ECLI:NL:PHR:2021:680

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02699

Zitting2 juli 2021

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1.Ecuaflor Holding B.V.(hierna: ‘Ecuaflor’)

2.
[eiser 2](hierna: ‘ [eiser 2] ’)

3.
[eiseres 3]

(hierna gezamenlijk: ‘Ecuaflor c.s.’)

tegen

1.[verweerster 1] B.V.(hierna: ‘ [verweerster 1] ’)

2.
[verweerster 2] B.V.(hierna: ‘ [verweerster 2] ’)

3.
[verweerder 3](hierna: ‘ [verweerder 3] ’)

4.
[verweerster 4]

5.
KJC Mastershausen B.V.(hierna: ‘ Mastershausen ’)

6.
KJC Springe-Bennigsen B.V.

7.
KJC Invest B.V.

8.
KJC Company B.V.

9.
De Hunnenschans Beheer B.V.

10.
[verweerder 10](hierna: ‘ [verweerder 10] ’)

11.
[verweerder 11]

(hierna gezamenlijk: ‘ [verweerders] ’)

Ecuaflor c.s. en [verweerders] zijn betrokken bij de ontwikkeling van windmolenparken in Duitsland. In 2011 hebben [verweerster 1] en Mastershausen in dit kader elk een bedrag van ruim € 1,2 miljoen aan Ecuaflor verstrekt (in totaal bijna € 2,5 miljoen), zoals zij in een vaststellingsovereenkomst hebben vastgelegd. In 2012 wensten Ecuaflor, [verweerster 1] en Mastershausen geen nadere invulling meer te geven aan een bepaalde afspraak in de eerste vaststellingsovereenkomst. Daarom hebben ze in een tweede vaststellingsovereenkomst een nieuwe regeling getroffen ten aanzien van het in 2011 aan Ecuaflor verstrekte bedrag van bijna € 2,5 miljoen. In 2013 hebben Ecuaflor c.s. en [verweerders] een derde vaststellingsovereenkomst gesloten met als doel hun samenwerking geheel te beëindigen. In deze derde vaststellingsovereenkomst is onder meer bepaald dat Ecuaflor binnen dertig dagen na dagtekening van de overeenkomst is gehouden om € 575.000 aan zowel [verweerster 2] als Mastershausen te betalen. Ecuaflor heeft dit bedrag twee dagen te laat, dus 32 dagen na dagtekening van de derde vaststellingsovereenkomst, aan [verweerster 2] en Mastershausen voldaan.

[verweerders] hebben vervolgens Ecuaflor c.s. in rechte betrokken. Volgens [verweerders] zijn zij door de te late betaling door Ecuaflor gerechtigd om al hetgeen Ecuaflor c.s. uit hoofde van de derde vaststellingsovereenkomst aan [verweerders] waren verschuldigd direct en volledig op te eisen. Ook hebben [verweerders] de tweede vaststellingsovereenkomst vernietigd, omdat [verweerster 1] en Mastershausen deze overeenkomst door toedoen van Ecuaflor en/of [eiser 2] onder invloed van bedrog of dwaling zouden zijn aangegaan.

De rechtbank heeft de vordering van [verweerders] uit hoofde van de derde vaststellingsovereenkomst afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is het beroep van [verweerders] op directe en volledige opeisbaarheid na de geringe overschrijding van de betalingstermijn door Ecuaflor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Met betrekking tot de tweede vaststellingsovereenkomst heeft de rechtbank het beroep van [verweerders] op bedrog gegrond geacht, omdat Ecuaflor c.s. bepaalde informatie, die zij wel hadden moeten delen, niet aan [verweerster 1] en Mastershausen hebben verstrekt.

Het hof heeft, anders dan de rechtbank, de vordering van [verweerders] uit hoofde van de derde vaststellingsovereenkomst toegewezen. Het hof heeft daarnaast het beroep van [verweerders] op dwaling met betrekking tot de tweede vaststellingsovereenkomst toegewezen. Het beroep van [verweerders] op bedrog heeft het hof vervolgens niet meer inhoudelijk beoordeeld.

In cassatie komen Ecuaflor c.s. met een lange reeks klachten op tegen vrijwel elke rechtsoverweging waarin het hof een oordeel heeft gegeven. Volgens Ecuaflor c.s. heeft het hof onder meer de devolutieve werking van het appel miskend en daarbij een aanzienlijk deel van het verweer van Ecuaflor c.s. onbesproken gelaten. Ook klagen Ecuaflor c.s. dat het hof bepalingen uit de eerste en derde vaststellingsovereenkomst onjuist heeft uitgelegd.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

Op 16 oktober 2006 hebben onder meer [eiser 2] aan ene zijde en [verweerder 3] en [verweerder 10] aan andere zijde een intentieovereenkomst gesloten.^[2]De kern van de afspraken hield in dat [verweerder 3] en [verweerder 10] (middellijk of onmiddellijk) samen met [eiser 2] (middellijk of onmiddellijk) zouden deelnemen in ontwikkelde en nog te ontwikkelen Duitse windparken.

1.3

Vijf jaar later, in oktober 2011, heeft Ecuaflor ( [eiser 2] ) een 90% belang in vier windparken aan het Ampere Equity Fund (hierna: ‘AEF’) verkocht. Om deze transactie te kunnen realiseren, heeft Ecuaflor 10% van de aandelen in de desbetreffende windparken behouden en is aan AEF een optierecht toegekend om van die 10% op termijn 3/4e gedeelte te verwerven (dus 7,5%). Het optierecht van AEF werd door partijen aangeduid als de “
soft commitment”.

1.4

Om Ecuaflor in staat te stellen het door haar te behouden belang van 10% in de vier windparken te financieren, hebben [verweerster 1] ( [verweerder 3] ) en Mastershausen ( [verweerder 10] ) ieder aan Ecuaflor een bedrag van € 1.223.573 verstrekt (in totaal dus € 2.447.146). De afspraken tussen Ecuaflor, [verweerster 1] en Mastershausen zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst van 6 oktober 2011 (hierna: ‘Vaststellingsovereenkomst I’), waarin het volgende is bepaald:^[3]

“(…)

3. Partijen stellen vast dat het Ampere Equity Fund voornemens is ook genoemde 7,5% van Ecuaflor te verwerven, hierna te noemen “Soft Commitment” en dat het bedrag slechts dan door Ecuaflor aan [verweerster 1] c.q. Mastershausen terugbetaald hoeft te worden indien en zodra Ampere Equity Fund gebruik maakt van haar Soft Commitment. Ecuaflor zal indien gebruik wordt gemaakt van de Soft Commitment aan [verweerster 1] c.q. Mastershausen in het betreffende geval direct na uitbetaling van de transactieprijs aan ieder 37,5% van deze transactieprijs vergoeden ten titel van vergoeding van rente en terugbetaling van het Bedrag [de tweemaal verstrekte € 1.223.573, A-G]. Indien de betreffende vergoeding ontoereikend [is] om het Bedrag te voldoen, zal Ecuaflor aan ieder der partijen [verweerster 1] en Mastershausen slechts gehouden zijn 37,5% van het ontvangen bedrag te vergoeden, waarbij Ecuaflor het overige nog zal zijn gekweten, zulks onder kwijtschelding van een mogelijk restant.

(…)

5. Indien het Ampere Equity Fund voor 1 februari 2012 geen gebruik maakt van haar Soft Commitment (…) zal Ecuaflor de alsdan gehouden 10% overdragen aan een nieuwe op te richten vennootschap waarin ieder der partijen een belang van 33 1/3% zal verkrijgen. Ecuaflor zal de koopsom voor haar extra verkregen belang van 8 1/3% in de nieuwe vennootschap na overdracht voldoen aan Mastershausen en [verweerster 1] , ieder voor de helft,

(...)

9. (…). Voorts zal Ecuaflor [verweerster 1] en Mastershausen volledig op de hoogte stellen van alle relevante zaken betreffende het aandelenbelang van 10%, zulks in de breedste zin des woords. (…).”

1.5

Op 13 februari 2012 heeft (de Duitse advocaat van) AEF per e-mail aan onder meer [eiser 2] (Ecuaflor) het volgende laten weten:^[4]

“(…)

Attached hereto please find a first draft SPA for the transfer of the 7.5% stake in Büren, Mastershausen , Mastershausen II, and Springe-Bennigsen, (…)

(…)

Sec. 4.1 – the Effective Date for the 10% stake transfer would be 1 January 2012;

(…)

Sec. 6.1 – (…) it is important to have a minimum 12 days period before payment is due in order to call funds from AEF’s investors; (…).

(…)

Sec. 10 – I presume that we won’t need any Closing Conditions, but that we could arrange for a Signing with a subsequent register filing right away (only the filing will require notarial form again); the only issue to resolve is: when will the payment become due, and how can we reflect the need for a 12 days period to call on investors’ funds?

(…).”

1.6

Op 16 februari 2012 heeft [betrokkene 1] , destijds
senior investment manager energy & climatevoor AEF, in een email aan onder meer [eiser 2] (Ecuaflor) het volgende geschreven:^[5]

“(…)

With Ecuaflor we agreed on a total purchase price for the 7.5% stake in the different wind farms of EUR 2,536,000. (…).”

1.7

Eveneens op 16 februari 2012 heeft (de Duitse advocaat van) AEF in een e-mail aan onder meer [eiser 2] (Ecuaflor) het volgende laten weten:^[6]

“(…) we have a few issues that we need to clarify in order to finalise the draft:

“(…)

Sec. 6.1 / 10– We would need to clarify whether bank approval is being required for the 7.5% transfer (…). If such bank approval is necessary, this would be the one and only Closing Condition; if not, there would be no Closing Condition at all.

Subject to the above, payment could be effected within 12 banking days after signing or after the date, on which such closing condition has been fulfilled.

Once we have clarified these issues we can finalise the draft and prepare for signing. (…).”

1.8

Op 5 maart 2012 heeft [eiser 2] (Ecuaflor) in een e-mail aan onder meer [verweerster 2] , [verweerder 3] ( [verweerster 1] ) en [verweerder 10] ( Mastershausen ) het volgende geschreven:^[7]

“(…)

[verweerder 3] [ [verweerder 3] , A-G] vraagt [betrokkene 2] [ [betrokkene 2] , destijds een werknemer van Ecuaflor, A-G^[8]] ook wederom naar de soft commitment, jullie 7,5% waarvoor Ampère Equity Fund een intentie heeft uitgesproken, maar die jullie niet snel genoeg gaat, ik kan daar verder weinig tot niets in forceren, zoals [betrokkene 2] [verweerder 3] zojuist nogmaals meedeelde. De nieuwe manager van het Ampère Equity Fund wil dit geld funden vanuit upstreaming van cash uit de 4 windparken, dat gaat langzamer dan zij (jullie!) willen, ik kan daar niets aan veranderen, je kunt daar nog 10 x over bellen en vragen, maar dat heeft geen zin.

(...).”

1.9

Op 12 maart 2012 hebben Ecuaflor en Mastershausen een tweede vaststellingsovereenkomst ondertekend. Op 27 maart 2012 hebben Ecuaflor en [verweerster 1] een daaraan vrijwel gelijkluidende vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna tezamen in enkelvoud: ‘Vaststellingsovereenkomst II’). Daarin staat onder meer het volgende:^[9]

“(…)

Nemen het volgende in aanmerking:

(…)

F. Gelet op het feit dat Ampere Equity Fund thans nog niet in staat is haar soft commitment gestand te doen en partijen geen nadere invulling wensen te geven aan hetgeen gesteld is in de vaststellingsovereenkomst van 6-10-2011 in een dergelijke situatie, wensen partijen thans een finale regeling te treffen ten aanzien van de door Mastershausen [respectievelijk [verweerster 1] , A-G] aan Ecuaflor verstrekte lening.

Komen overeen als volgt:

1. Ecuaflor zal aan Mastershausen [respectievelijk [verweerster 1] , A-G] vóór 1-4-2012^[10]een bedrag van € 800.000,00 voldoen zulks ter finale kwijting van al hetgeen Mastershausen [respectievelijk [verweerster 1] , A-G] van Ecuaflor te vorderen mocht hebben uit hoofde van de Vaststellingsovereenkomst van 6-10-2011

(…).”

1.1

In april 2012 hebben de transacties tussen Ecuaflor en AEF naar aanleiding van de
soft commitmentvan AEF plaatsgevonden (randnummer 1.3 hiervoor). De transacties zijn op 10 mei 2012 in de Duitse openbare registers geregistreerd.

1.11

Tussen partijen is in toenemende mate onenigheid ontstaan over de uitvoering van de samenwerking krachtens de in 2006 gesloten intentieovereenkomst (randnummer 1.2 hiervoor). Daarom hebben partijen besloten de samenwerking te beëindigen en de aan [verweerders] toekomende gelden uit hoofde van de samenwerking af te rekenen, een en ander nader vast te leggen in een (derde) vaststellingsovereenkomst.

1.12

Vanaf januari 2013 hebben partijen onderhandeld over de tussen hen te sluiten derde vaststellingsovereenkomst. Op 12 augustus 2013 hebben Ecuaflor c.s. de derde vaststellingsovereenkomst ondertekend (hierna: ‘Vaststellingsovereenkomst III’).^[11]Daarin is onder meer het volgende bepaald:

“1.
Beëindiging overeenkomsten

1.1 Partijen beëindigen de tussen hen gesloten Intentieovereenkomst (…) en Vaststellingsovereenkomst tA [Vaststellingsovereenkomst I, A-G] (…) met inachtneming van de in deze overeenkomst bepaalde voorwaarden.

(…)

2.
Betaling Ecuaflor

2.1 Partijen verklaren hierbij dat de over en weer geldende verplichtingen met betrekking tot de Verkochte Windparken zijn nagekomen (…). Van het voorgaande uitgaande zijn Partijen een door Ecuaflor aan [verweerster 2] en aan Mastershausen te betalen vergoeding overeengekomen van in totaal € 3.150.000,- (…). Tevens is Ecuaflor aan [verweerster 1] (…) en aan Mastershausen (…) nog een restvergoeding verschuldigd van € 60.295,17 (…) aan Mastershausen (…) en van € 68.984,41 (…) aan [verweerster 1] (…). Deze restvergoeding zal door Ecuaflor aan [verweerster 1] (…) en aan Mastershausen (…) worden voldaan uiterlijk op 30 december 2014 dan wel bij eerdere afwikkeling (…).

2.2 Van het in lid 1 bepaalde bedrag zal binnen 30 dagen na dagtekening van deze vaststellingsovereenkomst door Ecuaflor aan [verweerster 2] en aan Mastershausen elk een bedrag van € 575.000,- (…) zijn voldaan. (…).

(…)

Bij niet tijdige betaling als bedoeld in dit artikellid, zijn [verweerders] (…) gezamenlijk bevoegd om deze overeenkomst gelijktijdig buitengerechtelijk te ontbinden.

2.3 Van het in lid 1 bepaalde bedrag zal uiterlijk op 31 januari 2014 door Ecuaflor aan [verweerster 2] en aan Mastershausen elk een bedrag van € 500.000,- (…) worden voldaan. (…).

2.4 Van het in lid 1 bepaalde bedrag zal uiterlijk op 30 december 2014 door Ecuaflor aan [verweerster 2] en aan Mastershausen elk een bedrag van € 500.000,- (…) worden voldaan. (…).

(…)

2.6 Bij niet tijdige of niet volledige betaling van één of meer van de in dit artikel bepaalde bedragen, is al hetgeen Ecuaflor c.s. aan [verweerders] (…) uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigd is, direct en volledig opeisbaar, zonder dat een sommatie of ingebrekestelling noodzakelijk is.

2.7 Bij niet tijdige of niet volledige betaling van één of meer van de in lid 3 en lid 4 bepaalde bedragen, is Ecuaflor c.s. aan [verweerders] (…) ieder telkens een aanvullende vergoeding verschuldigd van € 50.000,- (…).

(…).

4.
Afwikkeling (…) Büren

4.1 Partijen stellen vast dat de volledige juridische en financiële afwikkeling tussen Partijen van Windpark Büren (…) nog niet kan worden verricht, omdat de definitief te betalen belastingverplichtingen (…) nog niet vast staan (…). Ecuaflor c.s. zal zorg dragen voor zo spoedig mogelijke afronding van bedoelde afwikkeling en Partijen zijn terzake daarvan het volgende overeengekomen.

