Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.236.387/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 196349)
arrest van 10 maart 2020
in de zaak van
Staat der Nederlanden,
(ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, het Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),
zetelende te ‘s-Gravenhage,
appellant, tevens verzoeker in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de Staat,
de Staat,
advocaat: mr. A.C.M. Remmé, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [A] ,
geïntimeerde, tevens verweerder in het incident,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. D.M.H.M. van Dijk, kantoorhoudend te Arnhem.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 september 2019 hier over.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest is de comparitie van partijen bepaald op 27 januari 2020. Op de comparitie zijn partijen, vergezeld van hun advocaten, verschenen. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt. Dat proces-verbaal is tezamen met de vooraf door [geïntimeerde] op 8 januari 2020 en door de Staat op 9 en
21 januari 2020 toegezonden producties aan het procesdossier toegevoegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
1.2
Na wijziging van eis vordert de Staat in hoger beroep het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 21 februari 2018 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
2.
De feiten
De feiten
2.1
De rechtbank heeft onder de randnummers 2.1 t/m 2.16 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling is
grief Igericht. Met inachtneming van deze grief zal het hof de feiten, voor zover van belang voor de beoordeling van het geschil, in hoger beroep opnieuw vaststellen. Het hof merkt daarbij op dat aan de rechter een grote vrijheid toekomt de feiten vast te stellen die voor de beoordeling van het geschil van belang zijn. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt.
grief Igericht. Met inachtneming van deze grief zal het hof de feiten, voor zover van belang voor de beoordeling van het geschil, in hoger beroep opnieuw vaststellen. Het hof merkt daarbij op dat aan de rechter een grote vrijheid toekomt de feiten vast te stellen die voor de beoordeling van het geschil van belang zijn. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt.
2.2
[geïntimeerde] woont in een woning aan de [a-straat 1] in [A] . Deze woning is gelegen in de uiterwaarden van de IJssel.
2.3
Via het door de Staat opgezette programma “Ruimte voor de Rivier” wordt op een aantal plaatsen langs de zijtakken van de rivier De Rijn meer ruimte voor de rivier gegeven. De Programmadirectie Ruimte voor de Rivier van Rijkswaterstaat is met de uitvoering van het programma belast. Van dit programma maakt deel uit het project “Uiterwaardvergraving Scheller en Oldeneler Buitenwaarden” (hierna: het project).
2.4
Voor de voorbereiding en uitvoering van het project heeft de Staat met het Waterschap Groot Salland (hierna: het Waterschap) een bestuursovereenkomst gesloten. In artikel 3 van Pro de bestuursovereenkomst zijn de taken van het Waterschap neergelegd, luidende:
“3.1. Het Waterschap zal de Uitvoering van de Maatregel voorbereiden conform de Bestuursovereenkomst, waaronder in ieder geval wordt verstaan:
(...)
b. het onderzoeken van de marktbenaderingsmogelijkheden voor de Uitvoering van de Maatregel resulterend in een aan de Staatssecretarister goedkeuringte overleggen Marktbenaderingsvoorstel uitmondend in:
(i) Een aan de Staatssecretarister informatiete overleggen concept Aannemingsovereenkomst, welke geheel in overeenstemming dient te zijn met het door de Staatssecretaris goedgekeurd Marktbenaderingsvoorstel;
(ii) Een aan de Staatssecretarister informatiete overleggen (concept)Aanbestedingsleidraad met betrekking tot de Aanbesteding van het werk “Uiterwaardvergraving Scheller en Oldeneler Buitenwaarden” als omschreven in de Aannemingsovereenkomst, welke geheel in overeenstemming dient te zijn met het door de Staatssecretaris goedgekeurde Marktbenaderingsvoorstel.
c. het Aanbesteden en gunnen van het werk “Uiterwaardvergraving Scheller en Oldeneler Buitenwaarden” als omschreven in de Aannemingsovereenkomst resulterend in:
(i) Een aan de Staatssecretarister goedkeuringte overleggen Gunningsvoorstel.
Conform het bepaalde daarover in de Beheersbijlage, artikel 7 lid Pro 2, zal het Waterschap niet tot gunning en opdrachtverlening overgaan zonder schriftelijke goedkeuring van het Gunningsvoorstel door de Staatssecretaris.”
