Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/00037
Zitting25 mei 2021 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 23 december 2019 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “zware mishandeling”, veroordeeld tot het verrichten van 240 uren taakstraf, subsidiair 120 dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren. Voorts zijn beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en is een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, waarbij de vervangende hechtenis is bepaald op 24 dagen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van der Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middelbevat klachten over de motivering van de bewezenverklaarde opzet en het bewezenverklaarde zwaar lichamelijk letsel, het
tweede middelklaagt over de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer en het
derde middelklaagt dat het hof ten onrechte vervangende hechtenis heeft verbonden aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
eerste middelbevat klachten over de motivering van de bewezenverklaarde opzet en het bewezenverklaarde zwaar lichamelijk letsel, het
tweede middelklaagt over de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer en het
derde middelklaagt dat het hof ten onrechte vervangende hechtenis heeft verbonden aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 13 juli 2017 te [plaats] aan [benadeelde] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een snee en/of een (blijvend) litteken in de lip, heeft toegebracht door voornoemde [benadeelde] met een mes in de lip te snijden.”
5. Het hof heeft in het arrest onder meer overwogen:
“Feiten en omstandigheden
Uit het dossier volgt dat aangever [benadeelde] en verdachte in dezelfde woning woonachtig waren.
Aangever [benadeelde] woonde op de begane grond en verdachte maakte gebruik van de zolderverdieping. Op 13 juli 2017 had verdachte eten besteld. Omstreeks 18.45 uur belde de bezorger aan en op dat moment lag aangever [benadeelde] te slapen. Omdat verdachte niet reageerde op het aanbellen, raakte [benadeelde] geïrriteerd. [benadeelde] is richting de zolderverdieping gelopen en heeft verdachte geroepen. Hierna is [benadeelde] teruggegaan naar zijn kamer.
Verdachte wilde verhaal halen op [benadeelde] en opende de deur van diens kamer. Vervolgens ontstond een woordenwisseling, die uitliep in een worsteling tussen verdachte en [benadeelde] . Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij een mes heeft gepakt om zichzelf te verdedigen en dat hij dit mes aan ook [benadeelde] heeft getoond. [benadeelde] verklaarde dat hij vervolgens verdachte bij zijn schouders heeft vastgegrepen om verdachte op afstand te houden. Op dat moment zag [benadeelde] dat verdachte het mes omhoog deed in de richting van de mond van [benadeelde] . [benadeelde] voelde dat verdachte hem met het mes had geraakt en dat er een stuk vlees aan zijn mond hing. Om omstreeks 19.00 uur kwam verbalisant [verbalisant 1] ter plaatse. Verbalisant [verbalisant 1] zag dat [benadeelde] een flinke wond bij zijn lip had. De wond zag eruit als een snee die vanaf de linkerkant van de bovenlip omhoog liep. [verbalisant 1] hoorde [benadeelde] zeggen: “He’s upstairs. He cut me, he did this”. Vervolgens hoorde [verbalisant 1] gestommel op de trap en zag zij verdachte van de trap af komen lopen met een keukenmes in zijn hand. Uit de op 28 juli 2017 door een forensisch arts opgemaakte letselverklaring blijkt dat er bij [benadeelde] sprake is van een steek-/snijwond aan de bovenlip, vlakbij de mondhoek en dat die wond doorloopt naar de binnenzijde van de lip. De arts constateert dat het letsel goed kan passen bij de door [benadeelde] aangegeven toedracht.
Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft bij pleidooi aangevoerd dat de verklaring van aangever [benadeelde] , die hij tegenover de politie heeft afgelegd, niet voor het bewijs kan worden gebezigd, nu de verdediging haar ondervragingsrecht ten aanzien van aangever niet heeft kunnen uitoefenen.
De raadsvrouw stelt dat een eventuele bewezenverklaring - in het bijzonder de wijze waarop het letsel zou zijn ontstaan - in beslissende mate op de verklaring van [benadeelde] zou worden gebaseerd: Zonder de verklaring van aangever resteert volgens de raadsvrouw onvoldoende om tot een bewezenverklaring te komen. Derhalve zou vrijspraak moeten volgen.
Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat niet bewezen kan worden dat het letsel door een mes is ontstaan. Het letsel zou ook kunnen zijn ontstaan doordat verdachte een ring met een uitsparing om zijn vinger droeg toen hij [benadeelde] heeft geslagen.
Meer subsidiair wordt door de verdediging aangevoerd dat het opzet op het toebrengen van
zwaar lichamelijk letsel ontbreekt. Daarbij is opgemerkt dat verdachte een beroep op noodweer, dan wel noodweerexces, toekomt, nu sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanval van [benadeelde] , waartegen verdachte zich mocht verweren.
Oordeel van het hof
Uit de stukken blijkt het volgende.
De verdediging heeft bij appelschriftuur verzocht om aangever [benadeelde] , getuige [getuige 1] en de buurman van verdachte, naar later blijkt te zijn genaamd [getuige 2] , te doen horen bij de raadsheer-commissaris. Deze verzoeken zijn toegewezen.
Op 8 oktober 2018 zijn de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] door de raadsheer-commissaris gehoord, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Voorts heeft de raadsheer-commissaris een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt inhoudende de mededeling dat is getracht aangever [benadeelde] te horen, maar dat dat niet is gelukt. Uit de basisregistratie personen bleek dat [benadeelde] niet in Nederland zou verblijven, maar in Letland. Via een Europees onderzoeksbevel heeft de raadsheer-commissaris getracht om [benadeelde] via een videoverbinding te horen. De Letse autoriteiten hebben bericht dat van [benadeelde] geen woon- of verblijfplaats staat geregistreerd in Letland. Vervolgens is vanuit het kabinet van de raadsheer-commissaris per e-mail contact gezocht met [benadeelde] . In reactie hierop heeft [benadeelde] telefonisch contact opgenomen met het kabinet en aangegeven dat hij in Dubai verblijft. Hij was bereid in Dubai een verklaring afte leggen en deelde mee dat hij per e-mail goed te bereiken is. Hierna heeft de raadsheer-commissaris een rechtshulpverzoek uitgestuurd. De afdeling internationale aangelegenheden en rechtshulp in strafzaken berichtte dat een kopie van het paspoort van [benadeelde] was vereist. Vervolgens is vanuit het kabinet wederom getracht om per e-mail in contact te komen met [benadeelde] . [benadeelde] heeft- ook na een rappel - niet gereageerd. Gelet op het voorgaande acht de raadsheer-commissaris het onaannemelijk dat het rechtshulpverzoek zal slagen en dat [benadeelde] binnen een aanvaardbare termijn kan worden gehoord.
Het hof stelt vast dat de verdediging geen gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht ten aanzien van de tegenover de politie afgelegde en voor verdachte belastende verklaring van aangever [benadeelde] . Het hof is echter van oordeel dat dit niet in de weg hoeft te staan aan het gebruik van deze verklaring voor het bewijs, nu de bewezenverklaring van het ten laste gelegde niet alleen of in overwegende mate is gebaseerd op de verklaring van aangever [benadeelde] . Het hof baseert de bewezenverklaring (mede) op de verklaringen van verdachte tegenover de politie en ter zitting van het hof, de verklaringen van de getuige [getuige 1] , de waarnemingen van de politie kort nadat het ten laste gelegde had plaatsgevonden - zoals weergegeven in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 juli 2017, opgemaakt door [verbalisant 1] - en het bij aangever
vastgestelde letsel dat goed kan passen bij de door [benadeelde] aangegeven toedracht. Deze bewijsmiddelen worden aangevuld met de verklaring van aangever [benadeelde] bij de politie.
Het hof acht het aangevoerde alternatieve scenario dat aangever door de ring van verdachte zou zijn verwond, niet aannemelijk geworden. Het procesdossier, en in het bijzonder de letselverklaring, bevat daarvoor geen aanknopingspunt.
Het hof acht bewezen dat verdachte opzet heeft gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Verdachte had onenigheid met [benadeelde] en heeft met hem geworsteld.
Verdachte heeft een mes gepakt en dat getoond in de richting van [benadeelde] . Vervolgens heeft verdachte [benadeelde] met het mes verwond. Deze handelswijze van verdachte is naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans daarop bewust heeft aanvaard.
