ECLI:NL:PHR:2021:771

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03481

Zitting27 augustus 2021

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

[eiser]

(hierna: [eiser] ),

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes,

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder] ),

verweerder in cassatie,

niet verschenen.

1.Inleiding

Inzet van deze zaak is, voor zover in cassatie nog van belang, de afwikkeling van een tweetal vaststellingsovereenkomsten tussen partijen, op grond waarvan de ene partij, [eiser] , op de andere partij, [verweerder] , vorderingen heeft als daarin nader zijn omschreven. Die vorderingen betreffen het ter beschikking stellen van landbouwwerktuigen en -machines. In de zaak is eerder cassatieberoep ingesteld, waarin de Hoge Raad heeft beslist bij arrest van 8 februari 2013.^[1]In het nu in cassatie bestreden arrest heeft het hof na verwijzing de omschrijving in de vaststellingsovereenkomsten van de wijze waarop de vorderingen moeten worden berekend, uitgelegd. Vervolgens heeft het hof op basis van de stellingen van partijen geoordeeld dat [verweerder] inmiddels niets meer is verschuldigd is aan [eiser] . Het cassatiemiddel komt tegen dat laatste oordeel op met een aantal motiveringsklachten. Die klachten zijn mijns inziens ongegrond.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[2]

(i) Op 31 december 1998 hebben [verweerder] en [A] Holding B.V. (hierna: [A] Holding) respectievelijk [verweerder] en [eiser] twee nagenoeg gelijkluidende vaststellingsovereenkomsten gesloten, waarbij [verweerder] heeft verklaard aan [A] Holding respectievelijk [eiser] bepaalde geldbedragen verschuldigd te zijn uit hoofde van aan hem ter beschikking gestelde werktuigen en machines.

(ii) De art. 1 en Pro 2 van de tussen [verweerder] en [A] Holding gesloten vaststellingsovereenkomst luiden als volgt:

“
Artikel 1. Schuldig-erkenning per datum ondertekening:

Per de datum van de ondertekening van deze overeenkomst is [verweerder] aan [A] Holding BV verschuldigd terzake de door [A] Holding BV aan hem voorafgaande aan 31 december 1998 beschikbaar gestelde werktuigen en machines (vermeld in de tussen partijen gesloten huurovereenkomst) de door [verweerder] op 31 december 1998 verschuldigde som van ƒ 945.000,- (…)

* te vermeerderen met omzetbelasting,

* te vermeerderen met de rente over voormelde som ad 7% op jaarbasis vanaf 31 december,

* verminderd met de bedragen welke [verweerder] afbetaald vanaf 31 december 1998,

* verminderd met de waarde van de machines en werktuigen per de datum van de ondertekening van deze overeenkomst;

Artikel 2, Betalingen:

1. De ingevolge artikel 1 van Pro deze overeenkomst door [verweerder] aan [A] Holding BV verschuldigde bedragen, derhalve hoofdsom en rente, zullen door [verweerder] worden afgelost middels maandelijkse termijnbetalingen van ƒ 10.000,- te vermeerderen met 17,5% omzetbelasting (…)”

(iii) In de als gezegd nagenoeg gelijkluidende, tussen [verweerder] en [eiser] gesloten vaststellingsovereenkomst gaat het om de volgende bedragen: in art. 1: ƒ 455.000,-, verschuldigd aan [eiser] , en in art. 2: een Pro termijnbedrag van ƒ 4.900,- per maand vermeerderd met omzetbelasting.

(iv) [A] Holding heeft haar vorderingsrechten op [verweerder] in 2006 overgedragen aan [eiser] . Van deze cessie is mededeling gedaan aan [verweerder] .

2.2

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 28 juni 2006 heeft [verweerder] [eiser] in rechte betrokken voor de rechtbank Maastricht.^[3]Hij heeft daarbij in conventie verschillende vorderingen tegen [eiser] ingesteld, die nu in cassatie geen rol meer spelen. In reconventie heeft [eiser] , voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 717.523,17 ter zake van de verhuur van machines en de financiering van bedrijfsactiviteiten. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] zich daartoe in de twee overeenkomsten van 31 december 1998 jegens [eiser] en jegens [A] Holding heeft verbonden, en dat [A] Holding haar vordering aan [eiser] heeft gecedeerd. De totale schuld bedroeg volgens hem per 1 juni 2006 genoemd bedrag.^[4]

2.3

[verweerder] heeft tegen deze reconventionele vordering primair als verweer gevoerd dat hij genoemde bedragen niet daadwerkelijk verschuldigd was en dat de overeenkomsten zijn opgemaakt om de kredietwaardigheid van [eiser] en [A] Holding ten opzichte van de bank te vergroten. Bovendien heeft hij na het opmaken van deze akten naar aanleiding van door hem ontvangen facturen een groot aantal betalingen gedaan wegens de huur van landbouwmachines, die op genoemde vordering in mindering moeten worden gebracht. Daarnaast is een vordering van ƒ 387.500,- op [eiser] en [A] Holding met de maandelijks verschuldigde termijnen verrekend, zodat hij niets meer verschuldigd is aan [A] Holding, aldus [verweerder] .^[5]

2.4

Bij vonnis van 9 mei 2007 heeft de rechtbank genoemde vordering van [eiser] afgewezen.

De rechtbank heeft daartoe overwogen dat zij uit hetgeen [verweerder] heeft gesteld omtrent de rechtsverhouding met [A] Holding en [eiser] , zijn verweer aldus begrijpt dat op het moment van het ondertekenen van de akten van 31 december 1998 de hoofdsom door hem nog niet daadwerkelijk verschuldigd was, maar dat [verweerder] wel de maandelijkse aflossingstermijnen diende te voldoen in verband met de huur dan wel het ter beschikking stellen aan hem van landbouwmachines (rov. 4.25). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] zijn vordering, mede gelet op het verweer van [verweerder] , onvoldoende heeft onderbouwd, dat hij daarom niet tot nadere bewijslevering wordt toegelaten, en dat de vordering als onvoldoende vaststaand wordt afgewezen (rov. 4.26).

2.5

[eiser] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In hoger beroep heeft hij de hoogte van genoemde vordering tot twee keer toe gewijzigd, tot achtereenvolgens de bedragen van € 997.797,- en € 875.689,-.^[6]

2.6

Bij arrest van 1 juni 2010^[7]heeft het hof het betoog van [verweerder] dat de vaststellingsovereenkomsten fictieve overeenkomsten zijn die tot doel hadden om de kredietwaardigheid van [eiser] ten overstaan van de bank op te vijzelen, als niet deugdelijk onderbouwd verweer van de hand gewezen, nu het op dit punt bij een enkele bewering van [verweerder] is gebleven en [verweerder] bovendien – zoals [eiser] onbetwist heeft gesteld – veel van de in de overeenkomsten genoemde aflossingstermijnen heeft betaald (rov. 4.14.2). Vervolgens heeft het hof het volgende overwogen:

“4.14.3. Als uitgangspunt dient dan ook in beginsel van een schuld van [verweerder] aan [eiser] – na cessie – van in totaal ƒ 1.400.000,= (€ 635.292,30) per 31 december 1998 uit te worden gegaan. Op het verloop van de schuld is namens [eiser] tijdens het pleidooi in hoger beroep uitgebreid ingegaan, mede aan de hand van producties. [verweerder] heeft daarop nog niet voldoende kunnen reageren. [eiser] zal echter eerst bij akte na tussenarrest één financieel overzicht in het geding moeten brengen waarin, uitgaande van de schuld per 31 december 1998, alle vorderingen op en betalingen van [verweerder] op inzichtelijke wijze staan vermeld, waarbij na iedere boeking de alsdan resterende totaalschuld dient te worden vermeld. Naar het hof aanneemt zal dat overzicht dan sluiten op het door [eiser] bij pleidooi genoemde bedrag van € 875.689,-.

