ECLI:NL:PHR:2021:1160

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00966

Zitting19 oktober 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de verdachte.

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 4 maart 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 2. primair “verkrachting” en 3. “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. van ’t Hullenaar, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak

3. De verdachte heeft gedurende een aantal jaren een relatie gehad met de aangeefster. Ten tijde van die relatie heeft de aangeefster de verdachte op een bepaald moment gebeld om bij haar langs te komen. Toen de verdachte bij de woning van de aangeefster was aangekomen, maar zij haar telefoon niet opnam en de deur niet opendeed omdat zij in slaap was gevallen, werd de verdachte boos. Hij was van mening dat zij vreemdging en dat zij daarom niet opnam en de deur niet opendeed. Dit resulteerde in een ruzie, waarbij de verdachte de aangeefster met kracht tegen het aanrecht zou hebben gedrukt, zijn hand onder haar nachtjapon zou hebben gebracht en een vinger met kracht in haar vagina zou hebben geduwd. Ook zou de verdachte de plantenbak bij de voordeur van de woning van de aangeefster hebben vernield.

Het eerste middel

4. Dit middel behelst de klacht dat het hof het verzoek tot oproeping van de aangeefster om als getuige te worden gehoord tot tweemaal toe heeft afgewezen op gronden die deze afwijzingen niet kunnen dragen, althans dat de beslissingen van het hof tot afwijzing van die verzoeken, mede in het licht van hetgeen ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd, niet begrijpelijk zijn.

5. Ten behoeve van de bespreking van het middel geef ik eerst de ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van de aangeefster als getuige en de onderbouwing daarvan weer, alsmede de gronden voor de afwijzing daarvan door het hof.

6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 februari 2020 blijkt dat de raadsman van de verdachte aan het begin van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft verzocht de aangeefster als getuige te horen en daartoe het volgende heeft aangevoerd:

“Het is gebleken dat aangeefster ook na het incident van 2 oktober 2016 met verdachte een relatie heeft onderhouden. Verdachte kan dat ook onderbouwen. Daarnaast heeft aangeefster tegen verdachte gezegd dat zij een valse aangifte heeft gedaan. Ze wilde die niet intrekken vanwege mogelijke consequenties. Aangeefster was zwanger en had een andere partner. Als dit allemaal bekend zou worden dan zou ze wellicht haar partner kwijtraken.

Bij de rechter-commissaris heeft aangeefster verklaard dat zij en verdachte ook seks hadden als zij boos op elkaar waren. De verdediging heeft een belang bij het ondervragen van aangeefster. De relatie is daarna voortgezet en de verdediging wil haar bevragen over wat zij precies heeft bedoeld met het doen van een valse aangifte. Als dat komt vast te staan dan is er wellicht sprake van een heel andere zaak.”

7. Uit hetzelfde proces-verbaal ter terechtzitting blijkt dat het hof voormeld getuigenverzoek heeft afgewezen met de volgende motivering:

“Het verzoek tot het horen van aangeefster moet worden beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Die noodzaak ziet het hof niet. Aangeefster is uitgebreid bevraagd door de raadsman bij de rechter-commissaris. In de kern komt de motivering van het verzoek erop neer dat dezelfde vragen opnieuw gesteld moeten worden. Het hof acht zich voldoende voorgelicht.”

8. Tijdens diezelfde terechtzitting heeft de raadsman bij gelegenheid van pleidooi, overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities, een herhaald verzoek gedaan tot het horen van de aangeefster als getuige. Deze pleitnotities houden, voor zover hier van belang, het volgende in (vet als in origineel):

“Met name de veroordeling van verkrachting van [aangeefster] is iets waar cliënt niet mee kan leven, met name nu cliënt aangeeft omwille van [aangeefster] zich te hebben beroepen op zijn zwijgrecht: cliënt wilde hiermee voorkomen dat [aangeefster] in de problemen kwam met justitie voor het doen van valse aangifte en/of haar familie. Want de waarheid is onder meer dat cliënt en [aangeefster] tot voor kort nog steeds hun turbulente seksuele relatie hebben voortgezet: voor en na de aangifte en ook in de periode dat [aangeefster] zwanger was van een andere man en ook ten tijde van het afleggen van haar verklaring bij de rechter-commissaris.

Cliënt en [aangeefster] kennen zoals cliënt het omschrijft een dierlijke aantrekkingskracht naar elkaar toe, ongeacht of de een nu een relatie had met de ander. Hiervan heeft cliënt in diens telefoon diverse berichten en cliënt wenst [aangeefster] met deze berichten te confronteren. In appelschriftuur d.d 13 november 2018 heeft de verdediging van deze omstandigheden al gewag gemaakt en verzocht [aangeefster] over deze omstandigheden te horen, welk verzoek de verdediging thans handhaaft. […]

Conclusie:verzocht wordt de behandeling van de zaak aan te houden en [aangeefster] wederom als getuige te ondervragen. […].”

9. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 19 februari 2020 blijkt dat de raadsman in aanvulling op zijn pleitaantekeningen en bij gelegenheid van dupliek nog het volgende heeft aangevoerd:

“Dat dezelfde vragen worden gesteld als bij de rechter-commissaris is niet door de verdediging bepleit. Er zijn nieuwe omstandigheden want de relatie is voortgezet en daarnaast heeft aangeefster tegen verdachte gezegd dat er sprake is van een valse aangifte. Die informatie was de verdediging niet eerder bekend. De verdediging handhaaft daarom het verzoek tot het horen van aangeefster. Daarnaast merk ik op ik denk dat als je wordt verkracht en je hebt de politie aan de telefoon dat je dat als eerste roept.

