ECLI:NL:PHR:2021:1095

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02710

Zitting23 november 2021

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

Het gerechtshof Amsterdam, heeft – na terugwijzing door de Hoge Raad – bij arrest van 28 augustus 2020 de verdachte veroordeeld ter zake van, kort gezegd, medeplegen van lokaalvredebreuk en daarbij bepaald dat aan de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd.

1.2.

Er bestaat samenhang met de zaak 20/02711. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

1.3.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

1.4.

In deze zaak is door de Hoge Raad eerder uitspraak gedaan op 29 oktober 2019.^[1]In zijn conclusie voorafgaande aan dat arrest heeft mijn ambtgenoot Hofstee als volgt beschreven waar het in deze zaak om gaat, ik citeer:

“Op 24 maart 2016 zijn de verdachte en de medeverdachte aanwezig in de Amsterdam RAI, waar op dat moment de vakbeurs 'Building Holland' plaatsvindt. De verdachten demonstreren bij de stand van een bouwbedrijf dat voorzieningen voor uitgeprocedeerde asielzoekers bouwt. Nadat de securitymanager van de Amsterdam RAI hen tweemaal tevergeefs heeft verzocht weg te gaan, delen zij hem mede dat zij dat niet zullen doen en hij de politie maar moet bellen. Als de politie is gearriveerd, wordt in haar bijzijn driemaal gevorderd dat de verdachten de Amsterdam RAI zullen verlaten. Omdat aan deze vorderingen geen gevolg wordt gegeven en de verdachten weigeren vrijwillig met de politie mee te gaan, worden zij om 14.35 uur aangehouden wegens 'lokaalvredebreuk'. Om 15.08 uur wordt de verdachte voorgeleid aan de hulpofficier van justitie en van 16.05 uur tot 16.07 uur wordt zij verhoord. In opdracht van de officier van justitie wordt aan de verdachte om 19.18 uur een strafbeschikking ter hoogte van € 325,- uitgereikt, waarna zij om 19.33 uur wordt heengezonden.”

1.5.

Bij arrest van 2 februari 2018 heeft het hof Amsterdam het openbaar ministerie ter zake van de tenlastegelegde lokaalvredebreuk niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging verklaard. Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld door het openbaar ministerie waarin onder andere werd geklaagd over het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging van de verdachte wegens schending van de beginselen van behoorlijke procesorde.

1.6.

De Hoge Raad casseerde het arrest van het hof op 29 oktober 2019, omdat het oordeel van het hof om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte ontoereikend was gemotiveerd. Volgens het hof gaf het uitvaardigen van een strafbeschikking ter zake van lokaalvredebreuk blijk van een zodanige aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing dat de vervolging onverenigbaar was met het verbod van willekeur. Door het hof was aan dit oordeel in de kern ten grondslag gelegd dat – in het licht van enerzijds de “relatief geringe ernst van de vermoedelijke lokaalvredebreuk” die de vreedzame en ludieke betoging met zich bracht en anderzijds de “vrijheidsbeneming van aanzienlijke duur” vanaf de aanhouding van de verdachte ter zake van dat feit – ten tijde van de vervolgingsbeslissing “duidelijk was dat het demonstratierecht in aanzienlijke mate was geschonden”. De Hoge Raad oordeelde^[2]dat het hof door het uitsluitend noemen van deze omstandigheden de zware motiveringseisen die gelden indien de rechter tot het oordeel komt dat zich een uitzonderlijk geval voordoet op grond waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk kan worden verklaard, ontoereikend was gemotiveerd.

2.Het middel

2.1.

Het middel klaagt dat het hof, na terugwijzing, op onjuiste dan wel ontoereikend gemotiveerde gronden het verweer heeft verworpen dat artikel 138 Sr Pro buiten toepassing moet worden gelaten vanwege onverenigbaarheid met de artikelen 10 en 11 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

2.2.

Het bestreden arrest en het gevoerde verweer

2.2.1.

Na terugwijzing heeft het hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“Zij op 24 maart 2016 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander in een besloten lokaal, gelegen aan het Europaplein en in gebruik bij Amsterdam RAI, wederrechtelijk aldaar vertoevende zich met haar mededader niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds heeft verwijderd.”

2.2.2.