Geen van de door [eiser] ten pleidooie overgelegde overzichten voldoet aan de hiervoor gestelde eisen.

4.14.4. Voor zover [eiser] naast de nieuwprijs van de aangeschafte machines tevens als verplichting van [verweerder] te betalen huurtermijnen boekt, dient hij dit uit te leggen.

4.14.5. Uit dat door [eiser] in het geding te brengen overzicht dient tevens te blijken of en in hoeverre [eiser] in zijn overzicht rekening heeft gehouden met betaling op of verrekening met de facturen van [verweerder] aan [eiser] van 21, 24 en 29 december 1998 voor ƒ 99.875,-, ƒ 176.250,- en ƒ 411.250,-, derhalve in totaal ƒ 687.375,- incl. btw. Indien hiermee geen rekening is gehouden dienen partijen dat toe te lichten.

4.14.6. [verweerder] zal bij antwoordakte op het overzicht van [eiser] kunnen reageren. Het hof merkt op dat partijen tot op heden het debat over deze vordering nog niet gevoerd hebben op grond van een overzichtelijke en eenduidige specificatie. Dit brengt met zich dat partijen voor een efficiënt verloop van het verdere debat in hoger beroep al hun stellingen en al hun weren in de nog te nemen memorie dienen te vermelden. Het hof zal omwille van een overzichtelijke verdere behandeling geen stellingen of weren van partijen uit eerdere processtukken in zijn oordeel betrekken. Partijen dienen hierop bedacht te zijn.”

Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [eiser] met de onder rov. 4.14.3-4.14.6 vermelde doeleinden en om [verweerder] in gelegenheid te stellen na het nemen van die akte door [eiser] bij antwoordakte te reageren en informatie te verstrekken zoals hiervoor is vermeld, en iedere verdere beslissing aangehouden (dictum onder 5.10 en 5.12).

2.7

Bij arrest van 9 augustus 2011^[8]heeft het hof vastgesteld dat [eiser] één doorlopende specificatie in het geding heeft gebracht, en daarbij tevens zijn eis heeft verminderd tot een bedrag van € 829.069,-, te vermeerderen met 7% rente vanaf 31 december 2009 (rov. 7.1). Hierna heeft het hof overwogen:

“8.3.2. [verweerder] voert (subsidiair) aan (…) dat [eiser] zijn vordering per 31 december 1998 niet heeft verminderd met de waarde van de machines en werktuigen (art. 1 overeenkomsten Pro). [verweerder] stelt die waarde op ƒ 1.103.000,-.

Alhoewel in de specificatie per genoemde datum niet een dergelijke vermindering van de vordering is waar te nemen, heeft [verweerder] nagelaten om op voldoende kenbare wijze aan te voeren en te onderbouwen welk bedrag op 31 december 1998 in mindering op zijn schuld gebracht had moeten worden. Weliswaar heeft [verweerder] na tussenarrest opnieuw zijn opsomming en toelichting van 28 augustus 2007 in het geding gebracht (W50), maar op deze reeds vóór het tussenarrest in het geding gebrachte gegevens heeft [eiser] ook vóór het tussenarrest gemotiveerd verweer gevoerd. [verweerder] heeft ter zake zijn stelplicht niet aangevuld zodat het hof het verweer als onvoldoende onderbouwd passeert.

Daar komt bij dat [verweerder] bij zijn verweer niet alle bedragen betrekt die na genoemde datum door [eiser] wel in mindering op de schuld zijn gebracht. [verweerder] geeft ook geen verklaring voor deze verminderingen, maar maakt er kennelijk geen bezwaar tegen dat met deze bedragen zijn schuld wordt verminderd. Aldus heeft [verweerder] zijn verweer onvoldoende onderbouwd.

Terzijde merkt het hof op dat dit verweer ook regelrecht in strijd komt met de eigen stelling van [verweerder] (…) dat [verweerder] niets te maken heeft met gerealiseerde verkoopopbrengsten, terwijl hij zich anderzijds er niet, voldoende kenbaar, tegen verzet dat door [eiser] verkoopopbrengsten in mindering op de schuld van [verweerder] zijn gebracht.”

Het hof heeft op grond hiervan het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover in reconventie gewezen, en, voor zover in cassatie van belang, [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 361.897,89, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 7% per jaar vanaf 31 december 2009 tot aan de dag der voldoening (dictum onder 9.2).

2.8

[verweerder] is van de arresten van het hof in cassatie gekomen. Hij heeft onder meer klachten gericht tegen de hiervoor aangehaalde rov. 4.14.3-4.14.6 van het tussenarrest en 8.3.2 van het eindarrest van het hof. De klachten tegen de beslissing in de eerstgenoemde overwegingen heeft de Hoge Raad in het genoemde arrest van 8 februari 2013 met volgende overweging verworpen:

“3.4.2 Deze klachten falen. Uitgaande van de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof in rov. 4.14.6 van het tussenarrest dat partijen tot dat moment het debat over de vordering van [verweerder] nog niet hadden gevoerd op grond van een overzichtelijke en eenduidige specificatie, en dat als gevolg daarvan nog geen overzichtelijk en eenduidig debat daarover had plaatsgevonden, stond het het hof in beginsel vrij om partijen op te dragen hun stellingen en weren bij nadere memorie alsnog op overzichtelijke en eenduidige wijze uiteen te zetten en om partijen in het vooruitzicht te stellen dat het hof de stellingen en weren uit eerdere processtukken niet in zijn oordeelsvorming zou betrekken, een en ander omwille van een overzichtelijke verdere behandeling van de zaak. Noch het bepaalde in art. 24 Rv Pro noch de devolutieve werking van het appel verplichtte het hof ertoe om de zaak te onderzoeken en te beslissen op de grondslag van stellingen en weren die het als onvoldoende overzichtelijk en eenduidig heeft aangemerkt.”

2.9

De klachten tegen de beslissing in de laatstgenoemde overweging gingen naar het oordeel van de Hoge Raad wel op. Hij heeft daarover overwogen:

“3.5.2 Onderdeel 4.4 klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de door [verweerder] na het tussenarrest in het geding gebrachte productie W50, acht heeft geslagen op hetgeen [eiser] vóór het tussenarrest bij wege van verweer had aangevoerd tegen de in productie W50 vervatte gegevens. Onderdeel 4.5 bestrijdt de overweging van het hof dat [verweerder] , in het licht van het gemotiveerde verweer dat [eiser] vóór het tussenarrest had gevoerd, ‘zijn stelplicht ter zake niet heeft aangevuld’, zodat het hof het verweer van [verweerder] als onvoldoende onderbouwd passeert.