2.5
Voor de realisering van dit project waren onder meer een aantal aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende percelen nodig. De woning van [geïntimeerde] is buiten het project gebleven, maar de uitvoering van het plan heeft de bereikbaarheid van zijn woning beïnvloed.
2.6
In de situatie voor de realisatie van het project kon [geïntimeerde] zijn woning bereiken via een ontsluitingsweg door de uiterwaard, via welke weg de woning (circa) 362 dagen per jaar bereikbaar was. Op de dagen dat de woning door hoogwater niet bereikbaar was, gebruikte [geïntimeerde] een boot. Tevens beschikte [geïntimeerde] over een rij palen waarover hij planken kon leggen voor een loopbrug op een hoogte van NAP +4.20 meter om vanuit zijn woning de dijk te bereiken. Na realisering van het project kan [geïntimeerde] niet meer komen en gaan via de ontsluitingsweg door de uiterwaard en bij hoogwater over de loopbrug.
2.7
Aanvankelijk is beoogd de gewijzigde ontsluiting van de woning plaats te laten vinden via een overlaat met een lengte van 120 meter op een hoogte van NAP +1.50 meter. Een overlaat is een waterbouwkundige constructie om hoogwater te reguleren (door een teveel aan water te lozen op achter de overlaat lager gelegen land) en zo kritieke waterhoogten te voorkomen. Zolang de hoogte van het water (tot vlak) onder de kruin van de overlaat staat, kan met de auto over de overlaat worden gereden. De woning van [geïntimeerde] zou via zo’n overlaat met die hoogte (circa) 335 dagen per jaar bereikbaar zijn, waarbij [geïntimeerde] een langere route dan voorheen diende af te leggen om vanaf de dijk bij zijn woning te komen.
2.8
Doordat de woning van [geïntimeerde] door de realisatie van het project minder dagen per jaar bereikbaar was, is de mogelijkheid van een brug gelegen naast de beoogde overlaat onderzocht. In 2008 zijn de kosten voor een brug met een lengte van 120 meter en met een hoogte van NAP +3.00 meter begroot op € 700.000,-.
2.9
Vanwege gewijzigde inzichten is in 2009 de overlaat verhoogd tot NAP +2.10 meter, waardoor de overlaat 180 meter lang werd. Door deze verhoging werd de bereikbaarheid van de woning van [geïntimeerde] verbeterd van 335 dagen naar 353 dagen per jaar. De beoogde brug - met de hoogte van NAP +3.00 meter - naast de overlaat zou door de verhoging en de verlenging van de overlaat eveneens moeten worden verlengd tot 180 meter.
2.1
Medio 2011 heeft de gemeente Zwolle de Staat verzocht te onderzoeken of de beoogde brug kan worden verplaatst naar de plek van de oorspronkelijke ontsluiting van de woning van [geïntimeerde] , waardoor [geïntimeerde] niet zou hoeven omrijden. In de beslisnota alternatieve ontsluiting [a-straat 1] van 1 december 2011 is deze gang van zaken als volgt beschreven:
“Op 22 maart 2011 (...) heeft de heer [geïntimeerde] (...) mondeling te kennen gegeven dat hij, om een kortere ontsluitingsweg richting de dijk mogelijk te maken, af wil zien van een brughoogte van 3.00m +NAP en genoegen wil nemen met een brughoogte van 2.35m +NAP (variant 5). De gemeenteraad van Zwolle heeft op 20 juni 2011 het bestemmingsplan Scheller en Oldeneler Buitenwaarden vastgesteld. Middels een amendement op het besluit gelasten zij een onderzoek naar de alternatieve ontsluiting voor het perceel [a-straat 1] (variant 5). De gemeente Zwolle heeft de Programmadirectie Ruimte voor de Rivier (PDR) verzocht dit onderzoek uit te (laten) voeren. De PDR heeft waterschap Groot Salland, als realisator van de Scheller maatregel, gevraagd om hieraan feitelijk inhoud te geven.”
In de verdere ontwerpen is het Waterschap uitgegaan van die gewijzigde locatie voor een brug.
