ECLI:NL:PHR:2021:546

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01771

Zitting4 juni 2021

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2] (hierna tezamen: ‘ [eiser] ’)

tegen

[verweerster] B.V. (hierna: ‘ [verweerster] ’)

Centraal staat een aannemingsovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster] , op grond waarvan [verweerster] ten behoeve van [eiser] een varkensstal heeft gebouwd. Het geschil is begonnen met de opschorting door [eiser] van de betaling van een deel van de aanneemsom. Volgens [eiser] zou de varkensstal een aantal gebreken vertonen, onder meer resulterend in een te hoge ammoniakconcentratie in de varkensstal. Volgens [eiser] had [verweerster] hem moeten waarschuwen voor dit gevolg van het, kort gezegd, gebruiken van combiroosters, in afwijking van het plan van [eiser] ’ architect, die een vaste vloer had voorgesteld. [verweerster] heeft [eiser] vervolgens in rechte betrokken om betaling af te dwingen, waarna [eiser] in reconventie een vordering tot schadevergoeding heeft ingediend.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat er een waarschuwingsplicht op [verweerster] rustte en dat [verweerster] wegens schending daarvan jegens [eiser] aansprakelijk is, zij het dat sprake is van enige mate van eigen schuld van [eiser] (25%). De rechtbank heeft de reconventionele vordering toewijsbaar geoordeeld tot een bedrag van in totaal € 135.408,48. Na verrekening met het in conventie openstaande bedrag van € 50.684 heeft de rechtbank een bedrag van € 84.724,48 aan [eiser] toegewezen.

In hoger beroep heeft het hof, net als de rechtbank, de vordering van [verweerster] in conventie tot betaling van het restant van de aanneemsom (grotendeels) toegewezen. Het hof heeft [eiser] ’ vordering in reconventie echter afgewezen en hem veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag dat [verweerster] op grond van het eindvonnis van de rechtbank aan hem heeft voldaan. Het verschil in uitkomst heeft alles te maken met het feit dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] met betrekking tot de door [eiser] gevorderde schadevergoeding een beroep toekomt op de exoneratie in haar algemene voorwaarden. Naar het oordeel van het hof is deze exoneratie niet onredelijk bezwarend en is het beroep van [verweerster] op deze exoneratie niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ten overvloede heeft het hof hieraan toegevoegd dat er naar zijn oordeel, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, geen waarschuwingsplicht op [verweerster] rustte. In cassatie komt [eiser] op tegen deze oordelen van het hof.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

[verweerster] oefent een bouwbedrijf uit op het gebied van utiliteitsbouw en particuliere bouw en is tevens gespecialiseerd in het bouwen van varkensstallen. [eiser] houdt zich in maatschapsverband onder meer bezig met het houden van mestvarkens.

1.3

[eiser] heeft rond 1999 door [A] BV (hierna: ‘ [A] ’) een varkensstal laten bouwen. In 2009 wilde [eiser] ter uitbreiding van zijn bedrijf opnieuw een varkensstal laten bouwen en heeft daartoe [B] (hierna: ‘ [B] ’) bouwtekeningen laten maken. Op basis van deze bouwtekeningen hebben [A] en [verweerster] aan [eiser] offertes uitgebracht.

1.4

De offerte van [verweerster] kwam hoger uit dan die van [A] , maar na onderhandeling kon [verweerster] met aanpassing van de bouwconstructie op 9 maart 2009 een ruim € 80.000 goedkopere offerte aanbieden. Deze offerte was lager dan [A] met dezelfde aanpassing kon aanbieden.

1.5

Op 26 maart 2009 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten waarbij [eiser] [verweerster] opdracht gaf op basis van de offerte van 9 maart 2009 en de daarbij behorende aangepaste tekeningen een vleesvarkensstal te bouwen voor een bedrag van in totaal € 1.021.654,52 inclusief btw (hierna: ‘de aannemingsovereenkomst’).

1.6

Op de aannemingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van [verweerster] van toepassing. Deze algemene voorwaarden bevatten onder meer bepalingen inzake reclames en garantie.

1.7

De varkensstal is door [verweerster] gebouwd en op 15 januari 2010 door [eiser] in gebruik genomen. Van de aanneemsom van ruim een miljoen euro heeft [eiser] een bedrag van € 196.350 niet aan [verweerster] betaald.

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 16 augustus 2011 heeft [verweerster] de onderhavige procedure tegen [eiser] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Roermond (inmiddels de rechtbank Limburg). [verweerster] heeft aangevoerd dat zij de aannemingsovereenkomst correct heeft uitgevoerd en dat [eiser] ten onrechte de betaling van het nog openstaande deel van de aanneemsom heeft opgeschort. Op grond daarvan heeft [verweerster] in conventie gevorderd, samengevat: hoofdelijke veroordeling van [eiser] tot betaling van het bedrag van € 196.350, vermeerderd met de in de algemene voorwaarden opgenomen rente van 1% per maand vanaf 30 dagen na de verzending van de desbetreffende facturen.^[2]

2.2

[eiser] heeft de vordering van [verweerster] bestreden. Volgens hem vertoont de varkensstal een aantal gebreken, zowel wat betreft de uitvoering van de werkzaamheden als wat betreft de door [verweerster] toegepaste aanpassing van het oorspronkelijke ontwerp van [B] . [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij daarom terecht betaling van het openstaande bedrag heeft opgeschort, terwijl hij door het handelen van [verweerster] ook aanzienlijke schade heeft opgelopen. In reconventie heeft [eiser] daarom gevorderd, samengevat: een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hem geleden en te lijden schade, en een veroordeling van [verweerster] tot betaling van een bedrag van € 83.072,49 en tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. [verweerster] heeft de vordering van [eiser] op haar beurt bestreden.^[3]

2.3

In haar eindvonnis van 21 maart 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] (in conventie) en de vorderingen van [eiser] (in reconventie) gedeeltelijk toegewezen.^[4]

2.4

Voorafgaand aan het eindvonnis, heeft de rechtbank in een tussenvonnis van 21 oktober 2015 overwogen dat voor [eiser] het hoofdprobleem ligt bij een te grote ammoniakconcentratie in de stal:

“2.6. Tijdens de beide comparities is gebleken dat voor [eiser] het hoofdprobleem ligt bij (gestelde) hoge ammoniakconcentraties. Naar voren is gekomen dat de wijze waarop de stallen volgens de tekeningen van [B] gebouwd zouden worden, tot veel minder (ammoniak) emitterend oppervlak leidde dan de wijze waarop volgens de tekeningen van [verweerster] gebouwd is. Om dat emitterend oppervlak terug te brengen, is gesproken over het aanbrengen van flappen onder de vloeren, waarmee volgens de op de comparitie aanwezige deskundige al een bedrag van meer dan 40.000 euro gemoeid was. (…).”^[5]

2.5

Samengevat heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 21 oktober 2015 geoordeeld dat [verweerster] verzaakt heeft om [eiser] te waarschuwen voor de nadelige gevolgen die verbonden waren aan de door haar geadviseerde bouwwijze waarbij de vaste vloeren werden vervangen door combiroosters. De rechtbank achtte deze nalatigheid toerekenbaar aan [verweerster] en heeft bepaald dat [verweerster] is gehouden om de schade te vergoeden die [eiser] als gevolg van dit advies heeft geleden en nog lijdt.^[6]De rechtbank heeft 25% eigen schuld aan de zijde van [eiser] aangenomen, omdat – kort gezegd – [eiser] vraagtekens had kunnen plaatsen bij het verschil in prijs tussen het plan van zijn architect en het plan van [verweerster] .^[7]Voor het bepalen van de hoogte van de schade heeft de rechtbank een deskundige ingeschakeld.^[8]

2.6

Bij tussenvonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank dhr. J. Pijnenburg, verbonden aan DLV Advies B.V., tot deskundige benoemd. Hem is gevraagd welke oplossingen mogelijk zijn voor het verlagen van de ammoniakemissie, wat het te verwachten effect van die verschillende oplossingen is, welke kosten aan die mogelijke oplossingen verbonden zijn, enzovoorts.