De onderdelen zijn gegrond. Uitgaande van hetgeen in het tussenarrest was beslist over het verloop van het verdere debat, behoefde [verweerder] geen rekening te houden met de mogelijkheid dat het hof de stellingen en weren die [eiser] vóór het tussenarrest had aangevoerd, maar niet heeft herhaald in zijn ‘akte na tussenarrest, tevens akte wijziging eis’, in zijn oordeelsvorming zou betrekken. Evenmin behoefde [verweerder] erop bedacht te zijn dat het hof van hem verlangde dat hij in zijn stellingen inging op hetgeen [eiser] vóór het tussenarrest had betoogd. Het stond het hof dan ook niet vrij om bij de beantwoording van de vraag of [verweerder] op voldoende kenbare wijze en onderbouwd heeft aangegeven welk bedrag op 31 december 1998 op zijn schuld in mindering had moeten worden gebracht, de door [verweerder] in het geding gebrachte productie W50 te beoordelen met inachtneming van hetgeen [eiser] vóór het tussenarrest met betrekking tot deze gegevens had aangevoerd. Het hof mocht evenmin het standpunt van [verweerder] als onvoldoende onderbouwd passeren op de grond dat [verweerder] heeft verzuimd zijn stellingen aan te vullen in het licht van hetgeen [eiser] vóór het tussenarrest had betoogd.

3.5.3

Aan het vorenstaande doet niet af hetgeen het hof overweegt aan het slot van rov. 8.3.2.

Het oordeel van het hof (ingeleid met de woorden ‘Daar komt bij’) dat [verweerder] bij zijn verweer niet alle bedragen heeft betrokken die na 31 december 1998 door [eiser] wel op de schuld in mindering zijn gebracht, miskent – zo betoogt onderdeel 4.7 terecht – dat het enkele feit dat [verweerder] dit heeft nagelaten, niet zonder meer de verwerping van zijn verweer rechtvaardigt.

Het oordeel van het hof (ingeleid met de woorden ‘Terzijde merkt het hof op’) dat het betoog van [verweerder] regelrecht in strijd komt met zijn eigen stelling (…), miskent – zo betoogt onderdeel 4.8 terecht – dat deze stelling betrekking heeft op het primaire verweer van [verweerder] dat de vaststellingsovereenkomsten schijntransacties zijn, en niet op het hier centraal staande subsidiaire verweer van [verweerder] .”

2.1

De Hoge Raad heeft op grond hiervan het eindarrest van het hof ’s-Hertogenbosch vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

2.11

De procedure heeft hierna vijf jaar stilgelegen. Pas na ommekomst daarvan zijn partijen verder gaan procederen.^[9]Na op 7 mei 2019 bij tussenarrest een comparitie van partijen te hebben gelast, die op 30 oktober 2019 heeft plaatsgevonden, heeft het hof bij arrest van 28 juli 2020^[10]het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

2.12

Het hof heeft daartoe, na eerst in rov. 2.2 en 2.3 te hebben weergeven wat voor en in cassatie is beslist, als volgt overwogen.

Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat het hof opnieuw het subsidiaire verweer van [verweerder] moet beoordelen dat [eiser] zijn vordering per 31 december 1998, op grond van de vierde asterisk in art. 1 van Pro de vaststellingsovereenkomsten, had moeten verminderen met de waarde van de machines en werktuigen, door hem gesteld op ƒ 1.103.000,-. Het geschil tussen partijen betreft de vraag hoe de formule voor de berekening van de vordering in art. 1 van Pro de overeenkomsten moet worden uitgelegd. Volgens [eiser] moeten de in de formule genoemde machines in mindering op de vordering worden gebracht op het moment van verkoop, tegen het bedrag van de verkoopopbrengst. Volgens [verweerder] moet de totale waarde die de in de formule genoemde machines op 31 december 1998 hadden, in mindering worden gebracht op het beginsaldo per die datum (rov. 2.4).

De vaststellingsovereenkomsten moeten worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Op grond van die maatstaf volgt het hof genoemde zienswijze van [verweerder] , onder meer omdat de woorden van de overeenkomsten op die uitleg wijzen (rov. 2.5).

De waardes die de door [eiser] aan [verweerder] ter beschikking gestelde machines op 31 december 1998 vertegenwoordigden moeten dus in mindering worden gebracht op het op die datum verschuldigde saldo, waarvan na cassatie en verwijzing vaststaat dat dit € 635.292,30 bedraagt, het door het hof vóór cassatie vastgestelde bedrag, dat in cassatie niet is bestreden. Voorts staat, om dezelfde reden, na cassatie en verwijzing bij de beoordeling van de vraag of nog een vordering van [eiser] op [verweerder] resteert, vast de in rov. 8.4.1 van het eindarrest vóór cassatie opgenomen tabel, met een eindsaldo per 31 december 2009 van € 361.897,89 (rov. 2.6).

2.13

Het hof heeft vervolgens onder meer het volgende overwogen.

“2.7 Het hof constateert dat [eiser] de waardebegroting van de machines per 31 december 1998, zoals weergegeven in de vierde kolom van productie W50, niet voldoende gemotiveerd heeft betwist (dat heeft [eiser] ter zitting ook bevestigd). Dit betekent dat het hof uit zal gaan van de daarin opgenomen waardes van in totaal € 500.519,58 (ƒ 1.103.000,-). [verweerder] heeft bij antwoordmemorie na verwijzing (onder 153) opgemerkt dat de waarde van de Atlas 1704 HD van € 161.091,98 hierop in mindering moet strekken, omdat die machine pas later aan hem ter beschikking is gesteld. De optelsom van de waardes van de machines per 31 december 1998 bedraagt daarmee dus € 339.427,60. Dat bedrag moet in mindering worden gebracht op het niet bestreden beginsaldo van € 635.292,30. Dat komt neer op een gecorrigeerd beginsaldo van € 295.864,70.

2.8 (…) Op pagina 49 van zijn antwoordmemorie na verwijzing heeft [verweerder] deze uitgangspunten (en correcties ten gunste van [eiser] )^[11]in een tabel verwerkt waaruit volgt dat hij in 2006 al niets meer verschuldigd was aan [eiser] . Daarbij heeft [verweerder] rekening gehouden met de renteverplichting van 7%.

