ECLI:NL:PHR:2021:432

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03737

Zitting23 april 2021

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiseres] B.V.,

eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerder 2]

verweerders in cassatie, eisers in het incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk [verweerders] .

1.Inleiding en samenvatting

In dit bouwgeschil zijn in cassatie alleen nog vragen van appelprocesrecht aan de orde. De belangrijkste vraag is of gedaagde in eerste aanleg in hoger beroep kan komen van een uitspraak waarbij de tegen hem ingestelde vorderingen integraal zijn afgewezen, ten einde in hoger beroep dezelfde beslissing te verkrijgen maar met verbetering van gronden. Ik stel voor die vraag ontkennend te beantwoorden.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.2

[betrokkene 1] en zijn toenmalige echtgenote, [verweerster 1] , waren eigenaar van een perceel grond aan [a-straat 1-2] te [plaats] (hierna:
het perceel).

2.3

[eiseres] houdt zich bezig met de ontwikkeling van bouwprojecten. [eiseres] zou op het perceel een appartementencomplex bouwen, met daarin op de begane grond een winkelruimte. De tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een onderhandse akte van 30 juni 2004.

2.4

Deze akte bevat – onder meer en voor zover relevant – het volgende:

“in aanmerking nemende:

• Dat [betrokkene 1] eigenaar is van de locatie [a-straat 1-2] te [plaats] (perceel kadastraal gem. [plaats] , sectie [A] , nummer [001] ) en

• Dat [betrokkene 1] die locatie wenst te verkopen aan [eiseres] voor herontwikkeling en

• Dat [betrokkene 1] na de realisatie een ruimte (verder te noemen: winkel) van ±112 m2 op de begane grond van het te ontwikkelen complex wil hebben en

• Dat dit tegen minimale bijbetaling dient te gebeuren en daartoe

• Dat [betrokkene 1] de verdere ontwikkelingsmogelijkheid van de locatie, waaronder het splitsen in appartementsrechten daarvan en het eigendom van die appartementsrechten, wil laten aan [eiseres] ,

Zijn het volgende overeengekomen:

1. [betrokkene 1] verkoopt het perceel (…) aan [eiseres] .

2. De koopprijs van het perceel wordt vastgesteld op € 50.000,00, kosten koper (...)

3. [eiseres] ontwikkelt de locatie en verkoopt de appartementsrechten voor haar rekening en risico, met in acht name van hetgeen verderop is gesteld

4. De koopprijs van het perceel zal worden voldaan door het leveren aan [betrokkene 1] van een winkel en het bijbehorende appartementsrecht. Deze levering zal plaatsvinden na onherroepelijke bouwvergunning.

5. De waarde van het appartementsrecht van de winkel en de bouw van de winkel tezamen wordt vastgesteld op € 50.000,00 excl. BTW.

6. Deze laatstgenoemde waarde is voorwaardelijk. Hij geldt alleen als de volgende uitgangspunten stand houden en de volgende bedragen excl. BTW gehandhaafd kunnen worden:

a. Vertragingscompensatie € 20.000,00

b. Parkeerplaatscompensatie € 40.000,00

c. Makelaarskosten, verkoopboekjes en advertenties, totaal € 9.000,00

d. Leges € 12.000,00

e. Aansluitkosten alle nutsvoorzieningen € 6.000,00

f. Opbrengst app. 1 v.o.n. € 182.000,00

g. Opbrengst app. 2 v.o.n. € 182.000,00

i. Opbrengst app. 3 v.o.n. € 182.000,00

j. Opbrengst app. 4 v.o.n. € 182.000,00

k. Opbrengst app. 5 v.o.n. € 257.000,00

l. Fundering op staal is mogelijk

m. De winkel wordt in casco uitvoering opgeleverd conform aangehechte tekening d.d. 21 augustus 2003 (…) en eventuele wijzigingen daarop die voor het verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning nodig zijn.

7. Als bovenstaande uitgangspunten geen stand houden en/of de genoemde bedragen niet gehandhaafd kunnen worden, zal het verschil, positief zowel als negatief, gedeeld worden door [betrokkene 1] voor 50% enerzijds en [eiseres] voor 50% anderzijds. De uitgangspunten die uitsluitend voor risico van [betrokkene 1] komen zijn die, genoemd bij bovenstaande punten k, l, en m, (…).”

