ECLI:NL:PHR:2021:587

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01764

Zitting4 juni 2021

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[eiser]

tegen

Rijkswaterstaat De Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat)

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk de Staat.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een tijdens een onteigeningsprocedure door de Staat aan eiser tot cassatie gedane toezegging om een brug te realiseren. De Staat is van die toezegging teruggekomen. Volgens het hof is het belang van eiser tot cassatie bij de brug inmiddels wezenlijk afgenomen en weegt het belang van de Staat bij een doelmatige besteding van overheidsgeld thans zwaarder.

1.2

Mijns inziens treft geen van de klachten van het cassatiemiddel doel.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [eiser] woont in een woning aan de [a-straat 1] in [plaats] . Deze woning is gelegen in de uiterwaarden van de IJssel.

(ii) Via het door de Staat opgezette programma ‘Ruimte voor de Rivier’ wordt op een aantal plaatsen langs de zijtakken van de rivier de Rijn meer ruimte voor de rivier gegeven. De Programmadirectie Ruimte voor de Rivier van Rijkswaterstaat is met de uitvoering van het programma belast. Van dit programma maakt deel uit het project ‘Uiterwaardvergraving Scheller en Oldeneler Buitenwaarden’ (hierna: het project).

(iii) Voor de voorbereiding en uitvoering van het project heeft de Staat met het Waterschap Groot Salland (hierna: het Waterschap) een bestuursovereenkomst gesloten. In artikel 3 van Pro de bestuursovereenkomst zijn de taken van het Waterschap neergelegd, luidende:

‘3.1. Het Waterschap zal de Uitvoering van de Maatregel voorbereiden conform de Bestuursovereenkomst, waaronder in ieder geval wordt verstaan:

(...)

b. het onderzoeken van de marktbenaderingsmogelijkheden voor de Uitvoering van de Maatregel resulterend in een aan de Staatssecretaris ter goedkeuring te overleggen Marktbenaderingsvoorstel uitmondend in:

(i) Een aan de Staatssecretaris ter informatie te overleggen concept Aannemingsovereenkomst, welke geheel in overeenstemming dient te zijn met het door de Staatssecretaris goedgekeurd Marktbenaderingsvoorstel;

(ii) Een aan de Staatssecretaris ter informatie te overleggen (concept)Aanbestedingsleidraad met betrekking tot de Aanbesteding van het werk “Uiterwaardvergraving Scheller en Oldeneler Buitenwaarden” als omschreven in de Aannemingsovereenkomst, welke geheel in overeenstemming dient te zijn met het door de Staatssecretaris goedgekeurde Marktbenaderingsvoorstel.

c. het Aanbesteden en gunnen van het werk “Uiterwaardvergraving Scheller en Oldeneler Buitenwaarden” als omschreven in de Aannemingsovereenkomst resulterend in:

(i) Een aan de Staatssecretaris ter goedkeuring te overleggen Gunningsvoorstel.

Conform het bepaalde daarover in de Beheersbijlage, artikel 7 lid Pro 2, zal het Waterschap niet tot gunning en opdrachtverlening overgaan zonder schriftelijke goedkeuring van het Gunningsvoorstel door de Staatssecretaris.’

(iv) Voor de realisering van dit project was onder meer een aantal aan [eiser] in eigendom toebehorende percelen nodig. De woning van [eiser] is buiten het project gebleven, maar de uitvoering van het plan heeft de bereikbaarheid van zijn woning beïnvloed.

(v) In de situatie vóór de realisatie van het project kon [eiser] zijn woning bereiken via een ontsluitingsweg door de uiterwaard, via welke weg de woning (circa) 362 dagen per jaar bereikbaar was. Op de dagen dat de woning door hoogwater niet bereikbaar was, gebruikte [eiser] een boot. Tevens beschikte [eiser] over een rij palen waarover hij planken kon leggen voor een loopbrug op een hoogte van NAP +4.20 meter om vanuit zijn woning de dijk te bereiken. Na realisering van het project kan [eiser] niet meer komen en gaan via de ontsluitingsweg door de uiterwaard en bij hoogwater over de loopbrug.

(vi) Aanvankelijk is beoogd de gewijzigde ontsluiting van de woning plaats te laten vinden via een overlaat met een lengte van 120 meter op een hoogte van NAP +1.50 meter. Een overlaat is een waterbouwkundige constructie om hoogwater te reguleren (door een teveel aan water te lozen op achter de overlaat lager gelegen land) en zo kritieke waterhoogten te voorkomen. Zolang de hoogte van het water (tot vlak) onder de kruin van de overlaat staat, kan met de auto over de overlaat worden gereden. De woning van [eiser] zou via zo’n overlaat met die hoogte (circa) 335 dagen per jaar bereikbaar zijn, waarbij [eiser] een langere route dan voorheen diende af te leggen om vanaf de dijk bij zijn woning te komen.

(vii) Doordat de woning van [eiser] door de realisatie van het project minder dagen per jaar bereikbaar was, is de mogelijkheid van een brug gelegen naast de beoogde overlaat onderzocht. In 2008 zijn de kosten voor een brug met een lengte van 120 meter en met een hoogte van NAP +3.00 meter begroot op € 700.000,—.

(viii) Vanwege gewijzigde inzichten is in 2009 de overlaat verhoogd tot NAP +2.10 meter, waardoor de overlaat 180 meter lang werd. Door deze verhoging werd de bereikbaarheid van de woning van [eiser] verbeterd van 335 dagen naar 353 dagen per jaar. De beoogde brug – met de hoogte van NAP +3.00 meter – naast de overlaat zou door de verhoging en de verlenging van de overlaat eveneens moeten worden verlengd tot 180 meter.

(ix) Medio 2011 heeft de gemeente Zwolle de Staat verzocht te onderzoeken of de beoogde brug kan worden verplaatst naar de plek van de oorspronkelijke ontsluiting van de woning van [eiser] , waardoor [eiser] niet zou hoeven omrijden. In de beslisnota alternatieve ontsluiting [a-straat 1] van 1 december 2011 is deze gang van zaken als volgt beschreven:

‘Op 22 maart 2011 (...) heeft [eiser] (...) mondeling te kennen gegeven dat hij, om een kortere ontsluitingsweg richting de dijk mogelijk te maken, af wil zien van een brughoogte van 3.00m +NAP en genoegen wil nemen met een brughoogte van 2.35m +NAP (variant 5). De gemeenteraad van Zwolle heeft op 20 juni 2011 het bestemmingsplan Scheller en Oldeneler Buitenwaarden vastgesteld. Middels een amendement op het besluit gelasten zij een onderzoek naar de alternatieve ontsluiting voor het perceel [a-straat 1] (variant 5). De gemeente Zwolle heeft de Programmadirectie Ruimte voor de Rivier (PDR) verzocht dit onderzoek uit te (laten) voeren. De PDR heeft waterschap Groot Salland, als realisator van de Scheller maatregel, gevraagd om hieraan feitelijk inhoud te geven.’

In de verdere ontwerpen is het Waterschap uitgegaan van die gewijzigde locatie voor een brug.

