ECLI:NL:PHR:2021:514

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00931

Zitting21 mei 2021

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[eiseres] B.V. (in liquidatie)(hierna: ‘ [eiseres] ’),

eiseres in het principaal cassatieberoep,

verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

tegen

[verweerster] B.V. (hierna: ‘ [verweerster] ’),

verweerster in het principaal cassatieberoep,

eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Deze procedure na verwijzing^[1]vindt zijn oorsprong in de legionellabesmettingen die hebben plaatsgevonden bij de bloemententoonstelling ‘ [de bloemententoonstelling] ’ in 1999. [verweerster] , een advocatenkantoor, heeft toentertijd de zaken van enkele slachtoffers van de legionellabesmettingen behandeld. In opdracht van [verweerster] heeft [eiseres] voor een bedrag van € 15.520 op
no cure no pay-basis werkzaamheden voor [verweerster] verricht (ten behoeve van cliënten van [verweerster] ). [verweerster] heeft de zaken op enig moment aan een ander advocatenkantoor overgedragen (aan mr. De Koning), maar nagelaten de
no cure no pay-afspraak met [eiseres] bij mr. De Koning onder de aandacht te brengen. Nadat in elk geval één aanvankelijk door [verweerster] bijgestaan slachtoffer van een legionellabesmetting een schadevergoeding had ontvangen en [verweerster] naliet [eiseres] voor haar werkzaamheden te betalen, heeft [eiseres] [verweerster] in 2011 in rechte betrokken.

De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Het hof Arnhem Leeuwarden heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en [verweerster] veroordeeld om aan [eiseres] € 15.985,60 te betalen, plus wettelijke rente. Medio 2018 heeft Uw Raad het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd, omdat het hof – kort gezegd – op onjuiste gronden een causaliteitsverweer van [verweerster] had verworpen. Na verwijzing heeft het hof ’sHertogenbosch het causaliteitsverweer van [verweerster] opnieuw beoordeeld en op basis van een brief van mr. De Koning (alsnog) geoordeeld dat het verweer opgaat. Het verwijzingshof heeft [eiseres] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [verweerster] inmiddels aan [eiseres] had betaald.

[eiseres] betoogt in haar principale cassatieberoep dat het hof de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing heeft miskend en een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. In het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep komt [verweerster] op tegen een korte passage in het bestreden arrest, die volgens [verweerster] bij een bepaalde lezing van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[2]

1.2

[eiseres] exploiteert sinds haar oprichting in 1994 een adviesbureau voor milieu- en volksgezondheidsvraagstukken. De bestuurder van [eiseres] is deskundig op het gebied van legionellabesmetting.

1.3

Eind februari 1999 heeft [A] B.V. bij de bloemententoonstelling ‘ [de bloemententoonstelling] ’ te [plaats] een
whirlpoolgeëxposeerd, die een bron van legionellabesmetting was.

1.4

[verweerster] heeft de zaken van enkele slachtoffers van deze legionellabesmetting behandeld.

1.5

[eiseres] heeft vervolgens [verweerster] benaderd. Na een telefoongesprek heeft [eiseres] [verweerster] op 3 mei 1999 een brief gezonden, waarin zij mededeelt dat zij als adviesbureau bijstand kan leveren met betrekking tot de technische en wettelijke aspecten van de gevallen van legionellose. [verweerster] heeft hierop gebruik gemaakt van de diensten van [eiseres] .

1.6

In een brief van 6 december 2002 heeft [eiseres] , op verzoek van [verweerster] , een ‘kostenopgave’ aan [verweerster] toegezonden van € 15.520 (97 uur x € 160).

1.7

[verweerster] heeft de behandeling van de zaken van slachtoffers van de legionellabesmetting op enig moment na 2002 gestaakt. Vervolgens heeft [verweerster] de behandeling van een aantal van die zaken aan mr. De Koning overgedragen, die aan een ander advocatenkantoor was verbonden.

1.8

In 2009 en 2010 heeft [eiseres] enkele brieven aan [verweerster] gezonden waarin zij, kort gezegd, om betaling verzoekt van € 15.520.

2.Procesverloop

2.1

Op 16 februari 2011 heeft [eiseres] bij de rechtbank Midden-Nederland een procedure tegen [verweerster] aanhangig gemaakt om betaling van € 19.022,86 te verkrijgen (€ 15.520 plus 3% kantoorkosten en 19% btw).

2.2

Volgens [eiseres] heeft zij met [verweerster] mondeling een overeenkomst van opdracht gesloten, op grond waarvan [eiseres] werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht. Volgens [eiseres] is overeengekomen, voor zover in cassatie van belang, dat bij toewijzing van een schadevergoeding aan een of meer van de slachtoffers die door [verweerster] werden vertegenwoordigd, zou worden getracht het honorarium van [eiseres] te verhalen bij de aansprakelijkheidsverzekeraar van [A] B.V., die de
whirlpoolbij [de bloemententoonstelling] had gedemonstreerd (randnummer 1.3 hiervoor). Omdat aan ten minste één van de voormalige cliënten van [verweerster] , [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’), een schadevergoeding is toegekend, heeft [eiseres] schadevergoeding van [verweerster] gevorderd wegens niet-nakoming van de opdrachtovereenkomst.^[3]

2.3

[verweerster] heeft erkend dat zij met [eiseres] is overeengekomen dat [eiseres] werkzaamheden voor haar zou verrichten. [verweerster] heeft echter betwist dat een tegenprestatie is overeengekomen.^[4]