2.7

Op 30 november 2016 heeft de deskundige zijn rapport uitgebracht.

2.8

In het eindvonnis van 21 maart 2018 heeft de rechtbank zich aangesloten bij de eerste door de deskundige voorgestelde oplossingsrichting (het aanbrengen van ‘flappen’ in de lengterichting tegen een investering van € 49.672):^[9]

“2.2. De deskundige heeft alle mogelijke oplossingen zowel doorgerekend op effect (percentage afname van ammoniakemissie) als op kosten. [verweerster] heeft hierop gereageerd dat ook volstaan kan worden met een gedeeltelijke aanpassing omdat ook alsdan de ammoniakemissie onder de 20ppm zou komen. [eiser] daarentegen vindt nog steeds dat het vervangen van de putmuren de enige echte herstelmogelijkheid is.

2.3. De rechtbank zal voor de schade uitgaan van oplossingsrichting 1 zoals door de deskundige opgesteld. De oplossing van het aanbrengen van flappen in de lengterichting wordt door de deskundige geraamd op € 49.672,00 en zal naar verwachting leiden tot een reductie in de ammoniakemissie van 52%. Daarmee komt de emissie in elk geval onder de 20 ppm én wordt een reductie bereikt die tot gevolg heeft dat de emissie ongeveer gelijk komt te liggen als wanneer het oorspronkelijke bouwplan was uitgevoerd. Ten opzichte van onder afzuiging (oplossingsrichting 4) is oplossing 1 structureler.”

2.9

De rechtbank heeft in reconventie een groot deel van de door [eiser] opgevoerde schadeposten toegewezen, tot een bedrag van € 135.408,48.^[10]In conventie heeft de rechtbank € 50.408 van de vordering van [verweerster] toegewezen.^[11]Na verrekening van beide vorderingen heeft de rechtbank [verweerster] – voor zover in cassatie nog van belang – veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 84.724,48.

Hoger beroep

2.1

Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch. [verweerster] heeft in principaal appel onder meer terugbetaling gevorderd van het bedrag van € 115.877,75 dat zij uit hoofde van het eindvonnis in eerste aanleg aan [eiser] heeft betaald. In incidenteel appel is [eiser] onder meer opgekomen tegen het eigen schuld-oordeel van de rechtbank en de afwijzing van een deel van de door hem gevorderde schadeposten. Daarnaast heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat de artikelen 13.1 en 13.5 van de algemene voorwaarden van [verweerster] onredelijk bezwarend zijn en rechtsgeldig door hem zijn vernietigd.

2.11

Het hof heeft de tussenvonnissen van 21 oktober 2015 en 6 juli 2016 en het eindvonnis van 21 maart 2018 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 41.534 aan [verweerster] . [verweerster] ’ vordering in conventie is dus, net als door de rechtbank, grotendeels toegewezen door het hof.^[12]

2.12

[eiser] ’ vordering in reconventie is, anders dan door de rechtbank, afgewezen door het hof.

2.13

Het hof is eerst ingegaan op het beroep van [verweerster] op haar algemene voorwaarden ter afwering van de schadevergoedingsvordering van [eiser] :

“3.6 Het meest verstrekkende verweer van [verweerster] tegen de reconventionele vordering van [eiser] betreft haar beroep op de bepalingen 13.1 en 13.5 van de toepasselijke algemene voorwaarden. Deze bepalingen luiden als volgt:

Artikel 13. Reclame en Garantie

1. Reclames inzake^[13]gebreken aan geleverde goederen c.q. verrichte werkzaamheden, dienen schriftelijk bij [verweerster] kenbaar te worden gemaakt, zulks binnen acht dagen na (af)leveringsdatum.

(...)

5. Voldoening door [verweerster] aan haar garantieverplichtingen geldt als enige en algehele schadevergoeding.

Volgens [verweerster] stranden de vorderingen van [eiser] reeds op artikel 13.1 aangezien hij niet binnen acht dagen na de oplevering heeft gereclameerd. De vorderingen zoals door [eiser] ingesteld betreffen volgens [verweerster] gevolgschade, terwijl vorderingen op die grondslag door artikel 13.5 worden uitgesloten.”

2.14

Volgens [eiser] komt [verweerster] geen beroep toe op de artikelen 13.1 en 13.5 van de algemene voorwaarden:

“3.7 Volgens [eiser] zijn beide bepalingen onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef Pro en onder a BW, zodat deze bepalingen door hem worden vernietigd. In hoger beroep heeft hij een verklaring voor recht met die strekking gevorderd. Een beroep op deze bepalingen staat [verweerster] volgens [eiser] in redelijkheid niet vrij. Oplevering heeft niet plaatsgevonden en de gebreken waar hij zich op beroept werden pas na enige tijd kenbaar. Op deze bepalingen heeft [verweerster] ook pas in het laatste stadium van de procedure in eerste aanleg een beroep gedaan, aldus [eiser] . (…)”

2.15

[verweerster] heeft dit standpunt bestreden:

“3.7 (…) [verweerster] stelt zich op het standpunt dat [eiser] onvoldoende heeft toegelicht waarom deze voorwaarden onredelijk bezwarend zouden zijn en waarom zij haar schadevergoedingsplicht niet op deze wijze zou kunnen beperken.”

2.16

Het hof heeft overwogen dat de artikelen 13.1 en 13.5 van de algemene voorwaarden van [verweerster] niet voor vernietiging op grond van art. 6:233 BW Pro in aanmerking komen:

“3.8 Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 6:233 BW Pro bepaalt, voor zover hier van belang, dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Ter onderbouwing van zijn stelling dat de artikelen 13.1 en 13.5 van de algemene voorwaarden van [verweerster] onredelijk bezwarend zijn heeft [eiser] volstaan met het vermelden van de wettelijke bepaling en van omstandigheden die verband houden met de vraag of en in hoeverre [verweerster] zich in dit geval daadwerkelijk op de artikelen 13.1 en 13.5 van haar algemene voorwaarden kan beroepen ter afwering van de reconventionele vorderingen van [eiser] . Hiermee heeft [eiser] naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan die artikelen zelf in de rechtsverhouding tussen deze partijen als onredelijk bezwarend aangemerkt dienen te worden. Het gaat in dit geval om twee professionele partijen die een overeenkomst hebben gesloten binnen het kader van hun bedrijfsvoering en op die overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing hebben verklaard waarvan niet is gesteld of gebleken dat deze ongebruikelijke bedingen bevatten of waar anderszins iets mee aan de hand zou zijn. (…).”

2.17

[verweerster] heeft weliswaar in een laat stadium een beroep gedaan op de artikelen 13.1 en 13.5, maar dit betekent niet dat haar dit beroep niet meer toekomt:

“3.8 (…) Het is juist dat [verweerster] in eerste aanleg niet eerder dan in het laatste processtuk voor het eindvonnis van 21 maart 2018 een beroep heeft gedaan op de artikelen 13.1 en 13.5 van haar algemene voorwaarden. Dit betrof haar akte van 28 juni 2017 waarmee [verweerster] reageerde op de specificatie van de reconventionele vordering van [eiser] naar aanleiding van het tweede deskundigenbericht. Op dit beroep is geen reactie van [eiser] gevolgd; de rechtbank is er in het eindvonnis niet op ingegaan. Dit betekent niet dat [verweerster] deze kwestie in hoger beroep niet opnieuw/alsnog aan de orde kan stellen. Het hoger beroep dient immers mede voor het herstellen van omissies en fouten uit de eerste aanleg. (…)”

2.18

Alles bij elkaar komt het hof met betrekking tot de artikelen 13.1 en 13.5 van de algemene voorwaarden tot de conclusie dat deze bepalingen:

“3.8 (…) niet voor vernietiging in aanmerking komen zodat de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht die daarop betrekking heeft wordt afgewezen.”