(x) De voor het project benodigde percelen van [eiser] tussen zijn woning en de dijk zijn onteigend. In het kader van de onteigeningsprocedure heeft op 23 november 2012 een gerechtelijke opneming – de zogenoemde vooropname – van de te onteigenen percelen plaatsgevonden in aanwezigheid van de rechter-commissaris, de door de rechtbank benoemde deskundigen en partijen. Tijdens de vooropname is volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal door de advocaat van de Staat onder meer verklaard:

‘(...) dat voor de toekomstige ontsluiting van de woning een alternatief plan is ontwikkeld (o.a. met een brug), waarbij de ontsluitingsweg bij extreem hoge waterstand onder water zal komen te staan.’

Voorts heeft de advocaat bij die gelegenheid aan de hand van een nota voor deskundigen het standpunt van de Staat toegelicht en daarin is onder meer opgenomen:

‘Voor de nieuwe situatie was aanvankelijk een ontsluiting voor de woning aan de [a-straat 1] opgenomen via een brug over de zuidelijke overlaat. Over verzoek van de eigenaar heeft de raad van de gemeente Zwolle door middel van een amendement de Programmadirectie Ruimte voor de Rivier opdracht gegeven om in overleg met de eigenaar een alternatieve ontsluiting te onderzoeken. Als realisator van de maatregel heeft vervolgens het Waterschap Groot Salland het overleg met de eigenaar gevoerd. In dit overleg is recentelijk besloten een alternatieve ontsluiting via een brug direct richting de [a-straat] te realiseren, mits hiervoor een (project)omgevingsvergunning wordt verleend.’

Bij vonnis van 19 december 2012 heeft de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad de onteigening van een aantal aan [eiser] toebehorende percelen uitgesproken. In het vervolg van de onteigeningsprocedure over de hoogte van de aan [eiser] toekomende schadeloosstelling is aan de ontsluiting van zijn woning geen aandacht meer besteed.

(xi) Naast de aanleg van de overlaat met een hoogte van NAP +2.10 meter heeft de Staat (via het Waterschap) aan [eiser] een bedrag betaald van € 9.386,— (incl. btw) voor de aanschaf van een gemotoriseerde boot, waarmee de woning vanaf de dijk in geval van hoog water bereikbaar is. Ook is aan [eiser] de toezegging gedaan aanmeervoorzieningen voor die boot te realiseren.

(xii) Na de onteigening is in het kader van het project een hoogwatergeul uitgegraven. Daardoor beschikt [eiser] niet meer over de toegangsweg door de uiterwaard en de loopbrug op palen om zo zijn woning te bereiken.

(xiii) Op 20 april 2015 heeft het Waterschap een aannemersbedrijf opdracht gegeven voor een ontwerp van onder meer de oeververbinding vanaf de dijk naar de woning van [eiser] (variant 5). Vervolgens heeft het Waterschap op 6 mei 2015 bij de gemeente Zwolle een aanvraag ingediend voor het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor de aanleg van de brug met toegangswegen (variant 5). In de aanvraag is vermeld dat de bouwkosten van de beoogde brug € 1.500.000,— excl. btw zijn en dat de kosten van het gehele project € 1.700.000,— excl. btw bedragen.

(xiv) In mei 2015 heeft de door het Waterschap benaderde aannemer berekend dat de bouw van een brug met bijbehorende voorzieningen circa € 2.500.000,— incl. btw kost, exclusief de kosten van beheer en onderhoud van € 215.000,— per jaar.

(xv) In een brief van 12 oktober 2015 heeft de Staat, ter bevestiging van een op 7 oktober 2015 gehouden gesprek, aan [eiser] de kosten van de beoogde brug (variant 5), zoals berekend door de aannemer, opgegeven. Daarna wordt in de brief gemeld:

‘ ‘Ik heb u toegelicht dat door dit gewijzigde financiële inzicht de beoordeling van het project is gewijzigd: de kosten van de bouw van een brug met de bijbehorende werkzaamheden blijken disproportioneel hoog te worden. Ik ben daarom voornemens als uitvoerder van de PKB Ruimte voor de River het project in die zin te wijzigen dat geen brug zal worden aangelegd. Bij het niet realiseren van de brug zal uw woning gemiddeld 353 dagen per jaar via de (verhoogde) inlaat over land bereikbaar blijven.

‘ Het is vanzelfsprekend dat indien u door deze beslissing van Rijkswaterstaat schade zult leiden, deze schade zal worden vergoed volgens de daarvoor geldende regels.’

(xvi) Bij brief van 17 maart 2016 heeft de Staat aan [eiser] laten weten dat de Staat heeft besloten om aan het Waterschap geen geld ter beschikking te stellen voor het realiseren van een aparte brug voor het ontsluiten van de woning van [eiser] . Als redenen worden genoemd het voortschrijdend inzicht ten aanzien van de kosten van het realiseren van een dergelijke voorziening (circa 2,5 miljoen euro) en de beoordeling van de bereikbaarheid van het perceel via de (verhoogde) overlaat en via een boot.

(xvii) Het Waterschap heeft op 22 april 2016 op verzoek van de Staat zijn aanvraag om een omgevingsvergunning voor de brug ingetrokken.

(xviii) Per brief van 23 augustus 2016 heeft de Staat aan [eiser] voorgesteld dat hij de overlaat naar de woning van [eiser] met 25 centimeter verhoogt tot NAP +2.35 meter, daartoe stellend dat daartegen geen onoverkomelijke waterstaatkundige bezwaren zijn, dat zulks slechts een beperkte investering vergt en de nieuwe hoogte van de overlaat leidt tot dezelfde bereikbaarheid over land als bij een brug met die hoogte. De Staat heeft aan dit voorstel de voorwaarde verbonden dat [eiser] afziet van zijn vordering tot realisatie van een brug en afziet van een kort geding, zoals namens [eiser] was aangekondigd. [eiser] heeft dit voorstel verworpen. De Staat heeft de verhoging van de overlaat tot een hoogte van NAP +2.35 meter wel doen uitvoeren.

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 29 december 2016 heeft [eiser] gevorderd dat de Staat wordt bevolen het Waterschap opdracht te geven een nieuwe aanvraag in te dienen voor een omgevingsvergunning voor de aan te leggen brug ter ontsluiting van de woning van [eiser] , alsmede het Waterschap op te dragen de gemeente Zwolle te verzoeken de aanvraag onmiddellijk en met voorrang in behandeling te nemen. Voorts heeft [eiser] gevorderd de Staat te bevelen binnen één week na het verlenen van de hiervoor bedoelde omgevingsvergunning het Waterschap opdracht te geven de aanleg van de brug conform de tekeningen van variant 5 te bewerkstelligen en de daartoe benodigde gelden ter beschikking te stellen. Bij vonnis van 21 februari 2018 heeft de rechtbank Overijssel de vorderingen van [eiser] toegewezen.