2.4

De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen.^[5]Naar het oordeel van de rechtbank is [eiseres] er, kort gezegd, niet in geslaagd te bewijzen dat zij met [verweerster] een betalingsafspraak heeft gemaakt.^[6]

2.5

In hoger beroep heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft eerst in zijn tussenarrest van 28 januari 2014 geoordeeld dat [verweerster] wanprestatie jegens [eiseres] heeft gepleegd:^[7]

“4.5 [verweerster] heeft de subsidiaire stelling van [eiseres] naar het oordeel van het hof echter onvoldoende gemotiveerd betwist. Deze stelling houdt in dat tussen partijen is overeengekomen dat [eiseres] werkzaamheden in opdracht van [verweerster] en ten behoeve van haar cliënten zou verrichten en dat [verweerster] zou trachten de kosten van [eiseres] bij een toewijzing van een vordering van één of meerdere van haar cliënten, dan wel bij een minnelijke regeling, vergoed te krijgen van een verzekeraar. (…) [verweerster] heeft onbetwist gesteld dat er geen schadevergoeding is toegekend aan haar cliënten, terwijl zij deze nog bijstond en dat de legionellose-zaken zijn overgedragen aan mr. De Koning. Voorts staat tussen partijen vast dat aan ten minste één van de voormalige cliënten van [verweerster] in deze zaken een schadevergoeding is toegekend. [verweerster] stelt dat de kostenopgave van [eiseres] waarschijnlijk aan de procesdossiers is toegevoegd, maar dat er niet over de kostenopgave met mr. De Koning is gesproken. Dat is naar het oordeel van het hof, mede gelet op de onbetwiste stelling van [eiseres] dat mr. De Koning heeft bericht niet bekend te zijn met de pro forma factuur van [eiseres] , onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [verweerster] de kostenopgave van [eiseres] aan de opvolgend advocaat heeft overgedragen, althans op zodanige wijze dat mr. De Koning ervan op de hoogte was dat hij zou moeten proberen deze kosten bij toewijzing van een vordering of een minnelijke regeling vergoed te krijgen. Dat had [eiseres] naar het oordeel van het hof wel mogen verwachten van [verweerster] , en daarmee is sprake van wanprestatie van [verweerster] . In zoverre is grief 5 gegrond.”

2.6

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de schade die zij door de wanprestatie van [verweerster] heeft geleden:

“4.6 [verweerster] dient de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden aan haar te vergoeden. Of [eiseres] daadwerkelijk schade heeft geleden, wordt bepaald door de kans dat – in het geval [verweerster] de kostenopgave met voldoende toelichting zou hebben overgedragen aan mr. De Koning – er een vergoeding aan [eiseres] zou zijn toegekend. De schade van [eiseres] zal door het hof worden begroot op basis van een afweging van de goede en kwade kansen dat na het overdragen van de kostenopgave aan mr. De Koning (een deel van) de onkosten van [eiseres] zouden zijn vergoed. Alvorens tot die begroting over te gaan, zal [eiseres] in de gelegenheid worden gesteld zich daarover uit te laten bij akte. Desgewenst mag [verweerster] bij antwoordakte op de inhoud van die akte reageren.”

2.7

[verweerster] heeft vervolgens aan de hand van een zevental verweren (door het hof Arnhem-Leeuwarden aangeduid met a. tot en met g.) betoogd dat [eiseres] géén schade door de wanprestatie heeft geleden. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 20 oktober 2015 vijf van deze zeven verweren verworpen (verweren a., b., c., d. en f.). In cassatie draait het slechts nog om verweer a. Dat verweer houdt in dat [eiseres] geen schade heeft geleden, omdat op [betrokkene 1] (de voormalig cliënt van [verweerster] die schadevergoeding heeft ontvangen), anders dan op [verweerster] zelf, geen verplichtingen jegens [eiseres] rustten ter zake van de door [eiseres] verrichte werkzaamheden.

2.8

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft verweer a. als volgt verworpen:^[8]

“2.3 (…)

a. [betrokkene 1] was geen vergoeding aan [eiseres] verschuldigd

Behoudens bijzondere omstandigheden, die zich hier niet voordoen, heeft [verweerster] mede namens [betrokkene 1] de opdracht aan [eiseres] verstrekt en daarmee tevens haar cliënt [betrokkene 1] gebonden aan de
no cure no pay-afspraak. [betrokkene 1] moest dus proberen een vergoeding te incasseren en [verweerster] stond hiervoor in. Indien mr. De Koning en/of [betrokkene 1] van het bestaan van deze verplichting op de hoogte zouden zijn geweest, is het aannemelijk dat [betrokkene 1] de vordering zou hebben ingesteld. Mr. De Koning heeft in productie 1 bij de antwoordakte geschreven dat [betrokkene 1] in dat geval zou hebben besloten om ‘moeilijke discussies’ te voorkomen en het instellen van de vordering (daarom) achterwege te laten, maar hij gaat er daarbij ten onrechte vanuit dat [betrokkene 1] niet jegens [eiseres] [lees: [eiseres] , A-G] verplicht was om te proberen de vergoeding te incasseren. Het hof gaat daarom aan de toelichting van mr. De Koning voorbij en passeert het verweer van [verweerster] .”

