Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 103.005.395 (eerder aangeduid met: hof II):
arrest van de tweede kamer van 9 augustus 2011
in de zaak van
[F.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. H.M.J. Offermans,
tegen:
[E.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.E. Schoufs
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 juni 2010 (LJN BQ4302) in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 111957 / HA ZA 06-636 gewezen vonnis van 9 mei 2007 (eerder aangeduid met rb II).
6. Het tussenarrest van 1 juni 2010
Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [F.] met de onder rov. 4.14.3 tot en met 4.14.6 vermelde doeleinden en om [E.] in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte door [F.] bij antwoordakte te reageren en informatie te verstrekken zoals hiervoor is vermeld. In het bijzonder heeft het hof [F.] gelast één financieel overzicht in het geding te brengen waarin, uitgaande van de schuld per 31 december 1998, alle vorderingen op en betalingen van [E.] op inzichtelijke wijze staan vermeld, waarbij na iedere boeking de alsdan resterende totaalschuld dient te worden vermeld.
Iedere verdere beslissing, in het bijzonder ten aanzien van de grieven II, III en IV van [F.], is aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1. [F.] heeft bij akte na tussenarrest tevens akte wijziging van eis onder meer één doorlopende specificatie in het geding gebracht. Hij heeft daarbij tevens zijn eis verminderd tot een bedrag van € 829.069,= te vermeerderen met 7% rente vanaf 31 december 2009.
7.2. [E.] heeft hierna een memorie van antwoord na tussenarrest, tevens inhoudende wijziging van eis, tevens inhoudende vermeerdering van eis met producties in het geding gebracht.
De memorie houdt onder meer in:
(a) een wijziging van eis;
(b) een verzoek aanvulling op grond van art. 32 Rv Pro;
(c) een verzoek terugkomen op een bindende eindbeslissing;
(d) een verzoek gebaseerd op art. 843a Rv.
En voorts:
(e) heeft [E.] bij brieven van 3 en 30 september 2010 verzocht om herstel van het arrest van 1 juni 2010 op de voet van art. 31 Rv Pro. Bij brief van 8 november 2010 heeft de griffier partijen bericht dat op het verzoek bij het eerstvolgende arrest zal worden beslist.
7.3. [F.] heeft hierop een antwoordakte wijziging eis en uitlating producties genomen.
7.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. Het hof zal eerst ingaan op de onder 7.2 genoemde aspecten van de memorie van [E.]. Het hof zal verwijzen naar de randnummers in die memorie.
(a) een wijziging van eis
8.1.1. [E.] is van het door [F.] bestreden vonnis (rb II) noch principaal, noch incidenteel in hoger beroep gekomen. Met de thans gevorderde wijziging van eis beoogt [E.] een ander dictum te verkrijgen. Dit resultaat had [E.] alleen kunnen bereiken door tijdig en op juiste wijze van het bestreden vonnis in hoger beroep te komen. Nu hij dat heeft nagelaten, is hij niet-ontvankelijk in zijn eiswijziging.
8.1.2. Het hof begrijpt de stellingen van [E.] aldus dat hij, in afwijking van het voorgaande, ment wel zijn eis te mogen wijzigen omdat hij reeds bij pleidooi, voorafgaande aan het tussenarrest, bij twee aktes eiswijzigingen heeft doorgevoerd waartegen [E.] geen verzet heeft aangetekend.
Het hof overweegt dat [E.] dit tevergeefs aanvoert.
In r.o. 2.4 en 2.7 is overwogen dat [E.] bij brief van 13 oktober 2009 producties in het geding heeft gebracht en dat verdere producties door partijen zijn ingetrokken of geweigerd (waaronder de brief van [E.] van 5 oktober 2009 met de akte van 6 oktober 2009).
In de bij brief van 13 oktober 2009 gevoegde akte was een eiswijziging opgenomen die evenwel niet tot een (tardief) incidenteel appel aanleiding heeft gegeven. Het hof verwijst ter vergelijking naar r.o. 4.13. in de zaak van de erven tegen [E.]. Ook in de onderhavige zaak heeft [F.] niet de rechtsstrijd aanvaard door ondubbelzinnig op de ten pleidooie gedane tardieve eiswijziging in te gaan. [E.] stelt alleen (no. 11) dat [F.] zich niet tegen de tardieve eiswijziging heeft verzet, maar dit brengt nog geen ondubbelzinnige aanvaarding van een tardief incidenteel appel met zich. In no. 16 verwijst [E.] naar de pleitnota van [F.] op pagina 15. Deze algemene verwijzing kan [E.] niet baten omdat in het op die bladzijde door [F.] gestelde, in onderlinge samenhang met al hetgeen op die bladzijde is aangevoerd, niet tot de conclusie kan leiden dat [F.] daar ondubbelzinnig mee instemde dat [E.] alsnog incidenteel appel instelde.