4.2 Bij verkoop van de windparken (…) is tussen de verkopers (…) en de koper (…) overeengekomen dat op de koopprijs een bedrag voor door de koper (…) verschuldigde Gewerbesteuer volgens Sec. 7 sentence 2 van de Duitse Gewerbesteuergesetz in mindering is gebracht. Daarbij is voorts overeengekomen dat:

a. de verkopers de koper (…) zullen vrijwaren voor door koper (…) verschuldigde Gewerbesteuer (…), voor zover die meer bedraagt dan (…) € 1.353.000,- (Büren);

(...)

4.3 Indien één der Partijen door de in lid 2 bedoelde koper (…) zal zijn aangesproken op nakoming van de in lid 2 sub a bedoelde vrijwaring, dan zal die de andere Partijen daarvan onverwijld in kennis stellen (…). Partijen zullen die afspraak en bescheiden vervolgens ter beoordeling voorleggen aan (…) [betrokkene 3] , Steuerberater (…) en zullen zich conformeren aan diens schriftelijke oordeel omtrent de juistheid en de verschuldigdheid van die aanspraak, onder aanduiding welke verkoper welk bedrag verschuldigd is.

4.4 Indien en nadat [betrokkene 3] de verschuldigdheid door verkopers (…) van de in artikel 4.2a bedoelde aanspraak van koper (…) schriftelijk heeft vastgesteld, zal de terzake aangesproken verkoper de andere verkopers verzoeken om het door hen naar rato verschuldigde gedeelte daarvan aan hem te voldoen. Indien Ecuaflor c.s. ter zake is aangesproken, dan zal zij tevens bevoegd zijn om na schriftelijke vaststelling door [betrokkene 3] als hiervóór bedoeld, het door de andere verkopers (…) ter zake verschuldigde in mindering te brengen op de door haar nog verschuldigde (…) betalingen (…).

(…)

4.7 Ecuaflor c.s. zal aan [betrokkene 3] na afronding van de in lid 1 bedoelde afwikkeling verzoeken om aan Mastershausen en [verweerster 1] schriftelijk te verklaren of de vermogens- en liquiditeitspositie van Windpark Büren GmbH op dat moment in overeenstemming is met die welke zij behoort te hebben bij volledige en juiste afwikkeling van de verkoop door Windpark Büren en de ter zake geldende afspraken tussen Partijen. (…) Vervolgens zullen de aandelen die Partijen nog in eigendom hebben in Windpark Büren GmbH voor € 1,- worden overgedragen aan Ecuaflor.

5
Finale kwijting

5.1 Behoudens ontvangst van de betaling als bedoeld in artikel 2.1 en behoudens het bepaalde in artikel 3 en Pro artikel 4, zullen Ecuaflor c.s. enerzijds en [verweerders] en Mastershausen c.s. anderzijds (…) met inachtneming van het bepaalde in artikel 2.1 en 3 en 4, over en weer niets meer van elkander te vorderen hebben en zullen zij ter zake jegens elkaar finaal zijn gekweten.

(…).”

1.13

In het door partijen ondertekende exemplaar van Vaststellingsovereenkomst III staat als getypte datum “
19 juli 2013”. Deze datum is met de hand doorgestreept en veranderd in “
12 augustus 2013”.^[12]

1.14

Op 10 september 2013 heeft
Steuerberater(belastingadviseur) [betrokkene 3]^[13]in een brief aan [eiser 2] laten weten dat Ecuaflor, [verweerster 1] en Mastershausen ieder een bedrag van € 20.523,24 dienen te betalen terzake van
Gewerbesteuer(bedrijfsbelasting) (artikelen 4.2 en 4.3 van Vaststellingsovereenkomst III, randnummer 1.12 hiervoor).^[14]

1.15

Op 11 september 2013 heeft [eiser 2] per e-mail [verweerder 3] en [verweerder 10] bericht dat Ecuaflor in verband met de brief van 10 september 2013 van [betrokkene 3] in het kader van de eerste betalingstermijn geen € 575.000 aan zowel [verweerster 2] als Mastershausen zal voldoen (artikel 2.2 van Vaststellingsovereenkomst III), maar € 554.476,76 (namelijk € 575.000 minus € 20.523,24 op grond van artikel 4.4, laatste volzin, van Vaststellingsovereenkomst III).^[15]

1.16

Op 13 september 2013 – 32 dagen na ondertekening van Vaststellingsovereenkomst III – heeft Ecuaflor de eerste betalingstermijn van € 554.476,76 aan zowel [verweerster 2] als Mastershausen voldaan.

2.Procesverloop

2.1

Op 11 oktober 2013 hebben [verweerders] een procedure tegen Ecuaflor c.s. aanhangig gemaakt bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem.

2.2

[verweerders] hebben zich op het standpunt gesteld dat Ecuaflor c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van Vaststellingsovereenkomst III. Ecuaflor diende immers conform artikel 2.2 van Vaststellingsovereenkomst III binnen dertig dagen na dagtekening van Vaststellingsovereenkomst III de eerste betalingstermijn aan [verweerster 2] en Mastershausen te voldoen. Ecuaflor heeft echter pas na 32 dagen betaald (randnummer 1.16 hiervoor). Hierdoor zijn [verweerders] op grond van artikel 2.6 van Vaststellingsovereenkomst III gerechtigd om de betalingsverplichtingen van Ecuaflor c.s. direct en volledig op te eisen. [verweerders] hebben onder meer gevorderd dat Ecuaflor c.s. worden veroordeeld tot betaling van de op Vaststellingsovereenkomst III gebaseerde bedragen.

2.3

[verweerders] hebben voorts gesteld dat Vaststellingsovereenkomst II door [verweerster 1] en Mastershausen is aangegaan onder invloed van door Ecuaflor en/of [eiser 2] gepleegd bedrog dan wel onder invloed van dwaling. [verweerders] hebben in dit verband onder meer vernietiging gevorderd van Vaststellingsovereenkomst II.

2.4

Bij vonnis van 1 oktober 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerders] deels toegewezen.^[16]

2.5

Met betrekking tot de te late betaling op grond van Vaststellingsovereenkomst III heeft de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht dat de overschrijding van de eerste betalingstermijn met twee dagen tot directe en volledige opeisbaarheid leidt van de uit Vaststellingsovereenkomst III voor Ecuaflor c.s. voortvloeiende betalingsverplichtingen:

“4.5. (…) het [wordt] ervoor gehouden dat Ecuaflor de eerste betaling twee dagen te laat heeft gedaan. Niet weersproken is dat [verweerders] (…) daardoor geen schade hebben geleden. Aldus is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een niet noemenswaardige overschrijding van de betalingstermijn. Gelet hierop en [gelet op] de gevolgen die gehele opeisbaarheid voor Ecuaflor c.s. [heeft], acht de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de onderhavige overschrijding leidt tot directe en volledige opeisbaarheid van de uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen. Hieraan kan niet afdoen dat partijen lang en uitvoerig hebben onderhandeld over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst.”

2.6

Ten aanzien van Vaststellingsovereenkomst II heeft de rechtbank de op bedrog gegronde vordering van [verweerders] deels toegewezen, in die zin dat zij Ecuaflor en [eiser 2] hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling van € 151.000 aan zowel [verweerster 1] als Mastershausen :

“4.9. Niet in geschil is dat [verweerders] (…) niet zijn geïnformeerd over de (…) e-mails [van 13 en 16 februari 2012, randnummers 1.5, 1.6 en 1.7 hiervoor, A-G]. Gezien de inhoud en strekking van die e-mails is de rechtbank van oordeel dat Ecuaflor reeds vóór 5 maart 2012 wist dat AEF gebruik ging maken van haar optierecht en dat voldoening van de overeengekomen koopprijs voor de aandelen op korte termijn aanstaande was. Dat Ecuaflor verplicht was deze informatie aan [verweerders] en Mastershausen c.s. te melden volgt uit artikel 9 van Pro de vaststellingsovereenkomst van 6 oktober 2011 [Vaststellingsovereenkomst I, A-G]. (…) Daarmee staat vast dat Ecuaflor heeft gezwegen waar zij had moeten spreken. Daarbij komt dat [verweerster 1] ( [verweerder 3] ) en Mastershausen ( [verweerder 10] ) geregeld bij Ecuaflor ( [eiser 2] ) hebben geïnformeerd naar de stand van zaken ten aanzien van de soft commitment, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de email van 5 maart 2012 van [eiser 2] aan [verweerder 3] en [verweerder 10] (…) [randnummer 1.8 hiervoor, A-G]. De conclusie kan daarom geen andere zijn dan dat opzettelijk is gezwegen en dus verzwegen. Het beroep op bedrog slaagt. Daarmee staat eveneens vast dat Ecuaflor en [eiser 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten dan wel zich onrechtmatig hebben gedragen tegenover [verweerster 1] en Mastershausen .

(…)

4.11. [verweerders] (…) vorderen ieder aan schadevergoeding een bedrag van € 423.573,00. Dit is het verschil tussen de ieder door hen aan Ecuaflor verstrekte lening van € 1.223.573,00 en de door ieder van hen ontvangen betaling van € 800.000,00 [op grond van Vaststellingsovereenkomst II, A-G]. De rechtbank volgt dit niet, omdat artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst van 6 oktober 2011 [Vaststellingsovereenkomst I, AG] meebrengt dat [verweerster 1] en Mastershausen recht hebben op ieder 37,5% van de totale transactieprijs [ten bedrage van € 2.536.000, A-G]. (…)

4.12. (…) Het voorgaande leidt ertoe dat [verweerster 1] en Mastershausen ieder recht hebben op 37,5% van € 2.536.000,00, zijnde € 951.000,00. Zij hebben ieder € 800.000,00 ontvangen, zodat de rechtbank (…) aan ieder van hen een bedrag van € 151.000,00 zal toewijzen aan schadevergoeding.”

2.7

[verweerders] zijn bij het hof Arnhem-Leeuwarden van de gedeeltelijke afwijzing van hun vorderingen in hoger beroep gekomen. Ecuaflor c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.^[17]

2.8

Het hof heeft, na het wijzen van een tussenarrest op 27 augustus 2019^[18](hierna: ‘het tussenarrest’), bij eindarrest van 2 juni 2020^[19](hierna: ‘het eindarrest’) – de in cassatie bestreden arresten – het vonnis van de rechtbank vernietigd.^[20]

2.9

Omdat Ecuaflor c.s. in cassatie klachten richten tegen een groot deel van de rechtsoverwegingen van het hof in de bestreden arresten, geef ik die overwegingen omwille van de leesbaarheid van deze conclusie niet hier (bij het procesverloop) integraal weer, maar volsta ik nu met een beknopte samenvatting. De in cassatie bestreden overwegingen komen terug bij de bespreking van het principale cassatieberoep (paragraaf 3 hierna).

2.1

Kort gezegd heeft het hof, voor zover in cassatie nog van belang, het volgende geoordeeld:

in het tussenarrest:

- het is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verweerders] een beroep hebben gedaan op artikel 2.6 van Vaststellingsovereenkomst III, waarin is bepaald dat bij niet tijdige betaling door Ecuaflor al hetgeen Ecuaflor c.s. op grond van Vaststellingsovereenkomst III zijn verschuldigd direct en volledig opeisbaar wordt (rov. 3.6-3.8);

- Ecuaflor was niet gerechtigd om de eerste betalingstermijn op grond van Vaststellingsovereenkomst III op te schorten (rov. 3.9);

- het beroep van Ecuaflor c.s. op onvoorziene omstandigheden faalt (rov. 3.10);

- het beroep van Ecuaflor c.s. op matiging van de boetes^[21]tot nihil faalt eveneens (rov. 3.11);

- dit betekent dat voor recht wordt verklaard dat [verweerster 2] en Mastershausen gerechtigd waren tot opeising van al hetgeen Ecuaflor c.s. uit hoofde van Vaststellingsovereenkomst III waren verschuldigd (rov. 3.13, eerste deel);

- het betekent eveneens dat Ecuaflor en [eiser 2] op grond van artikel 2.3 en 2.4 van Vaststellingsovereenkomst III hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [verweerster 2] en Mastershausen van ieder € 1.000.000 (de tweede en derde betalingstermijnen), vermeerderd met de wettelijke rente en verminderd met het reeds betaalde bedrag van elk € 1.008.123,34 (rov. 3.13, tweede deel);

- het betekent daarnaast dat Ecuaflor en [eiser 2] op grond van artikel 2.1 van Vaststellingsovereenkomst III hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een restvergoeding van € 24.545,42 aan [verweerster 2] en van € 24.234,66 aan Mastershausen , plus wettelijke rente (rov. 3.14);

- de grief van Ecuaflor c.s., gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Ecuaflor en [eiser 2] [verweerster 1] en Mastershausen bij het aangaan van Vaststellingsovereenkomst II hebben bedrogen (randnummer 2.6 hiervoor), behoeft geen inhoudelijke bespreking, omdat het hof het beroep van [verweerders] op dwaling gegrond acht (rov. 3.19);

- Ecuaflor en/of [eiser 2] hadden aan [verweerders] moeten mededelen dat zij/hij reeds vóór 5 maart 2012 wist(en) dat AEF van haar optierecht ging gebruikmaken en dat de overeengekomen koopprijs op korte termijn door AEF zou worden voldaan (rov. 3.20);

- aannemelijk is dat [verweerders] Vaststellingsovereenkomst II en Vaststellingsovereenkomst III niet (op dezelfde wijze) zouden hebben gesloten indien zij hieromtrent waren geïnformeerd (rov. 3.21);

- dit betekent dat het beroep van [verweerders] op dwaling slaagt en voor recht wordt verklaard dat [verweerders] rechtsgeldig zijn overgegaan tot vernietiging van Vaststellingsovereenkomst II en tot partiële vernietiging van Vaststellingsovereenkomst III (artikel 5.1, finale kwijting) (rov. 3.22 en 3.23);

- omdat het beroep van [verweerders] op (partiële) vernietiging van Vaststellingsovereenkomst II en III gegrond is bevonden, kunnen [verweerders] aanspraak maken op nakoming van de betalingsverplichtingen van Ecuaflor c.s. uit hoofde van Vaststellingsovereenkomst I (rov. 3.24);

- uitleg van artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I brengt mee dat [verweerders] erop mochten vertrouwen dat Ecuaflor met de koopprijs van de
soft commitmentvan AEF de in 2011 door [verweerster 1] en Mastershausen verstrekte leningen van ieder € 1.233.573 zou terugbetalen (rov. 3.25);

- dit betekent dat Ecuaflor en [eiser 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [verweerster 1] en Mastershausen van elk € 1.233.573, vermeerderd met de wettelijke rente en verminderd met het reeds aan hen betaalde bedrag van elk € 963.076,30 (rov. 3.27);

- de benoeming van [verweerster 1] tot bestuurder van Windpark Büren GmbH (hierna: ‘Windpark Büren’) is onvoldoende om een tekortkoming op te leveren in de nakoming van Vaststellingsovereenkomst III of onrechtmatig te zijn jegens Ecuaflor en/of [eiser 2] (rov. 3.34);

- met betrekking tot de vordering van Ecuaflor c.s., tot levering door [verweerster 1] en Mastershausen van alle door hen in Windpark Büren gehouden aandelen aan Ecuaflor voor € 1 per aandeelhouder, hebben [verweerders] aangevoerd dat zij (nog) niet tot levering zijn gehouden omdat Ecuaflor in strijd heeft gehandeld met de procedureafspraken van artikel 4 van Pro Vaststellingsovereenkomst III. Het hof heeft Ecuaflor c.s. in de gelegenheid gesteld hierop bij akte te reageren (rov. 3.48); en

in het eindarrest:

- omdat een volledige juridische en financiële afwikkeling in de zin van artikel 4.1, in verbinding met artikel 4.7, van Vaststellingsovereenkomst III nog niet heeft plaatsgevonden, hebben [verweerders] voldoende belang bij het (nog) niet overgaan tot levering van de aandelen in Windpark Büren aan Ecuaflor (rov. 2.4).