2.9

In zijn eindarrest van 10 januari 2017 is het hof Arnhem-Leeuwarden ook voorbijgegaan aan de overige twee verweren van [verweerster] (verweren e. en g.).^[9]Dit heeft het hof tot de slotsom gebracht dat alle verweren falen en [eiseres] dus schade heeft geleden door de wanprestatie van [verweerster] . Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiseres] tot vergoeding van € 15.985,60^[10], met wettelijke rente vanaf 21 augustus 2010, alsnog toegewezen (rov. 3.1 en dictum).

2.1

[verweerster] is van de arresten van 28 januari 2014, 20 oktober 2015 en 10 januari 2017 van het hof Arnhem-Leeuwarden in cassatie gekomen. Het middel van [verweerster] richtte zich uitsluitend tegen rov. 2.3, onder a, van het tussenarrest van 20 oktober 2015, zo heeft Uw Raad in het arrest van 6 juli 2018 overwogen:^[11]

“3.3.2 Het middel klaagt dat het hof in deze overweging miskent dat een advocaat zijn cliënt niet zonder diens instemming kan binden en dat het hof geen instemming van de cliënt met de onderhavige overeenkomst heeft vastgesteld. Het hof kon althans niet van die binding uitgaan, nu deze niet aan de vordering ten grondslag is gelegd en/of dit een verboden verrassingsbeslissing oplevert, aldus het middel. Bovendien heeft het hof onvoldoende vastgesteld om genoemde binding te kunnen aannemen.”

2.11

Volgens Uw Raad heeft [verweerster] het middel terecht voorgesteld:^[12]

“3.4.1 (…) [Het hof heeft] – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat tussen partijen is overeengekomen dat [eiseres] werkzaamheden in opdracht van [verweerster] en ten behoeve van haar cliënten zou verrichten (rov. 4.5 eerste tussenarrest, waarop het hof voortbouwt in zijn latere arresten). Dit oordeel komt erop neer dat [verweerster] op eigen naam met [eiseres] heeft gecontracteerd ter zake van de werkzaamheden, en dus zelf de wederpartij van [eiseres] is bij de overeenkomst. Dit oordeel komt overeen met hetgeen [eiseres] in dit geding aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd; zij heeft haar vordering (uitsluitend) gegrond op een opdrachtovereenkomst met [verweerster] (…).

3.4.2

Uit het hiervoor in 3.4.1 overwogene volgt dat het middel terecht klaagt dat het hof aan zijn (…) verwerping van het (…) causaliteitsverweer van [verweerster] ten grondslag heeft gelegd dat [verweerster] mede namens haar cliënt [betrokkene 1] de opdracht aan [eiseres] heeft verstrekt. Dat [verweerster] de opdracht tot de werkzaamheden waar het in dit geding om gaat, namens haar cliënt(en) aan [eiseres] heeft gegeven, is niet door [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegd. De hierop gerichte klacht van het middel slaagt derhalve. Bij de behandeling van de overige klachten van het middel heeft [verweerster] in verband daarmee geen belang. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden beslist over het causaliteitsverweer van [verweerster] .”

2.12

Uw Raad heeft het tussenarrest van 20 oktober 2015 van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en daarmee ook het eindarrest van 10 januari 2017, omdat dat arrest op het tussenarrest voortbouwt. [verweerster] is niet-ontvankelijk verklaard in haar cassatieberoep tegen het tussenarrest van 28 januari 2014, omdat zij tegen dit arrest geen klachten had gericht. Uw Raad heeft het geding vervolgens naar het hof ’sHertogenbosch verwezen.^[13]

2.13

Het hof ’s-Hertogenbosch (hierna: ‘het verwijzingshof’) is in zijn arrest van 24 december 2019 (het bestreden arrest) tot een ander eindresultaat gekomen dan het hof Arnhem-Leeuwarden.^[14]Het verwijzingshof heeft eerst de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing weergegeven:

“3.7 De stand van zaken is nu als volgt. Vaststaat dat [verweerster] zelf de wederpartij van [eiseres] is bij de overeenkomst tot het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van cliënten van [verweerster] en dat [verweerster] daarbij jegens [eiseres] wanprestatie heeft gepleegd. Eveneens staat vast dat met die werkzaamheden een bedrag van € 15.985,60 is gemoeid en dat [eiseres] dat bedrag niet heeft ontvangen. In geschil is alleen nog de vraag of het verweer van [verweerster] opgaat dat [eiseres] geen schade heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van [verweerster] en dat de vordering van [eiseres] daarop strandt.

3.8

Het hof overweegt hierover het volgende. De kwestie die in cassatie tot vernietiging van de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geleid betreft de verwerping van het verweer dat geen sprake is van schade die voor vergoeding door [verweerster] in aanmerking komt omdat op haar cliënt [betrokkene 1] jegens [eiseres] geen contractuele verplichting tot betaling van de werkzaamheden van [eiseres] rustte, zoals door [verweerster] betoogd (…). Zoals uit het arrest van de Hoge Raad blijkt kan dit verweer niet worden verworpen op de grond dat [verweerster] mede namens [betrokkene 1] de opdracht aan [eiseres] heeft verstrekt. Dat wil evenwel niet zeggen dat dit verweer (daarom) slaagt. Het gaat bij de vordering zoals [eiseres] deze heeft ingesteld niet om een al dan niet bestaande contractuele verplichting van [betrokkene 1] jegens haar of om het al dan niet moeten instaan door [verweerster] voor het nakomen daarvan, maar om de verplichtingen van [verweerster] zelf uit hoofde van de tussen [verweerster] en [eiseres] gesloten overeenkomst van opdracht, waaronder de verplichting om uitbetaling aan [eiseres] te bewerkstelligen. Daarin is [verweerster] toerekenbaar tekortgeschoten, zoals inmiddels vaststaat, zodat [verweerster] gehouden is de daardoor ontstane schade aan [eiseres] te vergoeden.”

