ECLI:NL:PHR:2021:462

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04718 P

Zitting16 maart 2021

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de betrokkene.

1.Het cassatieberoep

1.1.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 10 oktober 2019 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 180.000,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

1.2.

Er bestaat samenhang met de zaken 19/04334, 19/04287 en 19/04671. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene.Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.Het eerste middel

2.1.

Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, richt zich met name tegen de verwerping door het hof van het primaire verweer van de verdediging voor zover dat inhoudt dat de keuze van het openbaar ministerie om het witwassen van € 180.000,- vanwege proces- dan wel bewijsrisico’s niet ten laste te leggen, maar wel aan de ontnemingsprocedure ten grondslag te leggen, indruist tegen de Geerings-jurisprudentie. Volgens de stellers van het middel heeft het hof aan de verwerping van dit verweer ten onrechte ten grondslag gelegd dat de ontnemingsrechter slechts hoeft vast te stellen dat het aannemelijk is dat de veroordeelde ook andere strafbare feiten heeft begaan, althans heeft het hof ten onrechte niet op dit verweer c.q. uitdrukkelijk onderbouwde standpunt gereageerd.

2.2.

De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in (met weglating van de voetnoot):

“
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 12 september 2019 onder parketnummer 20-000678-17 tot straf veroordeeld onder meer ter zake dat:

Feit 1:

hij op 25 juni 2012 te Eindhoven een horloge, merk Rolex, en een geldbedrag (totaal ongeveer 74.757,96 euro.) voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf;

Feit 2:

hij op 3 oktober 2014 te Vlaardingen een voorwerp, te weten een geldbedrag van 3.615,- euro, voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf;

De ontnemingsvordering

Het openbaar ministerie heeft de ontnemingsvordering gebaseerd op de resultaten van het onderzoek genaamd “ […] ”.

Op 7 juni 2013 werd veroordeelde op indicatie van de securityscan op de luchthaven Schiphol onderworpen aan een handmatige visitatie. Bij nader onderzoek zag een medewerker van security dat veroordeelde meerdere pakken geld onder zijn broeksband had zitten. Het betroffen pakken geld van ca 2 tot 2,5 cm dik, verpakt in een doorzichtige plastic-achtige stof. Veroordeelde zou hebben verklaard dat het om een bedrag van € 180.000,- zou gaan. Nadat veroordeelde was meegedeeld dat hier een melding van gemaakt diende te worden, nam veroordeelde de benen en liet daarbij zijn paspoort, vliegticket en persoonlijke bagage achter. Veroordeelde kon die dag niet meer worden aangehouden (relaaspv. blz. 7).

Vervolgens is er een nader onderzoek uitgevoerd waarin - kort gezegd - wordt geconcludeerd dat het onder veroordeelde op Schiphol aangetroffen bedrag niet anders kan worden verklaard dan uit misdrijf afkomstig en als wederrechtelijk verkregen vermogen dient te worden aangemerkt (relaaspv. blz. 8).

Wettelijke grondslag

Het hof stelt vast dat veroordeelde is veroordeeld ter zake witwassen, zijnde een misdrijf waarvoor (mede) een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Ingevolge het bepaalde in artikel 36e lid 3 Wetboek van Strafrecht zoals dat gold ten tijde van de bewezenverklaarde feiten kan in dat geval voordeel worden ontnomen:

“..(..) indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat:

uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of

voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.

Verweren verdediging

Primair verweer

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe is aangevoerd dat het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, meer specifiek het verbod op “détournement de pouvoir”. Volgens de verdediging is er sprake van onzuiverheid van oogmerk doordat het openbaar ministerie ervoor heeft gekozen om een strafbaar feit - het witwassen van € 180.000,- - wegens proces- dan wel bewijsrisico’s niet ten laste te leggen maar wel aan de ontnemingsprocedure ten grondslag te leggen.

Bovendien druist dit ook in tegen de Geerings-jurisprudentie nu niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld of veroordeelde zich aan het witwassen van € 180.000,- schuldig heeft gemaakt.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.