2.11

Ecuaflor c.s. hebben bij procesinleiding van 2 september 2020 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het tussen- en het eindarrest. [verweerders] hebben verweer gevoerd. Ecuaflor c.s. en [verweerders] hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Ecuaflor c.s. hebben gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van Ecuaflor c.s. bestaat – als ik goed heb geteld – uit 72 klachten, verdeeld over tien onderdelen (genummerd 2.1 tot en met 2.10) en gericht tegen vrijwel elke rechtsoverweging waarin het hof een oordeel heeft gegeven. Het cassatiemiddel heeft er zo de schijn van een schot hagel te zijn. Of dit de geloofwaardigheid en effectiviteit van het cassatieberoep ten goede komt, is de vraag.

3.2

Ik beoordeel de door Ecuaflor c.s. naar voren gebrachte klachten, die wat mij betreft geen van alle tot cassatie leiden, hierna achtereenvolgens.

Onderdeel 2.1: was directe opeising onaanvaardbaar?

3.3

Het eerste onderdeel bestaat uit vier subonderdelen en vier sub-subonderdelen en richt diverse klachten tegen rov. 3.6 tot en met 3.9 van het tussenarrest. Daarin heeft het hof onder meer geoordeeld dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerders] met een beroep op artikel 2.6 van Vaststellingsovereenkomst III al hetgeen Ecuaflor c.s. uit hoofde van die overeenkomst zijn verschuldigd direct en volledig hebben opgeëist:

“3.6 Tussen partijen staat vast dat de eerste betaling te laat door Ecuaflor is voldaan. (…) Voor Ecuaflor c.s. was het gelet op artikel 2.2 van (…) vaststellingsovereenkomst III in ieder geval duidelijk dat betaald moest worden op (uiterlijk) 11 september 2013 (…). Ingevolge artikel 2.6 van vaststellingsovereenkomst III is bij niet tijdige of niet volledige betaling al hetgeen Ecuaflor aan [verweerders] uit hoofde van de overeenkomst is verschuldigd direct en volledig opeisbaar. Hierbij is blijkens de tekst van deze bepaling niet van belang hoe groot de overschrijding van de betalingstermijn is. Bij de uitleg van de overeenkomst gaat het evenwel niet alleen om de taalkundige betekenis van de bewoordingen die bij het maken van de afspraak zijn gebruikt, maar komt het aan op de zin die partijen in gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Bij deze uitleg weegt ook mee dat [verweerders] en Ecuaflor als professionele partijen, met behulp van hun advocaten, uitvoerig en in detail hebben onderhandeld over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, waar onder de bepaling van artikel 2.6. In zo’n geval komt groot gewicht toe aan de taalkundige bewoordingen. Ecuaflor c.s. heeft onvoldoende gesteld voor de conclusie dat partijen hebben beoogd (althans dat [verweerders] had moeten begrijpen dat het de bedoeling van Ecuaflor was) dat bij uitblijven van de eerste betaling ontbinding van de vaststellingsovereenkomst op grond van artikel 2.2 van vaststellingsovereenkomst III zou voorgaan op directe opeisbaarheid van al hetgeen Ecuaflor c.s. aan [verweerders] uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst verschuldigd is op grond van artikel 2.6 van vaststellingsovereenkomst III. Ook voor het overige heeft Ecuaflor niet, althans niet voldoende gemotiveerd, feiten gesteld die tot een andere uitleg leiden. Gelet hierop was [verweerders] gerechtigd de uit hoofde van vaststellingsovereenkomst III verschuldigde betalingsverplichtingen direct en volledig op te eisen.

3.7 Het beroep van [verweerders] op artikel 2 van Pro vaststellingsovereenkomst III is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Hetgeen Ecuaflor c.s. hiertoe heeft aangevoerd is onvoldoende. Bij het oordeel of een tussen partijen geldende regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten, moet terughoudendheid worden betracht. Dat klemt te meer bij een vaststellingsovereenkomst als de onderhavige, waarvan het doel is het definitief financieel afwikkelen van de samenwerking tussen professionele partijen, waarbij partijen in beginsel over en weer mogen verwachten dat de bewoordingen van de overeenkomst hun bedoeling goed weergeven. Partijen waren het op 19 juli 2013 al eens over de door Ecuaflor aan [verweerders] te betalen bedragen, net als over het feit dat de eerste termijnbetalingen (twee maal) € 575.000,00 zouden bedragen en binnen dertig dagen na ondertekening moesten worden betaald. Ecuaflor heeft dus geruime tijd rekening kunnen houden met de aanstaande betalingsverplichtingen. Ecuaflor heeft niet betwist dat het haar duidelijk was dat [verweerders] de betreffende gelden zeer dringend nodig had en zij heeft ook niet betwist dat [verweerders] voortdurend op spoedige afwikkeling en betaling heeft aangedrongen. Bij de uitvoerige en gedetailleerde onderhandelingen zijn partijen bijgestaan door hun advocaten. Partijen hebben daarbij derhalve ook de regeling van de betalingen en de sancties bij niet nakoming daarvan in artikel 2 van Pro vaststellingsovereenkomst III uitdrukkelijk onder ogen gezien. Bovendien is ter zitting bij het hof van de zijde van Ecuaflor toegelicht dat het haar op dat moment wel mogelijk was te betalen, maar dat zij ervoor koos te wachten op beantwoording van een aan [verweerders] uitstaande vraag. Dat het gaat om een relatief geringe overschrijding van de betalingstermijn en dat [verweerders] , behoudens de bij overschrijding van de fatale termijn verschuldigde wettelijke rente en de door haar ter beperking van de schade gemaakte kosten, verder geen schade heeft geleden, is onvoldoende om het beroep op onmiddellijke opeising van het totale verschuldigde bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.

3.8
Grief 3in het principaal hoger beroep slaagt derhalve. Grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep behoeven gelet op het voorgaande geen (nadere) bespreking.

3.9 Gelet op het slagen van grief 3, komt het hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking allereerst toe aan het door de rechtbank verworpen opschortingsverweer van Ecuaflor c.s. Daarop ziet ook
grief 1in het incidenteel hoger beroep. (…).”

3.4

In
subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2-Iklagen Ecuaflor c.s. dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, althans een onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Volgens Ecuaflor c.s. heeft het hof met betrekking tot de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts overwogen omtrent de gronden die de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag had gelegd en onbesproken gelaten wat Ecuaflor c.s. in dit kader in eerste aanleg nog meer hadden gesteld. Deze stellingen komen – samengevat – op het volgende neer: (i) het was niet de bedoeling van Vaststellingsovereenkomst III om bij een overschrijding van slechts twee dagen al een directe opeisbaarheid van de totale € 3 miljoen af te spreken; omdat Ecuaflor niet ineens € 2 miljoen kon betalen, was het juist de bedoeling dat Ecuaflor, in ruil voor gespreide betaling, in totaal € 1 miljoen méér zou betalen dan de in 2011 door [verweerster 1] en Mastershausen verstrekte bedragen, (ii) [verweerders] zijn in aanloop naar de eerste betaling
incommunicadogebleven, terwijl Ecuaflor c.s. vragen hadden over een opeisbare tegenvordering van Ecuaflor en [eiser 2] op [verweerders] (de
Gewerbesteuer) en het Duitse
Finanzamtten laste van [verweerster 1] beslag had gelegd, waardoor Ecuaflor c.s. – voordat zij tot betaling zouden overgaan – moesten onderzoeken of zij de eerste betalingstermijn wel bevrijdend konden voldoen en daarbij geen risico liepen op dubbele betaling en (iii) [verweerders] hebben Vaststellingsovereenkomst III als een valstrik gebruikt door reeds vóór het opeisbaar worden van de eerste betalingstermijn verlof voor het leggen van beslag te vragen en tot beslaglegging over te gaan nádat de eerste betaling van ruim € 1 miljoen al was ontvangen.

3.5

De klachten falen.

3.6

De devolutieve werking brengt mee dat alle stellingen die geïntimeerden (in dit geval Ecuaflor c.s.) in eerste aanleg hebben ingenomen, automatisch naar het hoger beroep worden overgebracht. Dit betekent onder meer dat het hof bij de beoordeling van de grieven van [verweerders] niet kon volstaan met de beoordeling van hetgeen Ecuaflor c.s. hierover in hoger beroep hebben aangevoerd, maar tevens moest letten op de stellingen die Ecuaflor c.s. in eerste instantie in dit kader hebben ingenomen en later niet hebben prijsgegeven.^[22]

3.7

Het hof heeft de devolutieve werking niet miskend en evenmin een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven. Ik licht dit als volgt toe.

3.8

De stelling onder (i) – ten aanzien van de bedoeling van partijen – heeft het hof wel degelijk in zijn beoordeling meegenomen. Dit blijkt uit rov. 3.6 van het tussenarrest, waarin het hof artikel 2.6 van Vaststellingsovereenkomst III heeft uitgelegd. Het hof heeft in dit kader overwogen dat uit de tekst van artikel 2.6 blijkt dat niet tijdige of volledige betaling door Ecuaflor ervoor zorgt dat al hetgeen Ecuaflor c.s. aan [verweerders] uit hoofde van Vaststellingsovereenkomst III zijn verschuldigd direct en volledig opeisbaar wordt. Het hof heeft voorts overwogen dat blijkens de tekst van artikel 2.6 niet van belang is hoe groot de overschrijding van de betalingstermijn is. Omdat het bij de uitleg van de overeenkomst niet alleen gaat om de taalkundige betekenis van de bewoordingen die bij het maken van de afspraak zijn gebruikt, maar ook om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en om hetgeen ze dienaangaande over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, heeft het hof bij de uitleg van artikel 2.6 van Vaststellingsovereenkomst III tevens rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van het hof hebben Ecuaflor c.s. echter niet, althans niet voldoende gemotiveerd, feiten gesteld die tot een andere uitleg (dan de taalkundige uitleg) leiden. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Ecuaflor c.s. hebben immers geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat partijen weliswaar in artikel 2.6 van Vaststellingsovereenkomst III hebben
opgeschrevendat (elke) te late betaling tot directe en volledige opeisbaarheid leidt, maar dat ze in werkelijkheid
bedoelden(of [verweerders] hadden moeten begrijpen dat het de bedoeling van Ecuaflor c.s. was) dat alleen
ernstigeoverschrijdingen van een betalingstermijn tot directe en volledige opeisbaarheid zouden leiden en dat een
geringeoverschrijding van een betalingstermijn dat gevolg niet had. Evenmin hebben Ecuaflor c.s. feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat partijen bij het aangaan van Vaststellingsovereenkomst III (in werkelijkheid) hebben bedoeld dat [verweerders] bij een geringe termijnoverschrijding door Ecuaflor slechts de oorspronkelijke lening direct en volledig zouden mogen opeisen en niet (ook) de circa € 1 miljoen extra, die Ecuaflor naar eigen zeggen aan [verweerster 2] en Mastershausen diende te betalen in ruil voor gespreide betaling. Bij een dergelijke stand van zaken kon het hof niet anders dan oordelen dat uitleg van artikel 2.6 van Vaststellingsovereenkomst III, conform de tekst van die bepaling, meebrengt dat [verweerders] na de te late betaling door Ecuaflor gerechtigd waren de uit hoofde van Vaststellingsovereenkomst III verschuldigde betalingsverplichtingen van Ecuaflor c.s. direct en volledig op te eisen.

3.9

De stelling onder (ii) – inhoudende dat [verweerders] in aanloop naar de eerste betaling
incommunicadozijn gebleven – heeft het hof eveneens in zijn beoordeling betrokken. Dit blijkt uit de een na laatste volzin van rov. 3.7 van het tussenarrest, waarin het hof heeft overwogen dat Ecuaflor wel op tijd kón betalen, maar ervoor koos om te wachten op beantwoording van een aan [verweerders] uitstaande vraag. Hoewel het hof de stellingen van Ecuaflor c.s. op dit punt kort heeft afgedaan (met één enkele zin), maakt dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat geldt temeer nu, ook volgens Ecuaflor c.s.,^[23]de vragen van Ecuaflor c.s. op 11 september 2013 (de laatste dag van de eerste betaaltermijn, randnummer 1.16 hiervoor) door
Steuerberater[betrokkene 3] zijn beantwoord en Ecuaflor dus – als zij voor een spoedoverboeking had gekozen – alsnog tijdig (namelijk uiterlijk op 11 september 2013) de eerste termijn aan [verweerster 2] en Mastershausen had kunnen betalen.

3.1

De stelling onder (iii) – dat [verweerders] Vaststellingsovereenkomst III als een valstrik hebben gebruikt – heeft het hof niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Daartoe was het hof ook niet gehouden. Het is immers vaste rechtspraak dat de rechter niet op alle aangevoerde stellingen en argumenten van partijen hoeft in te gaan.^[24]Met name hoeft de rechter niet in te gaan op stellingen die niet nader zijn uitgewerkt, terwijl dat wel op de weg van de betrokken partij had gelegen.^[25]Uit niets blijkt dat [verweerders] Vaststellingsovereenkomst III als een valstrik hebben gebruikt. In cassatie is onbestreden dat [verweerders] en Ecuaflor c.s. Vaststellingsovereenkomst III met bijstand van advocaten zijn aangegaan na uitvoerige en gedetailleerde onderhandelingen (rov. 3.6 en 3.7 van het tussenarrest). [verweerders] hebben het ook niet in de hand gehad of bewerkstelligd dat Ecuaflor te laat heeft betaald; dit is de eigen keuze van Ecuaflor geweest (zie stelling (ii) hiervoor). Dat [verweerders] al vóór afloop van de eerste betalingstermijn (en dus vóór 11 september 2013) verlof voor het leggen van beslag hebben verzocht, maakt evenmin dat sprake is van een valstrik. Het staat immers vast dat [verweerders] het geld zeer dringend nodig hadden (rov. 3.7 van het tussenarrest). Hierdoor is het niet onbegrijpelijk dat [verweerders] reeds vooraf maatregelen hadden getroffen voor het geval Ecuaflor niet tijdig zou betalen. Bovendien konden [verweerders] pas vanaf 12 september 2013 van het verlof gebruikmaken,^[26]waardoor het bij voorbaat vragen van verlof Ecuaflor c.s. ook niet heeft benadeeld. Bij deze stand van zaken mocht het hof van Ecuaflor c.s. verwachten dat zij hun stellingen, erop neerkomende dat [verweerders] Vaststellingsovereenkomst III als een valstrik hebben gebruikt, nader zouden onderbouwen. Nu Ecuaflor c.s. dat hebben nagelaten, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof aan deze stellingen van Ecuaflor c.s. is voorbijgegaan.

3.11

In
subonderdeel 2.1.2-IIbetogen Ecuaflor c.s. dat, nu het hof de stellingen van Ecuaflor c.s. in eerste aanleg ten aanzien van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onbesproken heeft gelaten, daarvan in cassatie als hypothetische feitelijke grondslag moet worden uitgegaan. Bij dat uitgangspunt is het volgens Ecuaflor c.s. rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het beroep van Ecuaflor c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft verworpen.

3.12

Deze klachten bouwen voort op de klachten in subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2-I, omdat ze ervan uitgaan dat het hof de stellingen van Ecuaflor c.s. in eerste aanleg ten aanzien van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten onrechte onbesproken heeft gelaten. Dat is niet het geval (randnummers 3.4 tot en met 3.10 hiervoor), waardoor ook deze voortbouwklachten falen.

3.13

In
subonderdeel 2.1.3-Iklagen Ecuaflor c.s. dat het hof de devolutieve werking heeft miskend, omdat Ecuaflor c.s. in eerste aanleg hebben gesteld dat het niet de bedoeling van partijen was om bij een overschrijding van slechts twee dagen al een directe opeisbaarheid van in totaal € 3 miljoen af te spreken. Partijen waren juist een betalingsregeling in termijnen overeengekomen, omdat Ecuaflor niet in één keer € 2 miljoen kon betalen. Daarnaast hebben Ecuaflor c.s., anders dan het hof heeft geoordeeld, wel degelijk voldoende gesteld om tegenbewijs te mogen leveren.

3.14

De eerste klacht vormt in wezen een herhaling van stelling (i) in subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2-I en faalt om dezelfde reden (randnummer 3.8 hiervoor).