2.5

Het perceel is door [betrokkene 1] en [verweerster 1] (als verkopers) aan [eiseres] (als koopster) geleverd bij notariële akte van 15 maart 2005.

2.6

De akte van levering bevat onder de kop “KOOPPRIJS/KWIJTING” het volgende:

“De koopprijs bedraagt VIJFTIGDUIZEND EURO (€ 50.000,00), welk bedrag door koopster zal worden voldaan door levering van een appartementsrecht welke recht geeft op een winkel, gelegen op de begane grond van het te realiseren complex. Deze levering zal geschieden zodra het perceel is gesplitst in appartementsrechten, de feitelijke levering zal geschieden na oplevering van het complex.”

2.7

Het perceel is gesplitst in appartementsrechten op of omstreeks 18 mei 2006.

2.8

Met wederzijds goedvinden is levering van het appartementsrecht met betrekking tot de winkel uitgesteld tot het moment van feitelijke levering van de winkel. Het appartementencomplex was op 18 december 2007 (nagenoeg) gereed. Op die dag vond de oplevering plaats van vier van de vijf gebouwde appartementen.

2.9

[eiseres] heeft het appartementsrecht met betrekking tot de winkel niet aan [verweerders] geleverd.

2.1

Vanaf 15 januari 2010 is de winkel met schriftelijke instemming van [verweerster 1] door [eiseres] verhuurd. De huurprijs bedroeg de eerste achttien maanden nihil en daarna € 1.487,50 inclusief btw per maand. Vanaf het jaar 2015 wordt de huurprijs jaarlijks geïndexeerd.

2.11

Medio 2011 heeft [eiseres] aan [verweerders] een schriftelijk overzicht verstrekt van de posten die volgens [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst van 30 juni 2004 nog tussen hen moesten worden verrekend alvorens [eiseres] de winkel zou leveren.

2.12

Op 8 oktober 2015 hebben [verweerders] conservatoir (leverings)beslag laten leggen op (het appartementsrecht met betrekking tot) de winkel.

3.Procesverloop

3.1

Bij dagvaarding van 21 oktober 2015 hebben [verweerders] de onderhavige procedure tegen [eiseres] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Oost-Brabant, locatie Den Bosch, (hierna:
de rechtbank). [verweerders] hebben gesteld dat het appartementsrecht op de winkel aan hen geleverd dient te worden op grond van de overeenkomst van 30 juni 2004 en de leveringsakte van 15 maart 2005. Daarnaast hebben [verweerders] gesteld dat verschillende posten die in de overeenkomst van 30 juni 2004 als uitgangspunten a. tot en met m. zijn vermeld, gunstiger zijn uitgevallen dan bij de begroting daarvan en dat zij aanspraak hebben op (de helft van) de huur voor de winkel. Op grond daarvan vorderden [verweerders] in eerste aanleg in conventie, samengevat en voor zover in cassatie van belang, de veroordeling van [eiseres] tot (1) medewerking aan de levering van het appartementsrecht met betrekking tot de winkel en (2) betaling van € 36.672,46 plus de (de helft van) de huurpenningen.

3.2

[eiseres] heeft deze vorderingen bestreden. Volgens haar zijn verschillende posten die in de overeenkomst van 30 juni 2004 als uitgangspunten a. tot en met m. zijn vermeld, juist minder gunstig uitgevallen dan begroot. Zolang zij een opeisbare vordering op [verweerders] heeft die niet is voldaan, acht [eiseres] zich niet gehouden tot medewerking aan de levering van het appartementsrecht. Verder dienen [verweerders] volgens [eiseres] bij te dragen in verschillende gemaakte kosten en zijn zij daarover de wettelijke handelsrente verschuldigd.

3.3

Na comparitie van partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 22 maart 2017 geoordeeld dat toewijzing van de vordering tot medewerking aan de levering van het appartementsrecht met betrekking tot de winkel afhangt van de vraag of [eiseres] een geldvordering op [verweerders] heeft, waar [eiseres] een retentierecht of opschortingsrecht op kan baseren. De rechtbank heeft daarom de door partijen over en weer gestelde vorderingen beoordeeld. Daarbij gaat het om de uitgangspunten uit de overeenkomst van 30 juni 2004 waarover verschil van mening bestaat (b., c., e., j., k. en l.). Ten aanzien van ieder van die geschilpunten heeft de rechtbank vastgesteld of [verweerders] een vordering hebben op [eiseres] of [eiseres] op [verweerders] .