2.19

Vervolgens heeft het hof beoordeeld of [verweerster] een beroep toekomt op artikel 13.1 van de algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat reclames terzake van gebreken binnen acht dagen na de (af)leveringsdatum moeten worden gemeld. Volgens het hof is dat niet het geval:

“3.9 Het voorgaande brengt niet mee dat de reconventionele vorderingen van [eiser] reeds op artikel 13.1 van de algemene voorwaarden stranden. Hierin is weliswaar bepaald dat reclames binnen acht dagen na (af)leveringsdatum schriftelijk kenbaar dienen te worden gemaakt, maar dat betekent niet dat gebreken in de uitvoering van werkzaamheden die zich uit de aard der zaak eerst enige tijd na de ingebruikneming van het gebouw aandienen, niet meer tot enige actie van de kant van de opdrachtgever zouden kunnen leiden. Iets dergelijks is in de algemene voorwaarden ook niet opgenomen. Over mogelijke consequenties van het overschrijden van de reclametermijn is niets vermeld. In eerste aanleg is de oplevering van de stal aan de orde geweest. In haar conclusie van antwoord in reconventie heeft [verweerster] aangevoerd dat ook [eiser] erkent dat het werk is opgeleverd; [eiser] heeft dat daarna niet bestreden. De strekking van de bepaling is kennelijk te bewerkstelligen dat gebreken die bij de (af)levering geconstateerd kunnen worden binnen acht dagen daarna kenbaar gemaakt moeten worden, en wel schriftelijk. Dat de bepaling veel ruimer moet worden uitgelegd, in die zin dat in dit geval na verloop van acht dagen na de oplevering geen enkele klacht meer mogelijk is, is niet aannemelijk gemaakt. Het gaat hier om klachten die in die periode nog niet aan het licht zijn gekomen, te weten enkele uitvoeringskwesties (de scheidingswand, de spanten en de betonvloer) en vooral de kwestie van de ammoniakemissie die de hoofdmoot van de reconventionele vordering van [eiser] uitmaakt. Deze klachten kunnen in redelijkheid niet onder de werking van artikel 13.1 van de algemene voorwaarden worden gebracht, zodat het beroep daarop door [verweerster] niet leidt tot algehele afwijzing van de reconventionele vorderingen van [eiser] .”

2.2

[verweerster] ’ beroep op artikel 13.5 van de algemene voorwaarden, waarin een exoneratie is opgenomen, heeft het hof wel laten slagen, althans voor wat betreft de vorderingen van [eiser] die voortvloeien uit diens stelling dat [verweerster] een aanpassing van het ontwerp voor de varkensstal heeft doorgevoerd waardoor de ammoniakemissie in de stal een onaanvaardbaar niveau heeft bereikt:

“3.10 De vorderingen van [eiser] betreffen een groot aantal posten die voor het merendeel voortvloeien uit zijn stelling dat [verweerster] een aanpassing van het ontwerp voor de varkensstal heeft doorgevoerd waardoor de ammoniakemissie in de stal een onaanvaardbaar niveau heeft bereikt. Die posten, waarvoor de rechtbank [verweerster] in beginsel voor 75% aansprakelijk hield, betreffen vergoeding van gevolgschade die onder de exoneratie van artikel 13.5 van de algemene voorwaarden vallen. [verweerster] kan zich met vrucht op deze bepaling beroepen tenzij dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn te achten. Door [eiser] zijn evenwel geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een dergelijke conclusie rechtvaardigen. Dat betekent dat, achteraf gezien, het veelomvattende debat over de kwestie van de ammoniakemissie en de daarmee samenhangende schadeposten niet gevoerd had behoeven te worden. De exoneratie van artikel 13.5 van de algemene voorwaarden staat in de weg aan aansprakelijkheid voor de gevolgschade die voortvloeit uit de kwestie van de ammoniakemissie. (…)”^[14]

2.21

Hieraan heeft het hof toegevoegd dat het, anders dan de rechtbank, ervan uitgaat dat [verweerster] niet jegens [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst:

“3.10 (…) In dit verband tekent het hof voor de goede orde kort het volgende aan. De rechtbank is uitgegaan van de juistheid van de stelling van [eiser] dat [verweerster] op het punt van de ammoniakemissie in de varkensstal toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. Het hof deelt dit uitgangspunt niet. In de stukken die de inhoud van de aannemingsovereenkomst bepalen, is de ammoniakemissie geen aspect dat bepaalde verplichtingen op de aannemer legt. Evenmin bestond op dat punt ten tijde van het sluiten van de overeenkomst enige wettelijke regel die de aannemer bij de uitvoering van de opdracht en/of bij aanpassing van de verstrekte opdracht in acht diende te nemen. Uit het geheel van rapporten en verklaringen die in deze procedure zijn ingebracht is het bestaan van een vaste regel of norm die een aannemer uit eigen beweging bij het bouwen van een varkensstal zou moeten hanteren, niet af te leiden. Dat betekent dat op dit punt evenmin gesproken kan worden van een waarschuwingsplicht aan de kant van de aannemer. De consequentie van een en ander is dat de reconventionele vorderingen van [eiser] die samenhangen met de ammoniakemissie in de varkensstal niet voor toewijzing in aanmerking komen.”

2.22

Het hof is tot de volgende conclusie gekomen:

“
Conclusie

3.13 De conclusie van het voorgaande is dat onderdeel 1. van de vordering van [verweerster] in conventie tot betaling van het resterende factuurbedrag van € 50.684,= toewijsbaar is, met dien verstande dat daarop in mindering strekt het bedrag van € 9.150,= van de vordering van [eiser] in reconventie zodat een bedrag van € 41.534,= resteert. Onderdeel 2. van de vordering van [verweerster] in conventie, beslagkosten, is te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen. Onderdeel 3. van de vordering van [verweerster] in conventie, terugbetaling van hetgeen [verweerster] uit hoofde van het vonnis van 21 maart 2018 aan [eiser] heeft betaald, is toewijsbaar voor zover die betaling ten onrechte blijkt te zijn geweest. Dat is het geval met het gehele door [verweerster] betaalde bedrag van € 115.877,75 aangezien het terecht toegewezen bedrag van € 9.150,= reeds in conventie wordt verrekend. De door [verweerster] betaalde proces- en deskundigenkosten zijn hierbij inbegrepen aangezien het hof in de processuele gang van zaken aanleiding vindt de proceskosten in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, tussen partijen te compenseren. De zaak is immers voor het overgrote deel in het voordeel van [verweerster] beslist op gronden die zij in een aanzienlijk eerder stadium van de procedure in eerste aanleg had kunnen, en – uit een oogpunt van zorgvuldige procesvoering – had moeten aanvoeren.

Hetgeen [eiser] in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd komt niet voor toewijzing in aanmerking. De grieven in het principaal appel en in het incidenteel appel behoeven bij deze stand van zaken geen verdere afzonderlijke bespreking, terwijl voor bewijslevering als door partijen aangeboden geen aanleiding bestaat. Door [eiser] zijn geen stellingen aangevoerd die, op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde gekomen, tot een ander oordeel kunnen leiden. De vonnissen waarvan beroep, waarvan een beperkt gedeelte in stand blijft, zullen voor de duidelijkheid geheel worden vernietigd.

3.14 In het principaal appel heeft [eiser] te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en in het incidenteel appel als de geheel in het ongelijk gestelde partij, zodat [eiser] in de proceskosten daarvan zal worden veroordeeld.”

2.23

Het hof heeft daarop, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 41.534 aan [verweerster] ,^[15]en tot terugbetaling van het reeds door [verweerster] aan [eiser] betaalde bedrag (op grond van het eindvonnis van de rechtbank) van € 115.877,75.