2.9 Wat betreft de John Deere 6910-4wd Hakselaar geldt nog het volgende. Vaststaat dat de aankoopsom van die machine op 31 december 1998 nog niet door [eiser] was voldaan en ook nog niet aan [verweerder] was doorbelast. Dat is pas op 6 mei 1999 gebeurd (nadat [eiser] de machine vanaf 15 oktober 1998 tegen een huurprijs beschikbaar had gesteld aan [verweerder] ). In zijn tabel op pagina 49 heeft [verweerder] de waarde van deze machine desondanks al op 31 december 1998 in mindering gebracht op het beginsaldo (met een beroep op artikel 1 van Pro de vaststellingsovereenkomsten waarin staat dat de waarde wordt afgetrokken van de voor 31 december 1998 beschikbaar gestelde werktuigen en machines). Zou dat conform [verweerder] ’ subsidiaire standpunt gewijzigd worden naar het in mindering brengen van de waarde van die machine op datum aankoop (6 mei 1999) en dat zou worden aangepast in de tabel van [verweerder] , komt het saldo (zo is door [verweerder] ter zitting onbetwist aangevoerd en blijkt ook de tabel) nog steeds in 2006 op nul uit. Het hof is van oordeel dat de systematiek van de vaststellingsovereenkomsten (en het betalen van huur gedurende de tijd waarin [verweerder] de machines ter beschikking had) met zich brengt dat in ieder geval het subsidiaire standpunt van [verweerder] ten aanzien van deze machine opgeld doet. Ook wanneer daarvan uit wordt gegaan was [verweerder] dus niets meer aan [eiser] verschuldigd.

2.10 Dan resteert nog de (voor het eerst bij memorie na verwijzing ingenomen) stelling van [eiser] dat [verweerder] een drietal machines zonder zijn toestemming en zonder afdracht van de opbrengst aan [eiser] heeft verkocht. [verweerder] betwist dat hij de John Deere Tractor 4755 en de Atlas mobiel 1404-M heeft verkocht (en de opbrengst behouden); wat betreft die Atlas mobiel verwijst hij daarbij naar de verkoopfactuur 4092 van [eiser] , overgelegd als bijlage 8 bij productie 5 van [eiser] . De Einböck wied-eg heeft [verweerder] wel verkocht, maar hij gaat ervan uit de verkoopopbrengst met [eiser] verrekend te hebben. Ten aanzien van alle drie de machines merkt [verweerder] echter terecht op dat de latere verkoop van de machines niet relevant is voor de vordering van [eiser] uit hoofde van de vaststellingsovereenkomsten (op grond waarvan de waarde van de machines per 31 december 1998 moest worden afgetrokken van de openstaande schuld). [eiser] heeft geen separate vordering ingesteld die daarnaast ziet op afdracht van mogelijk ten onrechte behouden verkoopopbrengsten. Deze kwestie kan derhalve onbesproken blijven.

2.11 Omdat de uitgangspunten in de door [verweerder] op pagina 49 van zijn antwoordmemorie na verwijzing juist zijn (met de onder 2.9 gemaakte kanttekening ten aanzien van de John Deere 6910-4wd Hakselaar) en [eiser] geen gemotiveerde bezwaren heeft aangevoerd die maken dat op onderdelen van die berekening van andere uitgangspunten dan wel getallen moet worden uitgegaan, staat genoegzaam vast dat de oorspronkelijke vordering van [eiser] op [verweerder] reeds in 2006 was afbetaald. Grieven II en III van [eiser] (gericht tegen de afwijzing van zijn vordering tot betaling door [verweerder] aan hem van het bedrag dat na verwijzing door [eiser] is gesteld op € 754.900,61, vermeerderd met contractuele rente van 7% vanaf 31 december 2014, ter zake van de verhuur van machines en financiering van bedrijfsactiviteiten) falen derhalve.”

2.14

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld door op 28 oktober 2020 een procesinleiding in te dienen. Hij heeft daarbij een voorbehoud gemaakt tot wijziging of aanvulling van zijn cassatieklachten vanwege het feit dat hij nog niet de beschikking had over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 oktober 2019 bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Bij toezending door [eiser] van dit proces-verbaal heeft hij van dit voorbehoud geen gebruik gemaakt. [verweerder] is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend. [eiser] heeft afgezien van schriftelijke toelichting.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel is onderverdeeld in vier subonderdelen. Het tweede onderdeel bevat uitsluitend een klacht die voortbouwt op het eerste onderdeel.

Onderdeel I is gericht tegen de rov. 2.7 en 2.9 en betoogt dat deze overwegingen onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn. Volgens de inleiding van dit onderdeel, die nader wordt uitgewerkt in daarop volgende vier subonderdelen, is het hof voorbij gegaan aan essentiële stellingen van [eiser] en buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

Het middel stelt de zaak dus maar beperkt aan de orde. De andere overwegingen van het hof worden niet bestreden.^[12]

3.2

Bij de bespreking van het middel kan worden vooropgesteld dat op grond van de hiervoor in 2.6 weergegeven beslissing van het hof voor cassatie in rov. 4.14.3-4.14.6 van zijn tussenarrest en de beslissingen daarover van de Hoge Raad die hiervoor zijn weergegeven in 2.8 en 2.9, uitgangspunt in deze procedure moet zijn dat met betrekking tot de hoogte van de vordering van [eiser] op grond van de art. 1 en Pro 2 van de vaststellingsovereenkomsten uitsluitend kan worden verwezen naar hetgeen daarover ná dat tussenarrest van het hof is aangevoerd. Uit die beslissingen volgt immers dat daarvoor geen acht kan worden geslagen op hetgeen eerder daarover is aangevoerd. Blijkens de weergave van deze beslissingen in rov. 2.3 en 2.3 van het eindarrest na verwijzing en hetgeen overigens in dat arrest wordt overwogen, is ook het hof na verwijzing van genoemd uitgangspunt uitgegaan.

3.3

Subonderdeel I.1bestrijdt de constateringen van het hof in rov. 2.7 dat [eiser] de waardebegroting van de machines per 31 december 1998, zoals weergegeven in de vierde kolom van productie W50, niet voldoende gemotiveerd heeft betwist en dat [eiser] dat ter zitting ook heeft bevestigd. Volgens het subonderdeel is deze overweging onbegrijpelijk, omdat zowel in de antwoordakte van 21 september 2010 voor het hof Den Bosch (randnummers 6-12) als in de memorie na verwijzing voor het hof Arnhem (randnummers 7-32) productie W50 gedetailleerd en gemotiveerd is betwist. Evenzeer onbegrijpelijk is dat [eiser] ter zitting de waardebegroting van de machines, zoals weergegeven in productie W50, zou hebben erkend. Ook in de pleitnota (p. 13) van [eiser] voor het hof Den Bosch is de waarde die [verweerder] in zijn productie 34 voor de machines opvoert, zijnde een bedrag van ƒ 1.103.000,- betwist, waarbij door [eiser] voorts is gesteld dat partijen over de waarde van de machines per 31 december 1998 geen afspraken hebben gemaakt.

3.4

Bij de bespreking van dit subonderdeel wijs ik er allereerst op dat het arrest van het hof drie oordelen bevat over de waardebegroting van de vordering. Dat zijn:

(i) dat wat betreft de uitleg van de vierde asterisk van artikel 1 van Pro de vaststellingsovereenkomsten de zienswijze van [verweerder] moet worden gevolgd (rov. 2.4 en 2.5, hiervoor in 2.12 aangehaald);

(ii) dat tegen de waardebegroting door [verweerder] van de door hem in productie W50 genoemde machines op een bedrag van in totaal € 500.519,58 (ƒ 1.103.000,-) per 31 december 1998, geen voldoende gemotiveerde betwisting van [eiser] is gericht, en dat de waarde van de machines daarom conform productie W50 moet worden vastgesteld (rov. 2.7 eerste twee volzinnen);

(iii) welke van de in productie W50 genoemde machines voor aftrek op de vordering in aanmerking komen (rov. 2.7 vanaf de derde volzin en rov. 2.9-2.10).