3.15

Ten aanzien van de tweede klacht, over het tegenbewijs, geldt dat aan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het voldoende is gespecificeerd.^[27]Dit betekent echter niet dat de rechter is gehouden op elk tegenbewijsaanbod in te gaan. Zo hoeft – net als bij een aanbod tot het leveren van ‘gewoon’ bewijs – de rechter niet op een aanbod tot tegenbewijs in te gaan als de partij die het aanbod doet onvoldoende feiten heeft gesteld.^[28]Deze situatie is hier aan de orde. Blijkens de een na laatste volzin van rov. 3.6 hebben Ecuaflor c.s. niet, althans niet voldoende gemotiveerd, feiten gesteld die tot de door hen voorgestane uitleg van artikel 2.6 van Vaststellingsovereenkomst III leiden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk (randnummer 3.8 hiervoor). Het hof was dan ook niet gehouden om Ecuaflor c.s. tot het leveren van tegenbewijs toe te laten.

3.16

In
subonderdeel 2.1.3-IIbetogen Ecuaflor c.s. dat, anders dan het hof heeft overwogen, het niet noodzakelijkerwijs het geval is dat bij onderhandelingen tussen professionele partijen groot gewicht aan de letterlijke tekst wordt toegekend. En als er wél groot gewicht aan de letterlijke tekst wordt toegekend, staat er volgens Ecuaflor c.s. nog altijd tegenbewijs open. Omdat Ecuaflor c.s. (tegen)bewijs hebben aangeboden, had het hof niet tot zijn oordeel kunnen komen zonder Ecuaflor c.s. in de gelegenheid te stellen het (tegen)bewijs te leveren.

3.17

De eerste klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden tussenarrest en mist dus feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk niet overwogen dat bij onderhandelingen tussen professionele partijen
altijdgroot gewicht aan de letterlijke tekst moet worden toegekend. Het hof heeft overwogen dat [verweerders] en Ecuaflor als professionele partijen, met behulp van hun advocaten, uitvoerig en in detail over de inhoud van (artikel 2.6 van) Vaststellingsovereenkomst III hebben onderhandeld, waardoor
in dit gevalgroot gewicht aan de taalkundige bewoordingen toekomt. Deze overweging is niet onjuist.

3.18

De tweede klacht – over het tegenbewijs – is een herhaling van de tweede klacht in subonderdeel 2.1.3-I, die faalt (randnummer 3.15 hiervoor), waardoor ook deze klacht faalt.

3.19

Ecuaflor c.s. betogen in
subonderdeel 2.1.3-IIvoorts dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk in het midden heeft gelaten dat [verweerders] Ecuaflor c.s. nooit eerder aan een betalingstermijn hebben gehouden. Gelet op deze omstandigheid hadden Ecuaflor c.s. immers niet bedacht hoeven zijn op de onmiddellijke opeising na de korte termijnoverschrijding van de eerste betaling.

3.2

Ook deze klachten falen. De rechter is niet gehouden op alle aangevoerde stellingen en argumenten van partijen in te gaan, zeker niet als deze niet nader zijn uitgewerkt (randnummer 3.10 hiervoor). Dat is hier het geval. Ecuaflor is te laat geweest met voldoening van de
eerstebetalingstermijn op grond van Vaststellingsovereenkomst III. Het gaat derhalve om een betaling op grond van een nieuwe vaststellingsovereenkomst, waarin partijen expliciet hebben afgesproken dat al hetgeen Ecuaflor c.s. op grond van Vaststellingsovereenkomst III aan [verweerders] zijn verschuldigd direct en volledig opeisbaar wordt als Ecuaflor te laat betaalt. Het valt, gelet op deze nieuwe afspraak en zonder nadere toelichting, niet in te zien waarom Ecuaflor c.s. niet op directe en volledige opeising bedacht hadden hoeven zijn. Dat [verweerders] Ecuaflor c.s. voorheen – op basis van oude/andere afspraken – niet (strikt) aan betalingstermijnen zouden hebben gehouden, maakt dit niet anders. In dit kader is ook relevant dat Ecuaflor, in cassatie onbestreden, wist dat [verweerders] het geld zeer dringend nodig hadden en voortdurend op spoedige afwikkeling en betaling aandrongen (rov. 3.7 van het tussenarrest). Ook gelet hierop had Ecuaflor c.s. erop bedacht moeten zijn dat [verweerders] tot directe en volledige opeising zouden overgaan als Ecuaflor te laat zou betalen.

3.21

In
subonderdeel 2.1.4betogen Ecuaflor c.s. dat het slagen van één of meer klachten van onderdeel 2.1 ook diverse andere rechtsoverwegingen in de bestreden arresten raakt. Deze voortbouwklacht faalt, omdat de klachten in onderdeel 2.1 niet opgaan.

Onderdeel 2.2: de verwerping van het opschortingsverweer

3.22

In dit onderdeel, dat uit vier subonderdelen en drie sub-subonderdelen bestaat, bestrijden Ecuaflor c.s. rov. 3.9 van het tussenarrest. Daarin heeft het hof het beroep van Ecuaflor c.s. op opschorting verworpen:

“3.9 Gelet op het slagen van grief 3, komt het hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking allereerst toe aan het door de rechtbank verworpen opschortingsverweer van Ecuaflor c.s. Daarop ziet ook
grief 1in het incidenteel hoger beroep. Bij deze beoordeling dient als uitgangspunt dat de eerste betaling door Ecuaflor niet tijdig is voldaan en dat [verweerders] in beginsel gerechtigd zijn de uit vaststellingsovereenkomst III voortvloeiende betalingsverplichtingen van Ecuaflor direct en volledig op te eisen. In artikel 4 van Pro de vaststellingsovereenkomst is voorzien in de wijze waarop de eventueel nog bestaande belastingverplichtingen tussen partijen zouden worden afgewikkeld. Uit deze bepaling vloeit voort dat eventueel een aanspraak op betaling of verrekening zou ontstaan nadat de Duitse belastingdeskundige [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) daarover een schriftelijk oordeel had gegeven. Gelet op het karakter van een vaststellingsovereenkomst, die juist strekt tot beëindiging en ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, moet ook de onzekerheid over deze mogelijke belastingschulden en het moment waarop die definitief zouden worden vastgesteld geacht worden in de vaststellingsovereenkomst te zijn verdisconteerd en levert dat geen grond op voor opschorting van de eerste betalingstermijn. De omstandigheid dat [verweerders] niet reageerde op de vraag of zij rechtstreeks aan de desbetreffende crediteur (Triodos Investment Management) zou betalen of dat Ecuaflor die betalingsverplichting kon verrekenen met haar betalingen aan [verweerders] , levert in het licht van de in artikel 4 van Pro vaststellingsovereenkomst III gemaakte afspraken evenmin een opschortingsbevoegdheid op, temeer niet nu gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 3] op het moment dat Ecuaflor deze vraag aan [verweerders] stelde zijn (bindend) advies had uitgebracht. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt.”

3.23

In
subonderdeel 2.2.1klagen Ecuaflor c.s. dat het slagen van één of meer klachten van onderdeel 2.1 ook rov. 3.9 van het tussenarrest raakt. Deze voortbouwklacht faalt, omdat de klachten in onderdeel 2.1 niet opgaan (randnummers 3.3 tot en met 3.21 hiervoor).

3.24

In
subonderdelen 2.2.2 en 2.2.3-Ibetogen Ecuaflor c.s. dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten dat Ecuaflor c.s. in eerste aanleg een beroep hebben gedaan op de onzekerheidsexceptie van art. 6:37 BW Pro. In dat kader hebben zij gesteld dat ten laste van [verweerster 1] beslagen waren gelegd, waardoor Ecuaflor c.s. eerst onderzoek moesten verrichten om er zeker van te zijn dat Ecuaflor de eerste betalingstermijn bevrijdend kon voldoen.

3.25

De klachten falen. De rechter is, zoals gezegd, niet gehouden op alle aangevoerde stellingen en argumenten van partijen in te gaan, met name niet als deze niet nader zijn uitgewerkt (randnummer 3.10 hiervoor). In dit geval hebben Ecuaflor c.s. betoogd dat zij betaling van de eerste termijn mochten opschorten (op grond van art. 6:37 BW Pro en/of art. 6:263 BW Pro), omdat het Duitse
Finanzamtten laste van [verweerster 1]^[29]diverse beslagen had gelegd en het daarom voor Ecuaflor niet duidelijk was of zij de eerste termijn wel bevrijdend kon betalen. Deze stellingen van Ecuaflor c.s. behoefden nadere uitwerking. Niet valt immers in te zien waarom beslagen ten laste van
[verweerster 1]zouden meebrengen dat Ecuaflor niet meer bevrijdend zou kunnen betalen aan
[verweerster 2]en
Mastershausen, aan wie de eerste betalingstermijn moest worden voldaan (artikel 2.2 van Vaststellingsovereenkomst III, randnummer 1.12 hiervoor).^[30]Daarbij komt dat Ecuaflor c.s. naar eigen zeggen op 11 september 2013 te horen kregen dat wél bevrijdend aan [verweerster 2] en Mastershausen kon worden betaald.^[31]Indien Ecuaflor gelijk op die dag door middel van een spoedoverboeking de eerste betalingstermijn had voldaan, zou zij nog op tijd hebben betaald. Ook om deze reden hadden Ecuaflor c.s. nader moeten uitwerken waarom Ecuaflor door de ten laste van [verweerster 1] gelegde beslagen gerechtigd was om betaling van de eerste termijn op te schorten. Nu Ecuaflor c.s. dit hebben nagelaten, heeft het hof aan de stellingen van Ecuaflor c.s. mogen voorbijgaan.

3.26

Voor het overige betogen Ecuaflor c.s. in
subonderdeel 2.2.2dat het hof had moeten ingaan op de stellingen van Ecuaflor c.s. over het bij voorbaat ingediende beslagrekest van [verweerders] en de ‘valstrik’ die [verweerders] met Vaststellingsovereenkomst III voor Ecuaflor c.s. hebben opgezet. Deze klacht betreft een herhaling van stelling (iii) in subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2-I en faalt om dezelfde reden (randnummer 3.10 hiervoor).

3.27

In
subonderdeel 2.2.3-IIklagen Ecuaflor c.s. dat, anders dan het hof heeft overwogen, het wel degelijk van belang is dat [verweerders] in aanloop naar de eerste betaling niet op de communicatie van Ecuaflor c.s. reageerden. Volgens Ecuaflor c.s. is het in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW Pro en de gerechtvaardigde belangen van Ecuaflor c.s. dat [verweerders]
incommunicadozijn gebleven met de kennelijke bedoeling om vervolgens alles in één keer te kunnen opeisen. Ecuaflor, [verweerster 1] en Mastershausen hebben bij het sluiten van Vaststellingsovereenkomst III niet voorzien dat ten laste van [verweerster 1] beslag zou worden gelegd, waardoor ze daarvoor geen regeling hebben getroffen. Om onderzoek te kunnen doen naar deze nieuwe, onvoorziene omstandigheid waren Ecuaflor c.s. op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid gerechtigd om voldoening van de eerste betalingstermijn zeer korte tijd op te schorten.

3.28

De klachten falen. Vooropstaat dat het hof niet heeft geoordeeld dat het
niet van belangis dat [verweerders] in aanloop naar de eerste betaling niet op de communicatie van Ecuaflor c.s. hebben gereageerd. Het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat [verweerders] niet reageerden op een vraag van Ecuaflor c.s. over de belastingschulden
geen opschortingsbevoegdheid oplevert. Dat oordeel is, voor zover het in cassatie – als verweven met waarderingen van feitelijke aard – kan worden getoetst, niet onjuist of onbegrijpelijk. [verweerders] en Ecuaflor c.s. hebben namelijk, zoals het hof ook heeft overwogen, in artikel 4 van Pro Vaststellingsovereenkomst III voorzien in een duidelijke wijze waarop eventuele belastingverplichtingen tussen partijen zouden worden afgewikkeld, namelijk via
Steuerberater[betrokkene 3] . Het antwoord op de vragen van Ecuaflor c.s. over de belastingverplichtingen lag dan ook besloten in de (niet mis te verstane) procedureafspraken die partijen in artikel 4 van Pro Vaststellingsovereenkomst III hebben gemaakt. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat het onbeantwoord laten van de vragen van Ecuaflor c.s. door [verweerders] niet maakt dat Ecuaflor betaling van de eerste termijn mocht opschorten. Van strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid en/of de gerechtvaardigde belangen van Ecuaflor c.s. is in dit verband geen sprake.

3.29

Met betrekking tot de vragen die Ecuaflor c.s. hebben gesteld over de ten laste van [verweerster 1] gelegde beslagen, geldt dat het hof deze stellingen van Ecuaflor c.s. niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken. Hiertoe was het hof ook niet gehouden, omdat Ecuaflor c.s. deze stellingen nader hadden moeten onderbouwen (randnummer 3.25 hiervoor). Uit niets blijkt dat [verweerders] , zoals Ecuaflor c.s. stellen, deze vragen bewust onbeantwoord hebben gelaten met de kennelijke bedoeling om vervolgens alles in één keer te kunnen opeisen. Dit geldt temeer nu Ecuaflor c.s. op 11 september 2013 duidelijkheid over de betalingen/het beslag hebben verkregen^[32]en Ecuaflor dus alsnog tijdig had kunnen betalen als zij gelijk die dag tot een spoedoverboeking was overgegaan.

3.3

In
subonderdeel 2.2.3-IIIklagen Ecuaflor c.s. dat rov. 3.9 van het tussenarrest rechtens onjuist en onbegrijpelijk is, omdat het enkele feit dat Ecuaflor, [verweerster 1] en Mastershausen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten (Vaststellingsovereenkomst III) niet maakt dat zij daarbij alle denkbare geschillen hebben (kunnen) voorzien. Er zijn immers ook geschillen die niet worden bestreken door de rechtszekerheid die de vaststellingsovereenkomst beoogt te bieden. Wanneer zich een discussiepunt voordoet, eist de redelijkheid en billijkheid die op grond van art. 6:2 lid 1 BW Pro tussen partijen geldt dan ook dat partijen daarover met elkaar in gesprek treden.

3.31

De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het bestreden tussenarrest en missen derhalve feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat Ecuaflor c.s. en [verweerders] in Vaststellingsovereenkomst III
alle denkbaregeschillen hebben voorzien en geregeld. Het hof heeft geoordeeld dat de [verweerders] en Ecuaflor c.s. in artikel 4 van Pro Vaststellingsovereenkomst III hebben voorzien in de wijze waarop de eventueel nog bestaande belastingverplichtingen tussen partijen zouden worden afgewikkeld – namelijk via
Steuerberater[betrokkene 3] – en dat onzekerheid over deze mogelijke belastingschulden dus moet worden geacht in Vaststellingsovereenkomst III te zijn verdisconteerd. Dat oordeel – dat specifiek op de belastingschulden ziet en niet op alle denkbare geschillen – is niet onjuist of onbegrijpelijk.

3.32

In
subonderdeel 2.2.4betogen Ecuaflor c.s. dat het slagen van één of meer klachten van onderdeel 2.2 ook diverse andere rechtsoverwegingen in de bestreden arresten raakt. Deze voortbouwklacht faalt, omdat de klachten in dit onderdeel niet opgaan.

Onderdeel 2.3: de verwerping van het beroep op onvoorziene omstandigheden

3.33

In dit onderdeel, dat in drie subonderdelen uiteenvalt, bestrijden Ecuaflor c.s. rov. 3.10 van het tussenarrest. Daarin heeft het hof het beroep van Ecuaflor c.s. op onvoorziene omstandigheden verworpen:

“3.10 Ecuaflor c.s. heeft zich subsidiair beroepen op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [verweerders] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond van de door Ecuaflor c.s. aan haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag gelegde omstandigheden ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Het betoog van Ecuaflor c.s. faalt reeds op grond van het oordeel in rechtsoverweging 3.7. (…).”

3.34

In
subonderdeel 2.3.1klagen Ecuaflor c.s. dat het slagen van één of meer klachten van onderdeel 2.1 ook rov. 3.10 van het tussenarrest raakt. Deze voortbouwklacht faalt, omdat de klachten in onderdeel 2.1 niet opgaan (randnummers 3.3 tot en met 3.21 hiervoor).