3.4

De rechtbank is (na optellen en aftrekken) tot de conclusie gekomen dat er onder de streep een saldo van € 13.431,76 (peildatum 31 oktober 2015) overblijft ten gunste van [eiseres] . Ook indien rekening wordt gehouden met de netto huuropbrengsten van de winkel tussen 31 oktober 2015 en de datum van wijzen van het vonnis heeft [eiseres] een geldvordering op [verweerders] (rov. 4.17.2). De vorderingen van [verweerders] tot medewerking aan levering van het appartementsrecht en tot betaling van een geldsom zijn daarom niet toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.17.3). De rechtbank heeft de proceskosten in conventie gecompenseerd.

3.5

Omdat de voorwaarde voor de reconventionele vordering van [eiseres] niet was vervuld, is deze vordering buiten behandeling gebleven.

3.6

[eiseres] is in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna:
het hof). Het hoger beroep ziet niet op de afwijzing van haar reconventionele vordering. [eiseres] heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat het hof het eindvonnis van de rechtbank

“… vernietigt, en, opnieuw rechtdoende, de vordering(en) van [ [verweerders] ], onder verbetering van gronden, opnieuw af te wijzen, alsmede [ [verweerders] ] te veroordelen in de kosten van beide instanties (…).”

3.7

Het doel van het door [eiseres] ingestelde hoger beroep was erin gelegen dat het hof de vorderingen van [verweerders] opnieuw zou afwijzen, maar dan met toepassing van de uitgangspunten en de daarbij behorende bedragen, zoals door [eiseres] in eerste aanleg bepleit. Dat zou leiden tot een hogere vordering van [eiseres] op [verweerders] en dus tot een langere periode waarin de levering van het appartementsrecht op de winkel (dat in 2004 was overeengekomen) opgeschort kon blijven.

3.8

[verweerders] hebben aangevoerd dat [eiseres] in haar appel niet-ontvankelijk verklaard dient te worden omdat [eiseres] geen andere beslissing voorstaat dan door de rechtbank gegeven. [eiseres] heeft hierover opgemerkt dat zij weliswaar dezelfde beslissing verlangt, maar dat zij er belang bij heeft dat de gronden waarop die beslissing stoelt worden aangevuld.

3.9

[verweerders] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij hebben onder meer gevorderd om [eiseres] te veroordelen mee te werken aan levering van genoemde onroerende zaak, en om [eiseres] te veroordelen aan [verweerders] te betalen een bedrag van € 76.593,80, te vermeerderen met een bedrag van € 567,04 voor iedere maand vanaf 1 januari 2018 tot aan de dag van levering.

3.1

Bij arrest van 7 mei 2019 heeft het hof de vorderingen in het principale appel afgewezen en daartoe het volgende overwogen:

“3.6 (…) [eiseres] heeft in hoger beroep veroordeling van [verweerders] in de kosten van beide instanties gevorderd, terwijl in eerste aanleg in conventie de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd, zodat er in zoverre sprake is van een andere beslissing die aan niet-ontvankelijkheid in de weg staat. Echter, tegen de beslissing om in conventie de proceskosten te compenseren heeft [eiseres] geen grief aangevoerd en ook overigens heeft zij tegen die beslissing geen bezwaren kenbaar gemaakt. De grieven die [eiseres] wel heeft aangevoerd kunnen, wanneer zij zouden slagen, niet leiden tot een andere beslissing dan de rechtbank heeft gegeven, zodat deze grieven geen bespreking behoeven. De omstandigheid dat in het vonnis oordelen staan die volgens [eiseres] niet juist zijn, maakt dit niet anders aangezien de beslissing op de vordering van [verweerders] in conventie bepalend is voor het belang van [eiseres] bij haar hoger beroep. Voor hetgeen [eiseres] voor ogen staat zou het instellen van een daartoe strekkende vordering in reconventie de aangewezen weg zijn geweest. (…).”