Uit het samenstel van de leden 1 tot en met 3 van artikel 36e Wetboek van Strafrecht volgt dat een verplichting tot betaling van een ontnemingsbedrag ook kan worden opgelegd als het voordeel is verkregen uit feiten waarvoor niet is vervolgd of is veroordeeld. Dit is niet onverenigbaar met artikel 6 EVRM en de Geerings-jurisprudentie aangezien in de in artikel 511b e.v. Wetboek van Strafvordering geregelde procedure aan de veroordeelde de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat het - in geval van artikel 36e lid 3 Wetboek van Strafrecht - niet aannemelijk is dat de in artikel 36e lid 3 Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Gelet hierop is er geen sprake van schending van enig beginsel van een behoorlijke procesorde dan wel strijd met de Geerings-jurisprudentie noch van enige andere schending van het recht in (on)geschreven regel. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de ontnemingsvordering.

Subsidiair verweer

De verdediging heeft in hoger beroep het in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald dat niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde op het moment van de controle op luchthaven Schiphol een bedrag van € 180.000,- bij zich droeg. Voor het geval het hof zou oordelen dat veroordeelde wel genoemd geldbedrag bij zich heeft gehad, heeft de verdediging verzocht de beveiligingsmedewerker [ betrokkene 1] als getuige te horen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Over het geldbedrag dat veroordeelde bij zich heeft gehad heeft de beveiligingsbeambte [ betrokkene 1] verklaard dat nadat hij veroordeelde naar de fouilleercabine had meegenomen en veroordeelde zijn shirt omhoog had gedaan, hij plastic zakjes met daarin papiergeld zag. Het waren acht tot negen pakjes en [ betrokkene 1] herkende de briefjes van vijfhonderd euro aan de kleur en opdruk. Desgevraagd antwoordde veroordeelde zelf aan [ betrokkene 1] dat het om honderdtachtigduizend euro ging (relaaspv.blz. 10 en dossierpagina’s 153 en 154). Het hof heeft geen reden om aan die mededeling door veroordeelde zelf toen gedaan, te twijfelen.

[ betrokkene 1] heeft ook vrijwel direct nadat veroordeelde de benen had genomen, tegen een andere beveiligingsbeambte, [betrokkene 2] , gezegd dat hij veroordeelde aan een visitatiecontrole had onderworpen en dat de veroordeelde een bedrag van € 180.000,- bij zich droeg (dossierpagina’s 150 e.v.).

Veroordeelde heeft ter zitting in eerste aanleg verklaard dat hij ten tijde van de controle een bedrag van € 4.000,- bij zich had.

De rechtbank heeft vervolgens overwogen (pagina 2 van het vonnis):

"Anders dan de raadsman maar met de officier van justitie gaat de rechtbank uit van de verklaring van [ betrokkene 1] . Deze vindt steun in de verklaring van [betrokkene 2] en van betrokkene (hof: de veroordeelde) zelf. (...).. De rechtbank acht de verklaring van veroordeelde dat hij enkel een geldbedrag van € 4.000, - bij zich had niet aannemelijk; indien dat het geval zou zijn geweest, had betrokkene geen enkele reden om hard weg te rennen met achterlating van zijn paspoort en bagage (hof: zie hiervoor het onder het kopje "ontnemingsvordering” overwogene). Bovendien heeft betrokkene ter terechtzitting (hof: in eerste aanleg) verklaard dat het bedrag uit tientjes bestond. Dit zou betekenen dat er vierhonderd briefjes nodig waren. De rechtbank acht niet aannemelijk dat iemand die een dergelijk geldbedrag heimelijk mee wil voeren, wat betrokkene gelet op de gang van zaken bij de controle deed, dat in tientjes doet. Overigens past dat aantal briefjes goed bij het aantal briefjes dat nodig is om € 180.000,- in briefjes van €500,- mee te voeren; namelijk 360. In zoverre vormt de verklaring van betrokkene juist een aanwijzing die de verklaring van [ betrokkene 1] ondersteunt. [betrokkene 2] heeft meteen verklaard dat zij van [ betrokkene 1] had gehoord dat betrokkene een geldbedrag van € 180.000,- op zijn lijf bij zich had.