Hetzelfde geldt overigens voor de akte van 6 oktober 2009 voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de tweede daarin opgenomen eiswijziging wel aan het hof zou zijn
voorgelegd (de eerste eiswijziging, inhoudende een 843a Rv-vordering, heeft [E.] uitdrukkelijk ingetrokken; zie ro. 2.7).
(b) een verzoek aanvulling op grond van art. 32 Rv Pro
8.1.3. Gelet op beide voorgaande overwegingen faalt dit verzoek reeds nu de situatie zich niet voordoet dat er enig (onderdeel van een) vordering van [E.] op juiste wijze aan het hof is voorgelegd en daarop nog niet zou zijn beslist.
(c) een verzoek terugkomen op een bindende eindbeslissing.
8.1.4. Het hof heeft in r.o. 4.14.2 ([E.] noemt abusievelijk 4.12.2) uitdrukkelijk en zonder voorbehoud het beroep van [E.], dat de overeenkomsten van 31 december 1998 fictief zouden zijn, verworpen. De stelling van [E.] (no. 69) dat hier geen sprake zou zijn van een bindende eindbeslissing is onjuist.
8.1.5. [E.] verzoekt (no. 69/87) het hof tevergeefs terug te komen op deze bindende eindbeslissing. Ten tijde van het wijzen van het tussenarrest had [E.] naar het oordeel van het hof de stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd zodat de beslissing van het hof niet op een feitelijke misslag berust. Hetgeen [E.] in zijn memorie na tussenarrest aanvoert noopt het hof niet tot een heroverweging van zijn oordeel.
8.1.6. [E.] voert nog aan (no. 79) dat het oordeel van het hof aantoonbaar onjuist, althans onbegrijpelijk is omdat alle betalingen van [E.] uitsluitend hun grondslag vonden in de maandelijks verschuldigde huurpenningen van ter beschikking gestelde machines en werktuigen.
Nu het hof reeds heeft overwogen dat partijen op 31 december 1998 hun onderlinge rechtsverhouding hebben geregeld door de ondertekening (ook door [E.]) van twee vaststellingsovereenkomsten en deze overeenkomsten voor partijen bindend zijn, komt er in dit verband geen belang toe aan hetgeen [E.] omtrent maandelijkse huurpenningen stelt.
(d) een verzoek gebaseerd op art. 843a Rv
8.1.7. [E.] verzoekt (no. 20/22) [F.] te gelasten bepaalde stukken in het geding te brengen. [E.] doet zijn verzoek in het kader van hetgeen hij omtrent de gesteld fictieve overeenkomsten aanvoert. Nu het hof daaromtrent reeds een bindende eindbeslissing heeft gegeven (r.o. 14.4.2) en er gelet op het voorgaande geen reden is om daarop terug te komen, heeft [E.] geen belang bij zijn verzoek. Het wordt dan ook afgewezen.
(e) een verzoek herstel op grond van art. 31 Rv Pro
8.1.8. [E.] heeft aangevoerd dat de rechtsoverwegingen 4.13.1 en 4.13.2 niet in het arrest van 1 juni 2010, voor zover gewezen in ‘hof II’, thuishoren. Hij verzoekt ‘om het interlocutoir arrest in “Hof II” in de procedure tussen mijn cliënt [[E.]] en [F.] te extrapoleren van de rechtsoverwegingen 2.5 tot 2.7. Deze fout is evident en kan zodoende op voormelde wijze eenvoudig hersteld worden’.
8.1.9. Het hof wijst het verzoek af nu [E.] niet heeft aangegeven wat zijn belang bij dit verzoek is en dat belang ook overigens niet is gebleken.
de stelplicht van [F.]
8.2.1. Het hof heeft bij tussenarrest [F.] gelast één specificatie in het geding te brengen. Daarbij heeft het hof het navolgende overwogen.
' 4.14.3. Als uitgangspunt dient dan ook in beginsel van een schuld van [E.] aan [F.] – na cessie – van in totaal ƒ 1.400.000,= (€ 635.292,30) per 31 december 1998 uit te worden gegaan. Op het verloop van de schuld is namens [F.] tijdens het pleidooi in hoger beroep uitgebreid ingegaan, mede aan de hand van producties. [E.] heeft daarop nog niet voldoende kunnen reageren. [F.] zal echter eerst bij akte na tussenarrest één financieel overzicht in het geding moeten brengen waarin, uitgaande van de schuld per 31 december 1998 alle vorderingen op en betalingen van [E.] op inzichtelijke wijze staan vermeld, waarbij na iedere boeking de alsdan resterende totaalschuld dient te worden vermeld. Naar het hof aanneemt zal dat overzicht dan sluiten op het door [F.] bij pleidooi genoemde bedrag van € 875.689,=.