Ten aanzien van het beroep op noodweer, dan wel noodweerexces, is door de verdediging niet onderbouwd waar de ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding uit zou hebben bestaan. Het hof merkt in dat verband op dat het enkele feit dat [benadeelde] verdachte heeft geduwd, zoals [getuige 1] bij de raadsheer-commissaris heeft verklaard, onvoldoende is om een dergelijke situatie aan te kunnen nemen. Het hof ziet ook overigens geen aanknopingspunten in het strafdossier voor de stelling dat verdachte genoodzaakt was zich te verdedigen tegen een ogenblikkelijke, wedderrechtelijke aanranding van diens lijf.”
6. In de aanvulling op het arrest zijn de volgende bewijsmiddelen opgenomen:
“1. een ambtsedig proces-verbaal van aangifte met nummer PL0900-2017216002-1, d.d. 15 juli 2017, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 2] , hoofdagent van politie Eenheid Midden-Nederland, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de verklaring van [benadeelde] :
Op donderdagavond 13 juli 2017 was ik in [plaats] . Ik was op de [a-straat 1] . Ik huur daar namelijk een kamer. Het is een woning welke bestemd is voor kamerverhuur. Er wonen momenteel twee Poolse mensen en een zoon, [verdachte] . Dit is de zoon van de verhuurster. [verdachte] is degene die mij op bovengenoemde dag heeft aangevallen en mij heeft verwond in mijn gezicht.
Op bovengenoemde dag was ik aan het slapen in mijn kamer. Er werd meerdere keren gebeld en er werd geklopt aan de voordeur. Ik werd geïrriteerd omdat ik aan het rusten was. Ik schreeuwde dat die zoon de voordeur open moest doen. Na drie keer bellen, heb ik de voordeur open gedaan en ik zag dat het een bezorger was. Ik weet niet meer wat voor voedsel hij kwam brengen. Ik was zo geïrriteerd dat ik naar de zolder ben gegaan. Ik riep dat er weer een bezorger was en of hij niet gewoon de deur eerder open kan doen. Ik was boos en geïrriteerd. Ik was niet helemaal naar de zolder gelopen, maar ik stond dit op de trap te schreeuwen, dit was tussen de eerste en tweede verdieping in. Ik hoorde dat hij de deur van zijn kamer opendeed. Ik ben zelf weer naar mijn eigen kamer gegaan. Mijn deur kan niet op slot. Ik had mijn deur dichtgedaan en wilde weer gaan slapen. Ineens kwam [verdachte] aan mijn deur. Ik zag dat de deur open vloog. Ik zag zijn blik en ik schrok hiervan. Ik ben toen mijn kamer uitgelopen en ik ben naar de keuken gegaan. Ik hoorde [verdachte] in het Engels schreeuwen: "Kom dan!" Ik ben toen naar de keuken gelopen. [verdachte] bleef schreeuwen. Ik zag dat hij een mes pakte uit een afdruiprek met de net afgewassen borden. Ik zei tegen hem: "Doe het mes weg." Ik zag dat [verdachte] met zijn linkerhand het mes vasthield. Ik zag dat hij mijn richting op kwam. Ik kon niet wegkomen, want ik stond bij de muur. Ik heb hem toen met beiden handen bij zijn schouders vastgegrepen om afstand tussen ons te krijgen. Ik zag dat [verdachte] het mes omhoog deed in de richting van mijn mond. Ik voelde toen direct pijn aan mijn mond. Ik voelde dat [verdachte] mij had geraakt met het mes. Ik voelde dat er een stukje vlees aan mijn mond hing. Ik kan het niet anders omschrijven dan dat, eigenlijk. Het was een heel raar gevoel.
2. Een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen, met nummer PL0900-2017216002-5, d.d. 13 juli 2017, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] , hoofdagent van politie Eenheid Midden-Nederland, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de bevindingen van voornoemde verbalisant:
Omstreeks 18.52 uur kregen [verbalisant 3] en ik de portofonisch melding om te gaan naar de [a-straat 1] alwaar een steekpartij had plaatsgevonden. De dader zou een zwarte trui dragen en een rode broek. Te 19.00 uur kwamen collega [verbalisant 3] en ik ter plaatse. Na aankloppen zag ik dat de deur werd geopend door een persoon met een flinke wond bij zijn lip.