2.11
De voor het project benodigde percelen van [geïntimeerde] tussen zijn woning en de dijk zijn onteigend. In het kader van de onteigeningsprocedure heeft op 23 november 2012 een gerechtelijke opneming - de zogenoemde vooropname - van de te onteigenen percelen plaatsgevonden in aanwezigheid van de rechter-commissaris, de door de rechtbank benoemde deskundigen en partijen. Tijdens de vooropname is volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal door de advocaat van de Staat onder meer verklaard:
“(...) dat voor de toekomstige ontsluiting van de woning een alternatief plan is ontwikkeld (o.a. met een brug), waarbij de ontsluitingsweg bij extreem hoge waterstand onder water zal komen te staan.”.
Voorts heeft de advocaat bij die gelegenheid aan de hand van een nota voor deskundigen het standpunt van de Staat toegelicht en daarin is onder meer opgenomen:
“Voor de nieuwe situatie was aanvankelijk een ontsluiting voor de woning aan de [a-straat 1] opgenomen via een brug over de zuidelijke overlaat. Over verzoek van de eigenaar heeft de raad van de gemeente Zwolle door middel van een amendement de Programmadirectie Ruimte voor de Rivier opdracht gegeven om in overleg met de eigenaar een alternatieve ontsluiting te onderzoeken. Als realisator van de maatregel heeft vervolgens het Waterschap Groot Salland het overleg met de eigenaar gevoerd. In dit overleg is recentelijk besloten een alternatieve ontsluiting via een brug direct richting de [a-straat 1] te realiseren, mits hiervoor een (project)omgevingsvergunning wordt verleend.”
Bij vonnis van 19 december 2012 heeft de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad de onteigening van een aantal aan [geïntimeerde] toebehorende percelen uitgesproken. In het vervolg van de onteigeningsprocedure over de hoogte van de aan [geïntimeerde] toekomende schadeloosstelling is aan de ontsluiting van zijn woning geen aandacht meer besteed.
2.12
Naast de aanleg van de overlaat met een hoogte van NAP +2.10 meter heeft de Staat (via het Waterschap) aan [geïntimeerde] een bedrag betaald van € 9.386,- (incl. btw) voor de aanschaf van een gemotoriseerde boot, waarmee de woning vanaf de dijk in geval van hoog water bereikbaar is. Ook is aan [geïntimeerde] de toezegging gedaan aanmeervoorzieningen voor die boot te realiseren.
2.13
Na de onteigening is in het kader van het project een hoogwatergeul uitgegraven. Daardoor beschikt [geïntimeerde] niet meer over de toegangsweg door de uiterwaard en de loopbrug op palen om zo zijn woning te bereiken.
2.14
Op 20 april 2015 heeft het Waterschap een aannemersbedrijf opdracht gegeven voor een ontwerp van onder meer de oeververbinding vanaf de dijk naar de woning van [geïntimeerde] (variant 5). Vervolgens heeft het Waterschap op 6 mei 2015 bij de gemeente Zwolle een aanvraag ingediend voor het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor de aanleg van de brug met toegangswegen (variant 5). In de aanvraag is vermeld dat de bouwkosten van de beoogde brug € 1.500.000,- excl. btw zijn en dat de kosten van het gehele project € 1.700.000,- excl. btw bedragen.
2.15
In mei 2015 heeft de door het Waterschap benaderde aannemer berekend dat de bouw van een brug met bijbehorende voorzieningen circa € 2.500.000,- incl. btw kost, exclusief de kosten van beheer en onderhoud van € 215.000,- per jaar.
2.16
In een brief van 12 oktober 2015 heeft de Staat, ter bevestiging van een op
7 oktober 2015 gehouden gesprek, aan [geïntimeerde] de kosten van de beoogde brug (variant 5), zoals berekend door de aannemer, opgegeven. Daarna wordt in de brief gemeld:
“Ik heb u toegelicht dat door dit gewijzigde financiële inzicht de beoordeling van het project is gewijzigd: de kosten van de bouw van een brug met de bijbehorende werkzaamheden blijken disproportioneel hoog te worden. Ik ben daarom voornemens als uitvoerder van de PKB Ruimte voor de River het project in die zin te wijzigen dat geen brug zal worden aangelegd. Bij het niet realiseren van de brug zal uw woning gemiddeld 353 dagen per jaar via de (verhoogde) inlaat over land bereikbaar blijven.
Het is vanzelfsprekend dat indien u door deze beslissing van Rijkswaterstaat schade zult leiden, deze schade zal worden vergoed volgens de daarvoor geldende regels.”
2.17
Bij brief van 17 maart 2016 heeft de Staat aan [geïntimeerde] laten weten dat de Staat heeft besloten om aan het Waterschap geen geld ter beschikking te stellen voor het realiseren van een aparte brug voor het ontsluiten van de woning van [geïntimeerde] . Als redenen worden genoemd het voortschrijdend inzicht ten aanzien van de kosten van het realiseren van een dergelijke voorziening (circa 2,5 miljoen euro) en de beoordeling van de bereikbaarheid van het perceel via de (verhoogde) overlaat en via een boot.
2.18
Het Waterschap heeft op 22 april 2016 op verzoek van de Staat zijn aanvraag om een omgevingsvergunning voor de brug ingetrokken.
2.19
Per brief van 23 augustus 2016 heeft de Staat aan [geïntimeerde] voorgesteld dat hij de overlaat naar de woning van [geïntimeerde] met 25 centimeter verhoogt tot NAP +2.35 meter, daartoe stellend dat daartegen geen onoverkomelijke waterstaatkundige bezwaren zijn, dat zulks slechts een beperkte investering vergt en de nieuwe hoogte van de overlaat leidt tot dezelfde bereikbaarheid over land als bij een brug met die hoogte. De Staat heeft aan dit voorstel de voorwaarde verbonden dat [geïntimeerde] afziet van zijn vordering tot realisatie van een brug en afziet van een kort geding, zoals namens [geïntimeerde] was aangekondigd. [geïntimeerde] heeft dit voorstel verworpen. De Staat heeft de verhoging van de overlaat tot een hoogte van NAP +2.35 meter wel doen uitvoeren.
3.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd dat de Staat wordt bevolen:
het Waterschap opdracht te geven een nieuwe aanvraag in te dienen voor een omgevingsvergunning voor de aan te leggen brug ter ontsluiting van de woning van [geïntimeerde] alsmede het Waterschap op te dragen de gemeente Zwolle te verzoeken de aanvraag onmiddellijk en met voorrang in behandeling te nemen;
binnen één week na het verlenen van de omgevingsvergunning voor de aan te leggen brug het Waterschap opdracht te geven de aanleg van de brug overeenkomstig het als productie 21 bij dagvaarding overgelegde tekeningenpakket te bewerkstelligen en de daartoe benodigde gelden ter beschikking te stellen.
Dit alles met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
3.2
De rechtbank heeft geoordeeld dat de Staat aan [geïntimeerde] over de aanleg van de brug een concrete en individuele mededeling heeft gedaan, waarbij [geïntimeerde] mocht aannemen dat het bevoegde bestuursorgaan daartoe een besluit had genomen. Volgens de rechtbank heeft de Staat daarmee een toezegging gedaan in de zin dat [geïntimeerde] er op mocht vertrouwen dat de mededeling, dat er een brug zou worden gebouwd, zou worden nagekomen. Er is volgens de rechtbank geen sprake van gewijzigde omstandigheden die een terugkomen op de toezegging rechtvaardigen. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen in die zin dat de Staat wordt bevolen het Waterschap opdracht te geven een nieuwe aanvraag voor een omgevingsvergunning in te dienen voor de aan te leggen brug (variant 5) en na het verlenen van de omgevingsvergunning het Waterschap opdracht te geven de brug conform variant 5 aan te leggen.
4.De beoordeling in hoger beroep
eisvermindering en incidentele vorderingen
4.2
De Staat heeft bij dagvaarding een incidentele vordering tot schorsing ex artikel 351 Rv Pro en een incidentele vordering tot zekerheidsstelling ex artikel 235 Rv Pro ingesteld. Voor dat [geïntimeerde] op beide incidenten heeft geantwoord, heeft de Staat beide incidentele vorderingen ingetrokken, zodat op die incidenten niet meer behoeft te worden beslist.
grieven
4.3
De Staat heeft tegen het vonnis van de rechtbank 12 grieven geformuleerd. Grief I is gericht tegen een door de rechtbank vastgesteld feit. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld, zodat de Staat bij behandeling van die grief geen belang meer heeft. Dat de Staat heeft toegezegd de brug volgens variant 5 aan te leggen bestrijdt de Staat met de grieven II t/m V. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat op de gegeven toezegging niet kan terugkomen, komt de Staat met de grieven VI t/m XII op. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
maatstaf toezegging en nakoming
4.4
[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de Staat aan hem een toezegging tot aanleg van een brug volgens variant 5 heeft gedaan en dat hij de Staat aan die toezegging mag houden, zodat de Staat de toezegging heeft na te komen.