De bewezenverklaring berust op de volgende in de aanvulling opgenomen bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte met proces-verbaalnummer PL1300-2016065478-1 d.d. 24 maart 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 24 maart 2016 tegenover deze verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (pag. 1-2):

Het incident vond plaats op 24 maart 2016 te Amsterdam. Ik ben namens de benadeelde, Amsterdam RAI, gevestigd op het Europaplein 8-22 te Amsterdam, gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik ben security manager bij de Amsterdam RAI. Ik wil aangifte doen van lokaalvredebreuk namens de Amsterdam RAI. Building Holland is een vakbeurs die momenteel in de RAI is. Op deze beurs staat ook het bedrijf [A]. Ik ben als security manager gebeld dat er problemen waren bij deze stand. Er was namelijk een tweetal demonstranten dat voor deze stand stond. [A] bouwt namelijk ook gezinsvoorzieningen voor uitgeprocedeerde vluchtelingen en hier waren de demonstranten tegen. De demonstranten deelden folders uit en hadden borden om hun lichaam met daarop de tekst: “13- jarigen worden in detentie genomen”, of zoiets. De standhouder wilde dat deze mensen weggingen. Ik heb met de demonstranten gesproken en hen verteld dat ze niet op deze manier voor de stand mochten gaan staan. Ik heb hen de mogelijkheid gegeven om bij de ingang van de RAI te demonstreren. Echter, de demonstranten weigerden weg te gaan. Ik heb hen nogmaals verteld dat ze zich van de beurs moesten verwijderen en niet op de beurs mochten demonstreren. De demonstranten gaven aan dat zij niet weg zouden gaan en dat de politie maar gebeld moest worden. Dit heb ik toen gedaan. Toen de politie ter plaatse was, heeft een collega van mij in het bijzijn van de politie de demonstranten nog driemaal gevorderd de Amsterdam RAI te verlaten. Ook dit was met de mededeling dat zij buiten voor de ingang mochten demonstreren. Toen de demonstranten na de derde keer vorderen nog weigerden weg te gaan, zijn zij door de politie aangehouden.

2. Een proces-verbaal van bevindingen met proces-verbaalnummer PL1300-2016065478-6 d.d. 24 maart 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van deze verbalisanten (pag. 7):

Op 24 maart 2016 omstreeks 14:15 uur bevonden wij, verbalisanten, ons in uniform gekleed te Amsterdam. Wij hoorden de melding van een demonstratie in de RAI. Er zou een aantal mensen op een beurs in de RAI protesteren. Op 24 maart 2016 omstreeks 14:25 uur waren wij ter plaatse bij de beurs. We werden aangesproken door een beveiliger van het evenement, die opgaf te zijn genaamd: [betrokkene 1]. Wij hoorden hem vertellen dat er twee vrouwen in de RAI stonden die protesteerden tegen asielzoekerscentra. De vrouwen zouden voor een kraampje staan en voor overlast zorgen. Na een aantal waarschuwingen zou [betrokkene 1] hen meerdere malen gevorderd hebben het pand te verlaten. We hoorden [betrokkene 1] zeggen dat ze niet wilden gaan en daarop hebben ze de politie gebeld.

Wij zijn met [betrokkene 1] meegelopen naar de twee vrouwen. Het bleek te gaan om: [verdachte] en [medeverdachte]. Wij deelden de vrouwen mede dat zij vrijwillig het pand konden verlaten. We hoorden hen zeggen dat ze niet wilden vertrekken. Hierop hoorden we [betrokkene 1] op niet mis te verstane wijze vorderen dat de vrouwen het gebouw moesten verlaten. Wij hoorden hen zeggen dat ze niet vertrokken en zagen dat ze doorgingen met het uitdelen van folders. Hierop deelden wij, [verbalisant 4] en [verbalisant 3], de beide verdachten mede dat zij waren aangehouden. Wij hebben de verdachten naar buiten begeleid en overgebracht naar het politiebureau.”

2.2.3.

Blijkens de in het dossier gevoegde pleitnota is ter terechtzitting in hoger beroep van 14 augustus 2020 namens de verdachte (onder andere) ontslag van alle rechtsvervolging bepleit. De raadsman van de verdachte heeft onder verwijzing naar diverse uitspraken van het EHRM bepleit dat het strafrechtelijk ingrijpen tegen de verdachte niet ‘necessary in a democratic society’ was.^[3]Daartoe is onder meer aangevoerd dat de demonstratie vreedzaam en op een ludieke wijze is verlopen, deze van zeer korte duur was en er geen of slechts een geringe inbreuk op de rechten van de RAI en de aldaar werkzame personen is gemaakt. Door de verdachte aan te houden voor onderzoek, haar vervolgens vijf uren van haar vrijheid te beroven is er een inbreuk gemaakt op de in de artikelen 10 en 11 EVRM gewaarborgde vrijheden. In het bijzonder is daartoe aangevoerd dat ook maatregelen die na een ‘act of assembly’ worden genomen kunnen leiden tot de vaststelling dat er sprake is van schending van artikelen 10 en 11 EVRM. De genomen maatregelen kunnen evenmin proportioneel worden geacht in het licht van het doel van het voorkomen van publieke wanorde of van het beschermen van de rechten van anderen. Bovendien had kunnen worden volstaan met een verwijdering van de verdachte uit de RAI of had de verdachte de toegang kunnen worden ontzegd tot de RAI. Van de strafrechtelijke vervolging van de verdachte zou daarnaast volgens de verdediging een ‘chilling effect’ uit zijn gegaan.