Bij het onderzoek ter terechtzitting zijn geen feiten of omstandigheden gesteld, dan wel (overigens) aannemelijk geworden, op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat aan de verklaring van [ betrokkene 1] geen geloof zou moeten worden gehecht. Dat [ betrokkene 1] meer dan drie jaar na het voorval op 21 november 2016 bij de rechter-commissaris niet meer zeker weet welk bedrag verdachte noemde en om welke coupures het ging doet niet af aan de gedetailleerde verklaringen die hij in juni en juli 2013 heeft afgelegd. ”

Het hof verenigt zich met vorenstaande overwegingen van de rechtbank, maakt deze tot de zijne en acht mede op grond daarvan aannemelijk dat veroordeelde ten tijde van zijn controle een bedrag van € 180.000,- bij zich had. Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.

Eveneens wordt verworpen het in dit kader door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoek om de beveiligingsbeambte [ betrokkene 1] als getuige te horen. Door de verdediging zijn in het hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gebracht die tot het verhoor van deze getuige noodzaken. Ook voor het overige is het hof daaromtrent niet gebleken.

Voordeel uit witwassen

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen nu volgens bestendige jurisprudentie - kort gezegd - het ontnemingsbedrag niet aan het witgewassen geldbedrag gelijk gesteld kan worden en ook voor het overige niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde voordeel heeft verkregen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof stelt voorop dat artikel 36e lid 3 Wetboek van Strafrecht niet vereist dat de strafbare feiten door veroordeelde - als strafbare dader of deelnemer - zijn gepleegd. Niet behoeft te worden vastgesteld dat de betrokkenheid van veroordeelde voor deze feiten valt in termen van daderschap of deelneming. Voorts wordt ook niet geëist dat het voordeel door middel van of uit de baten van (door hem begane) feiten is verkregen, maar slechts dat strafbare feiten hebben geleid tot de verkrijging van voordeel door de veroordeelde.

Hieruit volgt dat, anders dan de verdediging heeft gesteld, niet beoordeeld dient te worden of veroordeelde door middel van of uit de baten van het door hem begane witwassen voordeel heeft verkregen, maar enkel of strafbare feiten hebben geleid tot de verkrijging van voordeel door de veroordeelde.

Het hof is van oordeel dat van dit laatste sprake is.

Veroordeelde is op 7 juni 2013 op luchthaven Schiphol onderworpen aan een visitatie waarbij een hoeveelheid geld van € 180.000,- in doorschijnende plastic zakjes bij zijn broeksband werd aangetroffen. Kort na deze ontdekking rent veroordeelde weg, daarbij zijn bagage en paspoort achterlatend.

Uit onderzoek bij de belastingdienst is geen inkomen bekend geworden van veroordeelde over de jaren 2011 en 2012. Ook overigens is niet gebleken dat aan voormeld geldbedrag een legale bron van herkomst ten grondslag heeft gelegen.

Gelet op zowel de wijze van aantreffen van het geldbedrag van € 180.000,-, het wegrennen van verdachte na de ontdekking van het geldbedrag als het ontbreken van een legale bron van herkomst van het geld maken het naar het oordeel van het hof aannemelijk dat dit geldbedrag voordeel belichaamt dat door een strafbaar feit is verkregen. Daarbij is in het licht van het bepaalde in artikel 36e lid 3 Wetboek van Strafrecht verder niet van belang hoe en wanneer veroordeelde dit geldbedrag wederrechtelijk heeft verkregen en waarbij - zoals hiervoor is overwogen - evenmin behoeft te worden vastgesteld dat sprake is van enige betrokkenheid van veroordeelde in de zin van daderschap of deelnemerschap bij deze “andere strafbare feiten” die tot voordeelverkrijging hebben geleid.