3.5

Subonderdeel I.1 keert zich tegen uitsluitend tegen rov. 2.7 eerste volzin, dus oordeel (ii). De passages in de stukken waarnaar het subonderdeel verwijst, hebben echter goeddeels betrekking op de onderwerpen van oordeel (i), welk oordeel [eiser] in cassatie niet bestrijdt, en van oordeel (iii), dat niet in het door het subonderdeel bestreden rov. 2.7 eerste volzin wordt gegeven. Voor zover de passages betrekking hebben op het onderwerp van oordeel (ii) kon het hof daaraan voorbijgaan met de motivering die in rov. 2.7 eerste volzin valt te lezen. Het subonderdeel is om deze redenen ongegrond. Om deze bevinding inzichtelijk te maken, loop ik hierna het relevante deel van het procesverloop en de in het subonderdeel genoemde passages na.

3.6

Na het tussenarrest vóór cassatie – dus ná het hiervoor in 3.2 genoemde tijdstip – heeft eerst [eiser] een akte na tussenarrest genomen en daarna [verweerder] een antwoordakte na tussenarrest. In deze antwoordakte (nrs. 35 en 40) heeft [verweerder] een beroep gedaan op productie W50, waarmee hij een eerder in het geding gebrachte opsomming en toelichting opnieuw als productie heeft opgevoerd.^[13]Die productie bevat onder meer een schema met dertien door hem genoemde machines, met een waardebegroting daarvan in de vierde kolom hierachter en een met het eindresultaat daarvan overeenstemmende eigen verklaring over de waarde van de machines op 31 december 1998, door hem in totaal getaxeerd op ƒ 1.103.000,-.

Hierna heeft [eiser] nog weer een antwoordakte genomen, wat de akte is waarnaar het subonderdeel als eerste verwijst. In die akte wordt op de in het subonderdeel genoemde plaats het volgende aangevoerd:

“6. In productie W50 is een eigen verklaring van [verweerder] d.d. 27 augustus 2007 opgenomen. De inhoud van deze verklaring wordt door [eiser] uitdrukkelijk betwist. Deze verklaring kan niet als bewijs dienen voor het standpunt van [verweerder] in de memorie/akte ad 40 dat de waarde van de ter beschikking gestelde machines per 31 december 1998 fl. 1.103.000,00 bedroeg. Op pagina 17 van de pleitnotities d.d. 20 oktober 2009 van Mr. Offermans is de waarde van fl. 1.103.000,00 gemotiveerd betwist. [verweerder] trekt de waarde van de John Deere 6910 maïshakselaar van fl. 150.000,00 en de Atlas 1704 HD graafmachine van fl. 355.000,00 ten onrechte van de schuld af. Deze machines zijn pas in 1999 gekocht, respectievelijk geleverd en de aanschafprijs van deze machines is niet meegenomen in de schuldbedragen van fl. 455.000,00 en fl. 945.000,00, zoals vastgesteld in de overeenkomsten van 31 december 1998. [verweerder] voert bovendien ten onrechte de waarden op van de Roelema sleepvoetbemester, de John Deere 4755 landbouwtrekker en de Einböck eg. Deze machines zijn door [verweerder] zonder toestemming van [eiser] verkocht en [verweerder] heeft de verkoopopbrengsten van deze machines niet aan [eiser] afgedragen. Er is dan ook geen reden om de waarden van deze machines op de schuld in mindering te brengen.

7. In de handgeschreven aantekeningen van partijen, die aan de schuldtotalen in de overeenkomsten van 31 december 1998 ten grondslag liggen (zie productie W2-8b bij memorie van grieven) blijkt dat in 1998 niet de aanschafprijs van de Atlas graafmachine meegenomen is. Deze machine is weliswaar op 31 december 1998 gekocht voor ft. 355.000,00, exclusief BTW, maar deze machine is pas op 1 april 1999 geleverd, betaald en in gebruik genomen. De maïshakselaar John Deere 6910 is voor het maïsseizoen 1998 gehuurd (zie huurovereenkomst W2-10a bij memorie van grieven). In deze huurovereenkomst is een koopoptie opgenomen om de maïshakse-laar tot 1 april 1999 te kopen voor fl. 150.000,00. Deze maïshakselaar is vervolgens op 12 maart 1999 gekocht voor fl. 150.000,00, exclusief BTW, respectievelijk fl. 176.250,00, inclusief BTW. In 1998 is alleen huur voor de maïshakselaar betaald. De huur 1998 is opgenomen in het handgeschreven overzicht en maakt daarmee onderdeel uit van het schuldbedrag van fl. 945.000,00.

8. Uit de handgeschreven overzichten van partijen met betrekking tot het verloop van de schuld, de investeringen, de renteberekening en de betalingen in 1999 (zie productie W2-8f bij memorie van grieven) blijkt dat er door de besloten vennootschap van [eiser] in 1999 fl. 455.000,00 zijn geïnvesteerd. Dit bedrag sluit aan bij de aankoopsommen van de Atlas graafmachine en John Deere maïshakselaar in 1999.

9. [eiser] heeft alle verkoopopbrengsten van de machines op de schuld van [verweerder] in mindering gebracht. De meeste machines zijn door [verweerder] zelf in overleg met [eiser] verkocht. Indien de waarden van de Atlas graafmachine en de John Deere maïs-hakselaar, die op 31 december 1998 nog niet waren gekocht en de waarden van de Woelema sleepvoetbemester, de John Deere 4755 landbouwtrekker en de Einböck eg, die [verweerder] zelf verkocht heeft zonder de verkoopopbrengst aan [eiser] af te dragen, buiten beschouwing gelaten worden, zou op de door [verweerder] zelf geschatte waarde per 31 december 1998 fl. 569.000,00 in mindering moeten worden gebracht, zodat maar een waarde van fl. 534.000,00 resteert. [eiser] heeft de daadwerkelijke verkoopprijs van de machines van fl. 572.833,00 op de schuld in mindering gebracht, zodat [verweerder] door de berekening van [eiser] zelfs bevoordeeld wordt.

10. [verweerder] houdt in zijn berekening geen rekening met de contractuele rente van 7%. [eiser] heeft nooit afstand gedaan van zijn recht op rente.

11. Bij productie 50 wordt de overeenkomst van 14 december 2000 overgelegd, waarvan het bedrag van fl. 387.500,00 door [eiser] op de schuld in mindering is gebracht.

12. Bij productie W50 de huurnota’s overgelegd. Alle huurnota’s zijn in het financiële overzicht van [eiser] verwerkt. De huurnota’s zijn betaald, respectievelijk verrekend.”