2.2.4.

In aanvulling daarop is door de raadsman daarnaast het volgende aangevoerd:

“(…) Subsidiair verzoek ik hen te ontslaan van alle rechtsvervolging, nu de strafbaarheid van artikel 138 van Pro het Wetboek van Strafrecht buiten toepassing dient te worden gelaten bij een geslaagd beroep op artikel 10 van Pro het EVRM. De Staat dient zich niet te bemoeien met de vrijheid van demonstratie. De Hoge Raad heeft de mogelijkheid van een ontslag van alle rechtsvervolging opengelaten: dat is een belangrijke vingerwijzing. Wat betreft de mogelijkheid om elders te demonstreren wil ik nog het volgende opmerken. Mijn cliënten hadden wellicht bij het bedrijfspand zelf kunnen demonstreren, maar dan wordt het grondrecht in de kern uitgehold. Dat is vergelijkbaar met het houden van een anti-Zwarte Piet-demonstratie in Spanje bij het huis van Sinterklaas. Dan haal je de angel eruit.”

2.2.5.

Ten aanzien van het bewijs heeft het hof het volgende overwogen:

“Oordeel van het hof

Het hof stelt op grond van de gebezigde bewijsmiddelen de volgende feiten en omstandigheden vast.

De verdachte en haar medeverdachte waren op 24 maart 2016 in de Amsterdam RAI, waar op dat moment de bouwvakbeurs ‘Building Holland’ plaatsvond. Zij waren daar in de directe nabijheid van het kraampje van het bouwbedrijf [A] aan het demonstreren, omdat dit bedrijf voorzieningen voor uitgeprocedeerde vluchtelingen bouwde. De verdachten droegen het logo van het bouwbedrijf waarmee zij de indruk wekten voor het bedrijf te werken, deelden daar folders uit en droegen borden met teksten over detentie van minderjarigen. Omdat de kraamhouder wilde dat de verdachten weggingen, heeft hij de securitymanager van de RAI benaderd. De securitymanager heeft de verdachten vervolgens gezegd dat zij niet op een dergelijke manier voor het kraampje mochten staan en heeft hen de mogelijkheid gegeven bij de ingang van de RAI te demonstreren. Zij weigerden echter weg te gaan, waarop de securitymanager hen nogmaals' zei dat ze weg moesten gaan en niet mochten demonstreren bij het kraampje. De verdachten lieten weten dat ze niet weg zouden gaan en dat de politie maar gebeld moest worden. Vervolgens arriveerde de politie. (Een collega van) de securitymanager heeft de verdachten in het bijzijn van de politie meerdere malen gevorderd de RAI te verlaten en hen meegedeeld dat zij buiten mochten demonstreren. De verdachten gaven aan deze vordering geen gevolg. De politie zei hen vervolgens dat ze de RAI vrijwillig konden verlaten, maar de verdachten zeiden dat ze niet wilden vertrekken en gingen door met het uitdelen van folders. Daarop werden de verdachten aangehouden en overgebracht naar het politiebureau.

Het hof overweegt als volgt.

Door het handelen van de verdachten werd het bouwbedrijf belemmerd op de beurs zijn promotieactiviteiten te verwezenlijken en werd het belangstellende beursbezoekers moeilijk gemaakt van de informatie van het bouwbedrijf kennis te nemen. Tegen deze achtergrond bezien acht het hof de inperking van het recht van de verdachte en de medeverdachte om te demonstreren in het RAI-gebouw en hen het verdere verblijf in het gebouw te ontzeggen, niet onevenredig en gerechtvaardigd ter bescherming van de rechten van anderen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de vrijheid om te demonstreren geen absoluut recht is en zijn grenzen vindt in de rechten van anderen. Aan de verdachten is vervolgens een redelijk alternatief geboden om buiten het RAI-gebouw te demonstreren, waaraan zij geen gevolg wilden geven. Op het moment dat de verdachten - zonder reden - aangaven geen gebruik te willen maken van dit meermalen geboden alternatief om op een andere plaats hun demonstratierecht (verder) uit te oefenen, bestond naar het oordeel van het hof een dringende maatschappelijke noodzaak het recht op demonstratie van de verdachten te beperken. Het verblijf in het RAI-gebouw dat op die weigering volgde, is dan ook wederrechtelijk. Het verweer wordt verworpen.”