3.35

In
subonderdeel 2.3.2betogen Ecuaflor c.s. dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend en ten onrechte de stellingen van Ecuaflor c.s., genoemd in subonderdeel 2.1.2-I, onbesproken heeft gelaten (afgezien van de stelling dat [verweerders] door de te late betaling geen schade hebben geleden). Deze klacht betreft een herhaling van de klachten in subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2-I en faalt om dezelfde redenen (randnummers 3.4 tot en met 3.10 hiervoor).

3.36

In
subonderdeel 2.3.3klagen Ecuaflor c.s. dat het slagen van één of meer klachten in onderdeel 2.3 ook diverse andere rechtsoverwegingen in de bestreden arresten raakt. Deze voortbouwklacht faalt, omdat de klachten in dit onderdeel niet opgaan.

Onderdeel 2.4: de verwerping van het beroep op matiging van de boetes

3.37

In dit onderdeel, dat uiteenvalt in drie subonderdelen, bestrijden Ecuaflor c.s. rov. 3.11 van het tussenarrest, waarin het hof het beroep van Ecuaflor c.s. op matiging van de boetes heeft verworpen:

“3.11 Meer subsidiair heeft Ecuaflor c.s. een beroep gedaan op matiging van de boetes tot nihil, op de grond dat [verweerders] Ecuaflor zonder enige waarschuwing vooraf met het boetebeding heeft geconfronteerd terwijl [verweerders] Ecuaflor nooit eerder aan een betalingstermijn heeft gehouden en geen sprake is van schade aan de zijde van [verweerders] Dit betoog faalt. Voor zover Ecuaflor c.s. zich beroept op de door haar aan haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden strandt het op grond van het oordeel in rechtsoverweging 3.7. Voor het overige is hetgeen Ecuaflor c.s. heeft aangevoerd onvoldoende voor het oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boetes worden gematigd als bedoeld in artikel 6:94 lid 1 BW Pro.”

3.38

In
subonderdeel 2.4.1klagen Ecuaflor c.s. dat het slagen van één of meer klachten van onderdeel 2.1 ook rov. 3.11 van het tussenarrest raakt. Deze voortbouwklacht faalt, omdat de klachten in onderdeel 2.1 niet opgaan (randnummers 3.3 tot en met 3.21 hiervoor).

3.39

In
subonderdeel 2.4.2betogen Ecuaflor c.s. dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend en ten onrechte de stellingen van Ecuaflor c.s., genoemd in subonderdeel 2.1.2-I, onbesproken heeft gelaten (afgezien van de stelling dat [verweerders] door de te late betaling geen schade hebben geleden). Volgens Ecuaflor c.s. is daarnaast in het bijzonder de laatste zin van rov. 3.11 van het tussenarrest onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat onduidelijk is waarop het hof met deze zin doelt.

3.4

Ecuaflor c.s. hebben geen belang bij beoordeling van deze klachten.

3.41

Het hof heeft, in cassatie onbestreden, in rov. 3.15 van het tussenarrest geoordeeld dat Ecuaflor niet is gehouden om, op grond van artikel 2.7 in verbinding met artikel 2.3 van Vaststellingsovereenkomst III (randnummer 1.12 hiervoor), aan [verweerders] aanvullende vergoedingen van € 50.000 te voldoen wegens de te late betaling door Ecuaflor. Het zijn deze aanvullende vergoedingen (‘boetes’) waarop het matigingsberoep van Ecuaflor c.s. ziet.^[33]Aangezien het hof de vordering van [verweerders] met betrekking tot de aanvullende vergoedingen/boetes heeft afgewezen (in rov. 3.15), hebben Ecuaflor c.s. geen belang bij hun klachten over matiging van de (niet verschuldigde) boetes.

3.42

In
subonderdeel 2.4.3betogen Ecuaflor c.s. dat het slagen van één of meer klachten in onderdeel 2.4 ook diverse andere rechtsoverwegingen in de bestreden arresten raakt. Deze voortbouwklacht faalt, omdat geen van de klachten in dit onderdeel opgaat.

Onderdeel 2.5: voortbouwklachten

3.43

In
subonderdelen 2.5.1, 2.5.2 en 2.5.3klagen Ecuaflor c.s. dat het slagen van één of meer klachten van de onderdelen 2.1 tot en met 2.4 ook diverse andere rechtsoverwegingen in de bestreden arresten raakt. De voortbouwklachten falen, omdat de klachten in de subonderdelen 2.1 tot en met 2.4 niet opgaan.

Onderdeel 2.6: de vernietiging wegens dwaling

3.44

In dit onderdeel, dat uit drie subonderdelen en vier sub-subonderdelen bestaat, bestrijden Ecuaflor c.s. rov. 3.19 tot en met 3.23 van het tussenarrest. Daarin heeft het hof het beroep van [verweerders] op vernietiging wegens dwaling toegewezen:

“3.19
Grief 2in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 dat het beroep van [verweerders] op bedrog slaagt en dat vast staat dat Ecuaflor en [eiser 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten dan wel zich onrechtmatig hebben gedragen jegens [verweerster 1] en Mastershausen . Deze grief behoeft geen inhoudelijke bespreking omdat, ook indien deze slaagt, die niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, nu het hof het op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep hierna te bespreken beroep van [verweerders] op vernietiging van vaststellingsovereenkomst II en op partiële vernietiging van vaststellingsovereenkomst III wegens dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder b BW gegrond acht.
Grief 3in het incidenteel hoger beroep, waarin de klacht wordt geformuleerd dat de rechtbank ten onrechte causaal verband heeft aangenomen tussen het bedrog van Ecuaflor en [eiser 2] en de gestelde schade, kan om deze reden evenmin tot vernietiging leiden.

3.20 Het hof oordeelt met betrekking tot het beroep van [verweerders] op dwaling dat Ecuaflor c.q. [eiser 2] aan [verweerders] had moeten mededelen dat zij c.q. hij reeds vóór 5 maart 2012 wist dat AEF gebruik ging maken van haar optierecht en dat de overeengekomen koopprijs op korte termijn door AEF zou worden voldaan. Dat Ecuaflor zulks wist volgt uit de e-mail aan onder meer [eiser 2] van (de Duitse advocaat van) AEF van 13 februari 2012, de e-mail aan onder meer [eiser 2] van [betrokkene 1] [ [betrokkene 1] , A-G] van 16 februari 2012, en de e-mail aan onder meer [eiser 2] van (de Duitse advocaat van) AEF van 16 februari 2012 (…). Ter zitting in hoger beroep heeft Ecuaflor c.s. gezegd dat hij wel dagelijks informatie doorgaf aan [verweerders] maar dat hij voornoemde e-mails niet heeft doorgestuurd; hij zag deze mails niet als ‘nieuwe informatie’; de conceptovereenkomst van 13 februari 2013 zag hij wel als ‘nieuwe informatie’, maar heeft hij desondanks niet doorgestuurd omdat hij nog niet zeker wist of AEF zou afnemen; weliswaar merkte [eiser 2] wel dat AEF “steeds meer met het optierecht bezig was”, maar hij vond dat hij pas informatie hoefde door te geven indien zekerheid bestond over de afname en een datum voor overdracht bij de notaris was bepaald. Op grond van artikel 9 van Pro vaststellingsovereenkomst I, welk artikel onder meer bepaalt dat Ecuaflor [verweerster 1] en Mastershausen volledig op de hoogte zal stellen van alle relevante zaken betreffende het aandelenbelang van 10%, zulks in de breedste zin des woords, had Ecuaflor deze ontwikkelingen wel degelijk aan [verweerders] moeten melden. Een verdergaande zekerheid dat en wanneer precies AEF het optierecht zou uitoefenen en wanneer de transactie zou worden uitgevoerd, was daarvoor niet nodig. De emailberichten en daarin vervatte informatie waren dusdanig concreet en van belang voor [verweerders] dat Ecuaflor c.s. gehouden was om daarvan mededeling te doen aan [verweerders] Deze mededelingsplicht vloeit bovendien ook voort uit de contractuele goede trouw.

3.21 Tussen het door Ecuaflor c.q. [eiser 2] niet aan [verweerders] mededelen dat (zoals Ecuaflor reeds vóór 5 maart 2012 wist) AEF gebruik ging maken van haar optierecht en dat de overeengekomen koopprijs op korte termijn door AEF zou worden voldaan en (een deel van de) door [verweerders] gestelde schade bestaat ook voldoende verband. Aannemelijk is dat [verweerders] vaststellingsovereenkomst II en vaststellingsovereenkomst III niet (op deze wijze) zou hebben gesloten indien zij hieromtrent was geïnformeerd. Vast staat immers dat de transactie met AEF voor [verweerders] tot een hogere opbrengst zou leiden dan zij op grond van vaststellingsovereenkomst II zou ontvangen.

3.22 Het beroep van [verweerders] op vernietiging van vaststellingsovereenkomst II en partiële vernietiging van artikel 5.1 (finale kwijting) van vaststellingsovereenkomst III wegens schending van deze mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder b BW slaagt derhalve. (…).

3.23 Het voorgaande betekent dat de vordering in conventie sub F alsnog zal worden toegewezen, voor zover daarbij een verklaring voor recht wordt gevorderd dat [verweerders] rechtsgeldig tot vernietiging van vaststellingsovereenkomst II en tot partiële vernietiging van vaststellingsovereenkomst III zijn overgegaan.”

3.45

In
subonderdeel 2.6.1klagen Ecuaflor c.s. dat het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dat het hof in rov. 3.16 van het tussenarrest heeft geoordeeld dat de grieven 2 en 3 in het incidentele hoger beroep geen inhoudelijke bespreking behoeven, omdat ze niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het feit dat een andere grondslag (dwaling) slaagt, moet immers tot gevolg hebben dat het vonnis van de rechtbank op de grondslag bedrog moet worden vernietigd. Volgens Ecuaflor c.s. is het daarnaast onjuist en onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Ecuaflor c.s. geen belang hebben bij vernietiging van het oordeel van de rechtbank dat zij bedrog hebben gepleegd. Bedrog is namelijk een zware aantijging en Ecuaflor c.s. hebben er recht op en belang bij dat komt vast te staan dat daarvan geen sprake is geweest.

3.46

De klachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting en falen. [verweerders] hebben zich in eerste aanleg primair op het standpunt gesteld dat sprake is van bedrog en subsidiair dat ze bij het aangaan van Vaststellingsovereenkomst II hebben gedwaald. De rechtbank heeft geoordeeld dat het (primaire) beroep van [verweerders] op bedrog slaagt (randnummer 2.6 hiervoor). Tegen dit oordeel hebben Ecuaflor c.s. grief 2 in het incidenteel hoger beroep gericht. Het hof heeft echter geoordeeld dat de door de rechtbank
nietaan haar oordeel ten grondslag gelegde rechtsgrond (dwaling) in elk geval juist is (rov. 3.20 tot en met 3.23 van het tussenarrest). Bij die stand van zaken mag het hof, gelet op de devolutieve werking, de grief die tegen de door de rechtbank gehanteerde grond (bedrog) is gericht bij gebrek aan belang buiten behandeling laten.^[34]Dat bedrog een zware aantijging is, maakt dit niet anders. Dat maakt immers niet dat Ecuaflor c.s. ineens wel – rechtens te respecteren – belang bij beoordeling van de grief heeft.

3.47

In
subonderdelen 2.6.2-I en 2.6.2-IIIbetogen Ecuaflor c.s. dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, dan wel een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven, door het verweer van Ecuaflor c.s. op het punt van dwaling buiten beschouwing te laten. Dit verweer komt kort gezegd erop neer dat Ecuaflor c.s. geen onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven. Ecuaflor c.s. hebben namelijk altijd aangegeven dat AEF wél van de
soft commitmentgebruik wilde maken, maar dat niet duidelijk was
wanneerzij dat wilde doen. Er bestond dus onzekerheid over het tijdstip van de uitvoering van de transactie. Deze onzekerheid bestond ook nog ná de e-mails van 13 en 16 februari 2012 (randnummers 1.5, 1.6 en 1.7 hiervoor). Ecuaflor c.s. waren dus niet gehouden deze emails aan [verweerders] door te sturen; ze bevatten immers geen nieuwe informatie. Ecuaflor c.s. waren ook niet verplicht om alles aan [verweerders] door te sturen. Het is, gelet op het voorgaande, onbegrijpelijk dat het hof uit de e-mails van 13 en 16 februari 2012 heeft opgemaakt dat Ecuaflor en/of [eiser 2] reeds vóór 5 maart 2012 wist(en) dat AEF van haar optierecht ging gebruikmaken en op korte termijn de koopprijs zou voldoen. Ecuaflor c.s. wisten dit niet. Met het aangaan van Vaststellingsovereenkomst II hebben [verweerster 1] en Mastershausen simpelweg de bestaande onzekerheid over het tijdstip van de transactie afgekocht. In aanvulling hierop hebben Ecuaflor c.s. zich tegen het beroep op dwaling door [verweerders] verweerd door aan te voeren dat hoogstens sprake kan zijn van een tekortkoming in de nakoming van (artikel 9 van Pro) Vaststellingsovereenkomst I als Ecuaflor c.s. [verweerders] niet of onjuist hebben geïnformeerd. Ook hebben Ecuaflor c.s. betoogd dat AEF een “
slechte partner” was, waardoor overeenstemming over de koopprijs niet betekende dat AEF de transactie ook daadwerkelijk zou doorzetten. Volgens Ecuaflor c.s. maakt dit alles dat het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat het beroep op (partiële) vernietiging van Vaststellingsovereenkomst II en III wegens dwaling slaagt.

3.48

De klachten falen.

3.49

Uit rov. 3.20 van het tussenarrest blijkt dat het hof het verweer van Ecuaflor c.s. op het punt van dwaling niet buiten beschouwing heeft gelaten en dus de devolutieve werking niet heeft miskend. Het hof heeft immers (onder meer) overwogen dat Ecuaflor c.s. hebben betoogd dat zij de e-mails niet als ‘nieuwe informatie’ zagen en zij de informatie pas aan [verweerders] hoefden door te geven indien zekerheid bestond over de afname en een datum voor overdracht bij de notaris was bepaald. Het hof heeft dus in zijn oordeel meegewogen dat Ecuaflor c.s. meenden dat zij pas waren gehouden om de informatie aan [verweerders] te verstrekken indien zekerheid bestond omtrent het tijdstip van de verdere uitvoering van de transactie. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof aan dit betoog van Ecuaflor c.s. is voorbijgegaan. Het spreekt wat mij betreft voor zich dat Ecuaflor c.s. [verweerders] op de hoogte hadden moeten stellen van (de inhoud van) de e-mails van 13 en 16 februari 2012 en dus van (onder meer) de conceptovereenkomst met AEF. Deze stukken bevatten – ook al was nog geen finale overeenstemming op alle punten bereikt – zeer relevante informatie omtrent (de timing van) de
soft commitmentvan AEF. Zo was in de conceptovereenkomst onder meer bepaald dat de effectieve datum van de aandelenoverdracht aan AEF 1 januari 2012 zou zijn (randnummer 1.5 hiervoor). In aanvulling hierop geldt dat, zoals het hof ook heeft overwogen (in de slotzin van rov. 3.21 van het tussenarrest), de transactie met AEF voor [verweerster 1] en Mastershausen tot een hogere opbrengst zou leiden dan zij op grond van Vaststellingsovereenkomst II zouden ontvangen. Doordat [verweerster 1] en Mastershausen met het aangaan van Vaststellingsovereenkomst II als het ware een ‘verlies’ namen, is nog duidelijker dat Ecuaflor c.s. [verweerders] vóór het sluiten van Vaststellingsovereenkomst II van de informatie in de emails hadden moeten voorzien. Dan hadden zij op basis van een volledig beeld kunnen besluiten of zij de transactie met AEF wilden afwachten of toch Vaststellingsovereenkomst II wilden sluiten. Het is gelet op dit alles allerminst onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het aannemelijk is dat [verweerders] Vaststellingsovereenkomst II en III niet (op deze wijze) zouden hebben gesloten indien zij wél op juiste en volledige wijze door Ecuaflor c.s. waren geïnformeerd.