Nu veroordeelde niet heeft aangevoerd of doen aanvoeren en ook voor het overige niet is gebleken dan wel aannemelijk is geworden dat veroordeelde op 7 juni 2013 het bij hem in contanten aangetroffen bedrag van € 180.000,- geheel of gedeeltelijk voor (een) ander(en) hield, moet het ervoor worden gehouden dat veroordeelde genoemd bedrag op genoemde datum (uitsluitend) voor zichzelf hield.

Het hof stelt het door veroordeelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 180.000,-“

2.3.

De stellers van het middel wijzen erop dat door de raadsman op de terechtzitting in hoger beroep onder meer het volgende is aangevoerd:^[1]

“23. De vraag dringt zich op waarom de officier van justitie ervoor heeft gekozen de zaak […] niet in de dagvaarding op te nemen als witwasbeschuldiging, maar uitsluitend in het kader van de ontnemingsvordering aan de orde te stellen. Het antwoord op deze vraagt kan slechts worden gevonden in de verschillende bewijsregels. Bij tenlastelegging had het OM immers wettig en overtuigend bewijs moeten leveren en in de ontnemingsprocedure kan worden volstaan met schattingen en aannemelijk maken.

24. Gelet op het ‘broodje aap-verhaal’ van de getuige [ betrokkene 1] , waar de zaak […] om draait, is het evident dat daar onmogelijk het wettig en overtuigende bewijs voor welk strafbaar feit dan ook aan kan worden ontleend. Daarom is het op zich wel begrijpelijk dat de officier van justitie ervoor heeft gekozen daar uitsluitend de ontnemingsvordering op te baseren.

(…)

26. Het is evident dat cliënt hierdoor in ernstige mate in zijn belangen is geschaad. Nu kan immers op basis van aannemelijkheid worden vastgesteld dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het desbetreffende strafbare feit, terwijl dat bij tenlastelegging in de hoofdzaak slechts op basis van wettig en overtuigend bewijs mogelijk was geweest.

27. Tevens meen ik dat sprake is van schending van de onschuldpresumptie van artikel 6, lid 2 EVRM en beroep mij hierbij op de Geerings-uitspraak van het EHRM (ECLI:NL:XX:2007:BA1112). Weliswaar is cliënt niet vrijgesproken van het in geding zijnde feit, maar dat komt louter en alleen doordat het OM heeft nagelaten dat feit ten laste te leggen. In de Geerings-uitspraak heeft het Europees Hof ook overwegingen gebezigd die relevant zijn voor zaken als deze, waarin het gaat om een verdenking die niet ten laste is gelegd maar wel als grondslag voor een ontnemingsvordering wordt gebruikt.

28. Ik doel hierbij met name op de overweging dat buiten redelijke twijfel moet worden vastgesteld dat de persoon in kwestie daadwerkelijk een misdaad heeft gepleegd (“If it is not found beyond reasonable doubt that the person affected has actually committed a crime (...) such a measure can only be based on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article 6 § 2.”)

29. In de zaak […] is sprake van meer dan redelijke twijfel of cliënt het aan hem verweten strafbaar feit heeft gepleegd. Deze beschuldiging is immers gebaseerd op de verklaring van de getuige [ betrokkene 1] , die eerst heeft verklaard acht à negen pakketjes en briefjes van € 500 te hebben gezien, vervolgens heeft hij gezegd dat het briefjes van € 50 waren en volgens zijn collega [betrokkene 2] heeft hij die dag zelf gezegd dat hij niet met zekerheid kon zeggen of er überhaupt wel geld in de zakjes heeft gezeten, maar dat het ook iets anders had kunnen zijn. Dit staat in schril contrast met het feit dat in menig witwas- en ontnemingszaak de verklaring van de verdachte dat hij over grote contante geldbedragen in de spreekwoordelijke ‘oude sok’ kan beschikken, niet aannemelijk dan wel ongeloofwaardig wordt geacht omdat dat (onder meer) ongebruikelijk zou zijn en veiligheidsrisico’s met zich mee zou brengen. Dan dient toch ook de verklaring van [ betrokkene 1] , dat er grote contante geldbedragen onder een broekriem zouden hebben gezeten (!), onaannemelijk en ongeloofwaardig worden geacht. Bovendien volgt uit de verklaring van [ betrokkene 1] niets, maar dan ook niets over de wederrechtelijke herkomst van de door hem in wisselende samenstelling omschreven voorwerpen.