Ik zag dat het slachtoffer achteruit de gang in liep en gebaarde dat ik moest binnenkomen. Ik hoorde het slachtoffer zeggen "He's upstairs. He cut me, he did this". Hierbij gebaarde het slachtoffer naar zijn lip. Vervolgens hoorde ik wat gestommel op de trap en zag ik een man met zwarte bovenkleding en een rode broek de trap af lopen. Ik zag ook dat die man in zijn linkerhand een groot keukenmes vast hield. De man was ongeveer halverwege de trap. Ik riep "Laat dat mes vallen". Ik zag dat de man het mes liet vallen en dat het mes halverwege de trap bleef liggen terwijl de verdachte verder de trap af liep. Ik zag dat het mes een scherp keukenmes was, wit van kleur met een groen handvat.
3. Een schriftelijk bescheid, zijnde een letselrapportage van GGD Flevoland met betrekking tot [benadeelde] d.d. 28 juli 2017, opgemaakt door S. van den Berg, forensisch arts, voor zover inhoudende:
Opgegeven toedracht: De zoon van de huiseigenaar viel hem aan met een mes. Hij werd in het gezicht gestoken. Daarbij liep hij een steek-/snijwond op in de bovenlip, die door en door was.
SEH diagnose: door ambulance naar de SEH van het Flevoziekenhuis vervoerd. Daar werd de lip gehecht met vier hechtingen.
Letselbeschrijving
Lichaamsdeel: hoofd
Beschrijving: Steek-/snijwond aan de bovenlip rechts, vlakbij de mondhoek van circa 1 cm. lengte, gehecht met een viertal hechtingen. Loopt door naar de binnenzijde van de lip.
Soort: Steekwond
Past bij toedracht: Het geconstateerde letsel kan goed passen bij de door de onderzochte persoon aangegeven toedracht.
4. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL0900-2017216002-16, d.d. 16 juli 2017, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 4] , agent van politie Eenheid Midden-Nederland, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de verklaring van verdachte:
Ik lag rustig op bed muziek te luisteren met de deur open zodat ik de bel kon horen. Ik had namelijk eten besteld. Ik heb de bel niet gehoord. Die jongen was aan het slapen hoorde ik. Hij was pisnijdig en kwam heel boos naar boven. Hij begon te schreeuwen tegen mij, dat ik hun op mijn mobiel moest laten bellen en niet aan te laten bellen. Ik schrok dat hij zo boos was omdat er aangebeld werd. Hij liep naar beneden en gooide de deur heel hard dicht. Ik ging daarom verhaal halen bij hem en maakte zijn deur open. Hij kwam zijn kamer uit. Ik hoorde hem zeggen: 'What are you gonna do?' Hij duwde mij toen naar achteren. Ik gaf hem een duw terug. Er begon heen en weer geduwd te worden. De bezorger wilde ons uit elkaar houden. Dat lukte niet. Er werd heen en weer gerommeld. Ik ging mijn kip snijden dus ik had een mes in mijn handen. Ik hoorde de bezorger zeggen: Geef dat mes! [benadeelde] duwde mij opzij en hierdoor viel het mes op de grond. Ik zei tegen de bezorger pak het mes op. Nadien ben ik naar boven gelopen. Maar ik had het mes in mijn hand. Ik had het volgens mij op de trap gelegd.
5. De door verdachte in ter terechtzitting van 9 december 2019 afgelegde verklaring, voor zover inhoudende:
Omdat ik mijzelf moest verdedigen heb ik dat mes gepakt. Ik heb dat mes aan [benadeelde] getoond om hem op afstand te houden.
6. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL0900-2017216002-10, d.d. 14 juli 2017, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 4] , agent van politie Eenheid Midden-Nederland, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de verklaring van [getuige 1] :
Op donderdag 13 juli omstreeks 18:45 uur was ik bij het adres [a-straat 1] te [plaats] . Ik was daar om een bestelling af te leveren. Ik ben werkzaam als bezorger voor het restaurant de [A] gevestigd te [plaats] . De deur ging heel snel open en de bewoner kwam geïrriteerd op mij over. Ik zag dat er een blanke man de deur open deed. Ik zei tegen de man: 'U heeft toch besteld?!'