[…]

In elk geval is hier sprake van een noodzaak om aangeefster als getuige te horen vanwege voornoemde nieuwe feiten en omstandigheden. Daarnaast merk ik op dat de verklaring van aangeefster dat ze het niet prettig vond van een ander kaliber is dan als je zegt ik wilde het niet en ik werd verkracht. Dat aangeefster zou zijn overrompeld was niet het geval. Er was sprake van een gelijke modus operandi wat we daar ook van vinden.”

10. Het hof heeft het bij gelegenheid van pleidooi gedane getuigenverzoek in zijn arrest van 4 maart 2020 opnieuw afgewezen. Het hof heeft in dat verband het volgende overwogen:

“Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman gewezen op zijn appelschriftuur van 13 november 2018, waarin hij het verzoek heeft neergelegd om zowel aangeefster […] als de forensisch arts […] als getuige te horen. De raadsman heeft ter zitting aangegeven dat hij dit verzoek handhaaft.

[…]

Na schorsing van de terechtzitting heeft het hof zich in raadkamer beraden over de verzoeken. Na hervatting heeft het hof meegedeeld dat het horen van aangeefster als getuige beoordeeld moet worden aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Het hof is van oordeel dat het niet noodzakelijk is om haar opnieuw als getuige te horen, omdat aangeefster al is gehoord als getuige bij de rechter-commissaris en de raadsman daar in de gelegenheid is geweest om aan getuige vragen te stellen, ook over haar redenen om aangifte te doen. Het hof acht zich voldoende voorgelicht. […]. Het hof heeft de verzoeken ter zitting afgewezen.

Herhaald verzoek

Nu de raadsman voornoemd verzoek heeft herhaald bij gelegenheid van pleidooi, zal het hof hier opnieuw bij arrest op beslissen. Het hof komt tot dezelfde conclusies zoals ter terechtzitting op de verzoeken uitgesproken en wijst daarom de verzoeken af.”

11. De aangeefster was reeds in eerste aanleg op verzoek van de verdediging op 4 september 2018 door de rechter-commissaris gehoord. Daarmee heeft het hof de verzoeken tot het opnieuw horen van de aangeefster terecht getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium. De steller van het middel klaagt daarover ook niet.

12. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest uit 2014 het volgende heeft overwogen:

“2.8 Het noodzakelijkheidscriterium, dat oorspronkelijk alleen in art. 315 Sv Pro voorkwam, houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Met het oog daarop is hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve onder meer de oproeping van getuigen te bevelen voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van dat verhoor, ongeacht wat de procespartijen daarvan vinden. Vanuit deze gezichtshoek bezien is bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.

2.9 Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven, ook niet omtrent de vraag of onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij onvoorziene ontwikkelingen, eisen van een eerlijke procesvoering zich verzetten tegen een afwijzing. Wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen.”^[1]

13. In de onderhavige zaak heeft het hof tot tweemaal toe geoordeeld dat de noodzaak om aangeefster als getuige op te roepen ontbreekt en dat het hof zich voldoende voorgelicht acht, te weten allereerst tijdens de terechtzitting in hoger beroep op 19 februari 2020 en vervolgens in zijn arrest van 4 maart 2020. Bij de eerste afwijzing heeft het hof overwogen dat de aangeefster uitgebreid door de raadsman bij de rechter-commissaris is bevraagd, terwijl de motivering van het verzoek er in de kern op neerkomt dat dezelfde vragen opnieuw moeten worden gesteld. Bij de tweede afwijzing heeft het hof de motivering en de conclusies van de eerdere afwijzing herhaald en aangegeven dat het hof met betrekking tot het bij pleidooi gedane verzoek tot dezelfde conclusies komt.

14. De steller van het middel is van oordeel dat de verzoeken tot het horen van de aangeefster ter terechtzitting en bij arrest zijn afgewezen op gronden die die afwijzingen niet kunnen dragen, dan wel dat die beslissingen niet zonder meer begrijpelijk zijn. Daartoe wordt aangevoerd dat de raadsman naar voren heeft gebracht dat hij “na het vonnis van de rechtbank nieuwe informatie heeft verkregen die inhoudt dat de aangeefster na haar verhoor bij de rechter-commissaris heeft aangegeven dat haar aangifte vals is en daarbij heeft aangegeven dat zij dit wilde rechtzetten maar dat uit angst niet durfde, en dat, hij, de raadsman, aangeefster hierover wenst te bevragen”.

15. Uit hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, volgt dat de door de raadsman nieuw verkregen informatie zou bestaan uit de mededeling van de aangeefster aan de verdachte dat zij een valse aangifte heeft gedaan en dat zij die niet wilde intrekken omdat – als dit allemaal bekend zou worden – zij wellicht haar partner zou kwijtraken, terwijl de raadsman ten tijde van het verhoor bij de rechter-commissaris nog niet over deze nieuwe, voor de verdachte ontlastende én voor de volledigheid van het onderzoek relevante, informatie beschikte.