3.5

Het is voorts niet onbegrijpelijk dat het hof uit de e-mails van 13 en 16 februari 2012 heeft opgemaakt dat Ecuaflor en/of [eiser 2] reeds vóór 5 maart 2012 wist(en) dat AEF van haar optierecht ging gebruikmaken en op korte termijn de koopprijs zou voldoen. Dat het precieze tijdstip van de transactie toen niet bekend was, zoals Ecuaflor c.s. betogen, doet aan dit oordeel niet af. Zoals het hof aan het slot van rov. 3.20 van het tussenarrest heeft overwogen, was de informatie in de e-mails van 13 en 16 februari 2012 dusdanig concreet en van belang voor [verweerders] dat Ecuaflor c.s. daarvan mededeling hadden moeten doen, óók indien (nog) geen verdergaande zekerheid bestond dat en wanneer precies AEF het optierecht zou uitoefenen en wanneer de transactie zou worden uitgevoerd. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Vanzelfsprekend was niet alleen informatie over het precieze tijdstip van de transactie met AEF voor [verweerders] van belang, maar ook informatie waaruit blijkt dat AEF concrete stappen zet om daadwerkelijk op korte termijn van haar optierecht gebruik te maken.

3.51

Anders dan Ecuaflor c.s. betogen, is het niet zo dat het onvolledig/onjuist informeren door Ecuaflor c.s. slechts kan leiden tot een tekortkoming in de nakoming van de informatieverplichting neergelegd in artikel 9 van Pro Vaststellingsovereenkomst I. Indien het achterhouden van informatie er immers toe leidt dat overeenkomsten tot stand komen (Vaststellingsovereenkomst II en III), die bij een juiste voorstelling van zaken niet (op dezelfde wijze) zouden zijn gesloten, is immers naast wanprestatie (ten aanzien van Vaststellingsovereenkomst I) ook sprake van dwaling (ten aanzien van Vaststellingsovereenkomst II en III).

3.52

Ten aanzien van de stelling van Ecuaflor c.s. dat AEF een “
slechte partner” was (randnummer 3.47 hiervoor), geldt dat deze stelling niet afdoet aan het oordeel van het hof dat de informatie in de e-mailberichten van 13 en 16 februari 2012 dusdanig concreet en van belang was voor [verweerders] dat Ecuaflor c.s. daarvan mededeling hadden moeten doen. Ook als AEF een ‘slechte partner’ zou zijn, maakt dat de informatie immers niet minder concreet of van belang. Het hof was derhalve niet gehouden deze (niet essentiële) stelling van Ecuaflor c.s. kenbaar in zijn beoordeling te betrekken.

3.53

In
subonderdeel 2.6.2-IIklagen Ecuaflor c.s. dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten dat Ecuaflor c.s. hebben aangevoerd dat er sprake is van een vaststellingsovereenkomst, die een onzekerheid regelt en waarbij het leerstuk van de dwaling zeer terughoudend moet worden toegepast.

3.54

De klacht faalt.

3.55

De aard van een vaststellingsovereenkomst brengt mee dat een beroep op dwaling in beginsel niet zal slagen indien zij betrekking heeft op de omstandigheden waaromtrent onzekerheid of geschil bestond. De vaststelling dient er immers juist toe om de onzekerheid of het geschil te beëindigen. Partijen hebben in zoverre de mogelijkheid van dwaling in de vaststellingsovereenkomst verdisconteerd. Dit uitgangspunt verzet zich echter niet tegen een op dwaling gegronde vernietiging van een vaststellingsovereenkomst, wanneer een partij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst onjuiste informatie heeft verstrekt^[35]of relevante informatie voor zich heeft gehouden.^[36]De dwaling betreft dan immers niet de omstandigheden waarover onzekerheid of geschil bestond. In dergelijke gevallen kan dus niet worden gezegd dat de aard van de overeenkomst aan vernietiging wegens dwaling in de weg staat.^[37]

3.56

Deze laatste situatie is hier aan de orde (randnummer 3.49 hiervoor). Ecuaflor, [verweerster 1] en Mastershausen stonden op het punt om met Vaststellingsovereenkomst II een nadere regeling te treffen omtrent de terugbetaling van de in 2011 aan Ecuaflor verstrekte bedragen van in totaal bijna € 2,5 miljoen en de in dat kader geldende onzekerheid omtrent de
soft commitmentvan AEF. Door de informatie in de emails van 13 en 16 februari 2012 niet met [verweerders] te delen, beschikten Ecuaflor c.s. over zoveel betere/meer informatie dan [verweerders] over het al dan niet binnen afzienbare tijd uitoefenen van de
soft commitmentdoor AEF, dat Ecuaflor c.s. zich – ook al is sprake van een vaststellingsovereenkomst – een beroep op dwaling door [verweerders] moeten laten welgevallen.^[38]Dat het hof bij dit oordeel onvoldoende terughoudendheid heeft betracht, blijkt nergens uit. Ecuaflor c.s. lichten ook niet toe waaruit dit zou moeten blijken. Anders dan Ecuaflor c.s. betogen, was het hof ook niet gehouden om dit argument van Ecuaflor c.s. kenbaar in zijn beoordeling te betrekken. Zoals ik al meerdere keren heb aangehaald, is de rechter niet gehouden op alle aangevoerde stellingen en argumenten van partijen in te gaan (randnummer 3.10 hiervoor). Uit rov. 3.20 van het tussenarrest blijkt voldoende duidelijk dat het hof de toets van art. 6:228 BW Pro met betrekking tot Vaststellingsovereenkomst II en III niet onjuist of onvoldoende terughoudend heeft toegepast.

3.57

In
subonderdeel 2.6.2-IVklagen Ecuaflor c.s. dat het hof ten onrechte het door Ecuaflor c.s. gedane (tegen)bewijsaanbod onbesproken heeft gelaten. Een dergelijk aanbod hoeft niet te worden gespecificeerd en het hof had Ecuaflor c.s. moeten toelaten tot het leveren van (tegen)bewijs ten aanzien van hun verweer dat de e-mail van 5 maart 2012 van [eiser 2] (randnummer 1.8 hiervoor) onderstreept dat [verweerders] een juiste voorstelling van zaken hadden bij het tekenen van Vaststellingsovereenkomst II.

3.58

De klacht faalt. De rechter hoeft niet op een aanbod tot tegenbewijs in te gaan als onvoldoende feiten zijn gesteld door de partij die het aanbod doet (randnummer 3.15 hiervoor). Het hof kon derhalve voorbijgaan aan het tegenbewijsaanbod van Ecuaflor c.s., indien het zag op een verweer dat onvoldoende feitelijke handen en voeten had. Dat laatste was het geval. Ecuaflor c.s. hebben immers betoogd dat (de e-mail van 5 maart 2012 van [eiser 2] onderstreept dat) [verweerders] bij het sluiten van Vaststellingsovereenkomst II en III
wéleen juiste voorstelling van zaken hadden, ondanks dat zij
nietbeschikten over de emails van 13 en 16 februari 2012 en derhalve
nietwisten van (onder meer) de conceptovereenkomst met AEF. Het hof mocht, ter onderbouwing van dit betoog, van Ecuaflor c.s. verwachten dat zij (meer/concrete) feiten en omstandigheden zouden aanvoeren, waaruit blijkt dat [verweerders] , hoewel niet
vollediggeïnformeerd, toch een
juistevoorstelling van zaken hadden. Ecuaflor c.s. hebben dit niet gedaan, anders dan door te verwijzen naar de email van 5 maart 2012. Het hof heeft dit onvoldoende mogen achten.

3.59

In
subonderdeel 2.6.3klagen Ecuaflor c.s. dat het slagen van één of meer klachten van onderdeel 2.6 ook diverse andere rechtsoverwegingen in de bestreden arresten raakt. Deze voortbouwklacht faalt, omdat de klachten in dit onderdeel niet opgaan.

Onderdeel 2.7: de tekst van artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I

3.6

In dit onderdeel, dat in vijf subonderdelen en twee sub-subonderdelen uiteenvalt, bestrijden Ecuaflor c.s. rov. 3.1, 3.24, 3.25, 3.27 en 3.42 van het tussenarrest. Daarin heeft het hof – voor zover van belang voor de beoordeling van de klachten in dit onderdeel – het volgende overwogen en geoordeeld met betrekking tot de tekst van artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I:

“3.1 Het onderhavige geschil betreft samengevat het volgende. Partijen zijn betrokken bij de ontwikkeling van windmolenparken in Duitsland. In 2011 heeft Ecuaflor een 90% belang in vier windparken verkocht aan Ampere Equity Fund B.V. (hierna: AEF). Hierbij heeft Ecuaflor 10% van de aandelen in de windparken gehouden en is aan AEF een optierecht toegekend om daarvan op termijn 3/4e deel te verwerven (de zogeheten “soft commitment”). Teneinde Ecuaflor in staat te stellen het behoud van die 10% van de aandelen te financieren hebben Mastershausen en [verweerster 1] ieder aan Ecuaflor een lening verstrekt van € 1.223.573,00. (…)

(…)

3.24 [verweerders] beroept zich, blijkens de (toelichting op)
grieven 8 en 9in het principaal hoger beroep, na de (partiële) vernietiging van vaststellingsovereenkomst II en III, in wezen op nakoming van artikel 3 van Pro vaststellingsovereenkomst I, te weten terugbetaling van de door [verweerster 1] en Mastershausen aan Ecuaflor verstrekte bedragen van ieder € 1.223.573,00. Zulks volgt ook uit hetgeen [verweerders] in eerste aanleg hebben gesteld (…). Waar haar beroep op (partiële) vernietiging van vaststellingsovereenkomst II en III hiervoor gegrond is bevonden, kan [verweerders] aanspraak maken op nakoming van de betalingsverplichtingen van Ecuaflor c.s. uit vaststellingsovereenkomst I.

3.25 [verweerders] hebben aan hun beroep op nakoming van artikel 3 van Pro vaststellingsovereenkomst I (…) het volgende ten grondslag gelegd. Ecuaflor zou na verkoop een gedeelte van de participaties in de windmolenparken behouden, wat na onderhandeling met AEF uitkwam op 2,5%. AEF had onvoldoende financiële middelen om direct 97,5% af te nemen, zodat zij in oktober 2011 90% zou afnemen en enige tijd later de resterende 7,5% (de soft commitment). De prijs per participatie was gelijk, hetgeen voor de 7,5% zou leiden tot een koopprijs van € 2.447.146,00. Teneinde de transactie met AEF te kunnen realiseren was vereist dat Ecuaflor tot het moment van inroeping van het soft commitment het 10% belang als juridisch eigenaar van de windmolenparken behield. Ecuaflor had hiertoe geld nodig. Daartoe hebben [verweerster 1] en Mastershausen haar ieder als leningen € 1.223.573,00 (…) verstrekt (overeenkomend op [met] het bedrag dat AEF bij afname van de resterende 7,5% zou moeten betalen). In de considerans van vaststellingsovereenkomst I is onder E opgenomen: “Ecuaflor is bereid om rekening en risico te dragen van 25% van de genoemde 10%, terwijl [verweerster 1] en Mastershausen ieder 37,5% van de genoemde 10% als risicokapitaal willen blijven verschaffen.” Als AEF het soft commitment niet (tijdig) zou inroepen zouden Ecuaflor, [verweerster 1] en Mastershausen (zo is in artikel 5 van Pro vaststellingsovereenkomst I vastgelegd) ieder voor 33,3% tot die niet-verkochte 10% gerechtigd worden, waarvoor Ecuaflor dan nog het extra verkregen belang van 8 1/3% aan [verweerster 1] en Mastershausen zou moeten voldoen. Zodra AEF het soft commitment zou inroepen, zou Ecuaflor met de opbrengst daarvan exact de geleende gelden kunnen terugbetalen. Volgens [verweerders] was dat nadrukkelijk de bedoeling van partijen en betreft de formulering van de tekst van artikel 3 van Pro vaststellingsovereenkomst I een schrijffout; in die tekst is neergelegd dat bij afname van de soft commitment aan [verweerster 1] en Mastershausen ieder 37,5% van ‘deze transactieprijs’ vergoed zou worden, waar duidelijk had moeten worden gemaakt dat met ‘deze transactieprijs’ niet bedoeld was de prijs die AEF voor het 7,5%-belang moest betalen, maar de prijs die samenhing met de achtergebleven 10% aandelen, waarvan [verweerster 1] en Mastershausen ieder 37,5% hadden gefinancierd (te weten de inleg van tweemaal € 1.223.573,00). Deze onjuiste weergave kon in de vaststellingsovereenkomst terecht komen omdat [verweerster 1] en Mastershausen hun onderlinge afspraken overeen dienden te komen vóór vrijdag 7 oktober 2011 om 00:00 uur, het moment waarop het fonds sloot. Hiertoe werd een bespreking belegd bij [eiser 2] op donderdagavond 6 oktober 2011, waarbij [verweerder 3] en [verweerder 10] voor het eerst een exemplaar zagen van de door de advocaten van Ecuaflor opgestelde vaststellingsovereenkomst, bij welke bijeenkomst niet specifiek over artikel 3 is Pro gesproken. [verweerders] heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar de verklaring van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor (proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor, p. 78, productie 66 bij memorie van grieven). Ecuaflor c.s. heeft betwist dat dit haar bedoeling was en heeft onder meer verwezen naar de letterlijke tekst van vaststellingsovereenkomst I. Naar het oordeel van het hof heeft Ecuaflor c.s. de door [verweerders] onder verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 2] onderbouwd gestelde uitleg van artikel 3 van Pro vaststellingsovereenkomst I, in het licht van de al eerder genoemde Haviltex-maatstaf, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Anders dan Ecuaflor c.s. betoogt acht het hof de duidelijke verklaring van [betrokkene 2] voldoende betrouwbaar. [verweerders] mocht er gelet op de hiervoor weergegeven gang van zaken dan ook op vertrouwen dat Ecuaflor met de koopprijs van de soft commitment de door [verweerster 1] en Mastershausen verstrekte bedragen van ieder € 1.233.573,00 zou terugbetalen. Dat in de considerans van vaststellingsovereenkomst I onder E staat vermeld dat [verweerster 1] en Mastershausen ieder 37,5% van de genoemde 10% (het aandeel dat Ecuaflor in eerste instantie in de windmolenparken zou behouden, hof) als “risicokapitaal” willen blijven verschaffen, maakt het voorgaande niet anders, gelet op de verklaring van [betrokkene 2] dat sprake was van een geldlening en de stelling van [verweerders] (…) dat partijen in vaststellingsovereenkomst I spraken van “risicokapitaal” omdat hun leningen slechts terugbetaald zouden worden voor zover de door AEF daadwerkelijk te betalen koopprijs voor het soft commitment dat zou toelaten (vgl. artikel 3, laatste zin van vaststellingsovereenkomst I). De considerans van vaststellingsovereenkomst II vermeldt onder E ook met zoveel woorden dat [verweerster 1] (respectievelijk Mastershausen , hof) aan Ecuaflor teneinde dit belang (de soft commitment, hof) te kunnen verwerven een lening heeft verstrekt van € 1.223.573,00. Het hof acht met [verweerders] ook niet goed denkbaar dat [verweerster 1] en Mastershausen op 6 oktober 2011 aan Ecuaflor ieder een bedrag zouden financieren van € 1.233.573,00 en er gelijktijdig mee zouden instemmen dat zij medio december 2011/januari 2012 daarvan slechts € 975.679,75 tegen finale kwijting terugbetaald zouden krijgen. Ook in het licht daarvan had het op de weg van Ecuaflor c.s. gelegen om haar betwisting (en de door haar voorgestane uitleg) nader te motiveren. Dat heeft zij, ook ter zitting in hoger beroep daar nog toe in de gelegenheid gesteld, niet gedaan. Het beroep door [verweerders] op (oneigenlijke) dwaling ten aanzien van art. 3 van Pro vaststellingsovereenkomst I behoeft gelet op de door het hof aangenomen uitleg verder geen bespreking meer.

3.27^[39](…) De vordering in conventie sub H primair tot hoofdelijke veroordeling van Ecuaflor en [eiser 2] tot betaling aan [verweerster 1] en Mastershausen van ieder een bedrag van € 1.233.573,00, verminderd met de reeds voldane bedragen van (aan ieder) € 800.000,00, € 151.000,00 en € 12.076,30, zal worden toegewezen.”