2.3

Door de Staat is hoger beroep ingesteld. Bij eindarrest van 10 maart 2020^[2]heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. De dragende overwegingen van het arrest van het hof – voor zover in cassatie van belang – laten zich als volgt samenvatten:

a. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat de Staat aan hem een toezegging heeft gedaan tot aanleg van een brug conform variant 5 en dat de Staat is gehouden deze toezegging gestand te doen. (onder 4.4)

b. Het hof sluit aan bij de door de bestuursrechter ontwikkelde maatstaf zoals is geformuleerd in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694. Deze maatstaf onderscheidt drie stappen: (1) Is sprake van een toezegging? (2) Kan de toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan worden toegerekend? (3) Dient de toezegging te worden nagekomen? Bij die laatste stap dienen alle betrokken belangen te worden afgewogen, waarbij het belang van degene bij wie de gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt zwaar weegt en in het voordeel van de betrokkene uitvalt indien er geen zwaarder wegende belangen aan het honoreren van het gerechtvaardigd vertrouwen in de weg staan. Zwaarwegende belangen kunnen zijn gelegen in de wet, het algemeen belang en de belangen van derden. Onder omstandigheden kan de overheid schadeplichtig zijn indien het vertrouwen niet wordt of niet kan worden gehonoreerd. (onder 4.5)

c. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat sprake is van een toezegging. (onder 4.6)

d. De mededeling van de advocaat van de Staat tijdens de onteigeningsprocedure kan aan de Staat worden toegerekend. (onder 4.7)

e. Voor het antwoord op de vraag of de Staat zijn toezegging moet nakomen, weegt het hof de betrokken belangen af. Bij die afweging betrekt het hof omstandigheden die het onder a tot en met h opsomt. Die omstandigheden zien onder meer op: de gewijzigde feitelijke situatie na de toezegging (c), het debat over de effecten van de maatregelen op de bereikbaarheid van het woonperceel van [eiser] en de uitkomst dat [eiser] gemiddeld 9 dagen per jaar niet bereikbaar is via de tot NAP +2.35 meter verhoogde overlaat (d), de nagenoeg dezelfde bereikbaarheid als bij realisatie van de toegezegde brug (e), de betaling door de Staat van een bedrag van € 9.386,— voor de aanschaf van een boot en de realisering van aanlegfaciliteiten voor die boot (f), het aanbod van de Staat tot het vergoeden van omrijschade, (g) en de kosten van aanleg en onderhoud van de toegezegde brug (h). (onder 4.8)

f. Het belang van [eiser] is gelegen in een goede bereikbaarheid van zijn woning, terwijl het belang van de Staat is gelegen in een doelmatige besteding van overheidsgeld. Het belang van [eiser] weegt weliswaar zwaar, maar gelet op de gewijzigde omstandigheden na de gedane toezegging waardoor de bereikbaarheid van zijn woning op een vergelijkbaar niveau is gebracht als met de beoogde brug volgens variant 5 en het aanbod van de Staat om de omrijschade te vergoeden, heeft het belang van [eiser] aan gewicht ingeboet en weegt het belang van de Staat zwaarder. (onder 4.9)

2.4

Bij procesinleiding van 9 juni 2020 heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, waarvan het laatste enkel voortbouwklachten bevat.

3.2

Onderdeel 1richt rechtsklachten tegen de maatstaf die het hof bij de beantwoording van de vraag of de Staat de aan [eiser] gedane toezegging diende na te komen, heeft aangelegd. Die maatstaf heeft het hof ontleend aan de in de beslissing
Amsterdamse dakopbouw^[3]van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna kortweg: de Afdeling) onderscheiden derde stap in de beoordeling van overheidstoezeggingen. In rechtsoverweging 4.5 formuleert het hof die derde stap als volgt:

‘De derde en laatste stap is dat voor de beantwoording van de vraag of de toezegging moet worden nagekomen de betrokken belangen moeten worden afgewogen. In deze belangenafweging weegt het belang van degene bij wie de gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt zwaar en valt in het voordeel van betrokkene uit als er geen zwaarder wegende belangen aan het honoreren van de verwachtingen in de weg staan. Die zwaarder wegende belangen kunnen zijn gelegen in strijd met de wet, het algemeen belang en meer specifiek de belangen van derden. Indien er zwaarder wegende belangen in de weg staan aan honorering van het gewekte vertrouwen kan voor het bestuursorgaan de verplichting ontstaan om de schade die er zonder het vertrouwen niet geweest zou zijn te vergoeden.’

3.3

Behalve tegen deze overweging richt het onderdeel zich ook tegen rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9, waar het hof de in rechtsoverweging 4.5 vooropgestelde maatstaf toepast op de door de Staat aan [eiser] gedane toezegging tot aanleg van een brug met toegangswegen volgens variant 5.

3.4

Volgens het onderdeel heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd. Door aan te sluiten bij de maatstaf van de Afdeling zou het hof een te licht, althans onjuist toetsingscriterium hebben toegepast, omdat onvoldoende gewicht is toegekend aan de eigen aard van het privaatrecht en het uitgangspunt daarvan dat verbintenissen in beginsel dienen te worden nagekomen (het onderdeel onder 1.5). Volgens de steller van het middel had het hof moeten aansluiten bij de maatstaf van art. 6:258 BW Pro en is het correcte en zwaardere criterium of onder de gegeven omstandigheden de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mocht verwachten (het onderdeel onder 1.6).

3.5

Mijns inziens treffen deze klachten geen doel. De figuur van een toezegging door de overheid heeft in het bestuursrecht een plaats binnen het vertrouwensbeginsel. De inkadering in het privaatrecht kan op diverse wijzen plaatsvinden, onder meer in het overeenkomstenrecht en het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad.^[4]Over de vraag wat in de onderhavige zaak de juiste privaatrechtelijke inkadering is, zegt het arrest van het hof niets. Dat is niet heel verwonderlijk, want ook partijen hebben in de feitelijke instanties daarover niets gezegd. Het middel richt in zoverre ook geen klachten tegen het arrest van het hof. In plaats daarvan wordt in een geheel algemene zin geponeerd dat de toets met betrekking tot de gebondenheid van de overheid aan een gedane toezegging in het privaatrecht anders is dan in het bestuursrecht, met minder ruimte voor de overheid om op een toezegging terug te komen. Ik zeg: ‘in een geheel algemene zin’, want kennelijk doet het volgens de steller van het middel niet ter zake of een toezegging als een overeenkomst kan worden opgevat, dan wel de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW Pro de toets is, of eventueel nog anders.^[5]

3.6

Ik heb moeite om te bevatten waar de steller van het middel naartoe wil. Als hij spreekt over ‘de eigen aard van het privaatrecht’ en onderscheid maakt tussen wat in het bestuursrecht en in het privaatrecht zou gelden, lijkt hem niet werkelijk een andere scheidslijn voor ogen te staan dan die tussen zaken die door de bestuursrechter respectievelijk de civiele rechter worden beslist. Welnu, hoewel het bestuursrecht en het privaatrecht te onderscheiden terreinen van het recht zijn, beheerst door eigen beginselen, leerstukken en regels, behoren ze wel tot dezelfde rechtsorde. Niet werkbaar dunkt mij een opvatting volgens welke een toezegging weliswaar volgens de bestuursrechtelijke norm niet behoeft te worden nagekomen, omdat de in zoverre toepasselijke belangenafweging daartoe leidt, maar diezelfde toezegging tegelijk volgens de privaatrechtelijke norm wél door de overheid dient te worden nagekomen, omdat de in dat kader toepasselijke, voor de overheid strengere maatstaf dat meebrengt. Zo’n opvatting lijkt inconsistentie tot norm te verheffen en heeft diverse praktische bezwaren die zo vanzelfsprekend zijn dat ze niet uiteen behoeven te worden gezet.