Ik hoorde en zag dat de man geen antwoord gaf op mijn vraag en de deur weer dicht deed.
Ik hoorde in de woning gerommel. Ik hoorde iemand zeggen: 'Als je een probleem heb moet je het zeggen'. Ik hoorde dat er een discussie ontstond tussen twee personen. Ik hoorde dat het volgende over en weer gezegd werd: 'Doe normaal, als je een probleem heb zeg het dan', 'Ga niet gek doen, niet stoer doen'. Ik hoorde dat het mannenstemmen waren.
Ik zag dat een getinte jongen de voordeur open deed. Degene die de deur opendeed had besteld. Op de bon stond de naam van degene die besteld had. De naam was: [verdachte] . Ik zag dat [verdachte] naar de keuken toe liep. Ik zag dat de blanke jongen de woonkamer uit kwam lopen. Ik zag dat er een worsteling ontstond tussen de blanke en [verdachte] .
7. Een proces-verbaal van verhoor getuige door de raadsheer-commissaris op 8 oktober 2018, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de verklaring van [getuige 1] :
De deur ging open, de donkere jongen had het mes in zijn hand, de blanke jongen stond tegenover hem, de blanke jongen had de donkere jongen ineens in de houdgreep, het mes kwam op de grond terecht en toen duwde de donkere jongen de blanke jongen tegen de muur aan.”
7. Voor de beoordeling van de klacht over de motivering van het opzet wijs ik op de volgende overwegingen in HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, NJ 2019/103 m.nt. Wolswijk:
“5.3.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de beschadiging van een hond - is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden.
5.3.2. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. (vgl. HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552).
In de conclusie van de Advocaat-Generaal wordt de vraag opgeworpen of nadere algemene aanknopingspunten kunnen worden gegeven om te bepalen onder welke omstandigheden sprake is van een aanmerkelijke kans als hiervoor bedoeld. Daaromtrent merkt de Hoge Raad het volgende op. Onder 'de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans' dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid. Met de thans gebruikelijke formulering van de maatstaf van de aanmerkelijke kans is geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking gebracht dan met de in oudere rechtspraak, zoals in HR 9 november 1954, NJ 1955/55, gebruikte formulering "de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans". De Hoge Raad kan geen algemene regels geven over de exacte grootte van de kans die in het algemeen of voor een bepaald type delict minimaal vereist zou zijn, laat staan deze kans in een percentage uitdrukken.
5.3.3. In zijn arrest van 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat wat betreft de vraag of sprake is van bewuste aanvaarding van zo een kans heeft te gelden dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.”
8. In de bewezenverklaring van het bestreden arrest ligt als oordeel van het hof besloten dat verdachte opzettelijk heeft gesneden. De bewijsconstructie van het hof verschaft geen opheldering omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan. Het hof gebruikt de verklaring van de verdachte dat hij het mes ter verdediging heeft gepakt en getoond als bewijsmiddel 5. Pakken en tonen van een mes zijn niet zonder meer van dien aard dat deze gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op een zware mishandeling dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans daarop bewust heeft aanvaard. In de als bewijsmiddel 1 gebruikte verklaring van het slachtoffer valt te lezen: “Ik zag dat [verdachte] het mes omhoog deed in de richting van mijn mond. Ik voelde toen direct pijn aan mijn mond. Ik voelde dat [verdachte] mij had geraakt met het mes.” Het omhoog doen van een mes in de richting van de mond van een ander impliceert evenmin zonder meer opzettelijk snijden zoals bewezenverklaard. Andere relevante informatie over de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht lees ik niet in de bewijsconstructie. Voor zover wordt geklaagd over de motivering van het bewezenverklaarde opzettelijk snijden slaagt het eerste middel.
9.De eerste klacht van het eerste middelslaagt.