3.61

In
subonderdeel 2.7.1klagen Ecuaflor c.s. dat het slagen van één of meer klachten van onderdeel 2.6 ook de in dit onderdeel bestreden rechtsoverwegingen raakt. Deze voortbouwklacht faalt, omdat de klachten in onderdeel 2.6 niet opgaan (randnummers 3.44 tot en met 3.59 hiervoor).

3.62

In
subonderdeel 2.7.2betogen Ecuaflor c.s. dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door het in eerste aanleg gevoerde verweer van Ecuaflor c.s. niet in zijn oordeel te betrekken. Dit verweer houdt kort gezegd in dat Vaststellingsovereenkomst I door professionele partijen is gesloten om een geschil of onzekerheid te beëindigen, zodat de tekst van de overeenkomst doorgaans doorslaggevend is.

3.63

De klachten falen. Uit rov. 3.25 van het tussenarrest blijkt dat het hof het in eerste aanleg gevoerde verweer van Ecuaflor c.s. wel degelijk in zijn oordeel heeft betrokken. Het hof heeft immers onderkend dat Ecuaflor c.s. zich op de letterlijke tekst van Vaststellingsovereenkomst I hebben beroepen. Het hof heeft ook onderkend (zo blijkt uit rov. 3.6 van het tussenarrest) dat het bij de uitleg van (vaststellings)overeenkomsten niet alleen gaat om de taalkundige betekenis van de bewoordingen die bij het maken van de afspraak zijn gemaakt, ook niet als de overeenkomst tussen professionele partijen is gesloten, zoals Ecuaflor c.s. en [verweerders] . Het komt immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de tekst mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar hebben mogen verwachten. Dit betreft de juiste maatstaf.^[40]Uit rov. 3.25 van het tussenarrest blijkt dat het hof deze
Haviltex-maatstaf ook bij de uitleg van artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I heeft toegepast.

3.64

In
subonderdeel 2.7.3-Iklagen Ecuaflor c.s. dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat Ecuaflor c.s. de door [verweerders] voorgestane uitleg van artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I onvoldoende hebben weersproken. Ecuaflor c.s. hebben namelijk gesteld dat het om een vaststellingsovereenkomst tussen professionele partijen gaat (subonderdeel 2.7.2) en daarnaast dat (i) [verweerders] (en het hof) ten onrechte van een geldlening zijn uitgegaan, terwijl het een investering van [verweerster 1] en Mastershausen betrof, (ii) [verweerders] zeer ervaren ondernemers zijn en het erg onwaarschijnlijk is dat zij Vaststellingsovereenkomst I niet goed hebben gelezen, (iii) vernietiging heeft plaatsgevonden omdat sprake zou zijn van misbruik van omstandigheden, terwijl er nu dwaling wordt gesteld en (iv) er geen andere wil bij Ecuaflor c.s. is geweest dan er in artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I staat.

3.65

De klachten falen. Het hof heeft onderkend dat Ecuaflor c.s. en [verweerders] professionele partijen zijn (randnummer 3.63 hiervoor). Met betrekking tot de stelling onder (i) geldt dat het hof terecht ervan is uitgegaan dat [verweerster 1] en Mastershausen in 2011 geldleningen aan Ecuaflor hebben verstrekt. Dat staat immers letterlijk in Vaststellingsovereenkomst I.^[41]De stelling onder (ii) heeft het hof begrijpelijkerwijs verworpen door te overwegen dat Vaststellingsovereenkomst I onder grote tijdsdruk is gesloten en [verweerder 3] ( [verweerster 1] ) en [verweerder 10] ( Mastershausen ) pas vlak vóór ondertekening van de overeenkomst een eerste exemplaar daarvan onder ogen kregen. Ten aanzien van de stelling onder (iii) geldt dat het feit dat [verweerders] zich aanvankelijk op misbruik van omstandigheden hebben beroepen en later op dwaling, niet maakt dat artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I op andere wijze moet worden uitgelegd dan het hof heeft gedaan. Deze omstandigheid doet immers niet af aan de uitleg die [verweerders] aan artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I hebben gegeven en vormt geen nadere motivering van de (te magere) betwisting van deze uitleg door Ecuaflor c.s. Tot slot geldt met betrekking tot stelling (iv) dat het hof heeft geoordeeld dat Ecuaflor c.s. hun betwisting (en de door hen voorgestane uitleg van artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I) onvoldoende hebben gemotiveerd in het licht van de uitvoerige en met stukken onderbouwde motivering door [verweerders] De (blote) stelling van Ecuaflor c.s. dat zij geen andere wil hebben gehad dan de tekst van artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I tot uitdrukking brengt, is onvoldoende om het oordeel van het hof als onjuist of onbegrijpelijk aan te merken. Dit geldt temeer nu het hof – in mijn ogen terecht – heeft overwogen dat het niet goed denkbaar is dat [verweerster 1] en Mastershausen op 6 oktober 2011 elk ruim € 1,2 miljoen aan Ecuaflor zouden lenen en gelijktijdig ermee zouden instemmen dat zij twee à drie maanden later (in december 2011/januari 2012) daarvan slechts circa € 975.000 tegen finale kwijting zouden krijgen terugbetaald.

3.66

In
subonderdeel 2.7.3-IIbetogen Ecuaflor c.s. dat het hof ten onrechte zonder meer de getuigenverklaring van [betrokkene 2] , een voormalig werknemer van Ecuaflor, voor waar heeft aangenomen en daarbij onbesproken heeft gelaten dat Ecuaflor c.s. de geloofwaardigheid van die verklaring in twijfel hebben getrokken, onder meer omdat sprake is geweest van een ernstig arbeidsconflict tussen [betrokkene 2] en Ecuaflor.

3.67

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist dus feitelijke grondslag. Het hof is niet “
zonder meer” van de geloofwaardigheid van de verklaring van [betrokkene 2] uitgegaan. Het hof heeft geoordeeld dat het, anders dan Ecuaflor c.s. betoogt, de duidelijke verklaring van [betrokkene 2] voldoende betrouwbaar acht. Uit die woordkeus blijkt dat het hof de bezwaren van Ecuaflor c.s. tegen de verklaring van [betrokkene 2] in zijn beoordeling heeft meegenomen, maar niet zwaar genoeg heeft bevonden. Dat is niet onbegrijpelijk, aangezien het hof de uitleg die Ecuaflor c.s. aan artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I hebben gegeven – anders dan de voldoende betrouwbare verklaring van [betrokkene 2] – “
niet goed denkbaar” acht (zie ook stelling (iv) in randnummer 3.65 hiervoor).

3.68

Ecuaflor c.s. betogen in
subonderdeel 2.7.3-IIvoorts dat Ecuaflor c.s. tegenbewijs hebben aangeboden tegen de stelling van [verweerders] dat er een ‘fout’ in artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I zou staan. Omdat het hof dit aanbod onbesproken heeft gelaten, heeft het miskend dat een dergelijk aanbod niet hoeft te worden gespecificeerd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het gedane aanbod niet relevant was, omdat de gestelde feiten voldoende waren komen vast te staan, is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft de stellingen namelijk geheel onbesproken gelaten en de verklaring van [betrokkene 2] overgenomen.

3.69

De klachten falen. Voorop staat dat het hof de stellingen van Ecuaflor c.s. niet onbesproken heeft gelaten, maar heeft geoordeeld dat het “
anders dan Ecuaflor c.s. betoogt” de duidelijke verklaring van [betrokkene 2] voldoende betrouwbaar acht (randnummer 3.67 hiervoor). Ook hoeft de rechter niet op een aanbod tot tegenbewijs in te gaan als onvoldoende feiten zijn gesteld door de partij die het aanbod doet (randnummer 3.15 hiervoor). Zoals uit het slot van rov. 3.25 van het tussenarrest blijkt, heeft het hof geoordeeld dat Ecuaflor c.s. de door hen voorgestane uitleg van artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I nader hadden moeten motiveren en zij dat niet hebben gedaan, ook niet nadat zij daartoe ter zitting in hoger beroep in de gelegenheid waren gesteld. Bij deze stand van zaken mocht het hof het tegenbewijsaanbod van Ecuaflor c.s. passeren.

3.7

In
subonderdeel 2.7.4klagen Ecuaflor c.s. dat het rechtens onjuist is dat het hof in rov. 3.24 van het tussenarrest, bij de uitleg van de grieven 8 en 9 in het principaal hoger beroep, ten onrechte stellingen van [verweerders] uit eerste aanleg heeft betrokken, terwijl [verweerders] appellanten waren en de devolutieve werking voor hen in dit geval niet geldt.

3.71

Ecuaflor c.s. hebben geen belang bij beoordeling van deze klacht. Het hof heeft in de eerste zin van rov 3.24 namelijk overwogen dat “
blijkens de (toelichting op) grieven 8 en 9 in het principaal hoger beroep” [verweerders] zich op nakoming van artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I hebben beroepen. Slechts in aanvulling daarop – en derhalve ten overvloede – heeft het hof overwogen dat “
zulks” ook volgt uit hetgeen [verweerders] in eerst aanleg hebben gesteld.

3.72

Ecuaflor c.s. betogen in
subonderdeel 2.7.4voorts dat het hof op verboden wijze de rechtsgronden heeft aangevuld en buiten het debat van partijen is getreden. Ecuaflor c.s. hebben de stellingen, waarop het hof in rov. 3.24 het oog heeft gehad, namelijk opgevat als een beroep primair op oneigenlijke dwaling en subsidiair op wederzijdse dwaling.

3.73

De klachten falen. Hoewel het beter was geweest als [verweerders] een explicieter beroep op nakoming van artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I hadden gedaan, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van [verweerster 1] c.s “
in wezen” zo heeft opgevat. Blijkens het petitum van de memorie van grieven van [verweerders] , onder H., vorderden [verweerster 1] en Mastershausen betaling van Ecuaflor van tweemaal € 1.223.573, verminderd met de reeds in dit kader door Ecuaflor (terug)betaalde bedragen. Dit is exact het bedrag van de leningen die Ecuaflor op grond van artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I aan [verweerster 1] en Mastershausen diende terug te betalen na uitoefening van de
soft commitmentdoor AEF (randnummer 1.4 hiervoor). In (hun toelichting op) grieven 8 en 9 in het principaal hoger beroep hebben [verweerders] zich onder meer beroepen op (partiële) vernietiging van Vaststellingsovereenkomst II en III,^[42]hetgeen (uiteraard) de weg zou vrijmaken voor nakoming van Vaststellingsovereenkomst I. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof grieven 8 en 9 in principaal beroep en de vordering, onder H., van [verweerders] – enigszins welwillend gelezen – aldus heeft opgevat dat [verweerders] zich in wezen op nakoming van artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I hebben beroepen.

3.74

Bovendien blijkt uit rov. 3.25 van het tussenarrest dat het hof de wijze waarop artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I volgens Ecuaflor c.s. moet worden uitgelegd, heeft betrokken in zijn beoordeling of [verweerders] een beroep op nakoming van artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I toekomt.^[43]Het is dus niet zo dat het hof aan de stellingen van Ecuaflor c.s. is voorbijgegaan, ook niet nu Ecuaflor c.s. het betoog van [verweerders] als een beroep op oneigenlijke en wederzijdse dwaling hebben opgevat in plaats van een beroep op nakoming van artikel 3 van Pro Vaststellingsovereenkomst I. Zo bezien, hebben Ecuaflor c.s. ook geen belang bij beoordeling van hun klacht.

3.75

In
subonderdeel 2.7.5betogen Ecuaflor c.s. dat het slagen van één of meer klachten van de onderdelen 2.1 tot en met 2.7 ook diverse andere rechtsoverwegingen in de bestreden arresten raakt. Deze voortbouwklacht faalt, omdat de klachten in deze onderdelen niet opgaan.

Onderdeel 2.8: de afwikkeling van Windpark Büren

3.76

In dit onderdeel, dat uit vijf subonderdelen en drie sub-subonderdelen bestaat, bestrijden Ecuaflor c.s. rov. 3.34 en 3.48 van het tussenarrest en rov. 2.4 en 2.6 van het eindarrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat [verweerders] voldoende belang hebben bij het (nog) niet leveren van de aandelen in Windpark Büren aan Ecuaflor:

“3.34 Het hof oordeelt dat hetgeen Ecuaflor c.s. heeft gesteld, gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerders] , inhoudende dat vaststellingsovereenkomst III de benoeming van een ander bestuur van het betreffende windpark niet uitsluit (evenmin als het Duitse vennootschapsrecht, dat in acht is genomen) en deze benoeming evenmin de financiële afwikkeling zoals bepaald in de vaststellingsovereenkomst belemmert, onvoldoende is voor het oordeel dat de benoeming van [verweerster 1] tot bestuurder van het betreffende windpark als zodanig een tekortkoming oplevert in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van vaststellingsovereenkomst III dan wel onrechtmatig is te achten jegens Ecuaflor en/of [eiser 2] . (…)

(…)

3.48 [verweerders] heeft de vordering [van Ecuaflor tot levering van de door [verweerster 1] en Mastershausen gehouden aandelen in het kapitaal van Windpark Büren aan Ecuaflor voor € 1 per aandeelhouder, A-G] bestreden en hiertoe – kort weergegeven – onder meer gemotiveerd aangevoerd dat Ecuaflor in strijd heeft gehandeld met de procedureafspraken die zijn neergelegd in artikel 4 van Pro vaststellingsovereenkomst III. Deze regeling ziet er volgens [verweerders] op toe dat Ecuaflor c.s. (…) moet zorgen dat hetgeen zij in 2011 bij de verkoop van Windpark Büren GmbH zonder toestemming van de andere aandeelhouders aan het vermogen van die vennootschap onttrokken, door dat renteloos en zonder het stellen van zekerheden aan zichzelf uit te lenen, weer terugvloeit in het vermogen van die vennootschap, waarbij [betrokkene 3] er op moet toezien dat dat goed gaat, waarna het aan Windpark Büren GmbH terugbetaalde bedrag aan de aandeelhouders kan worden uitgekeerd, de vennootschap “leeg” is en de aandelen voor € 1,00 aan Ecuaflor kunnen worden overgedragen. Volgens [verweerders] dient Ecuaflor (…) eerst financieel af te wikkelen, met name door het door haar geleende geld aan Windpark Büren GmbH terug te betalen en kan eerder [betrokkene 3] niet oordelen dat de vermogens- en liquiditeitspositie van Windpark Büren is zoals die behoort te zijn door volledige en juiste afwikkeling. Volgens [verweerders] tracht Ecuaflor aan haar betalingsverplichting te ontkomen door (…) af te wijken van de procedureafspraken in vaststellingsovereenkomst III. Tot de gevorderde levering kan het volgens [verweerders] dus niet komen. Het hof zal Ecuaflor c.s. in de gelegenheid stellen hierop alsnog bij akte te reageren.

(…)

2.4 Het hof oordeelt dat Ecuaflor c.s. aldus het betoog van [verweerders] (…) onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Windpark Büren heeft terugbetaling door Ecuaflor (…) van het uit hoofde van vaststellingsovereenkomst III verschuldigde bedrag in rechte moeten afdwingen, hetgeen heeft geleid tot het vonnis van het Landgericht Kleve (Duitsland) van 26 januari 2018. [verweerster 1] en (…) Mastershausen hebben de hiermee gemoeide kosten aan Windpark Büren voorgeschoten, waarna Windpark Büren de ter zake hiervan door [verweerster 1] en (…) Mastershausen aan haar verzonden facturen heeft voldaan. Ecuaflor betwist in een bij het Landgericht Kleve (Duitsland) aanhangige procedure de rechtmatigheid hiervan. Ecuaflor c.s. heeft in dit verband gesteld dat door het optreden van [verweerder 3] als bestuurder van Windpark Büren de financiële verhoudingen tussen partijen inmiddels weer aanzienlijk zijn gewijzigd. Ecuaflor c.s. heeft voorts gesteld dat haar niet bekend is wat er met het restant van het door Ecuaflor (…) aan Windpark Büren betaalde bedrag is gebeurd en dat zij als aandeelhouder niet het haar toekomende 1/3 deel hiervan heeft ontvangen. Volgens Ecuaflor c.s. is de directie van Windpark Büren gehouden tot het ter zake afleggen van rekening en verantwoording. Bij deze stand van zaken is, naar [verweerders] ook heeft aangevoerd, niet voldaan aan het bepaalde in artikel 4.1 juncto 4.7 van vaststellingsovereenkomst III dat na de volledige juridische en financiële afwikkeling tussen partijen door [betrokkene 3] wordt verklaard dat de vermogens- en liquiditeitspositie van Windpark Büren op dat moment in overeenstemming is met die welke zij behoort te hebben bij volledige en juiste afwikkeling van de verkoop door Windpark Büren en de ter zake geldende afspraken tussen partijen. Een volledige juridische en financiële afwikkeling in de zin van dit artikel heeft immers nog niet plaatsgevonden. Dat Ecuaflor blijkens de verklaring van [betrokkene 3] van 17 september 2019 het op grond van vaststellingsovereenkomst III verschuldigde bedrag aan Windpark Büren heeft voldaan en [betrokkene 3] een aantal berekeningen heeft gemaakt voor de vereffening van het gemeenschappelijk vermogen van de vennootschap met nabetaling van geldbedragen aan de aandeelhouders, doet aan het voorgaande derhalve niet af. Hij heeft immers niet verklaard overeenkomstig het bepaalde in art. 4.7 van vaststellingsovereenkomst III. Gelet hierop heeft [verweerders] ook voldoende belang bij het (nog) niet overgaan tot levering van de aandelen in Windpark Büren aan Ecuaflor.