Geen van de door [F.] ten pleidooie overgelegde overzichten voldoet aan de hiervoor gestelde eisen.'
8.2.2. Alvorens tot een nadere beoordeling van het geschil over te gaan dient het hof te beoordelen in hoeverre [F.] aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het hof komt daarbij tot de navolgende bevindingen.
a. [F.] heeft één financieel overzicht in het geding gebracht waarop de gestelde vorderingen op en betalingen van [E.] op inzichtelijke wijze staan vermeld, waarbij na iedere boeking de alsdan resterende totaalschuld is vermeld.
b. In afwijking van r.o. 4.14.3 bedraagt het beginsaldo van het overzicht van [F.] niet € 635.292,30 maar € 665.885,62 vóór opboeking van de rente over 1998. Het hof zal van het eerdergenoemde beginsaldo van € 635.292,30 uitgaan.
[F.] heeft weliswaar aangevoerd dat de aanschaf van een machine (Atlas) niet in 1998 meegeteld mag worden, maar dit is onbegrijpelijk nu de aanschafprijs van de machine wel in december 1998 is opgeboekt. [F.] heeft hiervoor als verklaring gegeven dat de machine pas in 1999 geleverd is, maar daarmee heeft hij niet verklaard waarom het beginsaldo volgens hem € 30.596,32 hoger moet zijn terwijl op 30-12-1998 voor een Atlas 1704 HD een bedrag van € 189.283,07 ten laste van [E.] is geboekt. Daarmee heeft [F.] niet aan zijn stelplicht voor een afwijkend beginsaldo voldaan.
c. Voor de over 2000 en volgende jaren door [F.] opgeboekte rente heeft hij evenmin aan zijn stelplicht voldaan. Weliswaar heeft hij als laatste productie een renteberekening in het geding gebracht, maar daaruit volgt dat als basis voor de renteberekening telkens een hoger bedrag als uitgangspunt is genomen dan het saldo dat volgens de specificatie op dat moment nog openstond. Het hof zal telkens van het laagste saldo uitgaan en de rente ad 7% daarover berekenen. Dit bedrag zal niet met btw vermeerderd worden nu uit de eigen doorlopende specificatie van [F.], noch uit zijn eigen renteberekening volgt dat btw over de rente is berekend.
d. Uit de door [F.] overgelegde specificatie en met inachtneming van voorgaande overwegingen volgt derhalve dat zijn vordering als volgt is samengesteld. Daarbij is verder rekening gehouden met alle door [F.] opgeboekte vermeerderingen en verminderingen van de vordering. Voor wat betreft de vorderingen van [F.], voor zover die onderstaande specificatie te boven gaan, heeft [F.] niet aan zijn stelplicht voldaan. Het meerdere zal om die reden worden afgewezen.
jaar beginsaldo bij schuld af schuld subsaldo 7% rente eindsaldo
1998 € 635.292,30 33.633,38 668.925,68
1999 € 668.925,68 135.845,72 252.796,44 551.974,96 38.552,77 590.527,73
2000 € 590.527,73 61.639,44 160.316,04 491.851,13 34.429,57 526.280,70
2001 € 526.280,70 46.340,70 143.693,56 428.927,84 30.024,94 458.952,78
2002 € 458.952,78 54.413,91 109.380,00 403.986,69 28.279,06 432.265,75
2003 € 432.265,75 31.041,96 35.700,00 427.607,71 29.932,53 457.540,24
2004 € 457.540,24 7.760,49 465.300,73 32.571,05 497.871,78
2005 € 497.871,78 497.871,78 34.851,02 532.722,80
2006 € 532.722,80 41.650,00 491.072,80 34.375,09 525.447,89
2007 € 525.447,89 525.447,89 36.781,35 562.229,24
2008 € 562.229,24 562.229,24 39.356,04 601.585,28
2009 € 601.585,28 601.585,28 42.110,96 643.696,24
e. In zijn akte na tussenarrest (no. 19) heeft [F.] uitgelegd dat hij naast de aanschaf van machines voor [E.] ook machines huurde/leaste. In beide gevallen stond de betaling/aflossing hierop ook wel aangeduid als 'huur'.
de verweren van [E.]