3.11

Omtrent het incidentele appel van [verweerders] heeft het hof onder meer overwogen dat de recapitulatie die de basis vormt voor deze vorderingen en het betoog dat de volledige bruto huurprijs van de winkel aan [verweerders] toekomt, niet opgaan.

3.12

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en partijen over een weer in de proceskosten veroordeeld (rov. 3.20).

3.13

[eiseres] heeft tegen het arrest van het hof – tijdig – cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping en incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft een incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkheidverklaring van [verweerders] in hun incidenteel cassatieberoep wegens termijnoverschrijding ingediend. [verweerders] hebben een verweerschrift in het incident ingediend. Bij arrest van 3 juli 2020 heeft de Hoge Raad de incidentele vordering van [eiseres] afgewezen en daarmee het incidentele cassatieberoep van [verweerders] toegestaan.^[1]

3.14

Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd in het principale cassatieberoep en [verweerders] in het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben afgezien van dupliek.

4.Bespreking van het middel in het principale beroep

4.1

Het middel omvat vier onderdelen.
Onderdeel 1komt op tegen rov. 3.6 van het bestreden arrest en betoogt dat de door [eiseres] in appel aangevoerde grieven wél bespreking behoefden.
Onderdeel 2voert aan dat het hof had te oordelen over de beslissing van de rechtbank om in conventie de proceskosten te compenseren omdat [eiseres] tegen die beslissing had gegriefd.
Onderdeel 3klaagt dat [eiseres] niet had opgemerkt dat zij er belang bij heeft dat de gronden ‘aangevuld’ worden.
Onderdeel 4bevat een algemene voortbouwklacht.

Onderdeel 1

4.2

Het middel klaagt dat de oordelen in rov. 3.6 van het bestreden arrest onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd zijn (
subonderdeel 1.1). Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen.

4.3

Het middel voert aan dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend, met name door er aan voorbij te zien dat het gehouden was om op de voet van de door [eiseres] aangevoerde grieven te onderzoeken of een bekrachtiging van het vonnis onder verbetering van gronden geboden was. Daarom moest het hof oordelen over de juistheid van de motivering van de rechtbank, ook al maakte de juistheid van de afwijzingsbeslissing als zodanig geen deel uit van de rechtsstrijd in het door [eiseres] ingestelde appel. Het belang van een appellant bij verbetering van onjuistheden in een rechterlijke uitspraak is, althans in beginsel, gegeven. [verweerders] heeft in appel bovendien niet gesteld, laat staan toegelicht, dat [eiseres] bij de door haar in appel geëiste verbetering van gronden geen belang zou hebben (
subonderdeel 1.2).

4.4

Het hof heeft met zijn oordelen in rov. 3.6 miskend dat een appellant voldoende belang heeft bij het door hem ingestelde hoger beroep indien dit voor hem ‘enig nuttig effect’ teweeg brengt respectievelijk kan brengen, en/of niet toereikend gemotiveerd waarom een dergelijk nuttig effect ontbreekt. Bovendien heeft het hof niet toereikend gerespondeerd op essentiële stellingen van [eiseres] in haar memorie van antwoord in het incidentele appel (
subonderdeel 1.3).

4.5

Het hof heeft bovendien miskend dat [eiseres] belang bij het hoger beroep en een beoordeling van [eiseres] grieven is dat gezag van gewijsde zal toekomen aan de beslissingen in rov. 4.17.1 van het vonnis die voorafgaan aan (en de grondslag vormen van) de beslissing dat een saldo resteert van (niet meer dan) € 13.431,76 + PM in het voordeel van [eiseres] . Daarmee is [eiseres] belang bij haar hoger beroep gegeven (
subonderdeel 1.4).

4.6

Tot slot heeft het hof miskend dat het een procespartij vrij staat ervoor te kiezen om, in plaats van een eis in reconventie in te stellen, een verweer te voeren dat ertoe strekt dat zij het recht heeft om een door haar te verrichten prestatie op te schorten en de rechter dit verweer niet mag passeren op de grond dat het instellen van een eis tot reconventie de aangewezen weg zou zijn. Bovendien heeft het hof miskend dat, gegeven het feit dat [eiseres] een opschortingsverweer heeft gevoerd, zij er belang bij heeft dat in hoger beroep wordt vastgesteld dat zij méér te vorderen heeft van [verweerders] dan volgens de rechtbank het geval was (
subonderdeel 1.5).