2.2.6.

Ten aanzien van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde heeft het hof het volgende overwogen:

“Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en verwijst daartoe naar zijn hiervoor weergegeven oordeel ten aanzien van de wederrechtelijkheid van de gedragingen.

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.”

2.2.7.

Wat betreft de op te leggen straf heeft het hof het volgende bepaald:

“Toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte schuldig zal worden verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.

Het hof bepaalt dat in verband met de geringe ernst van het feit en de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd geen straf of maatregel zal worden opgelegd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de demonstratie een vreedzaam en beperkt karakter heeft gehad en dat volstaan had kunnen worden met minder verstrekkende maatregelen dan aanhouding van de verdachten, zoals het ontzeggen van de toegang tot het RAI-gebouw zolang de beurs gaande was.”

2.3.

Het juridisch kader

2.3.1.

In de artikelen 10 en 11 EVRM zijn respectievelijk het recht van vrijheid van meningsuiting en het recht op vrijheid van vergadering en vereniging gewaarborgd. Art. 10 EVRM Pro bevat volgens het EHRM “one of the essential foundations of a democratic society and one of the basis conditions for its progress and for each individual’s self-fulfilment”.^[4]Art. 11 EVRM Pro moet worden beschouwd als een
lex specialisvan art. 10 EVRM Pro, vaak wordt dan ook gelijktijdig een beroep gedaan op deze artikelen. Op welk artikel het zwaartepunt ligt hangt af van de omstandigheden van het geval.^[5]Beide rechten zijn daarnaast niet absoluut en kunnen om die reden worden ingeperkt.^[6]

2.3.2.

Of een bepaalde gedraging onder het bereik valt van art. 10 EVRM Pro blijft een lastig te beantwoorden vraag. Door het EHRM wordt immers niet in algemene termen aangegeven welke gedragingen precies onder dit artikel vallen. In zijn conclusie voorafgaande aan het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2019, HR:2019:1633 gaf mijn ambtgenoot Hofstee al aan dat uit de Straatsburgse rechtspraak wel valt op te maken dat het EHRM zowel een objectieve als een subjectieve toets aanlegt, ik herhaal en citeer:

“in deciding whether a certain act or conduct falls within the ambit of Article 10 of the Convention, an assessment must be made of the nature of the act or conduct in question, in particular of its expressive character seen from an objective point of view, as well as of the purpose or the intention of the person performing the act or carrying out the conduct in question."^[7]

Als voorbeeld van gedragingen die onder art. 10 EVRM Pro kunnen worden geschaard gaf Hofstee daarbij aan dat het kan gaan om het uitdelen van flyers en het omhooghouden van spandoeken,^[8]een protestactie in een universiteitsgebouw^[9]of het met verf besmeuren van een standbeeld.^[10]

2.3.3.

Om onder de bescherming te kunnen vallen van art. 11 EVRM Pro geldt als belangrijkste voorwaarde het ‘vreedzaamheidsvereiste’ zoals genoemd in het eerste lid van dat artikel.^[11]Wanneer de autoriteiten voorafgaand aan de vergadering er redelijkerwijs vanuit konden gaan dat deze niet vreedzaam van karakter was of wanneer dit tijdens de vergadering verandert, is een verbod of een beperking niet in strijd met art. 11 lid 1 EVRM Pro. Er hoeft dan geen acht te worden geslagen op de beperkingen zoals genoemd in het tweede lid.^[12]

2.3.4.

De vrijheden zoals weergegeven in de artikelen 10 en 11 EVRM zijn zoals gezegd niet absoluut. Dat wil zeggen dat deze vrijheden kunnen worden beperkt. In beide artikelen is dit opgenomen in het tweede lid van dat artikel. Een beperking is mogelijk wanneer deze (i) is voorzien bij wet, (ii) noodzakelijk is in een democratische samenleving (“necessary in a democratic society”) en (iii) in het belang is van een van de in dat lid genoemde doeleinden (“legitimate aim”).

2.3.5.