8.3. Het hof zal de door [E.] bij memorie gevoerde verweren behandelen. Daarbij zal het hof verwijzen naar de randnummers in die memorie.
8.3.1. Het hof heeft hiervoor overwogen en beslist dat er in deze procedure geen vorderingen van [E.] meer ter beslissing voorliggen. Het beroep op verrekening (no. 19) met deze door [E.] veronderstelde vorderingen wordt afgewezen, reeds omdat de gegrondheid van dat beroep niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
8.3.2. [E.] voert (subsidiair) aan (no. 32+40) dat [F.] zijn vordering per 31 december 1998 niet heeft verminderd met de waarde van de machines en werktuigen (art. 1 overeenkomsten Pro). [E.] stelt die waarde op ƒ 1.103.000,=.
Alhoewel in de specificatie per genoemde datum niet een dergelijke vermindering van de vordering is waar te nemen, heeft [E.] nagelaten om op voldoende kenbare wijze aan te voeren en te onderbouwen welk bedrag op 31 december 1998 in mindering op zijn schuld gebracht had moeten worden. Weliswaar heeft [E.] na tussenarrest opnieuw zijn opsomming en toelichting van 28 augustus 2007 in het geding gebracht (W50), maar op deze reeds vóór het tussenarrest in het geding gebrachte gegevens heeft [F.] ook vóór het tussenarrest gemotiveerd verweer gevoerd. [E.] heeft ter zake zijn stelplicht niet aangevuld zodat het hof het verweer als onvoldoende onderbouwd passeert.
Daar komt bij dat [E.] bij zijn verweer niet alle bedragen betrekt die ná genoemde datum door [F.] wel in mindering op de schuld zijn gebracht. [E.] geeft ook geen verklaring voor deze verminderingen, maar maakt er kennelijk geen bezwaar tegen dat met deze bedragen zijn schuld wordt verminderd. Aldus heeft [E.] zijn verweer onvoldoende onderbouwd.
Terzijde merkt het hof op dat dit verweer ook regelrecht in strijd komt met de eigen stelling van [E.] (no. 59) dat [E.] niets te maken heeft met gerealiseerde verkoopopbrengsten, terwijl hij zich anderzijds er niet, voldoende kenbaar, tegen verzet dat door [F.] verkoopopbrengsten in mindering op de schuld van [E.] zijn gebracht.
8.3.3. [E.] voert aan (no. 33) dat [F.] geen rekening heeft gehouden met alle bedragen die [E.] na 31 december 1998 aan [F.] uit hoofde van de verhuur van machines en werktuigen heeft voldaan, dan wel dat de vorderingen van [F.] en zijn vennootschappen teniet zijn gegaan door een bevoegdelijk plaatsgevonden verrekening van hetgeen [E.] opeisbaar van [F.] en zijn vennootschappen te vorderen had.
(a) [E.] stelt daartoe in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2002 in totaal een bedrag van € 347.178,90 aan [F.], Rentmeesterskantoor Mergelland B.V., Rentmeesterskantoor Mergelland Beheer B.V. en Guillaume Holding B.V. te hebben betaald (no. 34/38) en verwijst daarvoor naar zijn eigen verklaring van 27 augustus 2007 (productie W50).
(b) Voorts beroept [E.] zich (no. 33) op de ondertekende overeenkomst van 14 december 2000 tussen [E.] en [F.] en de hiervoor onder (a) genoemde vennootschappen (productie W49), waarvan de tekst onder meer luidt:
' dat partijen het navolgende zijn overeengekomen:
- ter afhandeling van de al veel besproken nog openstaande nota's, welke door Guillaume Holding, dan wel Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. betaald dienen te worden aan dhr. [E.] ten bedrag van ƒ 387.500,- is overeengekomen dat deze openstaande vorderingen mogen worden verrekend c.q. gesaldeerd met de openstaande huurnota's, welke door [E.] aan Rentmeesterskantoor Mergelland Beheer B.V. danwel [F.] dienen te worden voldaan'.
8.3.3.1. Het hof overweegt dat verweer (a) faalt om de volgende redenen.
I De verklaring in productie W50, die in feite op een verkapte memorie neerkomt, dateert van 27 augustus 2007. Daarmee kan dit stuk niet worden aangemerkt als een deugdelijke reactie op de nieuwe, door [F.] op 29 juni 2010 in het geding gebrachte specificatie (zie ook r.o. 4.14.6). [E.] brengt aldus onvoldoende kenbaar naar voren tegen welke boeking op voornoemde specificatie zijn verweer zich richt. Aldus heeft [E.] niet aan zijn stelplicht voldaan.