Cassatie

2.24

[eiser] heeft bij procesinleiding van 9 juni 2020, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. [verweerster] heeft verweer gevoerd. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht en heeft [eiser] gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

[eiser] richt in cassatie verschillende klachten tegen rov. 3.8 en rov. 3.10 van het bestreden arrest.^[16]Zijn cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 ziet op het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan de artikelen 13.1 en 13.5 van de algemene voorwaarden in de rechtsverhouding tussen [eiser] en [verweerster] als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 aanhef Pro en onder a BW dienen te worden aangemerkt. Onderdeel 2 bestaat uit drie subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [verweerster] ’ beroep op artikel 13.5 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit onderdeel keert zich ook, met subonderdeel 2.2, tegen het oordeel van het hof dat er geen waarschuwingsplicht op [verweerster] rustte (rov. 3.10, tweede alinea).

3.2

Aldus keert [eiser] ’ cassatiemiddel zich tegen de twee gronden die elk zelfstandig het oordeel van het hof kunnen dragen dat [eiser] ’ vordering moet worden afgewezen: 1) artikel 13.5 is niet onredelijk bezwarend en het beroep van [verweerster] op artikel 13.5 is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 3.8 en rov. 3.10, eerste alinea) en 2) er rustte geen waarschuwingsplicht op [verweerster] (rov. 3.10, tweede alinea).^[17]

3.3

Ik heb ervoor gekozen om de (sub)onderdelen in de door [eiser] aangehouden volgorde te bespreken. Uw Raad zou echter kunnen overwegen om eerst subonderdeel 2.2 te behandelen. Is dat immers vergeefs voorgesteld, dan houdt het oordeel van het hof, dat van een tekortkoming van [verweerster] ’ geen sprake is, stand, zodat [eiser] geen belang meer bij heeft bij zijn klachten tegen het oordeel van het hof over artikel 13.5 van de algemene voorwaarden van [verweerster] .^[18]Wat mij betreft treffen de klachten van subonderdeel 2.2 inderdaad geen doel (randnummers 3.23-3.36 hierna).

3.4

Voor het leesgemak geef ik hier de tekst van de artikelen 13.1 en 13.5 van de algemene voorwaarden van [verweerster] nog eens weer (zie ook randnummer 2.13 hiervoor):

“
Artikel 13. Reclame en Garantie

1.Reclames terzake van gebreken aan geleverde goederen c.q. verrichte werkzaamheden, dienen schriftelijk bij [verweerster] kenbaar te worden gemaakt, zulks binnen acht dagen na (af)leveringsdatum.

(...)

5. Voldoening door [verweerster] aan haar garantieverplichtingen geldt als enige en algehele schadevergoeding.”

Onderdeel 1 – het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat artikel 13.5 niet onredelijk bezwarend is (rov. 3.8)

3.5

Volgens [eiser] is het onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.8 heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan de artikelen 13.1 en 13.5 van de algemene voorwaarden in de rechtsverhouding tussen [eiser] en [verweerster] als onredelijk bezwarend dienen te worden aangemerkt. Volgens [eiser] heeft het hof een te strenge norm gehanteerd.

3.6

In verband met zijn motiveringsklacht voert [eiser] in de eerste plaats aan dat hij heeft gesteld dat vernietiging van de artikelen 13.1 en 13.5 volledig is gerechtvaardigd als het feitencomplex wordt bekeken. Volgens [eiser] heeft hij een beroep gedaan op de aan (de totstandkoming van) de aannemingsovereenkomst tussen hem en [verweerster] ten grondslag liggende feiten. Tot die feiten behoren onder meer het feit dat [verweerster] is gespecialiseerd in de bouw van stallen en in die markt een grote speler is, en dat het voor [eiser] slechts de derde keer in zijn leven was dat hij een stal liet bouwen. Volgens [eiser] zijn dit feiten die geen betrekking hebben op de uitvoering van de aannemingsovereenkomst, maar volgt uit deze feiten wel, althans kan hieruit volgen, dat de bedingen voor hem onredelijk bezwarend waren.

3.7

Volgens [eiser] heeft het hof in de tweede plaats nagelaten de omstandigheid mee te wegen dat [verweerster] niet alleen als bouwer maar ook als ontwerper van de varkensstal heeft opgetreden. [eiser] verwijst in dit verband naar de in subonderdeel 2.2, tweede alinea aangevoerde omstandigheden “
voor zover die omstandigheden geen betrekking hebben op het zich in dit geval voordoende concrete nadeel aan de zijde van [eiser]”. In de tweede alinea van subonderdeel 2.2 doet [eiser] , kort gezegd, een beroep op de volgende omstandigheden:

- de wijze van leggen van de vloerroosters week af van de wijze die de architect had voorgesteld, onder meer doordat het aantal putmuren werd teruggebracht van drie naar twee en doordat de roostervloer anders werd gelegd;

- het emitterend oppervlak voor ammoniak nam als gevolg daarvan aanmerkelijk toe;

- aannemelijk is dat [verweerster] het ontwerp heeft gewijzigd, omdat zij de opdracht wilde hebben en heeft aangegeven dat zij een besparing kon doorvoeren door over te gaan tot gebruikmaking van combivloeren;

- [verweerster] heeft op haar eigen website vermeld dat nieuwe bouwprojecten naar het ontwerp van de architect of adviesbureau naar eigen inzicht en ervaring worden ingepast in de actuele systeembouw (waarmee in wezen is vastgesteld dat [verweerster] zichzelf ook als ontwerper profileert);

- [verweerster] heeft niet gewaarschuwd voor de toename van het emitterend oppervlak die daarvan een gevolg zou zijn;

- [verweerster] heeft in een e-mail aan Nutreco (diervoeders) van 14 maart 2011 opgemerkt dat zij de laatste tijd op een aantal plaatsen met de combinatie plafondventilatie en combiroosters condens aan het plafond en teveel longafwijkingen aan de varkens ziet, dat dit lijkt te komen door putventilatie, hetgeen door flappen wordt voorkomen en dat bij de volgende nieuwbouwprojecten naar een andere oplossing moet worden gezocht; en

- [verweerster] had als specialist moeten weten dat het bouwen met combiroosters een verhoogde kans op ammoniakoverlast zou geven.

Volgens [eiser] heeft het hof miskend dat het feit dat [verweerster] is opgetreden als ontwerper én bouwer van een varkensstal ertoe leidt dat artikel 13.5 van de algemene voorwaarden – met een vergaande exoneratie – onredelijk bezwarend is.

3.8

Bij de bespreking van deze klachten kan het volgende worden vooropgesteld. In art. 6:233 aanhef Pro en onder a BW is bepaald dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Het gaat daarbij om omstandigheden die zich voordoen vóór of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst; omstandigheden die zich later voordoen, kunnen enkel worden betrokken bij de vraag of het beroep op het betreffende beding in een voorkomend geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW Pro).^[19]Het was aan [eiser] als wederpartij in de zin van art. 6:233 aanhef Pro en onder a BW om de omstandigheden aan te dragen op grond waarvan het hof de eventuele onredelijk bezwarendheid van artikelen 13.1 en 13.5 kon aannemen.^[20][eiser] is niet aan te merken als een consument in de zin van afd. 6.5.3 BW, zodat op het hof niet de plicht rustte om ambtshalve te beoordelen of de artikelen 13.1 en 13.5 onredelijk bezwarend zijn.^[21]Het hof hoefde om diezelfde reden ook geen ambtshalve onderzoek te verrichten naar eventuele niet of onvoldoende concreet door [eiser] aangedragen feiten en omstandigheden die zijn beroep op de onredelijk bezwarendheid zouden kunnen ondersteunen.^[22][eiser] sloot de aannemingsovereenkomst met [verweerster] in het kader van zijn bedrijf. Het hof heeft [eiser] in rov. 3.8 van het bestreden arrest als een professionele partij aangeduid.