4.7

De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Uit de inleiding van de procesinleiding volgt dat het ‘doelwit’ van de klachten is in hoger beroep dezelfde afwijzingsbeslissing te verkrijgen als in eerste aanleg, zij het met een verbetering van de gronden. Uit de repliek volgt dat het onderdeel er toe strekt te voorkomen dat in een eventueel nieuw geding tegen [verweerders] aan oordelen van de rechtbank die voor [eiseres] ongunstig zijn (zoals de overweging van de rechtbank dat zij op een van de uitgangspunten a. t/m m. geld verschuldigd is aan [verweerders] ) gezag van gewijsde zou toekomen.

4.8

Onder verwijzing naar het arrest van 18 december 2020 (
IV-Groep/Zwitserleven)^[2]herinner ik eraan dat gezag van gewijsde als bedoeld in art. 236 Rv kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding,
en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Indien een vordering met kracht van gewijsde is afgewezen, en de afwijzing erop is gebaseerd dat de voor de vordering aangevoerde grondslag niet is komen vast te staan of dat deze grondslag de vordering niet kan dragen, kan tot uitgangspunt dienen dat de beslissingen aangaande het ontbreken of niet toereikend zijn van deze grondslag, in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde hebben. Het gezag van gewijsde kan er echter niet aan in de weg staan dat in een ander geding dezelfde of een soortgelijke vordering wordt ingesteld op basis van een andere grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten. Dit geldt ongeacht of deze andere grondslag ook in de eerdere procedure aangevoerd had kunnen worden.

4.9

Ik wijs erop dat het gezag van gewijsde is bedoeld om nieuwe geschillen tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp te vermijden. Een verruiming van de mogelijkheid om een rechtsmiddel in te stellen om te bereiken dat aan de oorspronkelijk gedaagde partij, die geen reconventionele vordering had ingesteld, het gezag van gewijsde niet kan worden tegengeworpen, acht ik in zijn algemeenheid niet noodzakelijk en ook niet wenselijk. Toestaan dat geschilpunten waarop de rechter na een voldragen partijdebat heeft beslist, door de in het gelijk gestelde partij in een tweede ronde aan de orde worden gesteld zou niet bijdragen aan finale geschilbeslechting.

4.1

In deze zaak geldt voorts het volgende. Indien
[verweerders]een nieuwe vordering zouden instellen, dan kan aan hen in beginsel het gezag van gewijsde worden tegengeworpen. Hier is het echter [eiseres] die bevreesd is dat als
zijeen vordering zou instellen aangaande de bedragen die horen bij één of meer van de in 2.3 weergegeven ‘uitgangspunten’, aan haar het gezag van gewijsde kan worden tegengeworpen. Kennelijk zou het daarbij gaan om een vordering gebaseerd op het door [eiseres] in eerste aanleg aangevoerde verweer, voor zover dat door de rechtbank niet is gehonoreerd.

4.11

Het valt m.i. te betwijfelen of in het hypothetische geval dat [eiseres] een nieuwe vordering in zou stellen, haar het gezag van gewijsde van de voor haar negatieve beslissingen van de rechtbank kan worden tegengeworpen, nu die beslissingen het dictum van het vonnis van de rechtbank niet dragen.^[3]Het dictum houdt immers in dat de vorderingen van [verweerders] integraal worden afgewezen [eiseres] dus volledig in het gelijk is gesteld. Dragend voor die afwijzing is het door de rechtbank berekende saldo ‘onder de streep’ van ruim € 13.000 ten gunste van [eiseres] . Genoemd saldo is niet het gevolg van een beslissing op een reconventionele vordering van [eiseres] , maar van het deels niet honoreren van haar verweer in conventie. Had [eiseres] er voor gekozen een reconventionele geldvordering in te stellen, dan was die vordering gedeeltelijk afgewezen en had [eiseres] daartegen in zoverre hoger beroep kunnen instellen.

4.12

Ik merk op dat [eiseres] , die haar principale cassatieberoep niet nader heeft toegelicht (de namens haar ingediende schriftelijke toelichting ziet alleen op het incidentele beroep van [verweerders] ), haar klachten niet baseert op rechtspraak van de Hoge Raad of lagere rechtspraak. De procesinleiding in cassatie bevat uitsluitend enkele verwijzingen naar passages uit de vakliteratuur, die [eiseres] stellingen m.i. niet ondersteunen. Ik loop de door [eiseres] aangehaalde bronnen langs.