3.7

Uit het voorgaande is al duidelijk dat mijn vertrekpunt wezenlijk anders is dan die van de steller van het middel. Duidelijkheidshalve formuleer ik mijn vertrekpunt niet alleen negatief maar ook positief: eenheid van privaat- en publiekrecht is een dure plicht van zowel de bestuursrechters als de burgerlijke rechter, en trouwens ook van de rechtswetenschap.^[6]Voor de bestuursrechter betekent dit dat hij bij het bepalen van de koers wat betreft de beoordeling van overheidshandelingen, mede op de rechtspraak van de civiele rechter behoort te letten, evenzeer als op de rechtspraak van andere (hoogste) bestuursrechters. De nieuwe koers van de Afdeling zoals ingezet met de uitspraak
Amsterdamse dakopbouwis terecht voorafgegaan door een conclusie van een staatsraad advocaat-generaal^[7]met onder meer een bijlage^[8]waarin het vertrouwensbeginsel en de toerekening aan rechtspersonen in het privaatrecht uitvoerig in kaart is gebracht (naast het vertrouwensbeginsel in respectievelijk het belastingrecht, het strafrecht en het EU-recht). Als vervolgens, zoals in de onderhavige zaak, de civiele rechter weer aan zet is, behoort deze op zijn beurt welwillend te letten op de rechtspraak van de bestuursrechters en dus ook op de nieuwe rechtspraak van de Afdeling. Bestuursrechters en burgerlijke rechter dragen nu eenmaal een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het functioneren van één rechtsorde. Mijns inziens past wat het hof in de onderhavige zaak heeft gedaan, bij deze taakopvatting zeer goed.

3.8

Overigens is de bedoelde rechtspraak van de Afdeling in feite alleen nieuw wat betreft de eerste twee door de Afdeling onderscheiden stappen, namelijk de juridische kwalificatie van de uitlating of gedraging waarop de betrokkene zich beroept (is op zichzelf sprake van een toezegging?) en de toerekening daarvan aan het bestuursorgaan (mocht de betrokkene veronderstellen dat met de toezegging de opvatting van het bevoegde orgaan werd vertolkt?). Wat betreft de derde stap, die ziet op de rechtsgevolgen van een toerekenbare toezegging, is er mijns inziens niet werkelijk iets dat wijst op een koersverschuiving in de rechtspraak van de Afdeling; er geldt geen andere beoordelingsmaatstaf dan voorheen. Iets anders is dat de perspectiefwisseling die wat betreft de eerste twee stappen heeft plaatsgevonden – een wisseling van bestuursperspectief naar burgerperspectief – ertoe zal leiden dat (veel) vaker aan die derde stap zal worden toegekomen.

3.9

Bij een zo ander vertrekpunt dan die van de steller van het middel, zal het niet verwonderen dat ik ook wat betreft de inhoud van de aan te leggen maatstaf zijn opvatting niet deel. Volgens het onderdeel is die maatstaf te ontlenen aan art. 6:258 BW Pro, klaarblijkelijk ook, het is al gezegd, als een toezegging niet de vorm van een overeenkomst heeft. Daarbij veronderstelt het onderdeel dat art. 6:258 BW Pro noodzakelijk leidt tot een voor het bestuur strengere toets dan volgens de door het hof aan de rechtspraak van de Afdeling ontleende maatstaf.

3.1

In de eerste plaats geldt dat het een bewuste keuze van de wetgever is om het verschijnsel toezegging niet op te vatten als een eenduidige rechtsfiguur, waarop steeds dezelfde regels van toepassing zijn.^[9]Daarbij past slecht de opvatting van het middel volgens welke art. 6:258 BW Pro steeds de toepasselijke maatstaf is, ongeacht de vraag of de toezegging van een overeenkomst deel uitmaakt. Ik meen dan ook dat die opvatting niet als geldend recht kan worden beschouwd.

3.11

In de tweede plaats dunkt mij de veronderstelling dat art. 6:258 BW Pro een voor het bestuur strengere norm bevat, die met de rechtspraak van de Afdeling niet verenigbaar is, niet noodzakelijk juist. Weliswaar is op zichzelf waar dat uitgangspunt is dat art. 6:258 BW Pro met terughoudendheid wordt toegepast, maar dat sluit niet uit dat het resultaat voor zaken van een bepaald gevalstype anders kan zijn dan die voor andere. Uit de door de steller van het middel zelf vermelde rechtspraak van uw Raad^[10]volgt mijns inziens duidelijk dat bij de toepassing van art. 6:258 BW Pro met de eigen aard van het overheidsprivaatrecht rekening wordt gehouden. Onder meer nieuwe, in een door de overheid aangegane overeenkomst niet verdisconteerde inzichten die tot een beleidswijziging nopen, kunnen meebrengen dat de wederpartij met schadevergoeding genoegen moet nemen. Dezelfde norm die in verband met haar toepassing op andere gevalstypen voor bij uitstek ‘streng’ doorgaat (namelijk die van ‘onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten’), heeft aldus wat betreft overeenkomsten met de overheid alsnog een ander aanzien.

3.12

Het onderdeel ontleent aan het arrest
Woningbouwproject Bronckhorst^[11]dat niet snel mag worden aangenomen dat omstandigheden zo zwaarwegend zijn dat deze een gewijzigd beleidsinzicht rechtvaardigen. De crux van dat arrest dunkt mij anders, namelijk dat de onvoorziene omstandigheden waarop de overheid zich beriep (bevolkingskrimp en de daaruit voortvloeiende noodzaak tot bijstelling van het regionale woningbouwprogramma), ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen toekomstige omstandigheden meer waren, maar ten volle voor het bestuur kenbaar.

3.13

Hoe dan ook is een zo nodig strenge bejegening van het bestuur, in de zin dat niet ieder gewijzigd beleidsinzicht de niet-nakoming van een door het bestuur gesloten overeenkomst rechtvaardigt, niet werkelijk in tegenspraak met de toets die de Afdeling bij de derde stap aanlegt. Ik citeer de Afdeling in de uitspraak
Amsterdamse dakopbouw:

‘11.4. De derde stap. (…) Uit de uitspraak van de Afdeling van 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6882 volgt dat het vertrouwensbeginsel niet met zich brengt dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden gehonoreerd. Daartoe is vereist dat bij afweging van de betrokken belangen, waarbij het belang van degene bij wie de gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt zwaar weegt, geen zwaarder wegende belangen aan het honoreren van de verwachtingen in de weg staan. Die zwaarder wegende belangen kunnen zijn gelegen in strijd met de wet, het algemeen belang en meer specifiek, veel voorkomend in het omgevingsrecht, belangen van derden. De Afdeling overweegt in dit verband dat het algemeen belang dat gediend is bij handhaving in zijn algemeenheid weliswaar zwaar weegt, maar, indien een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel wordt gedaan, niet doorslaggevend hoeft te zijn, als er geen concrete bedreigde belangen van enige betekenis aangewezen kunnen worden. Indien er zwaarder wegende belangen in de weg staan aan honorering van het gewekte vertrouwen kan voor het bestuursorgaan de verplichting ontstaan om de schade die er zonder het vertrouwen niet geweest zou zijn te vergoeden als onderdeel van diezelfde besluitvorming. (…)’

3.14

Volgens de Afdeling weegt het belang van degene bij wie de gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt (hierna kortweg ook aan te duiden als ‘de fidens’) dus zwaar en is zelfs de eventuele omstandigheid dat de toezegging in strijd met de wet is niet per se zwaarwegender. Aldus is een harmonische uitleg van bestuurs- en privaatrecht zeer wel mogelijk, óók wat betreft de norm van art. 6:258 BW Pro. Waar van strijd met de wet geen sprake is – zoals in de onderhavige zaak – valt het tegenwicht weg dat die omstandigheid aan het belang van de fidens biedt, zodat dan te minder aanleiding bestaat voor de veronderstelling dat de toets van de Afdeling voor het bestuur niet streng genoeg is. Ik houd het er dus op dat tussen de door het hof aan de rechtspraak van de Afdeling ontleende maatstaf en die van de door de steller van het middel vermelde rechtspraak van uw Raad niet werkelijk licht zit.

3.15

Onder 1.7bevat het onderdeel een nog wat anders ingestoken klacht. Volgens die klacht heeft het hof miskend dat de toetsingsmaatstaf van de Afdeling hoofdzakelijk op het omgevingsrecht is gericht, waar onverkorte nakoming van een toezegging een besluit onrechtmatig kan maken in verband met een onevenredige schending van de belangen van derden. Zulke derden-belangen zijn er in ‘een reguliere bilaterale privaatrechtelijke verhouding’ niet en dit zou betekenen dat de toets in het privaatrecht anders is, namelijk strenger voor het bestuur. De klacht zoekt verder aansluiting bij ‘de vaste jurisprudentie’ van de belastingkamer van uw Raad, waar derde-belangen eveneens afwezig zijn en waar geldt dat in beginsel geen plaats is voor het terugkomen op gedane toezeggingen.^[12]

3.16

Ik zie het opnieuw anders. Mijns inziens verwart de steller van het middel wat op de weegschaal wordt gelegd, met de weegschaal zelf. Dat in een bepaalde verhouding geen belangen van derden betrokken zijn, betekent uiteraard dat in zoverre niets behoeft te worden meegewogen. Ik heb er geen moeite mee om met de steller van het middel aan te nemen dat dit mede betekent dat het geval dat iets anders zwaarder weegt dan het belang van de fidens, zich in die verhouding niet vaak zal voordoen. Daarmee wordt de weegschaal echter nog niet een andere dan in gevallen waarin er wél derden-belangen zijn. Er ligt eenvoudig minder op de schaal. Kortom, dat een maatstaf voor bepaalde gevalstypen (in de woorden van het onderdeel: bilaterale verhoudingen) anders uitpakt dan voor andere, maakt nog niet dat de maatstaf ook zélf anders (strenger) is.^[13]Ook in zoverre faalt mijns inziens het onderdeel.

3.17

Onderdeel 2richt een reeks klachten zich tegen rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het arrest van het hof. Ik citeer die overwegingen:

‘4.8 Bij de laatste toets, of de Staat de toezegging moet nakomen, moeten de betrokken belangen worden afgewogen. Het hof betrekt in die belangenafweging in ieder geval de volgende omstandigheden:

a. De toezegging is aan [eiser] gedaan op het moment dat door de realisering van het project de bestaande toegangsweg door de uiterwaarden, waarlangs zijn woning circa 362 dagen per jaar vanaf de dijk bereikbaar was, zou verdwijnen. In de nieuwe situatie zou zijn woning via de nieuw aan te leggen overlaat ter hoogte van NAP +2.10 meter voor 353 dagen per jaar bereikbaar zijn. Om de bereikbaarheid van de woning van [eiser] te verbeteren, had de Staat daarnaast een brug langs de overlaat gedacht met een hoogte van NAP +3.00 meter. Met deze combinatie van overlaat en brug zou de bereikbaarheid van de woning van [eiser] vergelijkbaar zijn met de situatie voor de realisering van het project, maar was het nadeel dat [eiser] moest omrijden om vanaf de dijk naar zijn woning te gaan.

b. Uit de gemeentelijke beslisnota blijkt dat [eiser] bereid was een brug met een lagere hoogte van NAP +2.35 meter te accepteren als de brug niet langs de overlaat maar ter hoogte van zijn woning zou worden aangelegd (variant 5), zodat hij in de nieuwe situatie niet zou hoeven omrijden. Zoals hiervoor is overwogen heeft de Staat aan [eiser] toegezegd dat de brug volgens variant 5 zal worden aangelegd.

c. Na deze door de Staat gedane toezegging is de feitelijke situatie gewijzigd. De overlaat is verder verhoogd naar NAP +2.35 meter en daarmee op gelijke hoogte gebracht als de beoogde brug volgens variant 5. Voorts heeft de Staat via het Waterschap een bedrag van € 9.386,— (incl. btw) aan [eiser] betaald voor de aanschaf van een boot en zal de Staat voor die boot aanlegfaciliteiten realiseren. Tussen partijen is niet in geschil dat ook bij een hogere waterstand dan NAP +2.35 meter met die boot gevaren kan worden om de woning of de dijk te bereiken.

d. In de memo van 14 juli 2016 heeft Arcadis in opdracht van de Staat de effecten berekend van een verhoging van de overlaat tot NAP +2.35 meter. Arcadis komt tot de conclusie dat de woning van [eiser] gemiddeld 9 dagen per jaar niet (gedurende de gehele dag) bereikbaar zal zijn. In een e-mail van 5 maart 2018 blijft Arcadis bij deze berekening. De door [eiser] ingeschakelde deskundigen HKV en [A] betwisten de berekening van Arcadis. Volgens HKV kan bij een waterpeil hoger dan 20 centimeter onder de kruinhoogte van de overlaat niet meer veilig over de overlaat worden gereden. [A] betoogt in zijn memo van 6 januari 2020, mede aan de hand van de gegevens van het meetstation Katerveer, dat het waterpeil bij de overlaat in de hoogwaterperiode 2017/2018 van december 2017 t/m februari 2018 gedurende 35 dagen te hoog was om de overlaat – toen nog hoog NAP +2.10 meter – te gebruiken. Die berekening komt volgens hem overeen met de feitelijke waarneming van [eiser] in die periode dat de overlaat gedurende 36 dagen niet begaanbaar was. Arcadis heeft bij memo van 21 januari 2020 de bevindingen van [A] bekritiseerd. De gegevens van het benedenstrooms gelegen meetstation Katerveer kan volgens Arcadis niet zonder meer worden vergeleken met de gegevens ter hoogte van de overlaat. Ter illustratie heeft Arcadis erop gewezen dat op 16 januari 2018 om 13.00 uur zonder problemen over de overlaat kon worden gereden, terwijl volgens [A] op basis van de gegevens van het meetstation Katerveer de overlaat die dag pas om 20.50 uur begaanbaar was. Verder wijst Arcadis erop dat haar berekening van 9 dagen per jaar een gemiddelde is. Het hoge water in de periode 2017/2018 was uitzonderlijk. Zo is volgens Arcadis daarna niet meer de door [A] gehanteerde kritische watergrens van NAP +1,94 meter bij het meetstation Katerveer overschreden en zijn er sindsdien ook geen overstromingen meer geweest. De overlaat kon steeds worden gebruikt om met de auto naar en van de woning te komen. Hiermee is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat de woning van [eiser] gemiddeld 9 dagen per jaar niet (gedurende de gehele dag) via de verhoogde overlaat met een hoogte van NAP +2.35 meter bereikbaar zal zijn.