2.6 Het voorgaande betekent dat de onvoorwaardelijke reconventionele vordering sub f niet voor toewijzing in aanmerking komt.”^[44]

3.77

In
subonderdeel 2.8.1klagen Ecuaflor c.s. dat het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof Vaststellingsovereenkomst III niet aan de hand van het
Haviltex-criterium heeft uitgelegd en derhalve niet heeft vastgesteld wat partijen ten aanzien van Windpark Büren hebben beoogd. In dit kader hebben Ecuaflor c.s. betoogd dat het nooit de bedoeling is geweest dat er allerlei wijzigingen binnen de structuur of het bestuur van Windpark Büren zouden worden aangebracht. Partijen zijn uitsluitend overeengekomen dat moest worden afgewikkeld volgens de opstelling van
Steuerberater[betrokkene 3] en dat vervolgens de overdracht van de aandelen tegen € 1 aan Ecuaflor zou plaatsvinden. [verweerders] hebben in strijd met deze partijbedoeling gehandeld door de aandelen niet aan Ecuaflor over te dragen, [verweerster 1] als bestuurder van Windpark Büren te benoemen onder ontslag van [eiser 2] en vervolgens nota’s ten behoeve van eigen vennootschappen te betalen.

3.78

De klachten falen. Uit rov. 3.6 van het tussenarrest blijkt dat het hof voor ogen heeft gehad dat Vaststellingsovereenkomst III aan de hand van de
Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd (randnummer 3.3 hiervoor). Uit niets blijkt dat het hof in rov. 3.34 en 3.48 van het tussenarrest en rov. 2.4 en 2.6 van het eindarrest een andere, van de
Haviltex-maatstaf afwijkende, maatstaf heeft gehanteerd bij de uitleg van artikel 4 van Pro Vaststellingsovereenkomst III. Ecuaflor c.s. lichten ook niet toe waaruit dit zou blijken.

3.79

Dat het bij het sluiten van Vaststellingsovereenkomst III niet de bedoeling van partijen was om het bestuur van Windpark Büren te wijzigen, maakt – zoals het hof ook in rov. 3.34 van het tussenarrest heeft geoordeeld – niet dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van artikel 4 van Pro Vaststellingsovereenkomst III als een dergelijke bestuurswijziging vervolgens wel plaatsvindt. Zoals het hof terecht heeft overwogen, wordt de financiële afwikkeling, zoals neergelegd in artikel 4 van Pro Vaststellingsovereenkomst III, niet belemmerd door de bestuurswissel. Daarom doet niet ter zake dat partijen de bestuurswissel bij het aangaan van Vaststellingsovereenkomst III niet hebben beoogd.

3.8

Ecuaflor c.s. gaan uit van een verkeerde lezing van artikel 4 van Pro Vaststellingsovereenkomst III waar zij stellen dat partijen daarmee hebben bedoeld dat volgens “
de opstelling van” [betrokkene 3] moet worden afgewikkeld en [verweerster 1] c.s in strijd met deze partijbedoeling hebben gehandeld door, ondanks de opstelling van [betrokkene 3] , niet tot levering van de aandelen in Windpark Büren aan Ecuaflor over te gaan. Zoals het hof in rov. 2.4 van het eindarrest heeft overwogen, heeft [betrokkene 3] verklaard dat Ecuaflor het op grond van Vaststellingsovereenkomst III verschuldigde bedrag aan Windpark Büren heeft voldaan. Hij heeft daarnaast een aantal berekeningen gemaakt voor de vereffening van het gemeenschappelijk vermogen van Windpark Büren, met nabetaling van geldbedragen aan de aandeelhouders. Naar het oordeel van het hof heeft [betrokkene 3] hiermee echter (nog) niet verklaard overeenkomstig het bepaalde in artikel 4.7 van Vaststellingsovereenkomst III. Daarin is namelijk bepaald dat [betrokkene 3] , na afronding van de in artikel 4.1 van Vaststellingsovereenkomst III bedoelde volledige juridische en financiële afwikkeling tussen partijen, schriftelijk zal verklaren of de vermogens- en liquiditeitspositie van Windpark Büren na de financiële afwikkeling in overeenstemming is met die welke zij behoort te hebben bij volledige en juiste afwikkeling van de verkoop door Windpark Büren en de ter zake geldende afspraken tussen partijen (randnummer 1.12 hiervoor). Nu [betrokkene 3] (nog) geen schriftelijke verklaring met een dergelijke inhoud heeft afgegeven – en derhalve (nog) niet aan de procedureafspraken van artikel 4 van Pro Vaststellingsovereenkomst III is voldaan – is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerders] voldoende belang hebben bij het (nog) niet overgaan tot levering van de aandelen in Windpark Büren aan Ecuaflor.

3.81

In
subonderdeel 2.8.2herhalen Ecuaflor c.s. de klachten van subonderdeel 2.8.1 en betogen daarnaast dat de stelplicht en bewijslast van de van artikel 4 van Pro de Vaststellingsovereenkomst III afwijkende partijbedoeling op [verweerders] rusten. Het getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof in rov. 3.34 van het tussenarrest heeft geoordeeld dat hetgeen Ecuaflor c.s. hebben gesteld onvoldoende is voor het oordeel dat de benoeming van [verweerster 1] tot bestuurder van Windpark Büren als zodanig geen tekortkoming oplevert in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van Vaststellingsovereenkomst III en niet jegens Ecuaflor en/of [eiser 2] onrechtmatig is.

3.82

De klachten falen voor zover ze een herhaling inhouden van de klachten in subonderdeel 2.8.1 (randnummers 3.77 tot en met 3.80 hiervoor).

3.83

Voor het overige falen de klachten ook. Het hof heeft – blijkens rov. 3.33 van het tussenarrest – in rov. 3.34 van het tussenarrest geoordeeld omtrent de bestuurswissel binnen Windpark Büren, omdat Ecuaflor c.s. (met grief 7 in het incidenteel hoger beroep) waren opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot schadevergoeding van Ecuaflor wegens schending van de verplichtingen uit Vaststellingsovereenkomst III door [verweerders] Omdat Ecuaflor c.s. zich, ter onderbouwing van hun schadevergoedingsvordering, op de bestuurswissel hebben beroepen, rustte op Ecuaflor c.s. ook de stelplicht en de bewijslast van (onder meer) het feit dat door de bestuurswissel sprake is van een tekortkoming in de nakoming van Vaststellingsovereenkomst III, dan wel een onrechtmatige daad van [verweerders]

3.84

In
subonderdeel 2.8.3herhalen Ecuaflor c.s. de klachten van subonderdeel 2.8.1 en klagen zij dat het hof heeft miskend dat [verweerders] ten onrechte nadere eisen aan de overdracht van de aandelen aan Ecuaflor c.s. hebben gesteld.

3.85

De klachten falen voor zover ze een herhaling inhouden van de klachten in subonderdeel 2.8.1 (randnummers 3.77 tot en met 3.80 hiervoor). De laatstgenoemde klacht faalt ook. [verweerders] hebben niet, buiten het bepaalde in artikel 4 van Pro Vaststellingsovereenkomst III om, nadere eisen gesteld aan de overdracht van de aandelen in het kapitaal van Windpark Büren aan Ecuaflor c.s. (randnummer 3.80 hiervoor).

3.86

In
subonderdeel 2.8.4-Iklagen Ecuaflor c.s. dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof de vordering tot overdracht van de aandelen aan Ecuaflor heeft afgewezen, terwijl aan alle voorwaarden voor de overdracht van de aandelen is voldaan. [betrokkene 3] heeft immers vastgesteld dat de betalingsverplichting van Ecuaflor € 485.657,54 betrof en Ecuaflor dat bedrag heeft betaald. Volgens Ecuaflor c.s. heeft het hof daarnaast miskend dat het in dezen om professionele partijen gaat, die een bindend advies regeling zijn overeengekomen, waardoor het hof geen nadere eisen aan de overdracht van de aandelen mocht stellen en/of zijn medewerking aan de overdracht mocht onthouden.

3.87

De klachten falen. Het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat (nog) niet is voldaan aan de procedurevoorschriften van artikel 4 van Pro Vaststellingsovereenkomst III (randnummer 3.80 hiervoor). Voorts heeft het hof geen nadere eisen aan de overdracht van de aandelen gesteld (randnummer 3.85 hiervoor).

3.88

In
subonderdeel 2.8.4-IIbetogen Ecuaflor c.s. dat het rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat er nog geen financiële afwikkeling heeft plaatsgevonden. Het is volgens Ecuaflor c.s. voor de nakoming van Vaststellingsovereenkomst III ook niet van belang of een financiële afwikkeling heeft plaatsgevonden: de aandelen moeten worden overgedragen zodra Ecuaflor zou hebben betaald wat [betrokkene 3] heeft vastgesteld en aan die verplichting heeft Ecuaflor voldaan.

3.89

De klachten falen. In artikel 4.7 van Vaststellingsovereenkomst III is duidelijk bepaald dat [betrokkene 3] , “
na afronding van de in lid 1 bedoelde afwikkeling”, schriftelijk zal verklaren over de vermogens- en liquiditeitspositie van Windpark Büren. Deze afwikkeling betreft, kort gezegd, “
de volledige juridische en financiële afwikkeling tussen partijen” (randnummer 3.80 hiervoor). Anders dan Ecuaflor c.s. betogen, is het dus wel degelijk van belang of reeds een financiële afwikkeling heeft plaatsgevonden.

3.9

In
subonderdeel 2.8.4-IIIherhalen Ecuaflor c.s. de klachten in subonderdeel 2.8.1 en klagen zij daarnaast dat het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.4 van het eindarrest heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 4.1, in verbinding met artikel 4.7, van Vaststellingsovereenkomst III. Volgens Ecuaflor c.s. heeft het hof miskend dat (i) Ecuaflor c.s. de geldigheid en de noodzaak van de door Windpark Büren geëntameerde procedure hebben betwist, omdat Ecuaflor niet weigerachtig was om te betalen, (ii) [verweerders] zelf de afwikkeling hebben gefrustreerd en een onnodige procedure zijn begonnen en (iii) [betrokkene 3] als bindend adviseur heeft verklaard dat aan de betalingsverplichting richting Windpark Büren is voldaan.

3.91

De klachten falen voor zover ze een herhaling inhouden van de klachten in subonderdeel 2.8.1 (randnummers 3.77 tot en met 3.80 hiervoor). Voor het overige falen de klachten ook. De stellingen onder (i) tot en met (iii) doen immers geen van alle eraan af dat [betrokkene 3] weliswaar een schriftelijke verklaring heeft afgelegd, maar niet de in artikel 4.7 van Vaststellingsovereenkomst III omschreven verklaring. Hierdoor is (nog) niet voldaan aan de procedureafspraken op grond waarvan [verweerster 1] en Mastershausen zijn gehouden de aandelen in Windpark Büren aan Ecuaflor over te dragen.

3.92

In
subonderdeel 2.8.5betogen Ecuaflor c.s. dat het slagen van één of meer klachten van onderdeel 2.8 ook rov. 2.6 en het dictum van het eindarrest raakt. Deze voortbouwklacht faalt, omdat de klachten in dit onderdeel niet opgaan.

Onderdeel 2.9: uitleg van het dictum in het eindarrest

3.93

Ecuaflor c.s. richten klachten tegen een gedeelte van het dictum in het eindarrest, dat als volgt luidt:

“
in conventie

(…)

veroordeelt Ecuaflor en [eiser 2] hoofdelijk tot betaling aan ieder van [verweerster 2] en (…) Mastershausen van een bedrag van € 1.000.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 13 september 2013 tot aan de dag van volledige betaling, verminderd met het reeds betaalde bedrag van € 1.008.123,34;

(…)

veroordeelt Ecuaflor en [eiser 2] hoofdelijk tot betaling aan [verweerster 1] van een bedrag van € 1.233,573,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige betaling, verminderd met een bedrag van € 963.076,30;

veroordeelt Ecuaflor en [eiser 2] hoofdelijk tot betaling aan (…) Mastershausen van een bedrag van € 1.233,573,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige betaling, verminderd met een bedrag van € 963.076,30;

(…).”

3.94

Ecuaflor c.s. stellen dat [verweerders] dit dictum aldus uitleggen dat de wettelijke rente moet worden berekend over de totale opeisbare som, inclusief datgene wat Ecuaflor c.s. al op 29 januari en 12 november 2014 hebben betaald, waarna hetgeen is betaald van
dattotaalbedrag moet worden afgetrokken. Indien het dictum inderdaad zo moet worden uitgelegd, heeft het hof volgens Ecuaflor c.s. art. 6:119 BW Pro miskend, althans een onbegrijpelijk dictum gegeven. Er dient immers alleen wettelijke rente te worden berekend over hetgeen per saldo onbetaald is gebleven.

3.95

De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het dictum en missen dus feitelijke grondslag.

3.96

Het hof heeft Ecuaflor en [eiser 2] veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro. Art. 6:119 lid 1 BW Pro bepaalt dat de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som “
over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest”. Dit betekent, vanzelfsprekend, dat Ecuaflor en [eiser 2] niet zijn gehouden om óók wettelijke rente te (blijven) betalen over de bedragen die zij reeds aan [verweerster 1] , Mastershausen en [verweerster 2] hebben voldaan. Over deze reeds voldane bedragen zijn Ecuaflor en [eiser 2] slechts wettelijke rente verschuldigd tot de datum waarop zij de betreffende bedragen aan [verweerster 1] , Mastershausen en/of [verweerster 2] hebben betaald.

3.97

Anders dan Ecuaflor c.s. stellen, moet (inmiddels)^[45]ook volgens [verweerders] het dictum van het eindarrest op deze wijze worden uitgelegd. Dit blijkt uit de schriftelijke toelichting van [verweerders] : “
uit het dictum van het eindarrest en de overwegingen waarop dit berust[blijkt]
evenmin dat het hof is uitgegaan van de in het onderdeel bedoelde rechtsopvatting omtrent de berekening van de wettelijke rente.”^[46]

Onderdeel 2.10: voortbouwklacht

3.98

Ecuaflor c.s. betogen dat het slagen van één of meer van de klachten in de onderdelen 2.1 tot en met 2.9 ook diverse andere rechtsoverwegingen in de bestreden arresten raakt. Deze voortbouwklacht faalt, omdat de klachten in de onderdelen 2.1 tot en met 2.9 niet opgaan.

Slotsom

3.99

De slotsom luidt dat geen van de klachten opgaat.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt vernietiging vaststellingsovereenkomst wegens dwaling en directe opeisbaarheid betaling

Conclusie

1.Ecuaflor Holding B.V.(hierna: ‘Ecuaflor’)

1.[verweerster 1] B.V.(hierna: ‘ [verweerster 1] ’)

1.Feiten

2.Procesverloop

3.Bespreking van het cassatiemiddel

4.Conclusie

Voetnoten