II De verklaring van [E.] dateert van voor het tussenarrest van 1 juni 2010 waarbij het hof het beginsaldo van € 635.292,30 in beginsel als juist aanvaardde. De verklaring kan dan ook niet als een reactie op deze beslissing, noch op de nadien door [F.] geproduceerde overzicht worden aangemerkt.
III [E.] voert niet concreet aan dat er bepaalde verplichtingen teveel of onjuist zijn geboekt of dat er concrete betalingen ontbreken of tot een te laag bedrag op de schuld in mindering zijn gebracht.
IV [E.] voert aan dat er over de periode van 1 januari 1999 tot en met 2002 in totaal een bedrag van € 347.178,90 in mindering moet worden gebracht. Uit de specificatie volgt echter dat [F.] in die periode een aanzienlijk hoger bedrag in mindering op de schuld van [E.] heeft gebracht. Het verweer van [E.] is daarmee onbegrijpelijk.
V Bij de vaststellingsovereenkomsten dienden de aflossingsbedragen van ƒ 10.000 en ƒ 4.900, beide excl. btw tot aflossing van de in die overeenkomsten vastgestelde schuld van in totaal ƒ 1.400.000. Met de enkele stelling van [E.] dat hij uitsluitend lopende huurverplichtingen van ƒ 10.000 en ƒ 4.900, beide excl. btw verschuldigd was, waarvoor hij genoemde facturen ontving, die hij alle zou hebben betaald, voert hij dan ook geen deugdelijk verweer. Daarbij dient nog te worden opgemerkt dat in de specificatie van [F.] geen verplichtingen gelijk aan de overeengekomen aflossingsbedragen voorkomen. Uitsluitend het beginsaldo is als schuld geboekt.
8.3.3.2. Het hof overweegt dat ook verweer (b) faalt. [F.] heeft gemotiveerd aangevoerd (akte sub 11 en 16) voornoemd bedrag al met [E.] te hebben verrekend. Op diverse plaatsen in de specificatie heeft [F.] onder vermelding van ‘Overeenkomst 14-12-2000’ ook bedragen in mindering op de schuld van [E.] geboekt. Het betreft in ieder geval ruim € 172.500 (ƒ 380.000). [E.] heeft niet voldoende specifiek op deze stelling van [F.] en de diverse in de specificatie opgenomen boekingen gereageerd.
8.3.4. [E.] voert aan (no. 38) dat [F.] sedert 1 januari 2003 geen facturen meer zou hebben gezonden.
Mede in het licht van hetgeen het hof hiervoor onder 8.3.3.1 sub v heeft overwogen is de al dan niet verzending van facturen niet van invloed op het (voort)bestaan van de schulden van [E.] uit de overeenkomsten van 31 december 1998. Het verweer faalt derhalve.
8.3.5. [E.] betwist dat er na 31 december 1998 nieuwe huurovereenkomsten ten aanzien van een Atlas 17-04 en een John Deere maïshakselaar gesloten zijn (no. 45/48). In verband daarmee betwist hij dat daarvoor nieuwe verplichtingen op de specificatie bijgeboekt mogen worden.
8.3.5.1. Op de specificatie van [F.] staat op 6 mei 1999 een JD 6910 Maishakselaar C501102 vermeld ad € 79.978,76. Het hof neemt aan dat het verweer van [E.] hierop betrekking heeft. Nu deze boeking later dan de vaststellingsovereenkomsten heeft plaatsgevonden, gaat het hof ervan uit dat dit bedrag bij de vaststellingsovereenkomst niet betrokken was. [E.] heeft voorts niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist voornoemde machine in gebruik te hebben verkregen. Gelet daarop faalt zijn verweer, althans is onvoldoende onderbouwd dat tegenover de terbeschikkingstelling door [F.] geen gebruikelijke betalingsverplichting van [E.] zou staan.
Het verweer faalt ook omdat onbegrijpelijk is dat [E.] bij zijn verweer niet heeft betrokken dat [F.] op 14 en 29 mei 2001 ten gunste van [E.] in totaal € 64.799,81 heeft geboekt voor voornoemde machine.
8.3.5.2. [F.] heeft betoogd dat de aanschafprijs van een Atlas 1704 HD niet onder de vaststellingsovereenkomsten van 31 december 1998 viel. Hij stelde dat deze machine weliswaar eind december 1998 is besteld, maar dat deze pas op 1 april 1999 geleverd en door [E.] in gebruik is genomen.
Het hof heeft hiervoor onder 8.2.2. ad b) overwogen dat dit verweer faalt.