e. Voorts heeft de Staat voldoende aannemelijk gemaakt dat de woning van [eiser] door de verhoging van de overlaat tot NAP +2.35 meter via de overlaat op nagenoeg hetzelfde aantal dagen per jaar bereikbaar is als bij de beoogde brug volgens variant 5. Enig verschil, dat het hof klein acht, is dat bij hoog water tot (kort onder) de kruin van de overlaat bij het passeren van schepen even moet worden gewacht voordat over de overlaat gereden kan worden wat bij dezelfde hoogte van de waterstand bij de (wat verder en achter de overlaat gelegen) beoogde brug volgens variant 5 niet nodig zou zijn.

f. Met de betaling van een bedrag van € 9.386,— (incl. btw) voor de aanschaf van een boot en het realiseren van aanlegfaciliteiten voor die boot, is de bereikbaarheid van de woning van [eiser] verder verbeterd. Tussen partijen is niet in geschil dat ook bij een hogere waterstand dan NAP +2.35 meter met die boot gevaren kan worden.

g. Door het wegvallen van de brug volgens variant 5 zal [eiser] circa 1 kilometer moeten omrijden. De Staat heeft bij brief van 12 oktober 2015 en ook in deze procedure herhaald bereid te zijn de omrijschade te vergoeden. [eiser] is bewoner en gelet op de op zichzelf geringe extra afstand zal de omrijschade beperkt zijn.

h. Partijen twisten over de hoogte van de kosten van de aanleg en onderhoud van de brug volgens variant 5. Volgens de Staat gaat het om een eenmalig bedrag van circa € 2.500.000,— incl. btw en een jaarlijks bedrag aan beheer en onderhoudskosten van € 215.000,—, terwijl de door [eiser] ingeschakelde deskundige [B] de (eenmalige) kosten heeft berekend op € 980.000,— excl. btw. Ook uitgaande van de door de deskundige van [eiser] geraamde kosten is met de aanleg van de brug volgens variant 5 een substantieel bedrag aan overheidsgeld gemoeid.

4.9 Het belang van [eiser] is gelegen in een goede bereikbaarheid van zijn woning. Met de overlaat op een hoogte van toen NAP +2.10 meter en de toegezegde brug volgens variant 5 met een hoogte van NAP +2.35 meter, zou de woning van [eiser] volgens de berekening van Arcadis gemiddeld circa 256 dagen per jaar ten alle tijde bereikbaar zijn. Door de overlaat te verhogen naar NAP +2.35 meter wordt die gemiddelde bereikbaarheid ook gehaald zonder de beoogde brug. Enig klein verschil is dat bij hoog water tot net onder de kruin van de overlaat bij het passeren van een schip het veiliger is even te wachten voor de oversteek via de overlaat te maken, terwijl bij diezelfde hoogte bij gebruikmaking van de beoogde brug niet even gewacht had hoeven worden. In beginsel kan [eiser] ook de resterende 9 dagen ten alle tijden bij zijn woning komen of naar de dijk gaan door de boot te gebruiken, waarvan de Staat de kosten heeft vergoed en de aanlegfaciliteiten laat aanleggen. Het belang van de Staat is gelegen in een doelmatige besteding van overheidsgelden. Een uitgave van in ieder geval € 980.000,— excl. btw en mogelijk € 2.500.000,— incl. btw met substantiële jaarlijkse onderhoudsuitgaven zou louter en alleen gedaan moeten worden om te voorkomen dat [eiser] even moet wachten om de overlaat te passeren bij een waterhoogte tot vlak onder de kruin van de overlaat en circa een kilometer om te rijden. De Staat kan zich op het standpunt stellen dat dit geen doelmatige uitgave is en dat het haar belang is (algemeen belang) die uitgave niet te doen. Het belang van [eiser] tot nakoming van de door de Staat gedane toezegging tot aanleg van de brug volgens variant 5 weegt weliswaar zwaar, maar gelet op de gewijzigde omstandigheden na de gedane toezegging waardoor zijn bereikbaarheid op een vergelijkbaar niveau is gebracht als met de beoogde brug volgens variant 5 en [eiser] weliswaar omrijschade heeft welke schade de Staat heeft aangeboden te vergoeden, is het belang van [eiser] dat met de toezegging werd gediend ingeboet en weegt het belang van de Staat bij een doelmatige besteding van overheidsgeld zwaarder. De grieven die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat op de gegeven toezegging niet kan terugkomen slagen.’

3.18

Onder 2.3 tot en met 2.7van het middel is een reeks van motiveringsklachten te lezen tegen het oordeel van het hof dat gelet op de gewijzigde omstandigheden na de gedane toezegging het belang van [eiser] aan gewicht heeft ingeboet en dat het belang van de Staat bij een doelmatige besteding van overheidsgeld zwaarder weegt.

3.19

De steller van het middel veronderstelt met diverse van de door hem gepresenteerde klachten enkele bijzondere beperkingen bij de belangenafweging, namelijk:

1. Voor de vraag of de Staat op zijn toezegging kan terugkomen, is bepalend het moment waarop de Staat heeft laten weten de toezegging niet gestand te zullen doen (gesprek 7 oktober 2015 en brief van 12 oktober 2015), zodat omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan (met name de verhoging van de overlaat tot +2.35 meter) niet meewegen.^[14]

2. Voor de vraag of de Staat op zijn toezegging kan terugkomen, dient de verhoging van de overlaat tot +2.35 meter ook daarom buiten beschouwing te blijven, omdat [eiser] om die verhoging niet heeft gevraagd en met het voorstel daartoe ook niet heeft ingestemd.^[15]

3. Omstandigheden die ten tijde van de toezegging, en het onteigeningsgeding waarin de toezegging is gedaan, reeds waren voorzien (met name de betaling door de Staat via het Waterschap van een bedrag voor de aanschaf van een boot en de gebruiksmogelijkheden van die boot), blijven buiten beschouwing.^[16]

3.2

De Staat heeft voor het eerst begin oktober 2015 aangekondigd de aan [eiser] gedane toezegging niet gestand te doen. Dit betekent niet dat daarmee de rechtsverhouding tussen partijen werd ‘bevroren’, in de zin dat omstandigheden die zich later hebben voorgedaan, geen rol spelen. Het andersluidende standpunt van de steller van het middel is formalistisch, want zou betekenen dat de overheid er belang bij heeft om zo vaak zich nieuwe omstandigheden voordoen,
opnieuwaan te kondigen dat de toezegging niet gestand zal worden gedaan, opdat – voor het geval de rechter de oorspronkelijke aankondiging niet toelaatbaar oordeelt – bij de beoordeling van de nieuwe aankondiging de bedoelde omstandigheden wél zullen kunnen worden meegenomen, en dat standpunt veronderstelt dat een overheid die zo’n nieuwe aankondiging niet doet, daarop wordt afgerekend. Dat spreekt niet aan. In plaats daarvan dienen mijns inziens ter toets te worden gebracht de rechtsverhouding tussen partijen en de voor die verhouding relevante feiten en omstandigheden
zoals die zich ten tijde van zijn beslissing aan de rechter voordoen.Zo krijgen de actuele belangen, zoals zij thans zijn, het volle pond, zowel het actuele belang van de fidens, als die van eventuele derden, alsook het actuele algemeen belang. Dat ‘posterieure’ feiten meewegen is volgens de rechtspraak van uw Raad ook in ander verband het gewone geval,^[17]onder meer bij de uitleg van rechtshandelingen,^[18]bij schijn van volmacht^[19]en bij de beoordeling van een ontbindingsverklaring.^[20]Kortom, de hiervoor 3.19 onder 1 bedoelde veronderstelling dunkt mij niet juist.

3.21

Ook voor de hiervoor 3.19 onder 2 bedoelde veronderstelling bestaat geen grond. De verhoging van de overlaat tot +2.35 meter (in plaats van +2.10 meter) brengt mee dat [eiser] minder vaak wordt geconfronteerd met zodanig hoog water dat zijn woning enkel nog per boot bereikbaar is. Uiteraard behoort dit in de afweging te worden betrokken. Daaraan staat niet in de weg dat de verhoging van de overlaat deel uitmaakte van een voorstel van de Staat aan [eiser] dat door [eiser] niet is aanvaard (hiervoor 2.1 onder xviii). De verhoging van de overlaat komt niet in aanmerking als een overeenkomst tussen partijen (zodanige overeenkomst is er niet), maar slechts als feitelijke omstandigheid (die overlaat
isverhoogd en daardoor
heeft[eiser] minder vaak last van hoog water). De door de steller van het middel gebezigde kwalificaties van het gedrag van de Staat (‘eigenmachtig en eenzijdig’^[21]; ‘het stellen van [eiser] voor een
fait accompli’^[22]) brengen mij niet op andere gedachten.

3.22

Uit het voorgaande volgt dat zich een relevante wijziging van omstandigheden voordoet, namelijk de verhoging van de overlaat tot +2.35 meter. In ieder geval die verhoging van de overlaat moet dus in de afweging worden betrokken. Dit dient plaats te vinden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, zoals die inmiddels zijn geworden. Voor een uitzondering voor omstandigheden die ten tijde van de toezegging waren voorzien, zie ik geen grond. Uiteraard zullen zulke omstandigheden
op zichzelfniet kunnen rechtvaardigen dat de overheid van een gedane toezegging terugkomt, maar dat is niet de kwestie. Waar het om gaat is dat de rechter de belangen moet kunnen afwegen zoals zij ten tijde van zijn beslissing daadwerkelijk zijn. Ik meen dus dat ook de hiervoor 3.19 onder 3 bedoelde veronderstelling niet juist is.

3.23

Na het voorgaande blijven van de motiveringsklachten onder 2.3 tot en met 2.7 van het cassatiemiddel nog slechts enkele over. Ik loop die resterende klachten langs.

3.24

Onder 2.3 sub (iii)voert [eiser] aan dat de verhoogde overlaat aanzienlijk bezwarender consequenties heeft dan de toegezegde brug. Het hof heeft echter iets anders vastgesteld, namelijk dat het verschil tussen beide klein is. Volgens het hof is het enige verschil dat bij hoog water tot net onder de kruin van de overlaat bij het passeren van een schip het veiliger is even te wachten voor de oversteek via de overlaat te maken, terwijl bij diezelfde hoogte bij gebruikmaking van de beoogde brug niet even gewacht had behoeven te worden (rechtsoverweging 4.9). Hierop stuit de klacht af.

3.25

Onder 2.3 sub (iv)vergelijkt [eiser] met de situatie vóór de onteigening (waarin hij een loopbrug had en altijd bereikbaar was). Het hof heeft echter terecht vergeleken de situatie waarin de toezegging gestand zou worden gedaan met de situatie waarin de toezegging geen vervolg krijgt. Ik wijs er nog op dat [eiser] zelf een voorkeur heeft uitgesproken voor een brug op een hoogte van +2.35 meter ter hoogte van zijn woning, boven de oorspronkelijk voorgenomen aanleg van een brug op +3.00 meter waarbij hij zou moeten omrijden (hiervoor 2.1 onder ix). Het hof heeft vergeleken met de overeenkomstig die voorkeur toegezegde brug.

3.26

De klacht van het onderdeel
onder 2.7hangt samen met klachten van het derde onderdeel, en zal ik daar bespreken.

3.27

Onder 2.8 en 2.9richt het onderdeel zich tegen wat het hof in rechtsoverweging 4.9 heeft geoordeeld omtrent de kosten van de toegezegde brug en een doelmatige besteding van overheidsgelden. Het onderdeel bestempelt in dat verband een aantal stellingen van [eiser] als essentieel.

3.28

De bedoelde stellingen maken meest een vergelijking tussen de oorspronkelijk voorziene kosten van de toegezegde brug en de kosten van deze brug zoals die later bleken te zijn (respectievelijk volgens [eiser] en de Staat). De klachten zien eraan voorbij dat niet de kosten van de toegezegde brug op zichzelf de grond zijn voor het oordeel van het hof dat het belang van de Staat zwaarder weegt dan het belang van [eiser] , maar die kosten in verband met de wezenlijke afname van het belang van [eiser] in verband met de verhoging van de overlaat tot +2.35 meter. Voor zover [eiser] de focus richt op de door de Staat in de brief van 12 oktober 2015 opgegeven redenen voor de aankondiging dat de toezegging niet gestand zou worden gedaan, geldt daarvoor wat hiervoor 3.20 is gezegd.

3.29

Onderdeel 3komt er op neer dat het hof heeft miskend dat de toezegging van de aanleg van een brug volgens variant 5 bepalend is geweest voor de vaststelling van de hoogte van de schadeloosstelling in het onteigeningsgeding (in verband met de waardevermindering van het overblijvende, namelijk van de niet onteigende woning van [eiser] ), zodat de consequentie van ’s hofs arrest kan zijn dat [eiser] geen volledige schadeloosstelling heeft gekregen (het onderdeel onder 3.1). Ook zou het terugkomen op de toezegging door de Staat [eiser] nopen om te proberen langs andere weg de hem toekomende schadeloosstelling te verkrijgen, zonder dat alle kosten van juridische en andere deskundige bijstand integraal worden vergoed (het onderdeel onder 3.2). Deze rechtsklachten worden ons
onder 3.3ook nog eens in de gedaante van motiveringsklachten gepresenteerd.

3.3

In de bespreking van dit onderdeel betrek ik ook de klacht
onder 2.7. Volgens die klacht kan de omstandigheid dat de Staat zich herhaaldelijk bereid heeft verklaard de omrijschade van [eiser] te vergoeden, geen rechtvaardiging zijn voor de niet-nakoming van de toezegging, omdat in het kader van de onteigening méér dan alleen de omrijschade zou zijn vergoed (naar ik begrijp: ook de waardevermindering van het overblijvende).

3.31

Peilmoment bij het bepalen van de schadeloosstelling is de dag van inschrijving van het onteigeningsvonnis (art. 40a Ow). De onteigeningsrechter, voorgelicht door deskundigen, stelt de schadeloosstelling dus vast volgens hetgeen op dat peilmoment voorzienbaar is. Indien de omstandigheden zich nadien anders ontwikkelen dan voorzien, kan dit zowel ertoe leiden dat de onteigende beter af is dan bij de bepaling van de schadeloosstelling is verondersteld, als dat hij slechter af is. Is hij slechter af, dan is daarmee de schadeloosstelling niet alsnog onvolledig. Ik zeg dit niet alleen omdat
naar het peilmomentde schadeloosstelling juist wel volledig is. Nee, achter die ogenschijnlijk formele regel ligt mijns inziens een materieel beginsel van onteigeningsrecht. Onteigening is een voorziening voor het geval dat minnelijke verwerving van een onroerende zaak die voor het algemeen belang benodigd is, niet mogelijk blijkt. Welnu in geval van een koop in het vrije commerciële verkeer stellen de verkoper en koper de koopprijs vast op basis van wat voor hen op dat moment is te voorzien. Als de omstandigheden zich vervolgens anders ontwikkelen, is dat voor de verkoper een tegen- of meevaller (voor de koper trouwens ook), zonder dat dit tot nadere aanspraken leidt. Althans een zodanige aanspraak volgt niet uit het onteigeningsrecht. Zij kan wel uit anderen hoofde bestaan. Vergelijk wat ik hierna opmerk over de aanspraak van de fidens naar aanleiding van de niet-nakoming van een toezegging.

3.32

Tot de naar het peilmoment van art. 40a Ow in de beoordeling te betrekken feiten en omstandigheden behoren ook bestaand en te voorzien toekomstig overheidsbeleid. Vervolgens kan blijken dat een en ander zich toch anders ontwikkelt, in het voordeel of in het nadeel van de onteigende. In het geval van een toezegging zal zich dit minder snel kunnen voordoen omdat het belang van de fidens zwaar weegt en de overheid zich aan een toezegging dus allerminst
zomaarkan onttrekken. Reden om een toezegging waarmee bij de vaststelling van onteigeningsschade rekening is gehouden, in beton te gieten, zie ik niet. Mijns inziens volstaat dat (1) de rechter bij de afweging van belangen in wat volgens de rechtspraak van de Afdeling de derde stap van de beoordeling is, óók meeweegt dat de toezegging in het onteigeningsgeding een rol heeft gespeeld en (2) dat de niet-nakoming van een toezegging in het algemeen tot een aanspraak van de fidens tot vergoeding van zijn schade leidt.

3.33

Wat betreft het eerste, ik meen dat we ervan uit kunnen gaan dat het hof inderdaad heeft meegewogen dat de toezegging in het onteigeningsgeding een rol heeft gespeeld. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.6 immers overwogen dat ‘de wijze van ontsluiting in de gerechtelijke onteigeningsprocedure voor de hoogte van de schadeloosstelling een relevant aspect was vanwege de bereikbaarheid van de woning en mogelijke omrijschade’ en ook dat ‘in de onteigeningsprocedure door geen van de betrokkenen (rechtbank, deskundigen en partijen) aandacht is besteed aan het aspect van omrijschade’. Er bestaat geen aanleiding om te denken dat het hof dit vervolgens (in rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9) is vergeten. In het oordeel van het hof dat, vooral omdat na de verhoging van de overlaat tot +2.35 meter het verschil voor [eiser] ten opzichte van de toegezegde brug minimaal is, het belang van de Staat bij een doelmatige besteding van overheidsgeld zwaarder weegt dan het belang van [eiser] , ligt dus besloten dat de omstandigheid dat de toezegging in de onteigeningsprocedure een rol heeft gespeeld, daaraan naar het oordeel van het hof als rechter die over de feiten oordeelt, niet kan afdoen.

3.34

Ik teken hierbij nog aan dat in het geval van een
meer dan minimaalverschil tussen de toegezegde en de actuele situatie het oordeel mijns inziens niet gemakkelijk in dezelfde zin zou hebben kunnen luiden. Uiteraard is het niet vanzelfsprekend dat een bestuur dat in het kader van een onteigening toezeggingen heeft gedaan, daarna ongestraft de bakens kan verzetten. Onmogelijk is het echter niet en de door het hof gemaakte afweging lijkt mij in de gegeven omstandigheden alleszins verdedigbaar.^[23]

3.35

Wat betreft het tweede, de aanspraak van [eiser] op vergoeding van de schade die van de niet-nakoming van de toezegging het gevolg is, geldt dat door [eiser] in dit geding uitsluitend
nakomingvan de toezegging is gevorderd. De vraag of de Staat kan volstaan met vergoeding van omrijschade, dan wel er ook sprake is van een te vergoeden waardevermindering van zijn woning, is in dit geding dus niet aan de orde. Het is te hopen dat partijen, nadat de strijd over de vraag of de toegezegde brug er dient te komen, zal zijn beëindigd, in een minnelijk traject het over de door de Staat verschuldigde schadevergoeding eens zullen kunnen worden.

3.36

Ook de klachten van onderdeel 3 en de klacht onder 2.7 treffen dus geen doel.

3.37

Onderdeel 4poneert dat waar ervan uit moet worden gegaan dat indien het aspect van de ontsluiting niet met de toezegging door de Staat ten aanzien van de brug zou zijn opgelost die bij de vaststelling van de schadeloosstelling bij de waardevermindering van het overblijvende aan de orde zou zijn gekomen, daaruit volgt dat de Staat
de gehele schade van [eiser]dient te vergoeden en niet alleen de omrijschade waarvoor de Staat een vergoeding heeft aangeboden. Het hof zou dit met rechtsoverweging 4.9 hebben miskend.

3.38

Mijns inziens gaat dit niet op. Ik verwijs naar mijn bespreking van het vorige onderdeel. De vraag naar de hoogte van de door de Staat aan [eiser] verschuldigde schadevergoeding lag bij het hof niet voor.

3.39

Zoals gezegd bevat
onderdeel 5uitsluitend voortbouwklachten.

3.4

De slotsom is dat geen van de klachten van het cassatiemiddel doel treft.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Toezegging Staat tot aanleg brug tijdens onteigeningsprocedure niet nagekomen wegens gewijzigde omstandigheden