3.9

Ik bespreek nu eerst de rechtsklacht en vervolgens de motiveringsklacht, die wat mij betreft geen van beide opgaan.

3.1

[eiser] heeft zijn rechtsklacht dat het hof een ‘te strenge norm’ heeft gehanteerd niet van een toelichting voorzien. Noch in de procesinleiding, noch in de schriftelijke toelichting wordt duidelijk gemaakt in welke zin het hof een te strenge norm zou hebben gehanteerd.^[23]Dát het hof een te strenge norm heeft gehanteerd, met betrekking tot de onredelijk bezwarendheid als norm, de omstandigheden die tot het oordeel onredelijk bezwarend kunnen leiden of de stelplicht terzake, blijkt niet uit zijn overwegingen in rov. 3.8. De rechtsklacht faalt derhalve.

3.11

Ook de motiveringsklacht faalt. [eiser] heeft in hoger beroep uitdrukkelijk de vernietiging van artikelen 13.1 en 13.5 gevorderd, met een beroep op art. 6:233 aanhef Pro en onder a BW.^[24]Hij heeft in dit verband eerst het beroep van [verweerster] op artikel 13.1 besproken, welke bespreking hij heeft afgesloten met de stelling dat vernietiging van artikel 13.1 volledig is gerechtvaardigd “
als het feitencomplex wordt bekeken” en de opmerking “
bovendien staat een beroep van [verweerster] op deze bepaling in redelijkheid niet vrij”.^[25]Vervolgens heeft hij het volgende aangevoerd:

“82. Dat geldt evenzeer voor de vernietiging van artikel 13 lid Pro 5. Bovendien heeft [verweerster] in eerste aanleg feitelijk erkend dat indien er sprake is van te hoge ammoniakconcentratie dit een gebrek is waarvoor [verweerster] had moeten waarschuwen en [verweerster] aansprakelijk is. Daarbij verwijst [eiser] naar hetgeen [verweerster] heeft opgemerkt in de conclusie na comparitie van 19 februari 2014 waar [verweerster] stelt dat de ammoniakconcentratie niet te hoog is en dat er daarom geen sprake is van een gebrek en dat er daarom ook geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid van [verweerster] voor de gevolgschade. De ammoniakconcentratie is evenwel veel te hoog. [verweerster] heeft haar waarschuwingsplicht geschonden en is aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade. Had [eiser] geweten van de problematiek ten gevolge van de wijzigingen naar het [verweerster] plan, dan had [eiser] het [verweerster] plan niet door laten gaan. Het aansprakelijk zijn en de vergoedingsplicht kan [verweerster] niet uitsluiten en voor zover artikel 13 lid 5 daarop Pro zou zien kan de vernietiging daarvan worden ingeroepen, hetgeen [eiser] ook uitdrukkelijk doet. [verweerster] is gehouden de volledige schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden te vergoeden en de bepalingen van de algemene voorwaarden waarop [verweerster] zich beroept, kunnen als onredelijk bezwarend wel degelijk worden vernietigd, hetgeen [eiser] hierdoor doet.”^[26]

3.12

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof, gezien deze summiere stellingen van [eiser] , heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan de artikelen 13.1 en 13.5 van de algemene voorwaarden in de rechtsverhouding tussen deze partijen als onredelijk bezwarend dienen te worden aangemerkt. [eiser] heeft immers slechts in zeer algemene zin verwezen naar “
het feitencomplex” en, in aanvulling daarop, naar het volgens hem aan [verweerster] te maken verwijt en haar aansprakelijkheid. De verwijzing naar “
het feitencomplex” is te algemeen; het hof kon daaruit niet opmaken
welkeomstandigheden [eiser] aan zijn beroep op onredelijk bezwarendheid ten grondslag bedoelde te leggen.^[27]Wat betreft de stelling dat [verweerster] ten tijde van het sluiten van de aannemingsovereenkomst zou hebben verzuimd om [eiser] te waarschuwen voor “
de problematiek ten gevolge van de wijzigingen naar het [verweerster] plan”,^[28]geldt dat [eiser] eveneens onvoldoende concreet heeft uitgewerkt waarom dit tot onredelijk bezwarendheid van artikel 13.5 moet leiden.^[29]Zoals het hof heeft overwogen en in cassatie niet wordt bestreden, zijn [eiser] en [verweerster] professionele partijen die een aannemingsovereenkomst binnen het kader van hun bedrijfsvoering hebben gesloten en op die overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing hebben verklaard waarvan niet is gesteld of gebleken dat deze ongebruikelijke bedingen bevatten of waar anderszins iets mee aan de hand zou zijn. Gelet hierop mocht het hof van [eiser] verwachten dat hij zijn stellingen nader zou onderbouwen.

3.13

Ook de klacht dat het hof geen aandacht zou hebben besteed aan de omstandigheid dat [verweerster] niet alleen als bouwer maar ook als ontwerper van de varkensstal heeft opgetreden (randnummer 3.7 hiervoor), faalt. [eiser] heeft deze omstandigheid namelijk niet aan zijn beroep op de onredelijk bezwarendheid van artikel 13.5 ten grondslag gelegd, maar slechts betrokken bij zijn stelling dat [verweerster] hem had moeten waarschuwen (in het kader van zijn bespreking van de grieven 3 en 5 van [verweerster] ).^[30]Voor zover [eiser] bedoelt dat hij deze omstandigheid aan zijn beroep op de onredelijk bezwarendheid van artikel 13.5 ten grondslag heeft gelegd door te verwijzen naar “
het feitencomplex” (randnummer 3.11 hiervoor), helpt hem dit niet. Zoals gezegd, is de verwijzing naar “
het feitencomplex” dusdanig breed en algemeen dat het hof daaruit niet heeft hoeven begrijpen dat [eiser] een beroep deed op de omstandigheid dat [verweerster] tevens de ontwerper van de varkensstal was. Ook wat betreft de omstandigheden genoemd in de tweede alinea van subonderdeel 2.2, waarop [eiser] in dit verband een beroep doet, geldt dat [eiser] die niet (voldoende specifiek) ten grondslag heeft gelegd aan zijn beroep op de onredelijkheid bezwarendheid van artikel 13.5.

3.14

Voor zover [eiser] in cassatie een beroep bedoelt te doen op de stellingen in randnummers 6., 254., en 255. van zijn memorie van antwoord in het principaal appel tevens incidentele memorie van grieven geldt dat het hof die stellingen niet zo heeft hoeven opvatten dat [eiser] die aan zijn beroep op de onredelijk bezwarendheid van artikel 13.5 ten grondslag legde.^[31]Het hof hoefde daarop dus niet in te gaan in rov. 3.8. De tekst bij randnummer 6. maakt deel uit van de algemene inleiding van [eiser] ’ memorie van antwoord in het principaal appel tevens incidentele memorie van grieven. Deze tekst gaat niet over artikel 13.5 en/of art. 6:233 aanhef Pro en onder a BW. De teksten bij randnummers 254. en 255. maken deel uit van [eiser] ’ betwisting van grief 7 van [verweerster] , die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schuldverdeling tussen [verweerster] en [eiser] 75% tegen 25% procent moet zijn. In deze teksten gaat het evenmin over artikel 13.5 en/of art. 6:233 aanhef Pro en onder a BW.

Onderdeel 2 – het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het beroep van [verweerster] op artikel 13.5 niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.10)

3.15

Onderdeel 2 is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 3.10 dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat het beroep van [verweerster] op artikel 13.5 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het onderdeel houdt drie subonderdelen in, waarin verschillende klachten naar voren worden gebracht, die mede in onderling verband en samenhang moeten worden beschouwd.