(…)”.

2.4.

Het hof heeft het primaire verweer van de verdediging verworpen met de overweging dat:

“Uit het samenstel van de leden 1 tot en met 3 van artikel 36e Wetboek van Strafrecht volgt dat een verplichting tot betaling van een ontnemingsbedrag ook kan worden opgelegd als het voordeel is verkregen uit feiten waarvoor niet is vervolgd of is veroordeeld. Dit is niet onverenigbaar met artikel 6 EVRM en de Geerings-jurisprudentie aangezien in de in artikel 511b e.v. Wetboek van Strafvordering geregelde procedure aan de veroordeelde de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat het - in geval van artikel 36e lid 3 Wetboek van Strafrecht - niet aannemelijk is dat de in artikel 36e lid 3 Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

2.5.

Voor zover in cassatie wordt betoogd dat het hof het hiervoor onder 2.3 weergegeven verweer van de verdediging niet heeft weerlegd, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan merk ik het volgende op. Deze klacht hangt kennelijk samen met de klacht die inhoudt dat het hof in de bestreden uitspraak het bedoelde verweer van de verdediging niet uitdrukkelijk gemotiveerd heeft verworpen. Nu het hof in de bestreden uitspraak gemotiveerd is ingegaan op hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd, faalt het middel in zoverre. Ik kom daar hierna nog op terug bij de bespreking van de overige deelklachten.

2.6.

In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523. In deze zaak was de door het hof opgelegde ontnemingsmaatregel gebaseerd op art. 36e lid 2 Sr. In dat verband heeft de Hoge Raad overwogen dat de in art. 36e lid 2 Sr bedoelde “voldoende aanwijzingen” niet door de rechter mogen worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan, en dat de betrokkene tevens de gelegenheid behoort te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan.

In onderhavige zaak wordt door de stellers van het middel aangenomen dat dit vereiste ook geldt ten aanzien van de “in art. 36e lid 3 (oud) Sr bedoelde aanwijzingen dat de betrokkene ‘andere strafbare feiten’ heeft begaan”.^[2]Betoogd wordt dat het hof in de voorliggende zaak het door de Hoge Raad aangegeven toetsingskader heeft miskend, omdat uit de bestreden uitspraak blijkt dat het hof kennelijk van oordeel is dat de ontnemingsrechter slechts zal behoeven vast te stellen dat het aannemelijk is dat de betrokkene ook andere strafbare feiten heeft begaan.

Het voorgaande, zo betogen de stellers van het middel, klemt te meer omdat het verzoek van de verdediging om de getuige [ betrokkene 1] te horen door het hof is afgewezen omdat het hof dat niet noodzakelijk heeft geacht. Daardoor is de betrokkene onvoldoende in de gelegenheid gesteld zijn verdedigingsrechten te kunnen uitoefenen.

2.7.

Ook deze klachten kunnen niet slagen. In de eerste plaats omdat deze kennelijk zijn gebaseerd op de aanname dat voor de in art. 36e lid 2 Sr bedoelde ‘aanwijzingen’ dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan, dezelfde criteria gelden als voor de in art. 36e lid 3 bedoelde ‘aannemelijkheid’ dat hetzij het misdrijf waarvoor de verdachte is veroordeeld, hetzij andere strafbare feiten, op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Die aanname is mijns inziens onjuist. Ik licht dat als volgt toe.

2.8.

Art. 36e luidt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – als volgt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat:

a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of;

b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.”

2.9.

Op grond van art. 36e lid 2 Sr kan voordeel worden ontnomen dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten indien daaromtrent
voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. De grond voor ontneming van voordeel in art. 36e lid 3 Sr is dat
aannemelijkmoet zijn dat het bewezen verklaarde misdrijf
of andere strafbare feitenop enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De
andere strafbare feitenhoeven niet door de betrokkene zelf te zijn begaan. Oftewel, de
aannemelijkheidin art. 36e lid 3 Sr heeft voor zover het gaat over
andere strafbare feitenbetrekking op de vraag of de veroordeelde hieruit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en niet of de veroordeelde deze andere misdrijven heeft begaan.

2.10.

In de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, dat door de stellers van het middel van overeenkomstige toepassing wordt geacht in onderhavige zaak, was de door het hof opgelegde ontnemingsmaatregel gebaseerd op art. 36e lid 2 Sr. De ontnemingsvordering in onderhavige zaak is gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld niet gebaseerd op de delicten die in de hoofdzaak zijn bewezenverklaard. Het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel van € 180.000,- is bij de betrokkene aangetroffen na een visitatie op luchthaven Schiphol waarbij het geldbedrag in doorschijnende plastic zakjes bij zijn broeksband werd aangetroffen. Gelet op zowel de wijze van aantreffen van het geldbedrag van € 180.000,-, het wegrennen van de betrokkene na de ontdekking van het geldbedrag als het ontbreken van een legale bron van herkomst van het geld maken het naar het oordeel van het hof aannemelijk dat dit geldbedrag voordeel belichaamt dat door een strafbaar feit is verkregen.

2.11.

Het hof heeft voorts overwogen dat het in het licht van het bepaalde in artikel 36e lid 3 Sr verder niet van belang is hoe en wanneer de betrokkene dit geldbedrag wederrechtelijk heeft verkregen en evenmin behoeft te worden vastgesteld dat sprake is van enige betrokkenheid van de betrokkene in de zin van daderschap of deelnemerschap bij deze “andere strafbare feiten” die tot voordeelverkrijging hebben geleid.

2.12.

Het voorgaande betekent dat het middel op een verkeerde lezing van art. 36e lid 3 Sr berust. Die bepaling ziet immers niet, zoals hiervoor reeds is uiteengezet, op ontneming van voordeel dat de betrokkene heeft gekregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten die door hem
zelfzijn begaan. Nu het hof de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op art. 36e lid 3 Sr, heeft het juist en niet onbegrijpelijk overwogen dat het voor ontneming van voordeel op grond van art. 36e lid 3 Sr
nietis vereist – kort gezegd – dat komt vast te staan dat sprake is van andere misdrijven die door de betrokkene zelf zijn begaan.

2.13.

Daarmee faalt ook de klacht dat het hof het door de Hoge Raad aangegeven toetsingskader heeft miskend, “omdat uit de bestreden uitspraak blijkt dat het hof kennelijk van oordeel is dat de ontnemingsrechter slechts zal behoeven vast te stellen dat het aannemelijk is dat de betrokkene ook andere strafbare feiten heeft begaan”. Dit laatste blijkt niet uit de uitspraak van het hof en berust dus eveneens op een verkeerde lezing van het arrest.

2.14.

Het middel faalt ook voor zover wordt geklaagd dat de betrokkene onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn verdedigingsrechten te kunnen uitoefenen omdat het verzoek van de verdediging om de getuige [ betrokkene 1] te horen door het hof is afgewezen omdat het hof dat niet noodzakelijk heeft geacht. Daarbij wijs ik op het volgende.

2.15.

Het hof heeft bij de verwerping van het primaire verweer van de verdediging – zoals weergegeven onder 2.2 en 2.4 van deze conclusie – allereerst overwogen dat in de in art. 511b e.v. Sv geregelde procedure aan de veroordeelde de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat niet aannemelijk is dat de in art. 36e lid 3 Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Vervolgens heeft het hof onder het kopje ‘
voordeel uit witwassen’overwogen dat de veroordeelde niet heeft aangevoerd of doen aanvoeren, en ook voor het overige niet is gebleken dan wel aannemelijk is geworden dat de veroordeelde op 7 juni 2013 het bij hem in contanten aangetroffen bedrag van € 180.000,- geheel of gedeeltelijk voor (een) ander(en) hield, en dat het ervoor moet worden gehouden dat de veroordeelde genoemd bedrag op de genoemde datum (uitsluitend) voor zichzelf hield.