10. De resterende klacht uit het eerste middel betreft het bewezenverklaarde zwaar lichamelijk letsel: “een snee en/of (blijvend) litteken.” Voor de beoordeling is de volgende overweging uit HR 15 december 2020, ECLI: NL:HR:2020:1969, NJ 2021/20 van belang:
“2.3 Als algemene gezichtspunten voor de beantwoording van de vraag of van zwaar lichamelijk letsel sprake is, kunnen in elk geval worden aangemerkt de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel. Een veelvoorkomende categorie letsel betreft (bot)fracturen. Indien sprake is van een zodanige fractuur dat operatief ingrijpen van een zekere ernst is vereist, geldt in de regel dat die fractuur, vanwege onder meer de noodzaak en de aard van medisch ingrijpen, zwaar lichamelijk letsel vormt. Overigens kan relevant medisch ingrijpen ook bestaan uit een andere medische behandeling dan operatief ingrijpen. Indien uit de bewijsvoering niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel zal dat aanleiding kunnen geven tot cassatie. (Vgl. HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051.)”
11. In HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051, NJ 2020/200 wordt onder meer het volgende overwogen:
"2.7. Een ander mogelijk gezichtspunt betreft het uitzicht op herstel. Daarbij geldt – ook buiten de situatie waarin operatief ingrijpen heeft plaatsgevonden – dat van zwaar lichamelijk letsel niet alleen sprake kan zijn indien het uitzicht op herstel in belangrijke mate ontbreekt, doch ook indien het letsel gepaard gaat met een langere periode van herstel of van onzekerheid over de mogelijkheid en de mate van herstel. Voorts kan van belang zijn in hoeverre tijdens de periode van herstel sprake is van pijn en/of fysieke beperkingen. Daarom is bijvoorbeeld de enkele vaststelling dat sprake is van een (al dan niet zware) hersenschudding, niet toereikend voor de kwalificatie "zwaar lichamelijk letsel"; daarvoor zijn nadere vaststellingen noodzakelijk (vgl. HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:89).
10. In voorkomende gevallen kan in de beoordeling voorts worden betrokken of restschade aanwezig is, in het bijzonder in de vorm van één of meerdere littekens. Daarbij kunnen van belang zijn het uiterlijk en de ernst van het litteken en daarmee samenhangend de mate waarin dat litteken het lichaam ontsiert, en eventueel of in verband met dat litteken – langdurige – pijnklachten (hebben) bestaan.
2.8. De beantwoording van de vraag of letsel als "zwaar lichamelijk letsel" moet worden aangemerkt, is (...) in belangrijke mate voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zijn oordeel dienaangaande kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Indien echter uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel zal dat aanleiding kunnen geven tot cassatie.”
12. Voor zover ‘een snee’ is bewezenverklaard levert dit niet zonder meer zwaar lichamelijk letsel op. De in bewijsmiddel 1 opgenomen verklaring van verdachte (met name voor zover: “Ik voelde dat er een stukje vlees aan mijn mond hing. Ik kan het niet anders omschrijven dan dat, eigenlijk. Het was een heel raar gevoel”) maakt dit niet anders. Een litteken kan onder omstandigheden zwaar lichamelijk letsel opleveren. [1] Het eerder geciteerde bewijsmiddel 5 houdt niet in dat er sprake was van een (blijvend) litteken, zoals bewezenverklaard, maar van een wond in de bovenlip van circa 1 cm die ‘door en door’ [2] was en vier hechtingen. Zogenaamde restschade in de vorm van een blijvend (en ontsierend) litteken heeft het hof niet in de bewijsconstructie vastgesteld. Nu uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat er een (blijvend) litteken was, is de motivering van de bewezenverklaring al om die reden ontoereikend. [3] De omvang van de wond (1 cm) zie ik ook niet als een aanwijzing voor zwaar lichamelijk letsel. Bovendien levert de noodzaak tot hechting (van een wenkbrauw) niet zonder meer zwaar lichamelijk letsel op. [4]
13. Het
eerste middelslaagt derhalve in beide onderdelen. Beide andere klachten behoeven gelet hierop geen bespreking, maar ten overvloede desondanks het volgende.
eerste middelslaagt derhalve in beide onderdelen. Beide andere klachten behoeven gelet hierop geen bespreking, maar ten overvloede desondanks het volgende.