Subonderdeel 2.1 – diverse klachten tegen rov. 3.10

3.16

Dit subonderdeel klaagt ten eerste over de overweging van het hof in rov. 3.10 dat achteraf bezien het veelomvattende debat over de kwestie van de ammoniakemissie niet gevoerd had behoeven te worden. Volgens [eiser] heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Hij voert aan dat de uitkomst van het veelomvattende debat over de kwestie van de ammoniakemissie en in het bijzonder de vraag of er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [verweerster] en de in dat verband door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden relevant zijn bij de beantwoording van de vraag of het beroep van [verweerster] op artikel 13.5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. Het hof heeft volgens [eiser] miskend dat het bij de beantwoording van deze laatste vraag aandacht diende te besteden aan alle omstandigheden van het geval.

3.17

Het subonderdeel klaagt ten tweede dat als het hof heeft bedoeld om met de overweging in de tweede alinea van rov. 3.10 een overweging ten overvloede te geven, dat onjuist is, althans onbegrijpelijk is. De vraag of [verweerster] een norm heeft geschonden of een op haar rustende waarschuwingsplicht heeft veronachtzaamd, raakt immers aan de vraag of sprake is van een zodanige tekortkoming in het nakomen van de aannemingsovereenkomst dat het beroep op artikel 13.5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit verband voert [eiser] aan dat bij de beantwoording van de vraag of een beroep op een algemene voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in ieder geval moet worden gekeken naar de mate van schuld van de tekortschietende partij.

3.18

Het subonderdeel klaagt ten derde dat de overweging in de tweede alinea van rov. 3.10 onbegrijpelijk is, omdat de stellingen van [eiser] zich niet anders laten interpreteren dan dat hij tevens een beroep heeft gedaan op het “
feitencomplex”, waarmee hij onmiskenbaar ook heeft gedoeld op de hierna in subonderdeel 2.2 vermelde omstandigheden (die in randnummer 3.7 hiervoor reeds zijn weergegeven).

3.19

De eerste klacht faalt. Het hof heeft met de zin “
Dat betekent dat, achteraf gezien, het veelomvattende debat over de kwestie van de ammoniakemissie en de daarmee samenhangende schadeposten niet gevoerd had behoeven te worden” slechts tot uitdrukking gebracht dat het spijtig is dat, nu [verweerster] een beroep blijkt toe te komen op de exoneratie in artikel 13.5 van de algemene voorwaarden, vastgesteld moet worden dat [verweerster] en [eiser] zo lang hebben geprocedeerd over een uiteindelijk, gelet op artikel 13.5, niet relevante kwestie. Van een dragende overweging is geen sprake. Ook zonder deze zin blijft immers het oordeel van het hof staan dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro rechtvaardigen.

3.2

Ook de tweede en derde klacht falen. [eiser] gaat er terecht van uit dat het hof in de tweede alinea van rov. 3.10 ten overvloede heeft geoordeeld dat [eiser] op het punt van de ammoniakkwestie niet in de nakoming van de aannemingsovereenkomst is tekortgeschoten. Maar anders dan [eiser] in cassatie betoogt, maakt dit oordeel ten overvloede
nietdat het oordeel van het hof in de
eerstealinea onjuist of onbegrijpelijk is. In de eerste alinea heeft het hof geoordeeld dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [verweerster] ’ beroep op artikel 13.5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hieruit kan niet worden afgeleid, anders dan [eiser] doet, dat het hof heeft miskend dat bij de vraag of het beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (on)aanvaardbaar is, van belang kan zijn welke tekortkoming de gebruiker van dat exoneratiebeding kan worden verweten en hoe ernstig deze is. Met andere woorden: het hof heeft door in de tweede alinea van rov. 3.10 ten overvloede te oordelen dat overigens geen sprake is van een tekortkoming van [verweerster] , niet geoordeeld dat het in het kader van [eiser] ’ beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro niet relevant is welke tekortkoming van [verweerster] aan de orde zou zijn.

3.21

In dit verband merk ik op dat de stelling van [eiser] dat het hof had
moetenkijken naar de mate van schuld van [verweerster] , waarbij de woorden “
in ieder geval” door [eiser] tussen haakjes zijn geplaatst, geen steun vindt in het recht. [eiser] verwijst^[32]hierbij naar het
Saladin/HBU-arrest,^[33]waarin Uw Raad het volgende heeft overwogen:

“O. dat het antwoord op de vraag in welke gevallen aan degeen die — gelijk te dezen de Bank — bij contractueel beding zijn aansprakelijkheid voor zekere gedragingen ook indien deze jegens zijn wederpartij onrechtmatig zijn heeft uitgesloten, een beroep op dit beding niet vrijstaat, afhankelijk kan zijn van de waardering van tal van omstandigheden, zoals: de zwaarte van de schuld, mede i.v.m. de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van pp., de wijze waarop het beding is tot stand gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest;”

Uit deze overweging blijkt echter niet dat de mate van schuld steeds en nadrukkelijk
moetworden meegewogen door de rechter. Het is slechts één van de omstandigheden die relevant
kunnenzijn, zij het in de regel wel een belangrijke, in die zin dat een lichte mate van schuld in het kader van de beoordeling van het beroep op de exoneratie in het voordeel van de exonerant meeweegt en een hoge mate van schuld juist in zijn nadeel.

3.22

Ook de klacht dat het hof heeft miskend dat [eiser] een beroep heeft gedaan op “
het feitencomplex” faalt. Door een beroep te doen op “
het feitencomplex” heeft [eiser] niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht. Van het hof kon niet worden verwacht dat het hier zelf nader invulling aan zou geven. Het was juist aan [eiser] , degene die heeft aangevoerd dat [verweerster] in redelijkheid een beroep op artikel 13.1 en 13.5 niet vrijstaat,^[34]om aan het hof voor te leggen welke omstandigheden tot dat oordeel nopen.^[35]

Subonderdeel 2.2 – het hof heeft ten onrechte overwogen dat er geen waarschuwingsplicht op [verweerster] rustte

3.23

Volgens [eiser] heeft het hof in de tweede alinea van rov. 3.10 ten onrechte overwogen dat het niet het uitgangspunt van de rechtbank deelt dat [verweerster] op het punt van de ammoniakemissie in de varkensstal toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. Volgens [eiser] is deze overweging van het hof in elk geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

3.24

In dit verband voert [eiser] ten eerste aan dat het hof miskend dat een waarschuwingsplicht niet slechts zou kunnen volgen uit de door het hof vermelde aspecten,^[36]maar tevens zou kunnen berusten op een (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm.

3.25

Deze rechtsklacht faalt. Uit rov. 3.10, tweede alinea, blijkt dat het hof een breed scala aan mogelijke rechtsbronnen voor een waarschuwingsplicht bij zijn afwegingen heeft betrokken.^[37]Daarbij heeft het hof ook oog gehad voor het mogelijke bestaan van een “
vaste regel of norm die een aannemer uit eigen beweging bij het bouwen van een varkensstal zou moeten hanteren”, zulks naast het bestaan van “
enige wettelijke regel”. Het hof heeft zich dus niet blindgestaard op geschreven, wettelijke of contractuele regels.

3.26

Het subonderdeel brengt vervolgens een motiveringsklacht naar voren. Volgens [eiser] is de overweging van het hof dat hier geen zorgvuldigheidsnorm is geschonden, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van het door de rechtbank op basis van de bevindingen van de heer Peijnenburg van DLV Milieu en Techniek B.V. aangenomen feit dat er in Nederland een breed gehanteerde norm bestaat die een bovengrens van 15 ppm, althans 20 ppm inhoudt en in het licht van de door [eiser] op het punt van de normering aangevoerde (essentiële) stellingen. Die stellingen zijn opgenomen in subonderdeel 2.3 (randnummer 3.37 hierna).