16. Een blik over de papieren muur wijst evenwel uit dat de aanleiding voor het eerdere verhoor van de aangeefster bij de rechter-commissaris een door dezelfde raadsman van de verdachte overgelegde e-mail van 4 mei 2018 uit naam van de aangeefster betrof, waarin zij aangaf dat alles eigenlijk op één groot misverstand berust en dat zij in boosheid destijds verkeerd gehandeld heeft (ik begrijp door aangifte te doen, DP) en dat zij en de verdachte inmiddels goed vriendschappelijk contact hebben en eigenlijk hele goede maatjes zijn geworden. Vervolgens blijkt uit het door het hof als zesde bewijsmiddel gebruikte onderdeel van de verklaring bij de rechter-commissaris op 4 september 2018 dat de aangeefster heeft verklaard:

“U vraagt mij of wij ook seks hadden in een situatie van boosheid zoals ik heb omschreven. Ja, Dat was niet wat er nu gebeurde. Normaal gesproken zou een volgende stap seks zijn maar niet als we zo boos zouden zijn als toen het geval was. Ik heb hem laten weten dat ik het niet prettig vond door hem weg te duwen. U vraagt mij of ik gelogen heb in mijn aangiftes bij de politie. Nee, wat ik verklaard heb is wel gebeurd.”

17. Gelet op het voorgaande kunnen de door het hof gebruikte gronden de afwijzingen van het getuigenverzoek dragen en acht ik de overweging van het hof dat de motivering van het getuigenverzoek er in de kern op neerkomt dat dezelfde vragen opnieuw moeten worden gesteld, niet onbegrijpelijk. De raadsman is immers reeds in de gelegenheid geweest de aangeefster over de juistheid van haar aangifte te bevragen, nadat zij had aangegeven dat alles op een groot misverstand berustte en dat zij die aangifte uit boosheid had gedaan.

18. Het middel faalt.

Het tweede middel

19. Dit middel valt uiteen in twee klachten, die beide zien op de bewezenverklaring van de onder 2 primair tenlastegelegde verkrachting van de aangeefster. De eerste klacht houdt in dat, in het licht van wat door de verdediging is aangevoerd, het niet (zonder meer) begrijpelijk is dat het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte de aangeefster “heeft gedwongen tot het ondergaan van een handeling bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam”. De tweede klacht houdt in dat het hof het uitdrukkelijk onderbouwde verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak, welk verweer onder meer inhield dat niet kan worden bewezen dat het opzet van de verdachte mede omvatte dat hij aangeefster de handeling die bestond uit het met de vinger binnendringen van de vagina tegen haar wil heeft doen ondergaan, niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

20. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 2 primair bewezenverklaard dat:

“hij op 02 oktober te [plaats], door geweld een persoon, te weten [aangeefster], heeft gedwongen tot het ondergaan van een handeling bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [aangeefster], te weten het brengen van één van zijn vingers in haar vagina, waarbij dat geweld er in heeft bestaan dat verdachte die [aangeefster] tegen het aanrecht heeft gedrukt en zijn hand onder haar nachtjapon heeft gebracht en één van zijn vingers met kracht in haar vagina heeft geduwd.”

21. Deze bewezenverklaring is gegrond op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte
proces-verbaal van aangifte(als bijlage op
pagina 38 e.v.van het proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van [aangeefster]:

Zij deed aangifte en verklaarde het volgende over het incident dat plaatsvond te [plaats] op zondag 2 oktober 2016.

Ik doe aangifte van verkrachting. Vandaag op 2 oktober 2016 omstreeks 01.45 uur kwam ik thuis. Ik ben gaan slapen en viel in een diepe slaap. Om 03.35 uur werd ik wakker van mijn telefoon. Ik keek en zag dat [verdachte] had gebeld. Ik heb hem direct teruggebeld. [verdachte] begon mij gelijk aan de telefoon uit te schelden voor kankerhoer. Hij vertelde mij dat hij boos was omdat ik niet open deed. Hij zei dat het lang duurde en dat ik een andere man in huis had. Ik vertelde hem dat hij normaal moest doen. Ik heb vervolgens de deur open gedaan. [verdachte] begon mij gelijk weer uit te schelden en vertelde mij dat ik een kankerhoer was. Hij liep naar binnen en duwde mij met zijn hele lichaam redelijk hard in de keuken tegen het keukenblad aan. Daarna heeft hij een onzedelijke handeling bij mij gedaan.

Vervolgens zag ik dat [verdachte] de woning weer verliet. [verdachte] is even weggeweest en toen heb ik gelijk 112 gebeld. Kort daarna kwam [verdachte] weer terug. Ik was bang dat hij de deur eruit zou trappen dus heb ik de deur opnieuw opengedaan. Ik rende direct daarop de trap op en wilde naar boven gaan. Aan het begin van de trap pakte [verdachte] mij met een van zijn handen bij mijn gezicht. Hij pakte mij met zijn vinger in mijn mond. Hij probeerde mij tegen te houden. Dit ging met kracht en ik heb pijn in mijn mond en mijn lip is opgezwollen. Ook proefde ik bloed in mijn mond en zit er bloed aan mijn lip. Ik gilde hard en waarschijnlijk had [verdachte] mij daarom losgelaten. Ik ben naar boven gerend. Ik hoorde toen ik boven was nog dat hij ergens tegenaan trapte. Ook hoorde ik een harde klap. Later zag ik dat hij mijn pan met suddervlees door de kamer had gegooid.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte
proces-verbaal van verhoor getuige(als bijlage op
pagina 43 e.v.van het proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van [betrokkene 1]:

Sinds een jaartje ongeveer komt er een man bij [aangeefster] over de vloer. Ik kan deze man als volgt omschrijven: blanke man, lang, grijs haar, grijs baardje.