2.14

Vervolgens heeft het verwijzingshof weergegeven welke beslissingen reeds in rechte vast staan:

“3.10. Nu [verweerster] niet-ontvankelijk is verklaard in haar cassatieberoep tegen het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 januari 2014, staan de daarin gegeven eindbeslissingen voor partijen en voor dit verwijzingshof in rechte vast. Dat betreft de beslissingen:

(…)

(iv) dat, omdat [verweerster] de kostenopgave van [eiseres] niet genoegzaam aan de opvolgend advocaat mr. De Koning heeft overgedragen, sprake is van wanprestatie van [verweerster] en grief 5 gegrond is (rov 4.5. slot);

(v) dat [verweerster] de schade die [eiseres] door die wanprestatie heeft geleden aan haar dient te vergoeden, en dat die schade dient te worden begroot op basis van een afweging van de goede en kwade kansen dat – in het geval [verweerster] de kostenopgave met voldoende toelichting zou hebben overgedragen aan mr. De Koning – er een vergoeding aan [eiseres] zou zijn toegekend (rov. 4.6).

(…).”

2.15

Daarna heeft het verwijzingshof beoordeeld wat de situatie zou zijn geweest als [verweerster] géén wanprestatie had gepleegd en zij mr. De Koning wél op de kostenopgave van [eiseres] had geattendeerd. Een afweging van de goede en kwade kansen heeft het verwijzingshof tot het oordeel gebracht dat ook in dat geval géén vergoeding aan [eiseres] zou zijn toegekend:

“3.11. Het geding spitst zich na verwijzing nog slechts toe op de in het kader van grief 4 te beantwoorden vraag of en in hoeverre [verweerster] de schade die [eiseres] door die (hierboven onder (iv) weergegeven) wanprestatie heeft geleden, aan haar dient te vergoeden. Het gaat daarbij om de beantwoording van de vraag wat de situatie zou zijn geweest, als [verweerster] geen wanprestatie had gepleegd en zij Mr. De Koning wel had geattendeerd op de kostenopgave van [eiseres] .

In zijn brief van 28 februari 2014 schrijft mr. De Koning aan [verweerster] (prod. 1 bij antwoordakte d.d. 8 april 2014):

“
(..) Nu de wanprestatie, zoals door het Hof aangenomen, erop ziet dat u mij niet in kennis heeft gesteld van de vordering van [eiseres] B.V. ter zake de werkzaamheden van [betrokkene 2][de bestuurder van [eiseres] , A-G]
, dient te worden bezien welke de situatie zou zijn geweest, indien u mij hiervan wel op de hoogte zou hebben gesteld

(..)

Mij lijkt het onwaarschijnlijk dat [betrokkene 1](…)
de vordering van [eiseres] zou hebben meegenomen in de procedure, want waarom zou hij? Aan moeilijke discussies was immers al geen gebrek. Een moeilijke en dus kostbare discussie over de hoogte van het door [eiseres] gevorderde bedrag kon hij dus missen als kiespijn. Daarbij is het rapport van [eiseres] in zijn procedure nooit van enige relevantie geweest.^[15]

(..)

[betrokkene 1] heeft willens en wetens afgezien van een reconventionele vordering in hoger beroep (..)^[16]nu hij wist dat [betrokkene 3][ [A] B.V., die de
whirlpoolop [de bloemententoonstelling] had gedemonstreerd, A-G]
toch niet ging betalen. Dus al hadden Hof en rechtbank de vordering volledig toegewezen, dan nog had [eiseres] niets ontvangen.

(..)

Uiteindelijk heeft [betrokkene 1] een deel van zijn schade vergoed gekregen in het kader van de regeling die later is getroffen met de verzekeraars van [..] [betrokkene 3] , uitgevoerd door (..) STL[de Stichting Tegemoetkoming Legionellaslachtoffers, A-G]
. (..) Nu de dekking zelfs al te gering was om de slachtoffers te kunnen betalen, acht ik de kans dat de vordering van [eiseres] zou zijn vergoed door STL nihil.

(..)

Conclusie

Niet aannemelijk is dat de door het Hof vastgestelde wanprestatie van [verweerster] BV heeft geleid tot enige schade aan de zijde van [eiseres].”

Het hof heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de door mr. De Koning in deze brief toegelichte conclusie.

Een afweging van de goede en kwade kansen leidt het hof nu tot het oordeel dat – in het geval dat [verweerster] de kostenopgave met voldoende toelichting zou hebben overgedragen aan mr. De Koning – er geen vergoeding aan [eiseres] zou zijn toegekend. Hiermee faalt ook grief 4.”

2.16

Het verwijzingshof heeft aldus (alsnog) geoordeeld dat het causaliteitsverweer van [verweerster] opgaat. Het heeft daarom de vonnissen van 21 december 2011 en 27 maart 2013 van de rechtbank Midden-Nederland – waarin de vorderingen van [eiseres] waren afgewezen – bekrachtigd. Voorts heeft het verwijzingshof [eiseres] veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag dat [verweerster] reeds aan [eiseres] had voldaan op grond van het door Uw Raad vernietigde eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden.