Onder 8.3.2 hiervoor heeft het hof het verweer van [E.] verworpen dat in mindering op het verschuldigde ingevolge de vaststellingsovereenkomsten nog bedragen ter zake van waardes van machines (waaronder de Atlas 1704 HD) gebracht moest worden. Aldus is [E.] reeds belast voor de aanschafprijs van de Atlas 1704 HD. In dit licht bezien heeft [F.] onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom hij de 60 leasetermijnen van € 2.586,83 voor de Atlas 1704 HD (ING-lease) aan [E.] zou mogen doorberekenen. [F.] heeft zich hiertoe ook niet, althans niet voldoende kenbaar en feitelijk onderbouwd, op een overeenkomst met [E.] beroepen.
Het hof zal de 60 leasetermijnen van € 2.586,83 derhalve in mindering op de vordering brengen en de renteberekening aanpassen.
8.3.6. [F.] heeft in zijn akte na tussenvonnis gesteld dat hij een gedeelte van de in r.o. 4.14.5 genoemde facturen in mindering op het door [E.] verschuldigde heeft gebracht.
[E.] reageert (no. 49/50) op hetgeen [F.] heeft gesteld omtrent de (on)verschuldigdheid van de facturen, maar het hof kan in het gestelde geen voldoende kenbaar verweer tegen de door [F.] gestelde wijze van verrekening ontdekken.
8.3.7. Onder no. 52, maar ook op verschillende andere plaatsen in zijn memorie, stelt [E.] bij herhaling dat hij alle verschuldigde bedragen heeft betaald, althans dat ze door verrekening teniet zijn gegaan. Deze herhaalde stelling heeft een vaagheid waarmee in een civiele procedure niet te werken valt. In ieder geval is de stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd als gevolg waarvan die faalt.
8.3.8. [E.] betwist (no. 59) dat [F.] een verkoopopbrengst van ƒ 572.883,= (€ 259.962,97) op de schuld in mindering heeft gebracht.
Het hof overweegt dat dit verweer faalt. Uit de specificatie volgt dat er tenminste voor genoemd bedrag ter zake van machines in mindering op de schuld van [E.] is gebracht, terwijl [E.] niet voldoende concreet aangeeft welke boeking meer of anders zou dienen te luiden.
8.3.9. Al hetgeen [E.] voor het overige heeft aangevoerd vindt zijn weerlegging in het voorgaande, dan wel is onvoldoende feitelijk onderbouwd.
Gelet op het voorgaande komt het hof niet toe aan bewijslevering zodat het, overigens niet relevante, bewijsaanbod van [E.] wordt gepasseerd. Hetzelfde geldt voor het door [F.] gedane bewijsaanbod.
8.4.1. De conclusie uit het voorgaande is dat grief II en III gedeeltelijk slagen. Aan [F.] kan worden toegewezen een bedrag van € 361.897,89 te vermeerderen met 7% rente vanaf 31 december 2009. Voor zover [F.] een hoger bedrag vordert zal dat worden afgewezen.
Het toe te wijzen bedrag is, na vermindering met de termijnen voor de Atlas 1704 HD en een herberekening van de rente als volgt samengesteld.
jaar beginsaldo bij schuld af schuld subsaldo 7% rente eindsaldo
1998 € 635.292,30 33.633,38 668.925,68
1999 € 668.925,68 112.564,25 252.796,44 528.693,49 37.008,54 565.702,03
2000 € 565.702,03 30.597,48 160.316,04 435.983,47 30.518,84 466.502,31
2001 € 466.502,31 15.298,74 143.693,56 338.107,49 23.667,52 361.775,01
2002 € 361.775,01 23.371,95 109.380,00 275.766,96 19.303,68 295.070,64
2003 € 295.070,64 35.700,00 259.370,64 18.155,94 277.526,58
2004 € 277.526,58 277.526,58 19.426,86 296.953,44
2005 € 296.953,44 296.953,44 20.786,74 317.740,18
2006 € 317.740,18 41.650,00 276.090,18 19.326,31 295.416,49
2007 € 295.416,49 295.416,49 20.679,15 316.095,64
2008 € 316.095,64 316.095,64 22.126,69 338.222,33
2009 € 338.222,33 338.222,33 23.675,56 361.897,89
8.4.2. De vierde grief, waarin [F.] klaagde over de afwijzing van zijn vordering tot vestiging van hypotheken, slaagt daarmee eveneens.