Zaterdagnacht 2 oktober 2016 lag ik te slapen en werd ik wakker. Ik ging uit het raam kijken en zag dat de man bij [aangeefster] op de ramen klopte. Ik zag dat de deur niet geopend werd. Ongeveer een kwartier later kwam de man terug, ik zag dat hij weer aanklopte en dat [aangeefster] de deur opendeed. Ik hoorde kort hierna gegil van [aangeefster]. Hierna hoorde ik dat er iets zwaars gegooid werd in de woning. Kort hierna zag ik de man weglopen. Kort hierna kwam gelukkig de politie.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte
proces-verbaal van verhoor aangeefster(als bijlage op
pagina 62 e.v.van het proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van [aangeefster]:

Hij duwde mij tegen de keukenkastjes aan. Hij deed toen zijn vinger bij mij hard naar binnen. Dit deed zeer.

Ik droeg die avond als nachtkleding een geel lang T-shirt. Ik droeg verder niks onder dit shirt. Hij duwde mij plotseling tegen de keuken aan. Ik kwam met mijn onderrug en billen tegen het aanrechtblad aan. Hij ging toen bij mij naar binnen en trok hem gemeen terug. Hij stond op dat moment tegen mij aan. Hij ging met zijn hand onder mijn T-shirt en ging met zijn hand bij mij naar binnen. Hij ging met zijn vinger in mijn vagina. Hij trok hem er gelijk weer uit. Ik denk dat hij dit deed met een kromme vinger, anders kan het niet zo zeer doen. Toen hij dat deed zei hij tegen mij dat ik een kuthoer was en dat hij dacht dat er een ander was. Er kwam bloed van binnen uit mijn vagina. Ik merkte dit pas toen de politie er was. Dat het eigenlijk wel erg bloedde.

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte
proces-verbaal van verhoor getuige(PL0600- 2016486598-29) inclusief
bijlage geneeskundige verklaring zedendelict, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van [betrokkene 2]:

Over het onderzoek van [aangeefster] in 2016 kan ik zeggen dat het een aangeslagen vrouw was die letsel had en een geloofwaardig verhaal vertelde. Zij had een klein wondje in haar mond. Zij had ook letsel bij haar vagina en bloed rond haar vagina. Het letsel bij de vagina betrof een slijmvliesbeschadiging. Een driehoekig scheurwondje. Wat bijzonder was van dit onderzoek dat we hebben onderzocht met een zogenaamde ‘eendebek’. Daarbij konden we zien dat er stukjes slijmvlies weg waren en ik had stukjes op de ‘eendebek’ en op mijn vinger. Het was duidelijk dat zij niet ongesteld was en dat waarschijnlijk het bloed in en om de vagina van deze slijmvlieswond kwam. Het letsel zat aan het voorhof van de vagina. Dat was vers letsel. Ik schat een paar uur oud. Anders is het weefsel weg of ingedroogd. De toestand van [aangeefster] ten tijde van het onderzoek was aangeslagen, verdrietig en geïntimideerd. Schaamtevol dat dit haar was overkomen. Ik heb op 2 oktober 2016 van 06.15 uur tot 08.30 uur het onderzoek uitgevoerd.

Geneeskundige verklaring - Zedendelict

past bij toedrachtDe door de onderzochte persoon aangegeven toedracht
kan goed passenbij het geconstateerde letsel.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte
proces-verbaal van bevindingen van het meldkamergesprek(PL060Q-2016486598-31, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven:

Op zondag 2 oktober tussen 03.39 en 03.50 uur werd door een vrouw telefonisch contact opgenomen middels een 112-melding met de centrale meldkamer te Arnhem.

OV: Opmerking Verbalisant

C: Centralist Meldkamer

V: Vrouw

OV: Onbekende man zegt: hou op met dat geouwehoer. Gesprek is verder niet woordelijk meer te verstaan totdat onbekende vrouw zegt laat me door en ze begint te gillen.

C: Laat ze even doorrijden ik hoor ze gillen als een idioot.

OV: Onbekende vrouw blijft gillen.

V: Kom alsjeblieft heel snel.

OV: Onbekende vrouw blijft gillen.

V: Hij slaat alles kort en klein hier.

V: Schiet op.

OV: Vrouw huilt.

6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte
proces-verbaal van getuigenverhoor van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Overijssel, d.d. 4 september 2018, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van [aangeefster]:

U vraagt mij of wij ook seks hadden in een situatie van boosheid zoals ik heb omschreven. Ja. Dat was niet wat er nu gebeurde. Normaal gesproken zou een volgende stap seks zijn maar niet als we zo boos zouden zijn als toen het geval was. Ik heb hem laten weten dat ik het niet prettig vond door hem weg te duwen.

U vraagt mij of ik gelogen heb in mijn aangiftes bij de politie. Nee, wat ik verklaard heb is wel gebeurd.