2.17

[eiseres] heeft bij procesinleiding van 10 maart 2020 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. [verweerster] heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Daartegen heeft [eiseres] op haar beurt verweer gevoerd. [verweerster] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

3.Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep

3.1

Het cassatiemiddel van [eiseres] bestaat uit drie onderdelen en komt op tegen rov. 3.7 en 3.11 van het bestreden arrest. Daarin is het hof tot het oordeel gekomen dat, kort gezegd, het causaliteitsverweer van [verweerster] opgaat en de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen.

Onderdeel I: omvang van de rechtsstrijd

3.2

Dit onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen, die ik achtereenvolgens zal beoordelen.

Subonderdeel A

3.3

[eiseres] klaagt dat het verwijzingshof in rov. 3.7 en 3.11 de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing heeft miskend. Volgens [eiseres] heeft het verwijzingshof een verweer aan de zijde van [verweerster] gehonoreerd dat reeds door het hof Arnhem-Leeuwarden was afgewezen, althans dat als afgewezen moet worden beschouwd, althans dat [verweerster] niet had gevoerd. Dit blijkt volgens [eiseres] uit rov. 2.3, onder e., van het tussenarrest van 20 oktober 2015 van het hof Arnhem-Leeuwarden in combinatie met rov. 2.1-2.9 van het eindarrest van 10 januari 2017 van het hof Arnhem-Leeuwarden.

3.4

De klacht faalt. Het is juist dat het verwijzingshof het causaliteitsverweer van [verweerster] (verweer a.) opnieuw heeft beoordeeld. Ik licht dit als volgt toe.

3.5

In de rechtsoverwegingen waarnaar [eiseres] verwijst, rov. 2.3, onder e., van het tussenarrest van 20 oktober 2015 en rov. 2.1-2.9 van het eindarrest van 10 januari 2017, heeft het hof Arnhem-Leeuwarden
verweer e.van [verweerster] verworpen. Dit verweer is daarbij door het hof aangeduid als “
het beroep op gebrek aan verhaalsmogelijkheden”^[17]en hield in dat [eiseres] óók geen vergoeding zou hebben ontvangen indien [verweerster] of mr. De Koning aanspraak zou hebben gemaakt op vergoeding van de door [eiseres] gemaakte kosten, omdat er onvoldoende verhaalsmogelijkheden waren. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft dit verweer verworpen, net als de overige zes verweren van [verweerster] (randnummer 2.9 hiervoor). Hierdoor heeft het hof in het tweede deel van rov. 2.9 van het eindarrest van 10 januari 2017 resumerend geconcludeerd dat het “
desbetreffende bedrag van € 19.022,86 (…) naar het oordeel van het hof aan [eiseres] [zou] zijn uitbetaald indien [verweerster] haar verplichtingen jegens [eiseres] was nagekomen.”

3.6

Uw Raad heeft in het arrest van 6 juli 2018 geoordeeld dat het hof Arnhem-Leeuwarden in het tussenarrest van 20 oktober 2015
verweer a.van [verweerster] (het ‘causaliteitsverweer’) op onjuiste grond heeft verworpen (randnummer 2.11 hiervoor). Uw Raad heeft daarom het tussenarrest van 20 oktober 2015 van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en tevens het eindarrest van 10 januari 2017, omdat het eindarrest op het tussenarrest voortbouwt (randnummer 2.12 hiervoor).

3.7

Het resumerende oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 2.9 van het eindarrest van 10 januari 2017 – dat aan [eiseres] € 19.022,86 zou zijn uitbetaald als [verweerster] geen wanprestatie had gepleegd – gaat ervan uit dat géén van de zeven verweren van [verweerster] opgaat en bouwt derhalve voort op het (op onjuiste gronden genomen) oordeel dat verweer a. moet worden verworpen. De vernietiging door Uw Raad heeft derhalve ook het resumerende oordeel in rov. 2.9 van het eindarrest van 10 januari 2017 van het hof Arnhem-Leeuwarden geraakt.^[18]Anders dan [eiseres] betoogt, is het verwijzingshof in het bestreden arrest dus met juistheid niet van dit (vernietigde) resumerende oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden uitgegaan, maar heeft het in plaats daarvan opnieuw beoordeeld of verweer a. opgaat en (dus) of aan [eiseres] € 19.022,86 zou zijn uitbetaald als [verweerster] geen wanprestatie had gepleegd.

3.8

Anders dan [eiseres] stelt,^[19]is het niet zo dat het (vernietigde) oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden met betrekking tot verweer a. niet dragend of niet relevant was voor het uiteindelijke oordeel van het hof dat de schadevergoedingsvordering van [eiseres] toewijsbaar was. Als het hof Arnhem-Leeuwarden het oordeel met betrekking tot verweer a. ten overvloede had gegeven, had Uw Raad in het arrest van 6 juli 2018 immers wel geoordeeld dat [verweerster] belang ontbeert bij haar cassatieklachten tegen dat oordeel. Dat heeft Uw Raad niet gedaan. Het spreekt ook voor zich dat [verweerster] wél belang had bij haar klachten tegen de verwerping van verweer a. door het hof Arnhem-Leeuwarden. Verweer a. houdt immers in dat causaal verband ontbreekt tussen de wanprestatie van [verweerster] en de schade van [eiseres] . Indien dit verweer opgaat, heeft [eiseres] geen schade geleden door de wanprestatie van [verweerster] en dient de vordering van [eiseres] – anders dan het hof Arnhem-Leeuwarden had geoordeeld – te worden afgewezen.