4.5
Voor de beoordeling van deze grondslag van de vordering van [geïntimeerde] sluit het hof aan bij de door de bestuursrechter ontwikkelde maatstaf voor het beantwoorden van de vraag of van een toezegging sprake is en, zo ja, of de overheid die toezegging gestand heeft te doen (Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State, 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694). Deze maatstaf onderscheidt drie stappen.
Eerst dient te worden nagegaan of sprake is van een toezegging. Van een toezegging is sprake als ambtenaren of derden, zoals een advocaat die door het bestuursorgaan is ingeschakeld, uitlatingen en/of gedragingen hebben gedaan die bij de betrokkene redelijkerwijs de indruk hebben kunnen wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend. Eén van de relevante aspecten daarbij is de deskundigheid van de betrokkene. Een vereiste is dat de uitlating en/of gedraging op een concrete situatie ziet. De Raad van State heeft met deze maatstaf er bewust voor gekozen dat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een toezegging het minder aankomt op wat het bestuursorgaan bedoelde en meer van belang is hoe de uitlating of gedraging bij een redelijk denkende burger overkomt. In ieder geval is niet van een rechtens bindende toezegging sprake indien de betrokkene besefte of had moeten beseffen dat de uitlating van de ambtenaar of de ingeschakelde derde ging over een beslissing die buiten de bevoegdheid van het bestuursorgaan lag of anderszins in strijd was met de toepasselijke rechtsregels. Ook is niet van een (afdwingbare) toezegging sprake als aan de betrokkene een voorbehoud - niet zijnde algemene en (dus) ongerichte disclaimers - is gemaakt.
Ten tweede moet worden nagegaan of de toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Van toerekening is sprake als de betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat deze personen de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkten. Ook met dit criterium gaat de Raad van State meer uit van het burger- dan van het bestuurlijke perspectief van de bevoegdheidsverdeling.
De derde en laatste stap is dat voor de beantwoording van de vraag of de toezegging moet worden nagekomen de betrokken belangen moeten worden afgewogen. In deze belangenafweging weegt het belang van degene bij wie de gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt zwaar en valt in het voordeel van betrokkene uit als er geen zwaarder wegende belangen aan het honoreren van de verwachtingen in de weg staan. Die zwaarder wegende belangen kunnen zijn gelegen in strijd met de wet, het algemeen belang en meer specifiek de belangen van derden. Indien er zwaarder wegende belangen in de weg staan aan honorering van het gewekte vertrouwen kan voor het bestuursorgaan de verplichting ontstaan om de schade die er zonder het vertrouwen niet geweest zou zijn te vergoeden.
4.6
Het hof is van oordeel dat de Staat aan [geïntimeerde] een toezegging heeft gedaan. De mededeling waarop [geïntimeerde] zich beroept is gedaan tegen de volgende achtergrond. De Programmadirectie Ruimte voor de Rivier is namens de Staat verantwoordelijk voor het project. Zo beoordeelt de Programmadirectie Ruimte voor de Rivier de voor de realisatie benodigde rapporten en overeenkomsten en stelt zij de benodigde financiën ter beschikking. De gemeenteraad van Zwolle heeft de Programmadirectie Ruimte voor de Rivier (de Staat) verzocht in overleg met [geïntimeerde] een alternatief voor de gedachte ontsluiting van zijn woning - toen nog een overlaat ter hoogte van NAP +2.10 meter met daarnaast een beoogde brug met hoogte van NAP +3.00 meter - te onderzoeken. De Programmadirectie Ruimte voor de Rivier heeft het Waterschap vervolgens verzocht met [geïntimeerde] over de alternatieve ontsluiting via een brug (variant 5) te overleggen. In dat overleg tussen het Waterschap en [geïntimeerde] is besloten de brug volgens variant 5 (met een hoogte van NAP +2.35 meter) aan te leggen als daarvoor de benodigde omgevingsvergunning van de gemeente Zwolle zou worden verkregen. De Staat is van deze uitkomst van het overleg op de hoogte geraakt en heeft bij monde van haar advocaat in de onteigeningsprocedure daarvan mededeling gedaan.