3.7

De pleitnotities van mr. Offermans waarnaar in het subonderdeel en onder 6 van de in 3.6 geciteerde akte wordt verwezen, dateren van vóór het tussenarrest voor cassatie (dus van vóór het hiervoor in 3.2 genoemde tijdstip). Omdat de verwijzing in de akte van ná dat arrest dateert, kan daarop denk ik echter toch worden acht geslagen, mits door de vingers wordt gezien dat de akte naar pagina 17 van die pleitnotities verwijst, in plaats van naar pagina 13, waarnaar het subonderdeel verwijst, en dat kennelijk in de akte is bedoeld.^[14]De relevante passage daarvan luidt:

“Omdat [verweerder] de machines op 31 december 1998 niet gekocht heeft en [verweerder] na 31 december 1998 is doorgegaan met het gebruik van de machines, kan hij de waarde van de machines per 31 december 1998 niet van de schuld aftrekken. Over de waarde van de machines per 31 december 1998 hebben partijen geen afspraken gemaakt. [eiser] is het ook niet eens met de waarde die [verweerder] in zijn overzicht bij zijn productie 34^[15]opvoert: ƒ 1.103.000,-. In elk geval mogen de waarden van de John Deere 6910 maishakselaar en de Altas 1704 HD graafmachine zijn niet in mindering worden gebracht. Die machines zijn pas in 1999 gekocht, respectievelijk geleverd en de aanschafprijs van deze machines is ook niet meegenomen in de schuldbedragen van ƒ 455.000,- en ƒ 945.000,-. Aangezien de aanschafprijzen van de nieuwe maishakselaar ƒ 150.000,- en van de nieuwe graafmachine ƒ 355.000,-, derhalve een totaalbedrag ad ƒ 505.000,- belopen, valt een groot deel van het bedrag van ƒ 1.103.000,- weg. [verweerder] voert bovendien verkoopopbrengsten op van machines die hij zelf verkocht heeft, maar waarvan hij de opbrengst niet aan [eiser] heeft afgedragen, zoals de Roelema sleepvoetmestverspreider, de John Deere 4755 landbouwtrekker en de Einböck eg. In het overzicht van [eiser] is de waarde van de machines, op het moment dat deze verkocht zijn, op de schuld van [verweerder] volledig in mindering gebracht. [verweerder] heeft alle machines, met uitzondering van de Atlas 1704 HD en John Deere 6800 zelf verkocht. Hij had belang bij een zo groot mogelijke verkoopopbrengst, omdat deze verkoopopbrengst volledig op zijn schuld in mindering werd gebracht.”

3.8

Het subonderdeel verwijst tot slot naar vrijwel de gehele memorie na verwijzing van [eiser] . De genoemde randnummers betreffen echter allereerst een beschrijving van het procesverloop vóór en in cassatie. Dan volgen de volgende passages:

“14. Na verwijzing naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moet productie W50, waar [verweerder] naar verwijst, alsnog bij de verdere beoordeling betrokken worden. [eiser] is van mening dat het verweer van [verweerder] , waarvoor door [verweerder] wordt verwezen naar productie W50, verworpen moet worden.

(…)

16. [eiser] is van mening dat het verweer van [verweerder] in productie W50 ook op inhoudelijke gronden moet worden verworpen. [verweerder] betoogt in productie W50 met bijlagen dat de waarde van de machines en werktuigen per 31 december 1998 ƒ 1.103.000,- bedraagt en dat daarom ƒ 1.103.000,- op de vordering van [eiser] in mindering moet worden gebracht. Dit standpunt van [verweerder] dient te worden verworpen.

17. In productie W50 somt [verweerder] dertien voertuigen en werktuigen op en kent hij aan die voertuigen en werktuigen naar eigen inzicht per 31 december 1998 een totale waarde van ƒ 1.103.000,- toe. In productie W50 is een eigen verklaring van [verweerder] d.d. 27 augustus 2007 opgenomen. De inhoud van deze verklaring wordt door [eiser] uitdrukkelijk betwist. De eigen verklaring van [verweerder] kan ook niet als bewijs dienen dat de waarde van de ter beschikking gestelde machines en werktuigen per 31 december 1998 ƒ 1.103.000,- bedroeg. Ofschoon partijen niet als getuigen verhoord zijn, dient ook in dit verband betekenis toegekend te worden aan de bewijswaarderingsregel van artikel 164 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), waar is bepaald dat indien een partij als getuige gehoord is, haar verklaring omtrent de door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De enkele verklaring van de partij-getuige is onvoldoende bewijs. [verweerder] stelt alleen dat de boekwaarde per 31 december 1998 ƒ 1.103.000,- bedroeg, maar hij onderbouwt dat helemaal niet met verifieerbare en deugdelijke gegevens. [verweerder] heeft zijn boekhouding ook nooit in het geding gebracht.”

3.9

De memorie vervolgt met een betoog over de uitleg van art. 1 van Pro de vaststellingsovereenkomsten volgens [eiser] , welke uitleg volgens hem productie W50 – als die bij de beoordeling van de vorderingen zou moeten worden betrokken – irrelevant maakt. Dat betreft dus het onderwerp van wat hiervoor in 3.4 is aangeduid als oordeel (i) van het hof. Subsidiair, voor het geval productie W50 rechtens wel in de beoordeling van de vorderingen van [eiser] op [verweerder] wordt betrokken, wordt hierna een zestal redenen aangevoerd waarom de waarde die [verweerder] in productie W50 op 31 december 1998 aan de machines en werktuigen toekent, niet op de schulden van [verweerder] aan [eiser] in mindering kunnen worden gebracht (par. 18.2 e.v.). Deze redenen hebben alle betrekking op andere gronden waarop vermindering per 31 december 1998 niet aan de orde zou zijn, dan die dat de waardebegroting van de machines niet zou kloppen. Voor zover in deze passage andere waardes van machines genoemd worden, lijken deze voornamelijk betrekking te hebben op de verkoopopbrengsten van machines na 31 december 1998, wat dus weer aansluit op het standpunt van [eiser] met betrekking tot het onderwerp van oordeel (i) van het hof. In ieder geval wordt in cassatie niet duidelijk gemaakt waar op dit punt relevante andere waardes van machines worden genoemd. Tot slot wordt nog ingegaan op een aantal andere onderwerpen die in dit verband evenmin relevant zijn.

3.1

In het proces-verbaal van de comparitie van 30 oktober 2019 staat ten slotte, voor zover relevant, (op p. 9) nog het volgende vermeld:

“
Voorzitter:

We zien geen goed gemotiveerde betwisting dat de waardes zoals geschat in het overzicht van [verweerder] niet kloppen. Het lijkt u enkel te gaan om het verschil in systematiek.

Mr. Cratsborn: [advocaat van [eiser] , A-G]

De systematiek is inderdaad totaal verschillend. Gezien het feit dat we totaal verschillend hierover denken weet ik niet wat ik er nog meer aan moet doen om het gemotiveerd te betwisten.

[eiser]:

Ik denk dat het voor het hof niet helemaal duidelijk is, omdat u de waardes die [verweerder] heeft genoemd in zijn schema aftrekt. Uiteindelijk doen de waardes niet ter zake. Uiteindelijk blijft hij dezelfde machines exploiteren. Het doet niet ter zake wat de machine in de tussentijd waard is.”