3.9

[eiseres] wijst daarnaast nog op rov. 3.8 van het bestreden arrest, waarin het verwijzingshof het volgende heeft overwogen (nadruk toegevoegd door [eiseres] ):

“3.8 (…) Het gaat bij de vordering zoals [eiseres] deze heeft ingesteld niet om een al dan niet bestaande contractuele verplichting van [betrokkene 1] jegens haar of om het al dan niet moeten instaan door [verweerster] voor het nakomen daarvan, maar om de verplichtingen van [verweerster] zelf uit hoofde van de tussen [verweerster] en [eiseres] gesloten overeenkomst van opdracht,
waaronder de verplichting om uitbetaling aan [eiseres] te bewerkstelligen. (…).”

[eiseres] betoogt dat in deze overweging ligt besloten dat het verwijzingshof heeft geoordeeld dat verweer a. van [verweerster] , omtrent de niet-gebondenheid van [betrokkene 1] , niet aan de aansprakelijkheid van [verweerster] kan afdoen. Volgens [eiseres] rustte op [verweerster] immers de plicht om uitbetaling aan [eiseres] te bewerkstelligen (een resultaatsverplichting dus), ook als die plicht niet op [betrokkene 1] rustte.^[20]

3.1

Dit betoog gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist derhalve feitelijke grondslag.

3.11

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in het tussenarrest van 28 januari 2014 geoordeeld dat [verweerster] wanprestatie jegens [eiseres] heeft gepleegd, omdat [verweerster] de kostenopgave van [eiseres] niet aan mr. De Koning heeft overgedragen, althans niet op zodanige wijze dat mr. De Koning ervan op de hoogte was dat hij zou moeten proberen deze kosten vergoed te krijgen bij toewijzing van een vordering van een van de door hem overgenomen cliënten of bij een minnelijke regeling (rov. 4.5, randnummer 2.5 hiervoor). Tegen dit oordeel is in de eerste cassatieprocedure niet opgekomen (randnummer 2.12 hiervoor), waardoor deze wanprestatie vaststaat en daarvan ook in deze procedure moet worden uitgegaan.

3.12

Het verwijzingshof heeft de wanprestatie in het slot van rov. 3.8 verkort weergegeven als een toerekenbare tekortkoming in “
de verplichting om uitbetaling aan [eiseres] te bewerkstelligen”. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat dit een enigszins ongelukkige formulering is, die lijkt af te wijken van de door het hof Arnhem-Leeuwarden vastgestelde wanprestatie, waarvan moet worden uitgegaan. De formulering die het verwijzingshof heeft gebruikt, wekt de indruk dat op [verweerster] de (resultaats)verplichting rustte om vergoeding voor de kosten van [eiseres] te verkrijgen. De wanprestatie van [verweerster] bestaat er echter ‘slechts’ uit dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om de kosten van [eiseres] vergoed te krijgen (een inspanningsverplichting dus), door na te laten de kostenopgave van [eiseres] met voldoende toelichting aan mr. De Koning over te dragen.

3.13

Het gaat echter te ver om uit de formulering van het verwijzingshof in het slot van rov. 3.8 af te leiden dat het hof hiermee verweer a. van [verweerster] heeft verworpen of als niet relevant heeft bestempeld. Dat blijkt nergens uit. Bovendien blijkt uit rov. 3.11 zonneklaar dat het verwijzingshof verweer a. van [verweerster] niet heeft verworpen, maar juist heeft gehonoreerd. Met dat (expliciete) oordeel is niet te rijmen dat het verwijzingshof in rov. 3.8 verweer a. van [verweerster] reeds (impliciet) zou hebben verworpen. Daarbij komt dat het verwijzingshof in rov. 3.10, onder (iv) en (v), en in het begin en het slot van rov. 3.11 de wanprestatie van [verweerster] wél op juiste wijze heeft weergegeven, namelijk door uit te gaan van de (hypothetische) situatie dat [verweerster] mr. De Koning met voldoende toelichting op de kostenopgave van [eiseres] had geattendeerd (randnummers 2.14 en 2.15 hiervoor). In dit licht ligt het des te meer voor de hand dat de omschrijving van de wanprestatie in het slot van rov. 3.8 slechts een
slip of the penis geweest.

Subonderdeel B

3.14

[eiseres] betoogt dat de motivering van het verwijzingshof in rov. 3.11, in samenhang gelezen met rov. 3.7, innerlijk tegenstrijdig en dus onbegrijpelijk is ten opzichte van de inhoud van de arresten van 20 oktober 2015 en 10 januari 2017 van het hof Arnhem-Leeuwarden. Volgens [eiseres] had het verwijzingshof in het bestreden arrest nader moeten motiveren waarom verweer a. van [verweerster] alsnog doel treft, terwijl de verweren eerder door het hof Arnhem-Leeuwarden waren verworpen, of geacht moeten worden verworpen te zijn.

3.15

De klacht bouwt voort op de klacht in subonderdeel A en gaat om dezelfde redenen niet op.