Of een beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving (ad. ii) hangt af van de vraag of a. wordt gehandeld in reactie op een dringende maatschappelijke behoefte, ook wel “pressing social need”, b. of de inbreuk die wordt gemaakt op een fundamenteel recht in verhouding staat met het daarmee beoogde doel (proportionaliteit) en c. de voor inmenging genoemde redenen “relevant and sufficient” zijn. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van proportionaliteit (ad. b) zijn de aard en zwaarte van de opgelegde straffen factoren die meegewogen kunnen worden. Deze toetsingscriteria worden door het EHRM echter niet altijd even duidelijk onderscheiden en daarbij komt dat aan de nationale autoriteiten ook een bepaalde (niet onbegrensde) mate van “margin of appreciation” toekomt. De beoordeling hiervan hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij worden door het EHRM onder andere meegewogen het belang van het beschermde recht, het gewicht van andere belangen die een rol spelen alsook de mate waarin de beperking plaatsvindt en de effecten daarvan.^[13]Een van de doeleneinden (ad. iii) is bijvoorbeeld het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en de bescherming van de goede naam of rechten van anderen.

2.3.6.

Ter verdere verduidelijking zal ik hieronder twee uitspraken aanhalen van het EHRM waarin de casus enigszins overeenkomt met die van de onderliggende zaak. De eerste uitspraak dateert van 13 januari 2009, nr. 31451/03 (
Açik e.a./Turkije). In die zaak hadden studenten gedemonstreerd tijdens de openingsceremonie van een universiteit. Op het moment dat door de rector een toespraak werd gehouden riepen de studenten leuzen en hielden zij borden omhoog. Nadat de studenten een aantal keer waren gewaarschuwd door de Turkse politie dat de demonstratie onrechtmatig was, besloten zij de verdachten aan te houden en enkele uren op te houden voor onderzoek. Tegen de studenten werd uiteindelijk geen vervolging ingesteld. De zaak kwam wel bij het EHRM terecht omdat de studenten aangifte hadden gedaan tegen de Turkse politie en de beveiligers van de universiteit. Het EHRM oordeelde dat er sprake was van een schending van art. 10 EVRM Pro en nam daarbij in aanmerking dat de aanhouding en het ophouden van de studenten voor onderzoek disproportioneel waren. De politie had voor minder vergaande opties kunnen kiezen. Daarbij overwoog het EHRM dat de politie de studenten bijvoorbeeld had kunnen verwijderen en de toegang tot de zaal waar de ceremonie plaatsvond, had kunnen ontzeggen.

2.3.7.

De tweede uitspraak is van 23 september 1998, nr. 24838/94 (
Steel e.a./Verenigd Koninkrijk). In die zaak ging het om drie demonstranten die tijdens een wapenconferentie in een conferentiecentrum demonstreerden tegen de verkoop van gevechtshelikopters. De demonstranten deelden folders uit en hielden een spandoek omhoog met daarop de tekst “Work for Peace and not War”. De demonstranten werden aangehouden en zeven uur opgehouden voor onderzoek. De Engelse vervolgingsautoriteit besloot uiteindelijk dat er onvoldoende bewijs was de demonstranten te vervolgen waarna de zaak tegen verzoekers door de rechtbank niet ontvankelijk werd verklaard. Het EHRM oordeelde dat er sprake was van schending van art. 10 EVRM Pro. In de eerste plaats overwoog het EHRM daartoe dat de aanhouding en het ophouden voor onderzoek in die zaak niet bij wet waren voorzien. Nog belangrijker vond het EHRM dat de beperking van de door art. 10 EVRM Pro beschermde vrijheid met het oog op het voorkomen van wanordelijkheden en het ter bescherming van andermans rechten disproportioneel was. De inperking was derhalve niet noodzakelijk in een democratische samenleving. Het EHRM achtte het daarbij van belang dat de demonstratie vreedzaam was verlopen en dat de bezoekers van de wapenconferentie niet aanzienlijk door de demonstranten waren gehinderd. Er was geen reden in het gedrag te vinden van de demonstranten waardoor bij de politie de vrees zou kunnen ontstaan dat er een “breach of the peace” zou plaatsvinden. Concluderend bestond er voor de politie dus geen goede reden om de drie demonstranten aan te houden.

2.3.8.