Deze mededeling heeft betrekking op een concrete situatie en is gedaan in het kader van een gerechtelijke onteigeningsprocedure. De wijze van ontsluiting was in de gerechtelijke onteigeningsprocedure voor de hoogte van de schadeloosstelling vanwege de bereikbaarheid van de woning en mogelijke omrijschade een relevant aspect. De mededeling is gedaan door de advocaat (een derde) die namens de Staat voor het behartigen van de belangen van de Staat in de onteigeningsprocedure was ingeschakeld. De mededeling is in aanwezigheid van [geïntimeerde] ten overstaan van de door de rechtbank benoemde rechter-commissaris en de rechtbankdeskundigen gedaan. In de mededeling van de advocaat is niet gemeld dat de Staat het met de afspraak tussen [geïntimeerde] en het Waterschap niet eens is of daaraan geen uitvoering zal geven. Weliswaar is het voorbehoud van een omgevingsvergunning gemaakt, maar dat algemene en gebruikelijke voorbehoud doet aan de toezegging geen afbreuk. Onder deze omstandigheden werd redelijkerwijs bij [geïntimeerde] de indruk gewekt van een welbewuste standpuntbepaling van de Staat over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid zou worden uitgeoefend, te weten het Waterschap zou de aanvraag voor de brug volgens variant 5 doen en de Staat zou die brug bekostigen. Het hof weegt mee, dat in de onteigeningsprocedure niet alleen [geïntimeerde] , maar ook de door de rechtbank benoemde deskundigen en de rechtbank aan de omrijschade geen aandacht meer hebben besteed, zodat zij allen (kennelijk) op de juistheid van de mededeling van de advocaat van de Staat hebben vertrouwd.
4.7
De mededeling van de advocaat kan aan de Staat worden toegerekend. Het Waterschap was weliswaar het bevoegde orgaan voor aanvraag van de omgevingsvergunning en de gunning van de werkzaamheden voor de aanleg van de brug, maar op grond van het Bestuursakkoord had de Staat vooraf de gunning van de werkzaamheden goed te keuren en droeg zorg voor de financiering. Nu de advocaat van de Staat een in het kader van de onteigeningsprocedure ter berekening van de schade van [geïntimeerde] relevante mededeling deed ter bevestiging van een overeenstemming in het overleg met [geïntimeerde] en Waterschap, welk overleg het Waterschap op verzoek van de Staat met [geïntimeerde] was aangegaan, mocht [geïntimeerde] veronderstellen dat de advocaat de opvatting van de Staat vertolkte, zodat de mededeling aan de Staat kan worden toegerekend.
4.8
Bij de laatste toets, of de Staat de toezegging moet nakomen, moeten de betrokken belangen worden afgewogen. Het hof betrekt in die belangenafweging in ieder geval de volgende omstandigheden:
De toezegging is aan [geïntimeerde] gedaan op het moment dat door de realisering van het project de bestaande toegangsweg door de uiterwaarden, waarlangs zijn woning circa 362 dagen per jaar vanaf de dijk bereikbaar was, zou verdwijnen. In de nieuwe situatie zou zijn woning via de nieuw aan te leggen overlaat ter hoogte van NAP +2.10 meter voor 353 dagen per jaar bereikbaar zijn. Om de bereikbaarheid van de woning van [geïntimeerde] te verbeteren, had de Staat daarnaast een brug langs de overlaat gedacht met een hoogte van NAP +3.00 meter. Met deze combinatie van overlaat en brug zou de bereikbaarheid van de woning van [geïntimeerde] vergelijkbaar zijn met de situatie voor de realisering van het project, maar was het nadeel dat [geïntimeerde] moest omrijden om vanaf de dijk naar zijn woning te gaan.