3.27

Deze motiveringsklacht faalt. Het hof heeft overwogen dat uit het geheel van rapporten en verklaringen die in deze procedure zijn ingebracht niet is af te leiden dat er een vaste regel of norm bestaat die een aannemer uit eigen beweging bij het bouwen van een varkensstal zou moeten hanteren. Deze overweging is niet onbegrijpelijk. Deskundige Pijnenburg, als klimaatspecialist werkzaam bij DLV Milieu en Techniek B.V., in het bijzonder ten behoeve van varkenshouderijen, heeft tijdens de comparitie van partijen op 6 december 2013 opgemerkt dat het Klimaatplatform Varkenshouderij niet echt een norm heeft vastgesteld en dat er discussie is over de vraag of die norm 20 ppm moet zijn. Hij heeft toen ook aangegeven dat hij niet weet of een aannemer moet waarschuwen als van een ontwerp wordt afgeweken en dat hij zich kan voorstellen dat een aannemer geen verstand heeft van ammoniakemissie. In de door [eiser] overgelegde pagina’s uit het Handboek voor de Varkenshouderij, jaargangen 1993, 2004 en 2010, komt naar voren dat verdedigbaar is om voor de ammoniakconcentratie in de stallucht voor varkens 20 ppm als grenswaarde te hanteren. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat er dus een vaste regel of norm bestaat die
een aannemer uit eigen bewegingbij het bouwen van een varkensstal zou moeten hanteren. Bouwinstructies worden niet gegeven. Uit het rapport
Signaalindicatoren bij handhaving van “Open Normen” voor dierenwelzijnvan de Wageningen Universiteit kan dat ook niet worden afgeleid. Ook uit de opmerking van deskundige [betrokkene 1] op p. 8 van zijn rapport van 22 oktober 2012 dat “
tijdens het bezoek[bleek]
dat het gehalte ammoniak net boven de norm van 15 ppm was” kan niet een norm worden afgeleid die een aannemer als [verweerster] uit eigen beweging moet hanteren.

3.28

Het subonderdeel klaagt verder dat het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 3.10 onjuist, althans onbegrijpelijk is, in het licht van de door [eiser] gestelde en door de rechtbank vastgestelde omstandigheden, die ik reeds in randnummer 3.7 hiervoor heb opgesomd. Volgens [eiser] moet in cassatie (ten minste veronderstellenderwijs) worden uitgegaan van de juistheid van deze omstandigheden, omdat het hof de juistheid van deze omstandigheden in het midden heeft gelaten. In onderling verband en samenhang bezien, laten deze omstandigheden geen andere conclusie toe dan dat [verweerster] een op haar rustende waarschuwingsplicht heeft geschonden, althans anderszins toerekenbaar is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen.^[38]Indien het hof ondanks deze omstandigheden toch van oordeel was dat geen sprake was van een waarschuwingsplicht, is diens beslissing onbegrijpelijk, omdat het hof niet heeft toegelicht waarom deze omstandigheden niet tot die conclusie nopen. Als het hof heeft bedoeld dat het deze omstandigheden niet overneemt, is dat volgens [eiser] onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.29

Ook deze motiveringsklacht faalt. Anders dan [eiser] aanvoert, is het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 3.10 niet onjuist of onbegrijpelijk in het licht van de door [eiser] gestelde omstandigheden. Het hof heeft zijn oordeel dat er geen waarschuwingsplicht op [verweerster] rustte op drie pijlers laten rusten:

- in de stukken die de inhoud van de aannemingsovereenkomst bepalen, is de ammoniakemissie geen aspect dat bepaalde verplichtingen op de aannemer legt;

- evenmin bestond op dat punt ten tijde van het sluiten van de overeenkomst enige wettelijke regel die de aannemer bij de uitvoering van de opdracht en/of bij aanpassing van de verstrekte opdracht in acht diende te nemen;

- uit het geheel van rapporten en verklaringen die in deze procedure zijn ingebracht is het bestaan van een vaste regel of norm die een aannemer uit eigen beweging bij het bouwen van een varkensstal zou moeten hanteren, niet af te leiden.

Deze pijlers kunnen het oordeel van het hof (voldoende) dragen, nu hieruit inderdaad volgt dat (de mate van) ammoniakemissie niet een onderwerp was waarmee [verweerster] als aannemer rekening moest houden ten behoeve van [eiser] . De door [eiser] gestelde omstandigheden maken dit oordeel niet onbegrijpelijk. De omstandigheden dat [verweerster] degene was die voorstelde om af te wijken van het plan van de architect van [eiser] , dat zij dit deed omdat zij de opdracht tot het bouwen van de varkensstal wilde binnenslepen, dat door de wijziging het emitterend oppervlak in de stal is toegenomen ten opzichte van het oorspronkelijke plan van [eiser] ’ architect en dat [verweerster] een specialist is in het bouwen van varkensstallen, halen de door het hof gegeven onderbouwing niet onderuit. Hetzelfde geldt voor de overige omstandigheden waarnaar [eiser] in cassatie verwijst. Ook als al die omstandigheden juist zouden blijken te zijn, zou er geen waarschuwingsplicht op [verweerster] rusten, omdat (de mate van) ammoniakemissie dan nog steeds geen onderwerp zou zijn waarvoor zij zou moeten waarschuwen. Het hof is overigens niet voorbijgegaan aan [eiser] ’ stelling dat het [verweerster] is geweest die het initiatief nam tot het afwijken van het plan van [eiser] ’ architect. Het hof heeft het in de tweede alinea van rov. 3.10 over “
bij de uitvoering van de opdrachten/of bij aanpassing van de verstrekte opdracht[onderstreping van mij, A-G]”. Het hof heeft deze stelling van [eiser] dus onder ogen gezien en verworpen.

3.3

De klacht dat het hof niet heeft toegelicht waarom de door [eiser] gestelde omstandigheden niet tot de conclusie nopen dat [verweerster] een op haar rustende waarschuwingsplicht heeft geschonden, faalt eveneens. Uit de door het hof gegeven onderbouwing kan eenvoudig worden afgeleid waarom het hof deze omstandigheden niet van belang heeft geacht. Het is bovendien vaste rechtspraak dat de rechter niet op alle aangevoerde stellingen en argumenten van partijen hoeft in te gaan.^[39]

3.31

Vervolgens voert het subonderdeel aan dat, als het hof er niet van is uitgegaan dat [verweerster] de initiatiefnemer was van de wijziging van het ontwerp (bestaande in het gebruik van een ander vloertype), het hof ten onrechte, althans zonder nadere motivering, voorbij is gegaan aan het ter zake dienende bewijsaanbod van [eiser] in eerste aanleg. Dit bewijsaanbod had betrekking op de stelling dat [verweerster] de partij is die is gekomen met de wijziging van het put- en vloerenplan, terwijl op geen enkele wijze door [verweerster] is aangegeven dat dit effect zou hebben op de ammoniakconcentratie.

3.32

Ook deze klacht faalt. Zouden de door [eiser] gestelde omstandigheden dat [verweerster] degene was die voorstelde om af te wijken van het plan van [eiser] ’ architect en dat zij daarbij niet heeft aangegeven dat dit effect zou hebben op de ammoniakconcentratie juist blijken te zijn, dan nog rustte er geen waarschuwingsplicht op [verweerster] met betrekking tot ammoniakemissie (zie randnummer 3.29 hiervoor). Het hof mocht dus voorbijgaan aan het bewijsaanbod van [eiser] met betrekking tot deze omstandigheid.

3.33

[eiser] acht het onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof de vraag of op [verweerster] een waarschuwingsplicht rustte, (slechts) heeft bezien vanuit het perspectief van de aannemer. Hij wijst in dit verband op de omstandigheid dat [verweerster] op haar eigen website had vermeld dat nieuwe bouwprojecten naar het ontwerp van de architect of adviesbureau naar eigen inzicht en ervaring worden ingepast in de actuele systeembouw. Hij wijst verder op zijn (essentiële) stelling dat [verweerster] (mede) als ontwerper van de varkensstal heeft opgetreden en dat [verweerster] niet tegen hem heeft gezegd dat hij de wijziging met zijn architect moest bespreken.