- In
voetnoot 2 van de procesinleidingverwijst [eiseres] naar Snijders/Wendels (2009).^[4]In de betrokken passage uit dit handboek wordt r slechts gewezen op de mogelijkheid voor de appèlrechter om een bestreden uitspraak te bevestigen met verbetering van gronden. Dat die mogelijkheid bestaat is niet in geschil.

- In
voetnoot 2 van de procesinleidingverwijst [eiseres] ook naar de Groene Serie (2012), waar staat dat de bekrachtiging van een uitspraak onder verbetering van gronden gezien kan worden als (partiële) vernietiging van de uitspraak.^[5]Deze zin staat in een passage waarin de auteurs onderzoeken hoe de appèlrechter (i) in het kader van de devolutieve werking moet omgaan met (ii) een in eerste aanleg onbehandelde stelling. Aan de devolutieve werking van het appel wordt toegekomen indien de appelrechter één of meer grieven gegrond oordeelt. Daarvan is hier geen sprake. Van een onbehandelde stelling is hier al evenmin sprake. Het verweer van [eiseres] is door de rechtbank behandeld en beoordeeld.

-
Voetnoot 7 van de procesinleidingverwijst naar Van Rossem/Cleveringa (1972), waar wordt opgemerkt:^[6]

“Er is intussen geen enkele aanleiding te vorderen, dat des appellants belang een verandering van dictum moet meebrengen; zo zijn belang meebrengt, dat er bij behoud van dictum zeker hem bindende uitspraken uit de overwegingen verdwijnen, mag hem niet worden belet te trachten hiertoe door gebruik te maken van het middel van hoger beroep tegen het gewezen vonnis te geraken.”

Het is de vraag of dit citaat ook ziet op een geval als het onderhavige, waarin de vordering van eiser
geheelis afgewezen en de partij die in hoger beroep komt
volledigin het gelijk is gesteld.

- In
voetnoot 9 van de procesinleidingverwijst [eiseres] naar Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, waarin bij de bespreking van het belangvereiste (art. 3:303 BW) wordt opgemerkt dat een partij die een rechtsmiddel aanwendt daarbij voldoende belang moet hebben “
of anders gezegd, dat het appel voor die partij een nuttig effect teweegbrengt”.^[7]Hier had de behandeling van haar grieven voor [eiseres] . niet enig nuttig effect teweeg kunnen brengen nu de vorderingen van [verweerders] al waren afgewezen en afgewezen zouden blijven.

4.13

Dat [verweerders] bij memorie van antwoord niet hebben gesteld dat [eiseres] bij haar hoger beroep geen belang had doet niet ter zake, nu het belang bij het instellen van hoger beroep en de behandeling van de aangevoerde grieven een vraag van openbare orde is.^[8]De in subonderdeel 1.2 aangevoerde klacht dient daarom te falen.

4.14

Ik concludeer dat onderdeel 1 geen doel treft.

Onderdeel 2

4.15

Het middel klaagt dat het oordeel in rov. 3.6 dat [eiseres] tegen de beslissing om in conventie de proceskosten te compenseren geen grief aangevoerd zou hebben, onbegrijpelijk is. De memorie van grieven laat zich niet anders verstaan dan dat volgens [eiseres] de beslissing tot compensatie van de proceskosten in conventie onjuist is en, gezien [eiseres] grieven, geen stand kan houden, aldus de klacht.

4.16

In (principaal) hoger beroep heeft [eiseres] grieven gericht tegen de oordelen van de rechtbank over:

- de wettelijke (handels)rente (grieven I en II),

- de post parkeerplaatsen (grief III),

- de post aansluitkosten nutsvoorzieningen (grief IV),

- de post fundering op staal (grief V),

- de post (verkoop) penthouse (grieven VI en VII), en

- de verrekening zoals die uit de overeenkomst voortvloeide (grief VIII).

4.17

[eiseres] heeft geen grieven gericht tegen de beslissing van de rechtbank in conventie om de kosten te compenseren en heeft ook overigens tegen die beslissing geen bezwaren kenbaar gemaakt, zoals het hof in rov. 3.6 met juistheid heeft overwogen.