7. Het
proces-verbaal van de terechtzittingvan het hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Arnhem) op 19 februari 2020, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van verdachte:

Ik had mijn hand bij haar naar binnen.”

22. Met betrekking tot het bewijs heeft het hof in zijn bestreden arrest het volgende overwogen:

“
Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 2 primair tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof neemt de volgende overwegingen over van de rechtbank.

Ten aanzien van feit 2:

Aangeefster heeft verklaard dat zij op 2 oktober 2016 in haar woning in [plaats] was toen verdachte haar om 3.35 uur belde en haar begon uit te schelden voor kankerhoer. Hij vertelde dat hij boos was dat ze de deur niet voor hem opendeed. Zij heeft daarop de deur voor hem opengedaan. Verdachte begon aangeefster uit te schelden en zei dat ze een kankerhoer was. Daarna liep hij naar binnen en duwde hij aangeefster met zijn hele lichaam in de keuken tegen het keukenblad aan. Daarna verrichtte hij “een onzedelijke handeling” bij aangeefster. Verdachte ging hierna weg. Aangeefster belde 112 en kort daarna kwam verdachte terug. Hij heeft vervolgens aangeefster met een vinger in haar mond gepakt waardoor haar mond ging bloeden en haar lip opzwol. Toen zij hard gilde liet verdachte haar los. Aangeefster is naar boven gerend en hoorde nog dat verdachte ergens tegenaan trapte en zij hoorde een harde klap. Later zag ze dat verdachte haar pan met suddervlees door de kamer had gegooid.

Getuige [betrokkene 1], buurman van aangeefster, heeft verklaard dat hij op 2 oktober 2016 heeft gezien dat verdachte aanklopte bij aangeefster en zij de deur opendeed. Kort hierna hoorde hij aangeefster gillen. Daarna hoorde hij dat er iets zwaars gegooid werd in de woning. Verdachte zag hij daarna vertrekken, waarna de politie kwam. Aangeefster heeft met betrekking tot de onzedelijke handeling als volgt verklaard: Zij droeg een geel lang t-shirt met daaronder niks. Verdachte duwde haar plotseling met haar rug en billen tegen het aanrechtblad. Daarna ging hij hard met zijn vinger in haar vagina en trok zijn vinger meteen gemeen terug. Dat deed zeer. Toen de politie kwam merkte ze dat er bloed uit haar vagina kwam. Het bloedde erg.

Aangeefster is op 2 oktober 2016 tussen 6.15 uur en 8.30 uur onderzocht door een forensisch arts. Deze heeft geconstateerd dat aangeefster een wondje in haar mond had. Daarnaast had aangeefster bloed rond haar vagina. Bij de vagina had aangeefster letsel, te weten een slijmvliesbeschadiging in de vorm van een driehoekig scheurwondje. In de vagina ontbrak een stuk slijmvlies en bij het onderzoek kwamen er stukjes slijmvlies uit de vagina op het bij het onderzoek gebruikte speculum en op de vinger van de onderzoeker. Aangeefster was niet ongesteld en het bloed in en om de vagina kwam waarschijnlijk van de slijmvlieswond. De wond was vers, de onderzoeker schatte een paar uur oud. De bevindingen van de onderzoeker bevestigen de verklaring van aangeefster over de handeling van verdachte.

De vraag waar de rechtbank zich voor gesteld ziet is of dit seksueel contact vrijwillig was. Uit de woordelijke uitwerking van het 112-gesprek blijkt dat op 2 oktober 2016 tussen 3.39 uur en 3.50 uur een 112-melding van aangeefster binnenkwam. In het gesprek hoort de verbalisant dat de vrouw aan de andere kant begint te gillen. De centralist zegt tegen de politieagenten die ter plaatse gaan “laat ze even doorrijden, ik hoor ze gillen als een idioot.” De vrouw blijft maar gillen en huilen. Dit bevestigt de verklaring van aangeefster met betrekking tot de agressieve sfeer waarin een en ander plaatsvond. Bij de rechter-commissaris heeft aangeefster verklaard dat zij en verdachte wel eens seks hadden in een situatie van boosheid maar dat dat niet was wat er toen gebeurde. Zij vond het op dat moment niet prettig en duwde verdachte weg.

Uit bovenstaande bewijsmiddelen concludeert de rechtbank dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan verkrachting van aangeefster. Verdachte heeft aangeefster tegen het aanrecht geduwd en onder dwang zijn vinger in haar vagina gestoken en op dusdanig ruwe wijze teruggetrokken dat hierdoor een verwonding bij aangeefster ontstond. Ook bij de rechter-commissaris heeft aangeefster bevestigd dat hij dit tegen haar zin deed.

Uit de verklaring van aangeefster, getuige [betrokkene 1] en de transcriptie van het 112-gesprek blijkt ook overigens dat verdachte uiterst agressief was en aangeefster doodsbang. De stelling van de verdediging dat aangeefster uit was op seks met verdachte en verdachtes seksuele handeling vrijwillig onderging acht de rechtbank dan ook volstrekt ongeloofwaardig. De rechtbank acht het primair ten laste gelegde feit bewezen.