3.34

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het hof in de tweede alinea van rov. 3.10 blijkt niet dat het hof de vraag of er een waarschuwingsplicht op [verweerster] rustte (slechts) heeft bezien vanuit het perspectief van de aannemer. [eiser] heeft in cassatie ook niet toegelicht waaruit dit blijkt.

3.35

Het subonderdeel klaagt ten slotte over de overweging van het hof dat niet is gebleken van het bestaan van een vaste regel of norm die een aannemer uit eigen beweging bij het bouwen van een varkensstal zou moeten hanteren. Volgens [eiser] is deze overweging onbegrijpelijk in het licht van het feit dat de deskundige Pijnenburg tijdens de comparitie van 6 december 2013 heeft aangegeven dat er voor mens en dier een norm geldt van 10 ppm en dat die is overschreden. [eiser] wijst in dit verband ook op de vermelding in het blad
Boerderijdat bij blootstelling aan ammoniak gedurende langere tijd de concentratie niet hoger mag zijn dan 20 ppm en bij kortdurende blootstelling niet hoger dan 50 ppm.

3.36

Deze klacht levert slechts een herhaling op van de eerste motiveringsklacht van het subonderdeel en deelt het lot daarvan zie (randnummers 3.26 en 3.27 hiervoor). De klacht mist overigens feitelijke grondslag. In het proces-verbaal van de comparitie van 6 december 2013 vind ik niet terug dat Pijnenburg heeft aangegeven “
dat er voor mens en dier een norm geldt van 10 ppm”. Hij heeft wel opgemerkt dat een minimale ventilatie van 10% nodig is om de ammoniakemissie en de CO2-uitstoot niet te hoog te laten zijn, maar dat is niet hetzelfde.

Subonderdeel 2.3 – [verweerster] ’ beroep op artikel 13.5 is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

3.37

Dit subonderdeel klaagt dat het onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.10 heeft geoordeeld dat het beroep van [verweerster] op artikel 13.5 van de algemene voorwaarden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat [verweerster] niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Volgens [eiser] heeft het hof ten onrechte geen (kenbare) aandacht besteed aan de volgende (essentiële) stellingen van [eiser] :

- [verweerster] heeft wijzigingen doorgevoerd en niet gewaarschuwd voor de gevolgen daarvan (die bestonden uit stallen vol met varkens en steeds meer mest in de mestput met de putventilatie en veel te hoge ammoniakconcentraties tot gevolg);

- uit het deskundigenbericht van [betrokkene 1] van Cunningham Lindsey Nederland B.V. van 22 oktober 2012 en een artikel van Klimaatplatform Varkenshouderij van juni 2006 blijkt dat een gang van één meter breed wordt geadviseerd, terwijl die gang bij [eiser] slechts 68 cm breed is, met putventilatie als gevolg;

- uit de handboeken voor de varkenshouderij uit de jaren 1993, 2004 en 2010 komt naar voren dat de algemene norm voor alle categorieën varkens maximaal 10 ppm bedraagt;

- de ammoniak-emitterende oppervlakte in het plan van [verweerster] bedroeg 100% van de totale putoppervlakte, waar deze in het [B] -plan slechts 45,9% van deze oppervlakte bedroeg;

- in een rapport dat in april 2017 is opgesteld door de Wageningen Universiteit & Research wordt betoogd dat de grenswaarde voor biggen en varkens op 20 ppm wordt gesteld;

- [betrokkene 1] van Cunningham Lindsey Nederland B.V. is in zijn rapport uitgegaan van een norm van 15 ppm;

- [eiser] heeft zelf diverse ammoniakmetingen laten verrichten, waaruit aanzienlijke overschrijdingen van de norm van 20 ppm naar voren zijn gekomen;

- als [eiser] van de problematiek had geweten, zou hij het plan van [verweerster] niet hebben laten doorgaan; en

- [verweerster] heeft in eerste aanleg erkend dat (i) de maximale norm maximaal 20 ppm bedraagt en (ii) als sprake is van te hoge ammoniakconcentraties, dit een gebrek is waarvoor [verweerster] had moeten waarschuwen en aansprakelijk is.

3.38

Volgens [eiser] zou honorering van deze stellingen ertoe (kunnen) leiden dat [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten en zou dat tot de conclusie kunnen leiden dat het beroep op artikel 13.5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.39

Deze klachten falen. In de eerste alinea van rov. 3.10 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [verweerster] ’ beroep op artikel 13.5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit oordeel blijft in cassatie overeind. De klacht dat het hof hierbij geen kenbare aandacht heeft besteed aan de hiervoor genoemde stellingen van [eiser] faalt. [eiser] heeft deze stellingen immers niet aan zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag gelegd. De stelling onder het eerste gedachtestreepje ziet op [verweerster] ’ beroep op artikel 13.1 en dus niet op [verweerster] ’ beroep op artikel 13.5.^[40]De stelling onder het tweede gedachtestreepje dient ter onderbouwing van [eiser] ’ standpunt dat er aanzienlijke verschillen zijn tussen het aanvankelijke plan van [B] en het uitgevoerde plan van [verweerster] , waarmee [eiser] duidelijk heeft willen maken dat [verweerster] is tekortgeschoten.^[41]Hetzelfde geldt voor de stelling onder het derde gedachtestreepje: hiermee heeft [eiser] duidelijk willen maken waarom er een waarschuwingsplicht op [verweerster] rustte.^[42]Ook de stellingen onder de andere gedachtestreepjes zijn niet door [eiser] ten grondslag gelegd aan zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.^[43]

3.4

[eiser] voert in cassatie aan (randnummer 3.38 hiervoor) dat honorering van de hiervoor opgesomde stellingen tot het oordeel zou (kunnen) leiden dat [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten en dat dit gegeven weer zou kunnen bijdragen aan de conclusie dat het beroep op artikel 13.5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In theorie is dat juist, maar dat kan [eiser] niet baten. De overweging van het hof in rov. 3.10 dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die een dergelijke conclusie rechtvaardigen blijft overeind nu zij geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook geen nadere motivering behoefde. [eiser] heeft aangevoerd dat een beroep op artikel 13.5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hij heeft ter onderbouwing hiervan slechts gesteld dat de ammoniakconcentratie te hoog is, dat [verweerster] haar waarschuwingsplicht heeft geschonden en dat als hij had geweten van de problematiek die zou ontstaan, hij de door [verweerster] voorgestelde wijzigingen van het oorspronkelijke bouwplan niet had laten doorgaan.^[44]Dit is onvoldoende voor het slagen van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.^[45]Ik merk daarbij op dat [verweerster] met artikel 13.5 nu juist een voorziening heeft willen treffen voor de gevolgen van haar eventuele aansprakelijkheid. Ook meer in het algemeen is een exoneratie bedoeld voor gevallen waarin de gebruiker van die exoneratie verweten wordt te zijn tekortgeschoten. Het past dan ook niet om de gebruiker een beroep op zijn exoneratiebeding te ontzeggen met een redenering die in de kern slechts inhoudt dat hij (op een belangrijk punt) is tekortgeschoten. Dat enkele gegeven verzet zich nog niet tegen een beroep op het overeengekomen exoneratiebeding.

Onderlinge samenhang

3.41

Ook in onderlinge samenhang bezien brengen de subonderdelen geen slagende klacht naar voren.

Slotsom

3.42

Beide onderdelen zijn vergeefs voorgesteld. De oordelen van het hof dat artikel 13.5 niet onredelijk bezwarend is, dat het beroep van [verweerster] op deze bepaling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat er geen waarschuwingsplicht op [verweerster] rustte, blijven overeind. Dat betekent dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt geldigheid exoneratiebeding en afwijzing waarschuwingsplicht aannemer bij bouw varkensstal