Subonderdeel C

3.16

[eiseres] klaagt dat het oordeel van het verwijzingshof in rov. 3.11 innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk is, omdat het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 2.9 van het eindarrest van 10 januari 2017 reeds had overwogen dat het bedrag van € 19.022,86 aan [eiseres] zou zijn uitbetaald indien [verweerster] zijn verplichtingen jegens [eiseres] was nagekomen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan volgens [eiseres] niet zonder meer worden aanvaard dat de mening van mr. De Koning aan deze conclusie van het hof Arnhem-Leeuwarden iets zou kunnen afdoen.

3.17

Ook deze klacht bouwt voort op de klacht in subonderdeel A en gaat om dezelfde redenen niet op.

3.18

Daarnaast geldt dat het niet de “
mening” van mr. De Koning is die aan de conclusie van het hof Arnhem-Leeuwarden afdoet. Ten eerste is de conclusie van het hof Arnhem-Leeuwarden geraakt door de vernietiging van Uw Raad (randnummers 2.11 en 3.5 e.v. hiervoor). Ten tweede heeft niet de “
mening” van mr. De Koning de doorslag gegeven, maar heeft het verwijzingshof – aan de hand van de brief van mr. De Koning – een afweging van de goede en kwade kansen gemaakt dat [eiseres] een vergoeding zou zijn toegekend in het geval [verweerster] de kostenopgave met voldoende toelichting aan mr. De Koning zou hebben overgedragen (rov. 3.11). Gelet op de inhoud van de brief van mr. De Koning^[21]– die op mij overtuigend overkomt – is het niet onbegrijpelijk dat het verwijzingshof geen aanleiding heeft gezien om te twijfelen aan de door mr. De Koning in de brief toegelichte conclusie, te weten dat het onwaarschijnlijk is dat [betrokkene 1] de kostenopgave van [eiseres] in zijn procedure zou hebben betrokken, in de (hypothetische) situatie dat mr. De Koning van die kostenopgave op de hoogte was geweest (en via hem, [betrokkene 1] ).

Subonderdeel D

3.19

[eiseres] betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het verwijzingshof in rov. 3.11 heeft geoordeeld dat grief 4 faalt.^[22]In rov. 2.10 van het eindarrest van 10 januari 2017 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden namelijk geoordeeld dat bij grief 4 geen belang bestond. Deze twee oordelen zijn volgens [eiseres] niet met elkaar te verenigen. De vraag of [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd, speelde immers niet in het kader van grief 4, maar werd ontsloten door de gegrondbevinding van grief 5 in het tussenarrest van 28 januari 2014 van het hof Arnhem-Leeuwarden.

3.2

De klacht faalt.

3.21

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in rov. 2.10 van het eindarrest van 10 januari 2017 geoordeeld dat [eiseres] bij grief 4 geen belang heeft, omdat grief 5 slaagt, het bestreden vonnis reeds om die reden wordt vernietigd en de vordering van [eiseres] wordt toegewezen. In het arrest van 6 juli 2018 heeft Uw Raad het eindarrest van 10 januari 2017 van het hof ArnhemLeeuwarden echter vernietigd, voor zover het op het tussenarrest van 20 oktober 2015 voortbouwt (randnummer 2.12 hiervoor). Het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 2.10 van het eindarrest van 10 januari 2017 – dat grief 5 slaagt en de vordering van [eiseres] wordt toegewezen – is geraakt door deze vernietiging, omdat het voortbouwt op het (onjuiste) oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in het tussenvonnis van 20 oktober 2015 dat verweer a. van [verweerster] moet worden verworpen. Ook het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat [eiseres] bij grief 4 geen belang heeft, is door de vernietiging geraakt, omdat dit oordeel op zijn beurt voortbouwt op het (onjuiste en door Uw Raad vernietigde) oordeel dat grief 5 slaagt. Het verwijzingshof heeft derhalve met juistheid (opnieuw) beoordeeld of grief 4 slaagt. Van tegenstrijdigheid of onbegrijpelijkheid is geen sprake.

Onderdeel II: onbegrijpelijke motivering

3.22

Dit onderdeel bestaat uit twee subonderdelen, die ik gezamenlijk zal beoordelen.

Subonderdelen A en B

3.23

[eiseres] klaagt dat het oordeel van het verwijzingshof in rov. 3.11 volledig op de inhoud van de brief van mr. De Koning berust, waardoor het verwijzingshof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven en heeft miskend dat alle relevante en essentiële omstandigheden hadden moeten worden meegewogen, waaronder de stellingen van [eiseres] dat (i) de aansprakelijkheidsverzekeraar van [A] B.V. aansprakelijkheid had erkend, (ii) in de betaling van de aansprakelijkheidsverzekeraar de kosten zoals bedoeld in art. 6:96 BW Pro waren inbegrepen en (iii) in de brief van 31 maart 2010 van Beer advocaten staat dat de Stichting Tegemoetkoming Legionellaslachtoffers geld voor nagekomen kosten en claims had gereserveerd.

3.24

De klachten falen.

3.25

Het verwijzingshof was niet gehouden deze stellingen van [eiseres] kenbaar in zijn beoordeling te betrekken. De stellingen kunnen immers niet afdoen aan het oordeel van het verwijzingshof dat – de goede en kwade kansen afwegend – [betrokkene 1] de kostenopgave van [eiseres] óók niet in zijn procedure tegen [A] B.V. zou hebben meegenomen, als [verweerster] de kostenopgave wél op juiste wijze aan mr. De Koning had overgedragen. Van dat scenario uitgaande, is het niet relevant of de aansprakelijkheidsverzekeraar van [A] B.V. de kosten van [eiseres] al dan niet had vergoed. Nu [betrokkene 1] de kosten niet zou hebben ingediend, zou in geen geval uitkering hebben plaatsgevonden (ook niet als de verzekeraar wél verhaal had geboden).