2.16.

Tegen deze achtergrond faalt de klacht dat de betrokkene zijn verdedigingsrechten niet voldoende heeft kunnen uitoefenen enkel omdat het verzoek tot het horen van een getuige door het hof is afgewezen. Dat neemt immers niet weg dat de verdachte bijvoorbeeld had kunnen aanvoeren dat het geldbedrag niet van hem was.

2.17.

Het middel faalt.

3.Het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat – kort gezegd – met de constatering van de schending van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep kan worden volstaan, nu de verdragsschending voldoende is gecompenseerd in de gelijktijdig behandelde strafzaak onbegrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen is omkleed.

3.2.

Het hof heeft ten aanzien van de op te leggen betalingsverplichting het volgende overwogen:

“Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De verdediging heeft verzocht in deze ontnemingszaak consequenties te verbinden aan de overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM en niet in de onderliggende strafzaak (20-000678-17) in die zin dat deze overschrijding tot matiging van de betalingsverplichting dient te leiden.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De aanvang van de redelijke termijn wordt door het hof gesteld op 25 juni 2012, zijnde de datum waarop de politie de woning aan de Hoogstraat 314 te Eindhoven is binnengetreden ter inbeslagneming. De rechtbank heeft vonnis gewezen op 15 februari 2017. Daarmee is de redelijke termijn, die doorgaans voor deze fase op twee jaren wordt gesteld, met twee jaren en ongeveer 7 maanden overschreden. Vervolgens is op 28 februari 2017 door veroordeelde hoger beroep ingesteld en doet het hof uitspraak op 10 oktober 2019. Daarmee is de redelijke termijn voor deze fase, die doorgaans eveneens op twee jaren wordt gesteld, met ruim 6 maanden overschreden.

Anders dan door de verdediging verzocht, volstaat het hof met de enkele constatering dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, EVRM, nu deze verdragsschending voldoende is gecompenseerd doordat in de gelijktijdig behandelde strafzaak met parketnummer 20-000678-17 - waarin het hof op 12 september 2019 uitspraak heeft gedaan - reeds strafvermindering is toegepast op grond van overschrijding van de redelijke termijn.”

3.3.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen omkleed, gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd ten aanzien van het punitieve karakter van de opgelegde ontnemingsmaatregel, afgezet tegen de in de strafzaak opgelegde straf en de mate van overschrijding van de redelijke termijn.

3.4.

Het middel kan niet slagen.

3.5.

Het hof heeft geoordeeld dat de redelijke termijn in eerste aanleg met twee jaren en ongeveer 7 maanden is overschreden, en de redelijke termijn in hoger beroep met zes maanden. Met de enkele constatering dat inbreuk is gemaakt op art. 6 lid 1 EVRM kan volgens het hof worden volstaan, nu de verdragsschending voldoende is gecompenseerd doordat in de gelijktijdig behandelde strafzaak reeds strafvermindering is toegepast op grond van de overschrijding van de redelijke termijn.

3.6.

De met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak – in cassatie aanhangig onder nummer 19/04287 – is door het hof gelijktijdig met de onderhavige ontnemingszaak berecht. Het tijdsverloop is daarin (ongeveer)^[3]gelijk geweest. In de strafzaak heeft het hof eveneens vastgesteld dat de redelijke termijn is overschreden en heeft daarbij strafvermindering toegepast. In plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 5 maanden opgelegd. Dat brengt mee dat het hof in de voorliggende ontnemingszaak met de constatering van de termijnoverschrijding heeft kunnen volstaan, omdat er geen aanleiding is om in de onderhavige ontnemingszaak aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden.^[4]Het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer maakt het voorgaande niet anders.

3.7.

Het middel faalt.

4.Conclusie

4.1.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

4.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

4.3.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2021:462

Profijtontneming en de toepassing van artikel 36e Sr in ontnemingsprocedures

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.Het eerste middel

3.Het tweede middel

4.Conclusie

Voetnoten