3.11

Uit het voorgaande volgt dat slechts een heel klein deel van de door het subonderdeel aangehaalde betwistingen betrekking heeft op het onderwerp van wat hiervoor in 3.4 is aangeduid als oordeel (ii) van het hof, waarop het subonderdeel als gezegd betrekking heeft. Het overgrote deel van de passages heeft betrekking op het onderwerp van oordeel (i) of op oordeel (iii). Voor zover de betwistingen van [eiser] in de door het subonderdeel aangehaalde passages wel betrekking hebben op het onderwerp van oordeel (ii) – dus: de waardebegroting van in totaal ƒ 1.103.000,- per 31 december 1998 – gaat het om de beginzinnen van nr. 6 van de in 3.6 geciteerde antwoordakte, om de tweede en derde volzin van de in 3.7 geciteerde pleitnotities, en om de in 3.8 geciteerde par. 14, 16 en 17 van de memorie na verwijzing. Daarvoor geldt het volgende.

 Voor zover het gaat om het argument dat een eigen verklaring van [verweerder] niet als bewijs kan dienen: het gaat bij oordeel (ii) niet om bewijs, maar om de daaraan voorafgaande processuele vraag of de desbetreffende stellingen – in dit geval dus die van [verweerder] omtrent de waarde van de machines op 31 december 1998 – door [eiser] voldoende gemotiveerd zijn betwist. Het hof heeft deze vraag met zoveel woorden ontkennend beantwoord. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk (zie ook hierna onder het volgende bulletpoint) en dat oordeel brengt mee dat aan eventuele bewijslevering niet wordt toegekomen.

 De vermeldingen dat de inhoud van de verklaring van [verweerder] met betrekking tot de waarde van de machines door [eiser] uitdrukkelijk wordt betwist, dat [eiser] het niet eens is met de waardes die [verweerder] in zijn overzicht opvoert, dat partijen daarover geen afspraken hebben gemaakt en dat het verweer van [verweerder] in productie W50 ook op inhoudelijke gronden moet worden verworpen, heeft het hof alle als een onvoldoende gemotiveerde betwistingen kunnen aanmerken. Door [eiser] is immers niets aangevoerd over waarom de waardebegroting van [verweerder] niet juist zou zijn. Het gaat slechts om loutere betwistingen (kennelijk bij gebrek aan wetenschap), waaraan het hof voorbij mocht gaan, als het de stellingen van [verweerder] op eerste gezicht voldoende plausibel achtte. Dat het hof dat laatste onmiskenbaar heeft gedaan, betreft opnieuw een feitelijk oordeel, dat gelet op een en ander niet onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd ( [verweerder] heeft de taxaties in productie W50 beargumenteerd). In de pleitnotities die hiervoor in 3.7 zijn geciteerd, lijkt overigens eerder een bevestiging zijn te lezen van in ieder geval de (nieuw)waarden van enkele machines die in de vierde kolom van het schema van [verweerder] zijn opgenomen (namelijk de John Deere 6910 maïshakselaar ad ƒ 150.000,- en de Atlas 1704 HD graafmachine ad ƒ 355.000,-).

Het proces-verbaal van de comparitie, hiervoor geciteerd in 3.10, bevat ten slotte ook duidelijk steun voor de vaststelling van het hof in de eerste volzin van rov. 2.7 dat [eiser] ter zitting ook heeft bevestigd dat hij de waardebegroting van [verweerder] per 31 december 1998 op een bedrag van ƒ 1.103.000,- niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. De uitleg door het hof van de uitlatingen van [eiser] in deze zin, is in elk geval niet onbegrijpelijk.

3.12

Ook
subonderdeel I.2is gericht tegen rov. 2.7 en het feit dat het hof daarin uitgaat van de in productie W50 opgenomen waardes van in totaal ƒ 1.103.000,-, ofwel € 500.519,58. Dat uitgangspunt is volgens het subonderdeel ook om een andere reden onbegrijpelijk. Daartoe voert het subonderdeel het volgende aan. Zoals het hof met juistheid heeft overwogen in rov. 2.1, gaat het in deze zaak om de uitleg van de vaststellingsovereenkomsten, waarin [verweerder] de in die overeenkomsten vermelde bedragen verklaard schuldig te zijn ter zake van de “
aan hem voorafgaande aan 31 december 1998 beschikbaar gestelde werktuigen en machines (vermeld in de tussen partijen gesloten huurovereenkomst)”. Dit laat geen andere uitleg toe dan dat de waarde-aftrek alleen betrekking heeft op de machines waarvoor tussen [verweerder] en [eiser] (c.q. [A] Holding) huurovereenkomsten zijn gesloten. In de memorie van grieven (nrs. 51-57 en producties) voor het hof Den Bosch met bijbehorende producties is uitdrukkelijk en gedocumenteerd aangevoerd voor welke machines er schriftelijke huurovereenkomsten zijn gesloten (te weten voor de John Deere 4050 tractor, de John Deere 6910 2wd hakselaar, de John Deere 6800 tractor, de John Deere 4755 tractor, de Atlas 1704 LC rups en de Atlas 1404 Mobiel en kipwagen meerassig). Het hof Arnhem-Leeuwarden had zich in het thans bestreden arrest dan ook moeten beperken tot voornoemde machines, hetgeen het hof heeft miskend. De overige machines vermeld in productie W50 maakten uitdrukkelijk geen onderdeel uit van de tussen partijen gesloten huurovereenkomsten en de waardes van die machines hadden dan ook niet op de vordering in mindering mogen worden gebracht. Ten onrechte brengt het hof dan ook onder meer de waarde van de John Deere 6910 4wd hakselaar in mindering (rov. 2.9), niet alleen omdat geen van de huurovereenkomsten op deze machine betrekking heeft, maar ook omdat deze nog niet per 31 december 1998 aan [verweerder] ter beschikking was gesteld. Het subonderdeel verwijst hier naar par. 18.2.2 en 36 van de memorie na verwijzing van [eiser] . Naast de John Deere 6910 4wd hakselaar zijn dus géén huurovereenkomsten gesloten met betrekking tot de Roelema bemester, een kipwagen meerassig, de New Holland tractor TX-32, de Einbock wiedeg en de Atlas rups 1704 HD en had de waarde daarvan evenmin in mindering mogen worden gebracht.

3.13

De klachten van dit subonderdeel stuiten reeds af op het hiervoor in 3.2 genoemde punt dat met betrekking tot de onderhavige vordering geen acht mag worden geslagen op stellingen die zijn aangevoerd in processtukken vóór het tussenarrest voor cassatie, tot welke stukken de memorie van grieven behoort, waarnaar het subonderdeel voor het daarin vervatte betoog verwijst. Voor zover het subonderdeel mede een beroep doet op stellingen en betwistingen die eerst na cassatie en verwijzing zijn aangevoerd of gedaan, geldt dat na cassatie en verwijzing in beginsel geen nieuwe stellingen en betwistingen kunnen worden aangevoerd en gedaan. Uit het subonderdeel blijkt niet dat een en ander ná het tussenarrest voor cassatie, maar vóór het eindarrest voor cassatie is aangevoerd. Ten overvloede merk ik over het subonderdeel nog het volgende op.