3.26

[eiseres] betoogt voorts dat het verwijzingshof van een onjuiste lezing van rov. 4.5 van het tussenarrest van 28 januari 2014 van het hof Arnhem-Leeuwarden is uitgegaan. Volgens [eiseres] had [verweerster] zijn persoonlijke verplichtingen jegens [eiseres] aan mr. De Koning moeten overdragen. Mr. De Koning heeft er blijk van gegeven dit niet te beseffen, want in zijn brief van 28 februari 2014 staat dat op hem geen plicht rustte de kosten van [eiseres] bij de verzekeraar te verhalen. Door desalniettemin uit te gaan van de brief van mr. De Koning heeft het verwijzingshof in het bestreden arrest over het hoofd gezien dat het niet erom gaat wat de inschattingen van mr. De Koning waren, maar wat hij als opvolger van [verweerster] had moeten doen.

3.27

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het tussenarrest van 28 januari 2014 van het hof Arnhem-Leeuwarden en mist derhalve feitelijke grondslag.

3.28

Zoals uiteengezet in randnummer 3.11 hiervoor, heeft [verweerster] gewanpresteerd door de kostenopgave van [eiseres] niet aan mr. De Koning over te dragen, althans niet op zodanige wijze dat mr. De Koning ervan op de hoogte was dat hij zou moeten proberen deze kosten vergoed te krijgen bij toewijzing van een vordering of een minnelijke regeling. De wanprestatie houdt derhalve in dat [verweerster] heeft nagelaten
de kostenopgave van [eiseres]met voldoende toelichting aan mr. De Koning over te dragen en niet, zoals [eiseres] betoogt, dat [verweerster] heeft nagelaten zijn
persoonlijke verplichtingen jegens [eiseres]aan mr. De Koning over te dragen.

Onderdeel III: voortbouwklacht

3.29

[eiseres] betoogt dat het slagen van één van de klachten van de onderdelen I en II ook de overige overwegingen, het petitum en de kostenveroordeling van het bestreden arrest aantast.

3.3

Aangezien de klachten van de onderdelen I en II niet opgaan, is ook deze voortbouwklacht vergeefs voorgesteld.

Slotsom in het principale cassatieberoep

3.31

De slotsom in het principale cassatieberoep luidt dat de klachten niet tot cassatie leiden.

4.Bespreking van het middel in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

4.1

[verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het principale cassatieberoep van [eiseres] tot vernietiging van het bestreden arrest leiden. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft het incidentele cassatieberoep geen beoordeling. Voor het geval Uw Raad hier anders over oordeelt, beoordeel ik het incidentele cassatieberoep hierna toch.

4.2

Het cassatiemiddel van [verweerster] bestaat uit één klacht, die is gericht tegen het slot van rov. 3.8, waarin het verwijzingshof heeft overwogen dat [verweerster] is tekortgeschoten in “
de verplichting om uitbetaling aan [eiseres] te bewerkstelligen”. Volgens [verweerster] is het verwijzingshof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, voor zover deze overweging aldus moet worden opgevat dat het verwijzingshof de wanprestatie van [verweerster] breder ziet dan (alleen) een verzuim om de kostenopgave van [eiseres] aan mr. De Koning over te dragen (op zodanige wijze dat deze ervan op de hoogte was dat hij zou moeten proberen deze kosten bij toewijzing van een vordering of een minnelijke regeling vergoed te krijgen). [verweerster] meent zelf dat het slot van rov. 3.8 niet op deze wijze moet worden gelezen,^[23]maar voor zover dat wel het geval is, heeft het verwijzingshof volgens [verweerster] rov. 4.5 van het tussenarrest van 28 januari 2014 van het hof Arnhem-Leeuwarden miskend. Daarin heeft het verwijzingshof immers uitsluitend als wanprestatie aangemerkt dat [verweerster] de kostenopgave van [eiseres] niet (op juiste wijze) aan mr. De Koning heeft overgedragen.

4.3

De klacht gaat, zoals [verweerster] zelf ook meent, uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist derhalve feitelijke grondslag.

4.4

Zoals ik in randnummers 3.12 en 3.13 hiervoor heb toegelicht, heeft het verwijzingshof de wanprestatie van [verweerster] in het slot van rov. 3.8 enigszins ongelukkig geformuleerd, maar betreft dit slechts een
slip of the pen. Onder meer in het slot van rov. 3.11 – waar het verwijzingshof verweer a. van [verweerster] heeft herbeoordeeld – heeft het verwijzingshof de wanprestatie immers op juiste wijze omschreven, namelijk met de woorden “
in het geval dat [verweerster] de kostenopgave met voldoende toelichting zou hebben overgedragen aan mr. De Koning”.^[24]In samenhang daarmee gelezen, kan het slot van rov. 3.8 dus niet aldus worden geïnterpreteerd dat het verwijzingshof de wanprestatie van [verweerster] anders/breder heeft opgevat dan het hof Arnhem-Leeuwarden in het tussenarrest van 28 januari 2014 heeft vastgesteld.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Geen vergoeding voor adviesbureau wegens onvoldoende schade door wanprestatie advocatenkantoor

Conclusie

1.Feiten

2.Procesverloop

3.Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep

4.Bespreking van het middel in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

5.Conclusie

Voetnoten