In aanvulling hierop overweegt het hof het volgende. Naar het oordeel van het hof is verdachte in een boze gemoedstoestand de woning van aangeefster binnen gegaan, waarna hij kort na binnenkomst seks bij aangeefster heeft afgedwongen door haar tegen het keukenblad aan te duwen en zijn vinger onverhoeds bij aangeefster in haar vagina naar binnen te duwen. Aangeefster heeft weliswaar expliciet bij de rechter-commissaris verklaard dat normaal gesproken een volgende stap seks zou zijn, maar ook heeft zij benadrukt dat dit niet zou gebeuren als ze zo boos waren zoals toen het geval was. Bovendien heeft aangeefster verklaard dat ze verdachte heeft laten weten dat zij het niet prettig vond door hem weg te duwen.

Het hof is van oordeel dat verdachte - onder de omstandigheden zoals aan de orde ten tijde van het ten laste gelegde - aangeefster heeft gedwongen tot het ondergaan van het seksueel binnendringen van haar lichaam en dat van een vrijwillig seksueel contact geen sprake was.”

De eerste klacht

23. De klacht houdt in dat het hof – in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd – ontoereikend heeft gemotiveerd hoe het tot de feitelijke vaststelling is gekomen dat de verdachte seks bij de aangeefster heeft afgedwongen.

24. Op 19 februari 2020 is door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep – voor zover hier relevant – het volgende aangevoerd:

“
4.

De hierboven beschreven bijzondere relatie en de door cliënt gegeven lezing van de feiten wordt door [aangeefster] grotendeels desgevraagd bevestigd. Zo heeft zij verklaard bij de RC in haar verhoor van 4 september 2018:

• Ik was ook boos op dat moment. Uit boosheid zeg je dan wel eens dingen die niet kloppen. Dat is die avond ook gebeurd.

• Op een gegeven moment hoorde ik de bel wel. Ik ben naar beneden gegaan. Hij dacht andere dingen van mij dan dat ik had liggen slapen. We waren allebei erg jaloers.

• Toen gebeurde dat met het naar binnendringen maar dat was niet bedoeld om mij pijn te doen. Hoe ik dat weet? Achteraf gezien. Op dat moment waren we boos. Achteraf gezien gebeurde dat wel vaker zo. Alleen dan niet in boosheid.

• Met het naar binnendringen bedoel ik met de vinger. Dat gebeurde heel snel. Doordat ik boos was duwde ik hem weg. Het deed daardoor pijn. Toen wilde ik dat hij weg ging, geloof ik.

• Wat bedoel ik met één groot misverstand? Wij waren allebei heel erg boos op elkaar. En dan zeg je dingen die je niet wilt zeggen maar wat wel is gebeurd. Zoals dat we dachten van elkaar dat we vreemd gingen.

• U vraagt mij waarom ik hem die avond gebeld had. Gewoon gezellig. U vraagt mij ook of het op seks zou zijn uitgelopen. Ja, sowieso.

• Ik ben niet door [verdachte] gedwongen om seksuele handelingen te ondergaan.

• Als het gaat om het naar binnendringen met de vinger, heb ik hem natuurlijk zelf weggeduwd waardoor het zeer deed. U vraagt mij of er aanleiding voor op dat moment om samen seks te hebben, daar was voor ons geen aanleiding voor nodig.

• U vraagt mij of wij ook seks hadden in een situatie van boosheid zoals ik heb omschreven. Ja. Dat was niet wat er nu gebeurde. Maar dat zou de volgende stap zijn geweest ondanks dat wij boos waren. Ik vond het op dat moment niet prettig. Normaal gesproken zou een volgende stap seks zijn maar niet als we zo boos zouden zijn als toen het geval was. Ik heb hem laten weten dat ik het niet prettig vond door hem weg te duwen. U vraagt mij of [verdachte] aanleiding had kunnen hebben om te denken dat ik op dat moment geen seks wilde. Nee. Ik denk dat het bij ons normaal was.

• Toen hij met zijn vinger weer uit mijn vagina ging schraapte hij met zijn nagel langs de vaginawand. Ik weet niet of hij een kromme vinger had.

• Wij konden het bloed heel goed bij elkaar onder de nagels vandaan halen.

[…]

In het bestreden vonnis van de rechtbank motiveert de rechtbank de beslissing dat er sprake was van een onvrijwillig seksueel contact onder meer te verwijzen naar de agressieve sfeer waarin het een en ander zou hebben plaatsgevonden, te weten dat [aangeefster] heeft gegild tijdens het telefoongesprek met de centralist. Echter een goed lezer van het dossier moet vaststellen dat het gillen van [aangeefster] niet ziet op de situatie van het naar binnen brengen van de vinger van cliënt maar daarna vanwege het feit dat volgens haar cliënt haar spullen zou vernielen. Het seksueel contact was op dat moment door partijen al definitief beëindigd. Ook hecht de rechtbank ten onrechte zware bewijswaarde aan de verklaring van [aangeefster] dat zij de handeling niet prettig vond. Uit deze verklaring volgt naar het oordeel van de verdediging (uiteraard) natuurlijk niet dat cliënt dusdanig geweld heeft toegepast om de weerstand van [aangeefster] te breken en/ of dat hij zich ervan bewust moet zijn geweest dat er sprake was van een hele andere situatie als normaal te doen gebruikelijk bij partijen (zie ook de verklaring van [aangeefster] onder punt 4): om het moment dat [aangeefster] aangaf het niet te willen, waarop cliënt bewust raakte van het gegeven dat [aangeefster] een keer niet wilde, is cliënt direct gestopt. Het feit dat zij bloedde is ook geen omstandigheid die alleen kan worden verklaard om verkrachting aan te nemen: het is een feit van algemene bekendheid dat dergelijke bloedingen bij vrouwen vaker kunnen voorkomen, zie bijvoorbeeld: https://www.aezondheidsplein.nl/aandoeninaen/contactbloedina/item120050”.