Guillaume Holding N.V. en [E.] zijn hierover op 31 december 1998 het navolgende overeengekomen:
‘ Artikel 3. Zekerheidstelling:
A. Hypotheek:
1. Ter meerdere zekerheid voor de voldoening door [E.] van hetgeen [E.] krachtens deze overeenkomst aan Guillaume Holding B.V. verschuldigd is, verstrekt [E.] aan Guillaume Holding B.V. de volgende hypotheken:
een hypotheek eerste in rang groot ƒ 500.000,-- op het aandeel van [E.] in de eigendom van de volgende percelen:
Plaatselijk bekend: Gemeente: Sectie: Nummer: Opp./m²:
- [perceel 1.] Heerlen [sectieletter 3.] [nummer 4.] 893
- [perceel 1.] Heerlen [sectieletter 3.] [nummer 5.] 1.057
- [perceel 1.] Heerlen [sectieletter 3.] [nummer 6.] 2.577
- [perceel 2.] Kerkrade [sectieletter1.] [nummer 7.] 42.440
2. De notariële akte van hypotheekverlening zal onder gebruikelijke bedingen en bepalingen worden verleden ten overstaan van een door Guillaume Holding B.V. aan te wijzen notaris, binnen 1 maand nadat Guillaume Holding B.V. te kennen heeft gegeven zulks te wensen.
3. [E.] verplicht zich op eerste verzoek van Guillaume Holding aan laatstgenoemde een onherroepelijke, notarieel opgemaakte volmacht te verlenen om bij het opmaken van de hypotheekakte als in het vorige lid bedoeld, als gevolmachtigde van eerstgenoemde op te treden’.
[F.] en [E.] zijn hierover op 31 december 1998 het navolgende overeengekomen:
‘ Artikel 3. Zekerheidstelling:
A. Hypotheek:
1. Ter meerdere zekerheid voor de voldoening door [E.] van hetgeen [E.] krachtens deze overeenkomst aan [F.] verschuldigd is, verstrekt [E.] aan [F.] de volgende hypotheken:
a. na eigendomsverwerving door [E.], een eerste recht van hypotheek, groot ƒ 500.000,-- op de percelen grond met eventuele opstallen, kadastraal bekend als gemeente Gulpen, [sectieletter 1.] nr [nummer 8.] ged. groot 1965 vierkante meter en kadastraal bekend als gemeente Gulpen, [sectieletter 1.] nr [nummer 1.] ged. groot 2765 vierkante meter (zie de situatieschetsen welke als bijlagen aan deze overeenkomst is gehecht);
b. een hypotheek tweede in rang, groot ƒ 250.000,- op het woonhuis en de bijbehorende bedrijfsgebouwen met opstallen en ondergrond, erf en tuin gelegen aan de [perceel] te [plaatsnaam], kadastraal bekend als gemeente Gulpen, [sectieletter 1.] nr [nummer 9.], groot 3295 m²;
2. De akte van hypotheekverleningen zullen onder gebruikelijke bedingen en bepalingen uiterlijk binnen 1 maand na een daartoe strekkend verzoek van [F.]
worden verleden ten overstaan van een door [F.].
3. [E.] verplicht zich op eerste verzoek van [F.] aan laatstgenoemde een onherroepelijke, notarieel opgemaakte volmacht te verlenen om bij het opmaken van de hypotheekakte als in het vorige lid bedoeld, als gevolmachtigde van eerstgenoemde op te treden’.
8.4.3. In aansluiting hiervan en deels in aanvulling hierop vordert [F.] (zoals geformuleerd in de memorie van grieven) de veroordeling van [E.] om binnen vijf werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis bij een door [F.] aan te wijzen notaris de volgende hypotheekrechten te vestigen:
a. recht van tweede hypotheek en, voor zover die niet mogelijk is, het recht van derde hypotheek op het registergoed gemeente Gulpen, [sectieletter 1.] nr [nummer 9.], groot 3295 m²;
b. recht van eerste hypotheek op het perceel gemeente Gulpen, [sectieletter 2.], [nummer 2.] ;
c. recht van eerste hypotheek op de eenderde onverdeelde aandeel van [E.] in de volgende percelen:
- Gemeente Heerlen, [sectieletter 3.], nummer [nummer 10.];
- Gemeente Heerlen, [sectieletter 3.], nummer [nummer 4.], groot 893 m²;
- Gemeente Heerlen, [sectieletter 3.], nummer [nummer 5.], groot 1.057 m²;
- Gemeente Heerlen, [sectieletter 3.], nummer [nummer 6.], groot 2.577 m²;
- Gemeente Kerkrade, [sectieletter 1.], nummer [nummer 7.], groot 4.240 m²;
d. recht van eerste hypotheek op perceel:
- Gemeente Landgraaf, [sectieletter 4.], nummer [nummer 11.];
- Gemeente Schinnen, [sectieletter 4.], nummer [nummer 12.];
e. te bepalen dat dit arrest ex artikel 3:300 BW Pro in de plaats treedt indien [E.] in gebreke blijft en dat de uitspraak van het hof dezelfde kracht heeft als een notariële akte, waarmee het recht van hypotheek op voornoemde registergoederen gevestigd wordt.