Tot slot merk ik nog het volgende op. In de onderliggende zaak staat op zichzelf niet ter discussie dat de artikelen 10 en 11 EVRM ‘een ieder verbindende bepaling’ betreffen zoals bedoeld in art. 94 van Pro de Grondwet. Het rechtsgevolg hiervan is dat de binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften, zoals art. 138 Sr Pro (lokaalvredebreuk), geen toepassing vinden, wanneer de toepassing hiervan niet verenigbaar is met deze bepalingen. De betreffende strafbepaling zal in dat geval buiten toepassing dienen te blijven.^[14]In het arrest van 29 oktober 2019, HR:2019:1633, heeft de Hoge Raad hierover het volgende opgemerkt:

“In een geval als het onderhavige kan de omstandigheid dat sprake is van een inbreuk op het door het EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting, nog wel van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit strafbaar is, dan wel — indien het gaat om een strafbaar feit — van de vraag of de verdachte een straf of maatregel moet worden opgelegd en zo ja welke.”

2.3.9.

Van belang hierbij is eveneens hetgeen mijn ambtgenoot Hofstee in zijn voorafgaande conclusie aan dit arrest onder 34 hierover heeft opgemerkt (met weglating van noten):

“Ten slotte verdient nog het volgende opmerking. Eerder heeft de Hoge Raad in vergelijkbaar verband overwogen dat niets eraan in de weg staat dat de strafrechter bij de beantwoording van de in art. 350 Sv Pro bedoelde vragen – waaronder de vraag of, in geval geen toepassing wordt gegeven aan art. 9a Sr, de verdachte een straf of maatregel moet worden opgelegd en zo ja welke –, rekening houdt met factoren als de consequenties van de vervolging voor de gezondheid van de verdachte en het tijdverloop sinds het tenlastegelegde feit. Het komt mij voor dat mutatis mutandis hetzelfde geldt voor factoren als de wijze waarop de verdachte in het vooronderzoek is bejegend en of deze bejegening een ongerechtvaardigde inbreuk op grondrechten heeft opgeleverd. Niets belette het hof eventueel toepassing te geven aan art. 9a Sr (zoals de rechtbank deed) of te volstaan met een milde straf, bijvoorbeeld omdat het hof compensatie voor door de verdachte in het voorbereidend onderzoek ondergaan nadeel aangewezen acht, dan wel omdat naar zijn oordeel van de oplegging van een (zwaardere) punitieve sanctie een “chilling effect” zou uitgaan dat onverenigbaar is met art. 10 EVRM Pro. Voor strafvermindering (eventueel tot nihil) op grond van een vormverzuim wordt door het beoordelingskader van art. 359a Sv evenzeer alle ruimte verschaft.”

2.4.

Bespreking van het middel

2.4.1.

Ik keer terug naar onderliggende zaak. Bij de bespreking van het middel zal ik voor een beter begrip van de zaak, kort terugblikken op de eerdere overwegingen van de rechtbank en het hof ten aanzien van de vraag of er sprake was van een inbreuk op de artikelen 10 en 11 EVRM.

2.4.2.

De rechtbank oordeelde op 25 juli 2017 dat “de inperking van het recht van de verdachte om te demonstreren in het RAl-gebouw en haar het verdere verblijf in het gebouw te ontzeggen, niet onevenredig was en noodzakelijk te achten was in een democratische samenleving.” Naar het oordeel van de rechtbank was het verdere vertoeven van de verdachte in het gebouw dan ook wedderrechtelijk. Wel achtte de rechtbank gelet op het vreedzame en beperkte karakter van de demonstratie dat had “kunnen worden volstaan met minder draconische maatregelen dan aanhouden en detentie”. Als voorbeeld gaf de rechtbank dat had kunnen worden volstaan met ontzegging van de toegang tot het gebouw zolang de beurs gaande was. Vooral de voortduring van de detentie na de politieverhoren was naar het oordeel van de rechtbank “niet noodzakelijk in een democratische samenleving” en bracht mee dat er sprake was van een schending van art. 11 EVRM Pro. De rechtbank heeft aan de verdachte vervolgens geen straf of maatregel opgelegd.

2.4.3.