25. Ter onderbouwing van de klacht wordt in de schriftuur ten eerste aangevoerd dat uit een door de verdediging aangehaalde passage blijkt dat aangeefster bij de rechter-commissaris heeft aangegeven geen dwang te hebben ervaren en de gedragingen van de verdachte in de omgangsvorm tussen de verdachte en de aangeefster normaal waren. Verder gaf de aangeefster aan dat seks normaal gesproken de volgende stap zou zijn geweest, maar dat dat in de onderhavige situatie niet was wat zij wilde. Omdat deze gedragingen wel binnen de gebruikelijke omgangsvorm tussen de verdachte en de aangeefster passen, zou de verdachte geen aanleiding hebben gehad om te denken dat de aangeefster geen seks met hem wilde.

26. Ten tweede voert de steller van het middel aan dat onbegrijpelijk is dat het hof de uit de transcriptie van het 112-gesprek en de verklaring van de getuige [betrokkene 1] blijkende agressieve situatie als redengevend heeft aangemerkt voor het oordeel dat sprake is geweest van gedwongen seks. Uit de transcriptie en de verklaring zou weliswaar blijken dat de verdachte inderdaad zeer boos en agressief was, en ook dat de aangeefster bang was omdat zij zou hebben gegild, maar dat deze agressie en angst geen verband hielden met het seksuele contact dat al beëindigd was.

27. Ten derde zou de verwonding bij de aangeefster niet zijn ontstaan doordat de verdachte zijn vinger op ruwe wijze heeft teruggetrokken, maar doordat de aangeefster de verdachte heeft weggeduwd.

28. Naar aanleiding van hetgeen in de schriftuur als eerste wordt aangevoerd, merk ik het volgende op. Het hof heeft, in aanvulling op de overwegingen van de rechtbank, overwogen dat hoewel de aangeefster inderdaad aangaf dat seks
normaal gesprokende volgende stap zou zijn geweest, zij ook heeft verklaard dat deze situatie zich daarvan onderscheidde omdat zowel zij als de verdachte toen te boos waren. Bovendien heeft zij verklaard dat zij de handelingen van de verdachte niet prettig vond en hem daarom ook heeft weggeduwd. In dat licht overweegt het hof dat er, door die omstandigheden, geen sprake is geweest van vrijwillig seksueel contact en de aangeefster de handelingen derhalve gedwongen heeft moeten ondergaan. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.

29. Ten aanzien van het tweede aangevoerde argument geldt het volgende. Dat sprake was van agressie bij de verdachte en dat de aangeefster daarvoor bang was, bevestigt het hof aan de hand van de verklaring van de getuige [betrokkene 1] en de transcriptie van het 112-gesprek. Het hof overweegt daarbij geenszins dat de aangeefster gilde omdat zij op dat moment gedwongen seksuele handelingen moest ondergaan. In zoverre mist dit argument dan ook feitelijke grondslag. Het oordeel dat uit de transcriptie van het 112-gesprek en de verklaring van de getuige [betrokkene 1] blijkt dat sprake was van een boze en agressieve situatie, acht ik niet onbegrijpelijk.

30. Ook het oordeel van het hof dat de verwonding bij de aangeefster zou zijn ontstaan doordat de verdachte zijn vinger ruw heeft weggetrokken, acht ik – anders dan in de schriftuur ten derde wordt aangevoerd – niet onbegrijpelijk. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt immers dat de aangeefster tijdens haar verhoor heeft aangegeven dat de verdachte zijn vinger “gemeen terugtrok”. Dat de aangeefster de verdachte vervolgens zou hebben weggeduwd, doet daaraan niet af.

31. Gelet op het voorgaande in combinatie met het feit dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte de aangeefster plotseling tegen het aanrechtblad aanduwde, klem heeft gezet en met zijn vinger in haar vagina is gegaan, acht ik de bewezenverklaring van verkrachting (en met name het bestanddeel ‘dwang’) niet onbegrijpelijk.

32. De klacht faalt.

De tweede klacht

33. De klacht houdt in dat het hof het uitdrukkelijk onderbouwde verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak omdat het voorwaardelijk opzet van de verdachte niet kan worden bewezen, niet dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

34. Voor zover wordt geklaagd dat het hof niet zou hebben gereageerd op het verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in zijn arrest immers overwogen dat het door de verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 2 primair tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen.

35. Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld.^[2]Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier het tegen de wil van het slachtoffer doen ondergaan van de bewezenverklaarde seksuele handeling – is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

36. De raadsman heeft blijkens zijn ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota het volgende aangevoerd:

“
Geen (voorwaardelijk) opzet

Uit het bestanddeel “dwingen” volgt het vereiste dat het (eventueel voorwaardelijk) opzet mede omvat het tegen de wil van het slachtoffer doen ondergaan van seksuele handelingen. Hiervan is naar het oordeel van de verdediging in deze zaak onder de door partijen erkende bijzondere omstandigheden geen sprake: in deze zaak geldt volgens beide partijen om een langdurige voornamelijk seksuele relatie waarbij het ook volgens [aangeefster] onder omstandigheden van ruzie en boosheid gewoon tot directe seks kon leiden. Deze omstandigheden waren cliënt en [aangeefster] gewoon, dat wordt door haar letterlijk ook zo verklaart (zie hiervoor punt 4). Het feit dat mevrouw in haar gebruikelijke outfit van een t-shirt zonder ondergoed de deur opende zoals zij ook bevestigt, maakt het dat het voor cliënt dat hij op dat moment zich er niet van bewust is geweest dat zij geen seks met hem wilde zoals dat steeds het geval was: immers dergelijke situaties heeft volgens [aangeefster] ook nimmer tot onvrijwillige seks geleid. Partijen hadden – met perioden heimelijk – een seksuele relatie waarbinnen regelmatig en met beider instemming (ruwe) seks plaatsvond, in die zin dat het onder meer geregeld voorkwam dat partijen boos waren/ ruzie hadden waarna seks plaatsvond. Het is cliënt niet euvel te duiden dat hij op dat moment niet bewust was van het feit dat [aangeefster] niet wilde, ondanks dat zij boos zouden zijn. Dit blijkt ook wel nu hij bij het eerste teken van verzet, te weten het wegduwen van diens hand door [aangeefster], is gestopt is met seksuele handelingen en hij niet meer daarop heeft aangedrongen. Nu dit feitelijk vaststaat en het dossier vervolgens verder geen antwoord geeft op de vraag welke afspraken bij het seksuele verkeer tussen cliënt en [aangeefster] golden en hoe die afspraken tot stand kwamen, kan niet worden bewezen dat cliënt (voorwaardelijk) opzet heeft gehad om [aangeefster] te verkrachten: duidelijk is dat beiden op dat soort momenten niet veel met elkaar spraken en dat de relatie in belangrijke mate bestond uit het hebben van ad hoe seks met elkaar, soms wel tot vijf keer per week, ondanks andere relaties en gevoelens van jaloezie/ boosheid.

Conclusie:

Cliënt bevestigt dat hij op de 2 oktober 2016 bij aangeefster met een vinger in [aangeefster] is geweest. Op het moment dat aangeefster aangaf dat niet te willen, heeft hij deze handelingen per direct gestaakt. Het is hierbij niet gebleken dat cliënte met een kromme vinger [aangeefster] heeft verwond. De door cliënt verrichte handelingen waren voor hem en voor [aangeefster] gebruikelijke gedragingen zoals ook uit het dossier naar voren komt en kunnen derhalve niet bijdragen in de vaststelling van bedreiging of andere feitelijkheden waardoor aangeefster zou zijn gedwongen tot het ondergaan van de seksuele handeling. Als gevolg van de duur en de aard van de relatie is cliënt zich hiervan niet bewust geweest, hetgeen ook door [aangeefster] eigenlijk wordt bevestigd. Nu niet is komen vast te staan dat cliënt met het binnenbrengen van zijn vinger tijdens een ruzie dan wel diens overige handelingen buiten de grenzen is getreden die tussen hem en de aangeefster binnen hun relatie van toepassing waren, kan van dwang niet worden gesproken. Ook het passioneel drukken tegen het aanrecht is een feitelijkheid die bij partijen vaker voorkwam, welke handeling nimmer heeft geleid tot onvrijwillig seksueel contact. Diens (voorwaardelijke) opzet was niet gericht op dergelijk contact. Tegen de achtergrond van hun relatie en ook het heimelijk voortzetten daarvan op dezelfde wijze als voorheen, is dit onvoldoende om tot een bewezenverklaring te kunnen komen van opzet op verkrachting dan wel mishandeling. Dat cliënt dit opzet niet had, blijkt uit het feit dat op het moment dat [aangeefster] een vorm van verzet toonde – mevrouw duwde de hand van cliënt weg – is hij hiermee direct gestopt. Het bestanddeel dwang in de t.l.l. kan wat de verdediging betreft niet worden bewezen en cliënt dient van feit 2 om die reden te worden vrijgesproken.”

37. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte bozer was dan gebruikelijk toen hij de woning van de aangeefster is binnengegaan, dat hij vervolgens de aangeefster tegen het keukenblad heeft geduwd, dat hij zijn vinger onverhoeds in de vagina van de aangeefster heeft geduwd en deze daarna “gemeen” terugtrok en dat hij tijdens deze handeling tegen de aangeefster zei dat zij een kuthoer was en dat hij dacht dat er een ander was. Uit de bewijsvoering van het hof kan – mede gelet op hetgeen onder randnummer 35 is vooropgesteld – het voorwaardelijk opzet op het tegen de wil van het slachtoffer doen ondergaan van een seksuele handeling worden afgeleid. De door het hof vastgestelde gedragingen van de verdachte zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm immers zo zeer gericht op dat gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dat gevolg heeft aanvaard. Contra-indicaties zijn er naar mijn oordeel bepaald niet. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

38. De klacht faalt.

Slotsom

39. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Slotsom

40. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

41. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

42. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor verkrachting en vernieling ondanks afwijzing getuigenverzoek