Uit de gemeentelijke beslisnota blijkt dat [geïntimeerde] bereid was een brug met een lagere hoogte van NAP +2.35 meter te accepteren als de brug niet langs de overlaat maar ter hoogte van zijn woning zou worden aangelegd (variant 5), zodat hij in de nieuwe situatie niet zou hoeven omrijden. Zoals hiervoor is overwogen heeft de Staat aan [geïntimeerde] toegezegd dat de brug volgens variant 5 zal worden aangelegd.
Na deze door de Staat gedane toezegging is de feitelijke situatie gewijzigd. De overlaat is verder verhoogd naar NAP +2.35 meter en daarmee op gelijke hoogte gebracht als de beoogde brug volgens variant 5. Voorts heeft de Staat via het Waterschap een bedrag van € 9.386,- (incl. btw) aan [geïntimeerde] betaald voor de aanschaf van een boot en zal de Staat voor die boot aanlegfaciliteiten realiseren. Tussen partijen is niet in geschil dat ook bij een hogere waterstand dan NAP +2.35 meter met die boot gevaren kan worden om de woning of de dijk te bereiken.
In de memo van 14 juli 2016 heeft Arcadis in opdracht van de Staat de effecten berekend van een verhoging van de overlaat tot NAP +2.35 meter. Arcadis komt tot de conclusie dat de woning van [geïntimeerde] gemiddeld 9 dagen per jaar niet (gedurende de gehele dag) bereikbaar zal zijn. In een e-mail van 5 maart 2018 blijft Arcadis bij deze berekening.
De door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundigen HKV en Kütschruiter betwisten de berekening van Arcadis. Volgens HKV kan bij een waterpeil hoger dan 20 centimeter onder de kruinhoogte van de overlaat niet meer veilig over de overlaat worden gereden. Kütschruiter betoogt in zijn memo van 6 januari 2020, mede aan de hand van de gegevens van het meetstation Katerveer, dat het waterpeil bij de overlaat in de hoogwaterperiode 2017/2018 van december 2017 t/m februari 2018 gedurende 35 dagen te hoog was om de overlaat - toen nog hoog NAP +2.10 meter - te gebruiken. Die berekening komt volgens hem overeen met de feitelijke waarneming van [geïntimeerde] in die periode dat de overlaat gedurende 36 dagen niet begaanbaar was. Arcadis heeft bij memo van 21 januari 2020 de bevindingen van Kütschruiter bekritiseerd. De gegevens van het benedenstrooms gelegen meetstation Katerveer kan volgens Arcadis niet zonder meer worden vergeleken met de gegevens ter hoogte van de overlaat. Ter illustratie heeft Arcadis erop gewezen dat op 16 januari 2018 om 13.00 uur zonder problemen over de overlaat kon worden gereden, terwijl volgens Kütschruiter op basis van de gegevens van het meetstation Katerveer de overlaat die dag pas om 20.50 uur begaanbaar was. Verder wijst Arcadis erop dat haar berekening van 9 dagen per jaar een gemiddelde is. Het hoge water in de periode 2017/2018 was uitzonderlijk. Zo is volgens Arcadis daarna niet meer de door Kütschruiter gehanteerde kritische watergrens van NAP +1,94 meter bij het meetstation Katerveer overschreden en zijn er sindsdien ook geen overstromingen meer geweest. De overlaat kon steeds worden gebruikt om met de auto naar en van de woning te komen.
Hiermee is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat de woning van [geïntimeerde] gemiddeld 9 dagen per jaar niet (gedurende de gehele dag) via de verhoogde overlaat met een hoogte van NAP +2.35 meter bereikbaar zal zijn.
Voorts heeft de Staat voldoende aannemelijk gemaakt dat de woning van [geïntimeerde] door de verhoging van de overlaat tot NAP +2.35 meter via de overlaat op nagenoeg hetzelfde aantal dagen per jaar bereikbaar is als bij de beoogde brug volgens variant 5. Enig verschil, dat het hof klein acht, is dat bij hoog water tot (kort onder) de kruin van de overlaat bij het passeren van schepen even moet worden gewacht voordat over de overlaat gereden kan worden wat bij dezelfde hoogte van de waterstand bij de (wat verder en achter de overlaat gelegen) beoogde brug volgens variant 5 niet nodig zou zijn.
Met de betaling van een bedrag van € 9.386,- (incl. btw) voor de aanschaf van een boot en het realiseren van aanlegfaciliteiten voor die boot, is de bereikbaarheid van de woning van [geïntimeerde] verder verbeterd. Tussen partijen is niet in geschil dat ook bij een hogere waterstand dan NAP +2.35 meter met die boot gevaren kan worden.