Het hof oordeelde in eerste instantie op 2 februari 2018 dat de door de politie genomen maatregelen (aanhouding van de verdachte en voornamelijk het na verhoor nog vasthouden van de verdachte) strijdig waren met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en niet noodzakelijk in een democratische samenleving zodat art. 10 EVRM Pro volgens het hof was geschonden. Het hof nam daarbij in aanmerking dat er sprake was van een vreedzame demonstratie met een ludiek karakter en de relatief geringe ernst van de vermoedelijke lokaalvredebreuk. Dit arrest is zoals eerder opgemerkt op 29 oktober 2019 door de Hoge Raad vernietigd. In dat arrest is de Hoge Raad alleen ingegaan op het middel dat betrekking had op de niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. De overige deelklachten van het middel zijn onbesproken gebleven. Eén van die deelklachten kwam op tegen – kort gezegd – het oordeel van het hof dat het politieoptreden in strijd was met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, en daarmee in een democratische samenleving niet noodzakelijk was. Mijn ambtgenoot Hofstee concludeerde in zijn voorafgaande conclusie dat dat oordeel – in het licht van hetgeen in hoger beroep was aangevoerd en mede gelet op de uitspraken
Açik e.a./Turkijeen
Steel e.a./Verenigd Koninkrijkvan het EHRM – niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is en evenmin ontoereikend was gemotiveerd.

2.4.4.

In het thans bestreden arrest na terugwijzing van 28 augustus 2020 heeft het hof echter anders geoordeeld. In de eerste plaats acht het hof de inperking van het recht van de verdachte om te demonstreren in het RAI-gebouw en haar het verdere verblijf in het gebouw te ontzeggen, niet onevenredig en gerechtvaardigd ter bescherming van de rechten van anderen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat (i) het bouwbedrijf door het handelen van de verdachte werd belemmerd om op de beurs zijn promotieactiviteiten te verwezenlijken, (ii) het de beursbezoekers moeilijk werd gemaakt om van de informatie van het bouwbedrijf kennis te nemen en (iii) de vrijheid om te demonstreren geen absoluut recht is en zijn grenzen vindt in de rechten van anderen. Verder oordeelt het hof dat op het moment dat de verdachte – zonder reden – aangaf geen gebruik te willen maken van het aangeboden alternatief om op een andere plaats haar demonstratierecht (verder) uit te oefenen, er een dringende maatschappelijke noodzaak bestond om het recht op demonstratie van de verdachte te beperken.

2.4.5.

Samenvattend kan worden geconcludeerd dat het hof in het bestreden arrest, zonder de artikelen 10 en 11 EVRM expliciet te noemen, in tegenstelling tot de rechtbank op 25 juli 2017 en het hof in zijn eerdere arrest op 2 februari 2018, aansluiting heeft gezocht bij de uitgangspunten die het EHRM heeft geformuleerd voor de beoordeling van de vraag of een beperking van de vrijheid van meningsuiting ‘necessary in a democratic society’ is. Aan de hand van deze afweging is het hof kennelijk tot het oordeel gekomen dat er geen sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op art. 10 dan Pro wel art. 11 EVRM Pro.

2.4.6.

De steller van het middel stelt zich om te beginnen op het standpunt dat het hof de noodzaak tot beperking van de vrijheid om te demonstreren uitsluitend heeft gebaseerd op de wederrechtelijkheid van het verblijf van de verdachte in de RAI. Ik meen dat dit standpunt berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het oordeel moet worden gelezen in de context van de daaraan voorafgaande zinnen en zoals hiervoor in randnummer 2.4.4. onder ad i, ii en iii is uiteengezet. Het hof heeft hiermee te kennen gegeven dat de vrijheden van de verdachte in dit geval niet ten onrechte zijn ingeperkt en dat niet alleen rekening moet worden gehouden met de belangen van de verdachte, maar ook met de belangen van het bouwbedrijf en de overige beursbezoekers. Voor zover het hof verder heeft geoordeeld dat er een dringende maatschappelijke noodzaak bestond het recht op demonstratie van de verdachte te beperken op het moment dat zij zonder opgave van redenen weigerde mee te werken aan het aangeboden alternatief, acht ik dat oordeel – ook in het licht van hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd en de hiervoor aangehaalde uitspraken van het EHRM – niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

2.4.7.