Onderdeel 3

4.18

Het middel klaagt dat indien het hof heeft bedoeld te oordelen dat de conclusie van [eiseres] in de memorie van grieven
nietzou strekken tot een bekrachtiging onder verbetering van gronden maar dat de gronden waarop de afwijzingsbeslissing berust moeten worden aangevuld, dit oordeel onbegrijpelijk is.

4.19

De klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 3.6 blijkt duidelijk dat het hof voor ogen stond dat de conclusie van [eiseres] ertoe strekte dat het vonnis zou worden bekrachtigd met verbetering van gronden, in die zin dat het eindsaldo ten gunste van [eiseres] hoger zou uitvallen dan het bedrag dat door de rechtbank is berekend.

Onderdeel 4

4.2

Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht die het lot deelt van de andere onderdelen.

5.Bespreking van het middel in het incidentele beroep

5.1

[verweerders] hebben in hun incidentele appel bestreden dat [eiseres] nog een vordering op hen had. Zij hebben gevorderd dat de oorspronkelijke eis tot levering van het appartementsrecht alsnog wordt toegewezen en daarnaast betaling van het nog door [eiseres] verschuldigde gevorderd (zie hiervoor, 3.9). [verweerders] hebben met name grieven gericht tegen de oordelen van de rechtbank over:

- de kosten die [eiseres] stelt te hebben gemaakt voor de parkeerplaats (grief 1),

- de verkoopprijs van het penthouse (grief 2),

- het bedrag van € 54.982,00 voor prijsinflatie (grief 3), en

- de door [verweerders] gegeven recapitulatie van de over en weer te vorderen bedragen (grief 5).

5.2

Het hof heeft deze grieven verworpen. Aangaande grief 5 heeft het hof overwogen:

“3.19 (…) De recapitulatie die de basis vormt voor het tweede onderdeel van de vordering van [verweerders] , en daarmee ook voor het eerste onderdeel ervan, gaat uit van het slagen van haar eerste drie grieven en van het aan haar toekomen van de volledige bruto huurprijs van de winkel. Geen van beide is het geval. De grieven zijn in het voorgaande verworpen en een grondslag voor de toewijzing aan [verweerders] van de volledige bruto huurprijs is door haar niet gegeven. Dit betekent dat deze recapitulatie niet de grondslag voor de toewijzing van haar vorderingen kan dienen, zodat ook grief 5 wordt verworpen.”

De in de vijfde grief gegeven recapitulatie kon dientengevolge niet dienen als grondslag voor de toewijzing van hun vorderingen (rov. 3.20; zie hiervoor, 3.11).

5.3

[verweerders] klagen in
onderdeel 1dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat partijen bij de berekening van de over en weer verschuldigde bedragen zouden zijn uitgegaan van een aanspraak op een volledige bruto huurprijs van de winkel. [verweerders] zouden namelijk zijn uitgegaan van de helft van de huurprijs. Het juiste PM-bedrag voor de huuropbrengst zou € 17.746,56 zijn, zodat – bij gelijk blijven van de overige door de rechtbank berekende bedragen – per 31 december 2017 een saldo van € 4.314,80 zou resteren
ten gunste van [verweerders]. Het gevolg daarvan zou zijn dat [eiseres] zich niet langer kan beroepen op haar opschortingsrecht dan wel haar retentierecht, aldus het onderdeel.

5.4

[verweerders] hebben geen belang bij deze klacht. Immers, het slagen van grief 5 hing af van de dubbele voorwaarde dat (i) hun eerste drie grieven zouden slagen én (ii) aan [verweerders] de volledige bruto huurprijs van de winkel zou toekomen. [eiseres] heeft de overweging van het hof dat aan de eerste van deze twee voorwaarden niet is voldaan, in cassatie niet aangevochten.^[9]Dit oordeel kan zelfstandig de beslissing van het hof dragen dat grief 5 moet worden verworpen. Daarom treft de klacht geen doel.

5.5

Onderdelen 2 en 3bevatten voortbouwklachten die het lot van onderdeel 1 delen.

5.6

Het middel in het incidentele cassatieberoep is derhalve tevergeefs voorgesteld.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G