3.14

Het betoog van het subonderdeel dat de waarde-aftrek alleen betrekking heeft op de machines waarvoor tussen [verweerder] en [eiser] (c.q. [A] Holding) huurovereenkomsten zijn gesloten, en dat dit schriftelijke huurovereenkomsten zijn, is niet te vinden op de in het subonderdeel genoemde plaatsen in de memorie van grieven. Andere vindplaatsen worden in het middel niet vermeld. Het middel voldoet op dit punt dus niet aan de daaraan te stellen eisen, nu onduidelijk is of dit betoog wel in feitelijke instanties is aangevoerd.

Voor zover het gaat om een nieuwe stelling, geldt dat deze stelling van feitelijke aard is en derhalve niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd. Weliswaar lijkt de gedachte van de stelling nogal voor de hand te liggen (partijen kunnen echter toch iets anders hebben bedoeld), maar zij vergt mede een beoordeling van feitelijke aard. Als deze stelling pas in cassatie wordt aangevoerd, kan het hof niet worden verweten daarop niet te zijn ingegaan. Zou deze nieuwe stelling in cassatie worden toegelaten, dan zou [verweerder] bovendien de mogelijkheid worden onthouden om daartegen feitelijke verweren te voeren. In cassatie is (ook) daarvoor immers geen plaats.^[16]

Daar komt dan nog bij dat [verweerder] bij antwoordakte na het tussenarrest voor cassatie (onder 65) heeft aangevoerd dat er met betrekking tot een aantal machines mondelinge huurovereenkomsten tussen partijen zijn gesloten en deze stelling door [eiser] , blijkens zijn daarop volgende antwoordakte (zijn enige processtuk tussen genoemde antwoordakte van [verweerder] en het eindarrest vóór cassatie), niet is betwist.

3.15

Voor zover het subonderdeel (tegen het slot) klaagt dat de waarde van de John Deere 6910 4wd hakselaar niet op de vordering in mindering had mogen worden gebracht omdat deze machine nog niet per 31 december 1998 aan [verweerder] ter beschikking was gesteld, kan voorts worden opgemerkt dat het hof in rov. 2.9 heeft vastgesteld dat [eiser] deze machine wel degelijk vóór 31 december 1998, namelijk op 15 oktober 1998, beschikbaar had gesteld aan [verweerder] . Het middel bevat geen (begrijpelijke) klacht tegen deze vaststelling van het hof. Deze vaststelling is bovendien in overeenstemming met de stukken. In de eigen memorie na verwijzing van [eiser] staat:

“18.2.1 (…) De John Deere 6910 4-WD maïshakselaar is enkel voor het maïsseizoen 1998 door [eiser] voor [verweerder] gehuurd en door [verweerder] in het najaar van 1998 gebruikt (zie huurovereenkomst W2-10b bij memorie van grieven). (…)”

Hierna volgt dan de door het subonderdeel aangehaalde stelling in par. 18.2.2 van de memorie dat de machine pas op 12 maart 1999 door [A] Holding B.V (lees: [eiser] ) is gekocht en op 1 april 1999 is geleverd aan [eiser] en gelijktijdig door [eiser] aan [verweerder] in gebruik gegeven.

3.16

Voor zover het subonderdeel betrekking heeft op de Roelema bemester geldt dat deze weliswaar is opgenomen in het schema van productie W50, maar dat daarvoor geen waarde is opgenomen, laat staan dat een bedrag is afgetrokken van de vordering. Voor zover het subonderdeel betrekking heeft op de Atlas 1704 HD, geldt dat het hof deze in rov. 2.7 niet in mindering heeft gebracht op de vordering, overeenkomstig het daar genoemde standpunt van [verweerder] . In zoverre mist [eiser] dus ook belang bij het subonderdeel.

3.17

Subonderdeel I.3betoogt dat de waarde van de Atlas rups 1704 LC niet in mindering had mogen worden gebracht op de vordering. Deze maakte volgens het subonderdeel weliswaar deel uit van één van de huurovereenkomsten, maar was reeds begin 1998 verkocht en sedert 31 maart 1998 niet meer bij [verweerder] in gebruik, zoals ook blijkt uit diens eigen overzicht in productie W50 (waarde per 31 december 1998 derhalve: € 0,00). In diens antwoordmemorie na verwijzing maakt [verweerder] ook (terecht) geen gewag meer van deze machine (hij bespreekt daar 11 van de 13 machines; de waarde van de Roelema bemester en de Atlas 1704 LC dienen ook in zijn visie niet in mindering te worden gebracht), aldus het subonderdeel.

3.18

Dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden om de reden die hiervoor met betrekking tot de Roelema bemester in 3.16 al is genoemd, en die het subonderdeel zelf ook vermeldt, dat in productie W50 geen aftrek heeft plaatsgevonden voor de waarde van de Atlas rups 1704 LC. Het hof heeft ook niet wat anders vastgesteld of in andere zin geoordeeld. [eiser] heeft dus evenmin belang bij de klacht van dit subonderdeel.

3.19

Subonderdeel I.4brengt tot slot naar voren dat door [eiser] bovendien expliciet is bepleit dat de waardes van de John Deere 4755, Atlas 1404 mobiel, Roelema sleepvoetbemester en Einbock wiedeg niet op de schuld van [verweerder] in mindering mochten worden aangebracht, omdat [verweerder] die (zelf) heeft verkocht en de opbrengst ten onrechte niet aan [eiser] heeft afgedragen. [eiser] heeft aangevoerd dat deze machines om deze reden buiten beschouwing moeten blijven.^[17]Deze essentiële stellingen zijn door het hof ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken, aldus het subonderdeel.

3.2

Ook dit subonderdeel is ongegrond. Het hof heeft de daarin genoemde stellingen wel degelijk beoordeeld, maar uitdrukkelijk aangemerkt als niet relevant voor zijn beslissing. In rov. 2.10 heeft het hof immers overwogen dat [verweerder] terecht heeft opgemerkt dat de latere verkoop van de machines niet relevant is voor de vordering van [eiser] uit hoofde van de vaststellingsovereenkomsten (op grond waarvan de waarde van de machines per 31 december 1998 naar zijn vaststelling moest worden afgetrokken van de openstaande schuld), en dat [eiser] geen separate vordering heeft ingesteld die daarnaast ziet op afdracht van mogelijk ten onrechte behouden verkoopopbrengsten. Daarom kan deze kwestie, aldus het hof in rov. 2.10, onbesproken blijven. Tegen dit oordeel van het hof, dat mede berust op zijn uitleg van de vaststellingsovereenkomsten, is in cassatie geen klacht gericht.

3.21

Onderdeel IIbouwt als gezegd voort op onderdeel I en moet dus het lot daarvan delen.

3.22

Het middel kan dus niet tot cassatie leiden. De zaak leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitleg en afwikkeling van vaststellingsovereenkomsten inzake terbeschikkingstelling landbouwmachines