8.4.4. [E.] heeft tegen de vordering onder a tot en met d geen afzonderlijk verweer gevoerd met uitzondering van het navolgende. In eerste aanleg vorderde [F.] hypotheekvestiging op perceel Gemeente Heerlen, [sectieletter 3.], nummer [nummer 13.]. [E.] verweerde zich met de stelling dat niet hij, maar zijn kinderen eigenaar zijn van dat perceel zodat hij niet aan de veroordeling kan voldoen.
De bij memorie van grieven geformuleerde vordering heeft evenwel geen betrekking meer op perceel [nummer 13.], maar op [nummer 10.].
[E.] heeft evenmin verweer gevoerd tegen de gevorderde hypotheekverstrekking voor zover deze in afwijking/aanvulling van de vaststellingsovereenkomsten zijn. Gelet hierop kan het gevorderde worden toegewezen. Het hof zal de termijn voor medewerking aan de vestiging stellen op veertien dagen na de betekening van dit arrest.
8.4.5. De vordering, gebaseerd op art. 3:300 BW Pro kan worden toegewezen als nader te melden nu [E.] daartegen geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd.
8.5.1. Voor wat betreft de in eerste aanleg door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling ziet het hof in het voorgaande geen aanleiding daarin wijziging te brengen. Dat klemt temeer gelet op de verwevenheid van die veroordeling met andere vorderingen (vergelijk r.o. 4.10.4).
In hoger beroep zijn beide partijen op onderdelen in het ongelijk gesteld. De proceskosten zullen tussen hen worden gecompenseerd als nader te melden.
8.5.2. De toegewezen vorderingen lenen zich voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De hierop gerichte vordering van [F.] kan worden toegewezen. Hetgeen [E.] heeft aangevoerd (no. 88) geeft geen aanleiding voor een belangenafweging in het voordeel van [E.].
9. De uitspraak
Het hof:
9.1. vernietigt het door de rechtbank Maastricht op 9 mei 2007 onder nummer 111957 / HA ZA 06-636 gewezen vonnis voor zover dit in reconventie tussen partijen is gewezen, en opnieuw rechtdoende:
9.2. veroordeelt [E.] tot betaling aan [F.] van een bedrag van € 361.897,89 (driehonderdeenenzestigduizendachthonderdzevenennegentig euro en negenentachtig cent) te vermeerderen met de overeengekomen rente van 7% per jaar vanaf 31 december 2009 tot aan de dag der voldoening;
9.3. veroordeelt [E.] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest bij een door [F.] aan te wijzen notaris de volgende hypotheekrechten te vestigen:
a. recht van tweede hypotheek en, voor zover die niet mogelijk is, het recht van derde hypotheek op het registergoed gemeente Gulpen, [sectieletter 1.] nr [nummer 9.], groot 3295 m²;
b. recht van eerste hypotheek op het perceel gemeente Gulpen, [sectieletter 2.], [nummer 2.] ;
c. recht van eerste hypotheek op de eenderde onverdeelde aandeel van [E.] in de volgende percelen:
- Gemeente Heerlen, [sectieletter 3.], nummer [nummer 10.];
- Gemeente Heerlen, [sectieletter 3.], nummer [nummer 4.], groot 893 m²;
- Gemeente Heerlen, [sectieletter 3.], nummer [nummer 5.], groot 1.057 m²;
- Gemeente Heerlen, [sectieletter 3.], nummer [nummer 6.], groot 2.577 m²;
- Gemeente Kerkrade, [sectieletter 1.], nummer [nummer 7.], groot 4.240 m²;
d. recht van eerste hypotheek op perceel:
- Gemeente Landgraaf, sectie [sectieletter 4.], nummer [nummer 11.];
- Gemeente Schinnen, sectie [sectieletter 4.], nummer [nummer 12.];
9.4. bepaalt dat, indien [E.] in gebreke blijft met de voldoening aan het hiervoor onder 9.3 bepaalde, dit arrest in de plaats van de vereiste akte kan worden ingeschreven;
9.5. verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
9.6. wijst af het meer of anders door [F.] gevorderde;
9.8. bekrachtigt voornoemd in reconventie tussen partijen gewezen vonnis voor het overige (proceskostenveroordeling);
9.9. compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen en M.J.J. de Ridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2011.