Door het wegvallen van de brug volgens variant 5 zal [geïntimeerde] circa 1 kilometer moeten omrijden. De Staat heeft bij brief van 12 oktober 2015 en ook in deze procedure herhaald bereid te zijn de omrijschade te vergoeden. [geïntimeerde] is bewoner en gelet op de op zichzelf geringe extra afstand zal de omrijschade beperkt zijn.
Partijen twisten over de hoogte van de kosten van de aanleg en onderhoud van de brug volgens variant 5. Volgens de Staat gaat het om een eenmalig bedrag van circa € 2.500.000,- incl. btw en een jaarlijks bedrag aan beheer en onderhoudskosten van € 215.000,-, terwijl de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige [B] de (eenmalige) kosten heeft berekend op € 980.000,- excl. btw. Ook uitgaande van de door de deskundige van [geïntimeerde] geraamde kosten is met de aanleg van de brug volgens variant 5 een substantieel bedrag aan overheidsgeld gemoeid.
4.9
Het belang van [geïntimeerde] is gelegen in een goede bereikbaarheid van zijn woning. Met de overlaat op een hoogte van toen NAP +2.10 meter en de toegezegde brug volgens variant 5 met een hoogte van NAP +2.35 meter, zou de woning van [geïntimeerde] volgens de berekening van Arcadis gemiddeld circa 256 dagen per jaar ten alle tijde bereikbaar zijn. Door de overlaat te verhogen naar NAP +2.35 meter wordt die gemiddelde bereikbaarheid ook gehaald zonder de beoogde brug. Enig klein verschil is dat bij hoog water tot net onder de kruin van de overlaat bij het passeren van een schip het veiliger is even te wachten voor de oversteek via de overlaat te maken, terwijl bij diezelfde hoogte bij gebruikmaking van de beoogde brug niet even gewacht had hoeven worden. In beginsel kan [geïntimeerde] ook de resterende 9 dagen ten alle tijden bij zijn woning komen of naar de dijk gaan door de boot te gebruiken, waarvan de Staat de kosten heeft vergoed en de aanlegfaciliteiten laat aanleggen.
Het belang van de Staat is gelegen in een doelmatige besteding van overheidsgelden. Een uitgave van in ieder geval € 980.000,- excl. btw en mogelijk € 2.500.000,- incl. btw met substantiële jaarlijkse onderhoudsuitgaven zou louter en alleen gedaan moeten worden om te voorkomen dat [geïntimeerde] even moet wachten om de overlaat te passeren bij een waterhoogte tot vlak onder de kruin van de overlaat en circa een kilometer om te rijden. De Staat kan zich op het standpunt stellen dat dit geen doelmatige uitgave is en dat het haar belang is (algemeen belang) die uitgave niet te doen.
Het belang van [geïntimeerde] tot nakoming van de door de Staat gedane toezegging tot aanleg van de brug volgens variant 5 weegt weliswaar zwaar, maar gelet op de gewijzigde omstandigheden na de gedane toezegging waardoor zijn bereikbaarheid op een vergelijkbaar niveau is gebracht als met de beoogde brug volgens variant 5 en [geïntimeerde] weliswaar omrijschade heeft welke schade de Staat heeft aangeboden te vergoeden, is het belang van [geïntimeerde] dat met de toezegging werd gediend ingeboet en weegt het belang van de Staat bij een doelmatige besteding van overheidsgeld zwaarder.
De grieven die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat op de gegeven toezegging niet kan terugkomen slagen.
5.Slotsom
De grieven VI t/m XII slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zal het salaris van de advocaat worden gesteld op 2 punten, tarief II. De proceskosten in het incident in hoger beroep zal worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 21 februari 2018;
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van de Staat vastgesteld op € 619,- aan griffierecht en op € 1.808,- voor salaris van de advocaat volgens het toen geldende liquidatietarief;
compenseert de proceskosten in hoger beroep betreffende de twee door de Staat opgeworpen incidenten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 829,81voor griffierecht en dagvaardingskosten en op € 9.356,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J.H. Kuiper en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 maart 2020.