Vervolgens is door de steller van het middel aangevoerd dat het hof heeft miskend dat ook de maatregelen die door de autoriteiten zijn genomen
na[cursivering door mij, A-G] een ‘act of assembly’ een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of beperking van art. 11 EVRM Pro nodig is in een democratische samenleving. Concluderend merkt de steller van het middel op dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de aanhouding van de verdachte, haar detentie op het politiebureau, de strafrechtelijke vervolging en de vraag of een schuldigverklaring nodig waren in een democratische samenleving. In dat verband is ter terechtzitting in hoger beroep een beroep gedaan op de uitspraak van het EHRM in de zaak
Kudrevičius tegen Litouwen.^[15]In die zaak ging het om Litouwse boeren die een geplande, maar niet aan de autoriteiten medegedeelde actie hadden gehouden waar zij op verschillende plekken snelwegen hadden geblokkeerd. De boeren werden veroordeeld voor het aanzetten tot of deelnemen aan een oproerige beweging en aan hen werd een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zestig dagen opgelegd. Het EHRM oordeelde in de eerste plaats dat de actie van de verzoekers viel onder het bereik van het recht op vrijheid van vreedzame vergadering zoals bedoeld in art. 11 EVRM Pro. Vervolgens zag het EHRM zich voor de vraag gesteld of dit recht van verzoekers ook was geschonden en stelde daarbij onder meer voorop dat “the term “restrictions” in Article 11 § 2 must be interpreted as including both measures taken before or during a gathering and those, such as punitive measures, taken afterwards”.^[16]Omdat het optreden van de verzoekers niet als gewelddadig kon worden gekwalificeerd beantwoordt het EHRM de vraag of er sprake was van een “an interference with their right to freedom of peaceful assembly” bevestigend. Pas hierna merkt het EHRM op dat een dergelijke constatering pas een schending van art. 11 EVRM Pro vormt wanneer dit – zoals eerder vooropgesteld – niet zou zijn voorzien bij wet, het niet een legitieme doelstelling zou hebben en het niet noodzakelijk zou zijn in een democratische samenleving. Concluderend komt het EHRM tot het oordeel dat de opgelegde beperkingen noodzakelijk – mede gelet op de ‘margin of appreciation’ – waren nu het de Litouwse overheid vrij stond om het belang van het waarborgen van de openbare orde zwaarder te wegen dan het recht van de demonstrerende boeren. Ondanks dat de boeren niet gewelddadig waren geweest of andere hadden opgejaagd ook mee te doen, kon het gedrag van de boeren als ‘laakbaar’ worden omschreven.

2.4.8.

De steller van het middel heeft zeker een punt dat ook de aanhouding, detentie en strafrechtelijke vervolging onderdeel vormen van de vraag of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Een vraag die – zoals ook blijkt uit de hiervoor weergegeven rechtspraak van het EHRM – aan bod komt bij de beoordeling van de proportionaliteit van de genomen maatregelen in verhouding tot het eventueel geschonden recht. Aan deze vraag is door het hof niet met zoveel woorden aandacht besteed. Het is de vraag of het hof, gelet op hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht, nader had moeten motiveren dat de maatregelen niet disproportioneel waren. Ik meen van niet. Door het hof is in de eerste plaats geoordeeld dat voor de verwijdering van de verdachte uit de RAI een dringende maatschappelijk noodzaak bestond waarmee het hof kennelijk heeft geoordeeld dat er geen sprake is geweest van disproportionaliteit die een schending van de artikelen 10 en 11 EVRM met zich zou brengen. Dit kennelijke oordeel van het hof dat om die reden tot aanhouding en strafvervolging van de verdachte over kon worden gegaan, acht ik gelet op hetgeen is vooropgesteld niet onbegrijpelijk. De verdachte had haar mening verder kunnen uiten, kunnen demonsteren en verder invulling kunnen gegeven aan haar demonstratierecht zonder op de plek voor de kraam van het bouwbedrijf te blijven staan. Het stond het hof vervolgens vrij om bij de vraag of aan de verdachte een straf of maatregel moet worden opgelegd rekening te houden met de wijze waarop de verdachte in het vooronderzoek is bejegend en of deze bejegening een ongerechtvaardigde inbreuk op grondrechten heeft opgeleverd. Daartoe heeft het hof overwogen dat het aan de verdachte geen straf of maatregel zal opleggen en daarbij in aanmerking heeft genomen dat de demonstratie een vreedzaam en beperkt karakter had en dat had kunnen worden volstaan met minder verstrekkende maatregelen dan aanhouding van de verdachte. Het hof noemt daarbij als voorbeeld dat aan de verdachte ook de toegang tot de RAI had kunnen worden ontzegd, zolang de beurs gaande was. Hiermee heeft het hof kennelijk bedoeld dat de politie de verdachte naar buiten had kunnen begeleiden zonder de verdachte mee te nemen naar het bureau. Ik lees hier niet uit dat het hof de maatregelen die wel genomen zijn disproportioneel acht, maar dat met minder had kunnen worden volstaan. Het hof heeft dit kennelijk meegenomen in strafmatigende zin. Dat acht ik niet onbegrijpelijk en tevens toereikend gemotiveerd.^[17]

2.5.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3.Conclusie

3.1.

Het middel faalt.

3.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

3.3.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het bestreden beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over toepassing en beperkingen van het demonstratierecht bij lokaalvredebreuk in Amsterdam RAI