14. Het
tweede middelklaagt in het bijzonder over de overweging in het kader van de verwerping van het beroep op noodweer dat de verdediging niet heeft onderbouwd waar de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding uit heeft bestaan. Ook wordt het oordeel van het hof betwist dat een duw geen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding kan opleveren.
tweede middelklaagt in het bijzonder over de overweging in het kader van de verwerping van het beroep op noodweer dat de verdediging niet heeft onderbouwd waar de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding uit heeft bestaan. Ook wordt het oordeel van het hof betwist dat een duw geen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding kan opleveren.
15. Aan het proces-verbaal van de zitting van het hof van 9 december 2019 ontleen ik het volgende:
“(…)
Op vragen van de voorzitter antwoordt verdachte, zakelijk weergegeven:
(…)
Toen [benadeelde] in de hal kwam, ontstond er een woordenwisseling tussen ons. Er is over en weer geduwd. Hij heeft mij een blauw oog geslagen. Vervolgens is er een voorwerp in het verhaal gekomen. U vraagt mij of ik hiermee een mes bedoel. Ja, ik bedoel een mes.
(…)
De raadsvrouw voert het woord tot verdediging en pleit daartoe overeenkomstig haar overgelegde pleitnota, welke aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud geacht moet worden hier te zijn ingevoegd. Daarnaast voert zij aan, zakelijk weergegeven:
(…)
Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat er sprake is van noodweer dan wel noodweerexces.
(…)
De advocaat-generaal repliceert, zakelijk weergegeven:
Het bevreemdt mij dat de raadsvrouw zich subsidiair op het standpunt stelt dat er sprake is van noodweer. Ik hoor verdachte niet over een noodweersituatie spreken.
Hij kan het zich niet meer herinneren.
De raadsvrouw dupliceert, zakelijk weergegeven:
Ik persisteer.
(…)”
16. De pleitnota in hoger beroep bevat niets over een beroep op noodweer(exces). De raadsvrouw heeft zich ter zitting beroepen op noodweer(exces) en in de kern volstaan met de kwalificatie. Zelf heeft ze immers niet, ook niet na daartoe te zijn uitgenodigd, dat beroep nader feitelijk onderbouwd. Het hof heeft in bewijsmiddel 5 een verklaring van de verdachte tot het bewijs gebezigd: “Omdat ik mijzelf moest verdedigen heb ik dat mes gepakt. Ik heb dat mes aan [benadeelde] getoond om hem op afstand te houden.” Gelet op het beroep op noodweer dat voor zover het kwalificatie noodweer betreft kennelijk in overeenstemming met een ook voor het bewijs gebruikte verklaring van het verdachte door de raadsvrouw is gedaan en in het licht van de verklaring van verdachte ter terechtzitting van het hof (onder randnummer 15) acht ik het niet zonder meer begrijpelijk dat het hof oordeelt dat de verdediging niet heeft onderbouwd waar de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding uit heeft bestaan. Ik vind het moeilijk het door en namens verdachte ingenomen standpunt te negeren dat het mes ‘in het verhaal’ is gekomen na (over en weer) duwen en slaan. Dat het pakken van het mes mogelijk niet in causaal verband met de aanranding staat is nog weer iets anders.
17. Daar komt nog bij dat de nadere overweging van het hof zich moeilijk anders laat lezen dan dat duwen geen aanranding oplevert. Dat is onjuist. Ook duwen tegen het lichaam levert een feitelijke fysieke aantasting van het lijf als bedoeld in art. 41, eerste lid, Sr op. [5] Duwen kan zelfs mishandeling opleveren.
18..Het tweede middelslaagt eveneens.
19. Het
derde middelklaagt dat het hof ten onrechte vervangende hechtenis heeft verbonden aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
derde middelklaagt dat het hof ten onrechte vervangende hechtenis heeft verbonden aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
20. Dit middel is gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, NJ 2020/409 m.nt. Ten Voorde terecht voorgesteld.
21. Alle middelen slagen.
22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
23. Deze conclusie strekt tot strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG