ECLI:NL:PHR:2021:883

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03255

Zitting1 oktober 2021

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1. Buitengaats C.V.

2. ZeeEnergie C.V.

(hierna gezamenlijk: ‘Gemini’)

tegen

PZEM Energy B.V.

(hierna: ‘PZEM’)

Gemini, een producent van elektriciteit, en PZEM, eveneens actief op de energiemarkt, hebben in 2014 een
power off-take agreement(hierna: ‘POA’) en een
balancing services agreement(hierna: ‘BSA’) gesloten, met een looptijd tot en met 31 december 2030, behoudens voortijdige opzegging. Onder de POA is PZEM verplicht om alle door Gemini geproduceerde elektriciteit af te nemen. In de BSA is PZEM aangewezen als de programmaverantwoordelijke van Gemini, belast met de planning van onder meer de dagelijkse productie van elektriciteit. PZEM N.V., de moedervennootschap van PZEM, heeft in 2003 een zogenoemde 403-verklaring afgegeven met betrekking tot PZEM, waarmee zij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor schulden voortvloeiend uit rechtshandelingen van PZEM. In de POA hebben Gemini en PZEM de 403-verklaring van PZEM N.V. aangeduid als de “
Payment Guarantee”.

In 2008 is de Wet Onafhankelijk Netbeheer, ook wel Splitsingswet genoemd, van kracht geworden. Als uitvloeisel hiervan heeft PZEM N.V., in 2017 haar
retail-activiteiten en haar netwerkbedrijf moeten verkopen. Dit heeft geleid tot een verlaging van de kredietrating van PZEM N.V. op 13 juli 2017 door Standard & Poor’s, van BBB- naar BB.

In artikel 25 van Pro de POA hebben Gemini en PZEM een voorziening getroffen voor een eventuele verlaging van de kredietrating van PZEM N.V. beneden BBB-, hetgeen zij bij het sluiten van de POA voor mogelijk hielden. Volgens artikel 25.3 treden partijen in zo’n geval in
good faith negotiationsom tot een oplossing te komen, waarbij één van de voorziene mogelijkheden is dat PZEM een bankgarantie verstrekt ter dekking van haar betalingsverplichtingen jegens Gemini. Komen partijen niet tot een van de in artikel 25.3 voorziene oplossingen, dan komt Gemini op grond van artikel 25.4 het recht toe de POA op te zeggen, zonder opzegtermijn en zonder gehouden te zijn een schadevergoeding aan PZEM te betalen (artikel 31.5 en 31.5.1 van de POA). Op grond van artikel 15.2 van de BSA kan dan ook de BSA door Gemini worden opgezegd. Gemini en PZEM zijn niet tot overeenstemming over een oplossing gekomen.

Gemini heeft een verklaring voor recht gevorderd dat zij bevoegd is per direct de POA en de BSA op te zeggen, zonder inachtneming van een opzegtermijn en zonder gehoudenheid tot betaling aan PZEM van enige compensatie of schadevergoeding. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, maar in het door PZEM ingestelde hoger beroep heeft Gemini alsnog nul op het rekest gekregen. Het hof is van oordeel dat Gemini in het kader van de door artikel 25.3 van de POA voorgeschreven
good faith negotiationsniet van PZEM heeft mogen eisen dat PZEM een vervangende garantie voor het hele contractsbelang zou stellen (dus: voor alle betalingsverplichtingen van PZEM tot eind 2030). Volgens het hof is met artikel 25 van Pro de POA tussen partijen, Gemini en PZEM dus, overeengekomen dat de garantieverplichting beperkt is tot
payment defaultsvan PZEM. Gemini is daarom volgens het hof te ver gegaan met haar eis dat PZEM een (bank)garantie zou stellen voor het hele contractsbelang. Ook anderszins heeft Gemini zich volgens het hof niet te goeder trouw opgesteld tijdens de onderhandelingen met PZEM, zodat aan deze contractuele voorwaarde voor opzegging van de overeenkomst met PZEM niet is voldaan. Tegen dit oordeel keert Gemini zich in het door haar ingestelde cassatiemiddel.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

Gemini is een projectvennootschap die als enige activiteit heeft het in eigendom hebben en exploiteren van het ‘Gemini Offshore Windpark’ in de exclusieve economische zone op de Noordzee. Gemini wordt gefinancierd door een consortium van financiële instellingen. Daarnaast heeft de Nederlandse overheid een subsidie verstrekt in het kader van de Stimulering Duurzame Energieproductie.

1.3

PZEM is een volledige dochter van PZEM N.V., voorheen geheten Delta N.V. (hierna: ‘PZEM N.V.’). PZEM produceert en verhandelt energie. De aandeelhouders van PZEM N.V. zijn overheidsinstellingen. PZEM en PZEM N.V. worden hierna samen aangeduid als PZEM c.s.

1.4

PZEM en Gemini zijn op 2 april 2014 een
power off-take agreement(hierna: ‘POA’)^[2]en een
balancing services agreement(hierna: ‘BSA’)^[3]aangegaan. De POA verplicht Gemini om alle door haar geproduceerde elektriciteit te leveren aan PZEM, die tot afname daarvan gehouden is. In de BSA is PZEM aangewezen als de programmaverantwoordelijke van Gemini, belast met de planning van onder meer de dagelijkse productie van elektriciteit. Behoudens voortijdige opzegging hebben deze overeenkomsten een looptijd tot en met 31 december 2030.

1.5

PZEM N.V. heeft in 2003 een zogenoemde 403-verklaring^[4]afgegeven met betrekking tot PZEM. PZEM N.V. heeft in het kader van de POA de geldigheid van de 403-verklaring bevestigd en zich verplicht deze niet in te trekken zonder Gemini hiervan op de hoogte te stellen. PZEM N.V. is geen partij bij de POA.

1.6

In 2008 is het in de Splitsingswet voorziene groepsverbod^[5]van kracht geworden, op grond waarvan de productie en de levering van energie moeten zijn ondergebracht in afzonderlijke ondernemingen. PZEM N.V. en andere energiemaatschappijen hebben de door deze wet bewerkstelligde splitsing zonder succes aangevochten.

1.7

Tussen partijen hebben vanaf maart 2016 gesprekken plaatsgevonden over de vraag wat de Splitsingswet voor PZEM en PZEM N.V. zou betekenen en wat de consequentie van een eventuele verlaging van de kredietrating van PZEM N.V. zou zijn. Op 28 oktober 2016 heeft Standard & Poor’s de kredietrating van PZEM N.V. verlaagd naar BBB-.

1.8

Als uitvloeisel van de Splitsingswet heeft PZEM N.V. in het eerste halfjaar van 2017 achtereenvolgens haar
retail-activiteiten en haar netwerkbedrijf verkocht. Op 13 juli 2017 heeft Standard & Poor’s de kredietrating van PZEM N.V. verlaagd van BBB- naar BB. Dezelfde dag heeft PZEM op grond van artikel 25.3 van de POA Gemini hierover ingelicht. Aan deze verlaging legde Standard & Poor’s ten grondslag dat de genoemde verkopen door PZEM N.V. eerder dat jaar haar risicoprofiel hadden verhoogd, nu zij voor de kasstromen van haar overgebleven activiteiten grotendeels aangewezen was op de verliesgevende zakelijke energiemarkt en het proces van intering op haar kasreserves van zo’n € 900 miljoen per juli 2017 pas zou stoppen bij een – door Standard & Poor’s onwaarschijnlijk geachte – verhoging van de energieprijs tot boven € 50/MWh.

1.9

In de gevoerde correspondentie hebben PZEM c.s. aan Gemini voorgesteld dat PZEM een bankgarantie zou doen stellen. Bij brief van 24 juli 2017 hebben PZEM c.s. een bankgarantie aangeboden van € 15 miljoen.

1.1

Bij brief van 22 augustus 2017 heeft Gemini aangedrongen op verstrekking van informatie over de toekomstplannen van PZEM c.s. teneinde deze informatie bij haar afweging over de door PZEM c.s. voorgestelde bankgarantie te kunnen betrekken. Ook heeft zij als haar standpunt uiteengezet dat een bankgarantie van € 15 miljoen aan Gemini en de haar financierende banken onvoldoende zekerheid bood in vergelijking met een onbeperkte garantie door een kredietwaardige leidende speler op de energiemarkt met stabiele toekomstperspectieven. Zij heeft PZEM c.s. verzocht om haar op te geven wat het maximumbedrag zou zijn van een bankgarantie die PZEM c.s. zouden kunnen verschaffen, opdat Gemini dit aan de haar financierende banken kon voorleggen.

1.11

Op 24 augustus 2017 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Hierop volgde een telefoongesprek op 4 september 2017. Bij brief van 15 september 2017 heeft Gemini haar verzoek om opgave van het maximumbedrag voor een bankgarantie herhaald en meegedeeld dat zij in beginsel aanspraak maakte op dezelfde garantie als die zij tevoren had, namelijk een garantie door een stabiele partij met een kredietrating van BBB- of hoger. Bij brief van 19 september 2019 heeft PZEM N.V. aan Gemini gemeld dat zij voor eind september 2017 een herzien voorstel voor een bankgarantie aan Gemini zou sturen. In hun brief van 26 september 2017 hebben PZEM c.s. aangeboden een bankgarantie van € 43 miljoen te doen verstrekken. Bij brief van 3 november 2017 heeft Gemini, na overleg met de haar financierende banken, dit aanbod verworpen. Verdere correspondentie tussen partijen in de periode nadien heeft niet tot een oplossing geleid.

1.12

Artikel 25 van Pro de POA luidt als volgt:

“
ARTICLE 25. PAYMENT GUARANTEE

25.1.

The Guarantor has provided for the Payment Guarantee, a copy of which is attached to this Power Off-take Agreement as
Appendix 9(Payment Guarantee), pursuant to which Guarantor shall be liable towards the Sellers for any payment defaults of the Off-taker under or in connection with the Power Off-take Agreement.

25.2.

The Guarantor will not revoke the Payment Guarantee nor alter, limit or withdraw its obligations under the Payment Guarantee without giving the Sellers prior Notice at least two months prior the effective date of revocation, alteration, limitation or withdrawal.

25.3.

In case a Notice set forth in Article 25.2 is given or in case the Off-taker has Notified the Sellers of the Guarantor’s Credit Rating being downgraded below S&P’s BBB- (BBB minus) on the applicable rating scale by the Rating Agency (such latter Notice to be given as soon as possible after the publication date of such downgrade by such Rating Agency), the parties shall enter into good faith negotiations on a guarantee conversion to a Replacement Payment Guarantee or an Additional Payment Guarantee respectively, and/or an amendment of the payment terms as set forth in Article 22 (Invoicing and Payment) and/or an amendment of the maximum credit limits as set forth in Article 23. Such Replacement Payment Guarantee or Additional Payment Guarantee, and/or such amendment, is preferably a bank guarantee. The Parties are, however, not required to adapt [bedoeld zal zijn: ‘adopt’, A-G]^[6]a solution.

25.4.

In case the Parties did not agree upon a Replacement Payment Guarantee or an Additional Payment Guarantee respectively (as set forth in Article 25.3) and/or an amendment of the payment terms as set forth in Article 22 (Invoicing and Payment) and/or an amendment of the maximum credit limits as set forth in Article 23 ultimately two (2) months after such Notification, the Sellers are entitled to terminate this Power Off-take Agreement pursuant to Article 31.5.

25.5.

The Guarantor shall agree to its obligations set forth in Article 25.2 by duly signing the Guarantor’s Commitment Letter attached to this Power Off-take Agreement as
Appendix 9(Payment Guarantee).”

1.13

Artikel 15.2 BSA koppelt beëindiging van deze overeenkomst aan de beëindiging van de POA op grond van een aantal artikelen, waaronder ook artikel 31.5 POA, en bepaalt dat PZEM in geval van beëindiging uitsluitend gerechtigd is tot (schade)vergoeding als dit uitdrukkelijk in het betreffende artikel van de POA wordt voorzien.

1.14

Artikel 31.5 en artikel 31.5.1 POA bepalen dat een partij de POA met onmiddellijke ingang en zonder gehoudenheid van de opzeggende partij tot (schade)vergoeding (zoals bedoeld in artikel 27 POA Pro) mag opzeggen ingeval van beëindiging op grond van artikel 25.4 POA.

2.Het procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Gemini heeft PZEM in rechte betrokken. Bij de rechtbank Rotterdam heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat zij bevoegd is per direct de POA en de BSA op te zeggen, zonder inachtneming van een opzegtermijn en zonder gehoudenheid tot betaling aan PZEM van enige compensatie of schadevergoeding.

2.2

Bij vonnis van 22 mei 2019 heeft de rechtbank de door Gemini gevorderde verklaring voor recht toegewezen.^[7]

2.3

De rechtbank is bij het uitleggen van de (relevante bepalingen van de) POA uitgegaan van de volgende maatstaf:

“4.1 Partijen zijn professionele partijen die opereren op de energiemarkt. Zij hebben met gespecialiseerde juridische bijstand over de hier aan de orde zijnde transactie onderhandeld. Aan de bewoordingen van de POA en de taalkundige betekenis daarvan komt bij de uitleg dan ook groot gewicht toe. Door partijen zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die, mits bewezen, zouden meebrengen dat voor wat betreft de voor het geschil tussen partijen relevante onderdelen de POA anders dient te worden uitgelegd dan conform de taalkundige betekenis.”

2.4

De artikelen 25.3 en 25.4 van de POA (randnummer 1.12 hiervoor) zijn door de rechtbank als volgt uitgelegd:

“4.2 De artikelen 25.3 en 25.4 van de POA bepalen, samengevat, dat wanneer PZEM aan Gemini laat weten dat de kredietrating van PZEM N.V. door Standard & Poor's is verlaagd naar lager dan BBB-, partijen te goeder trouw onderhandelingen zullen voeren over een vervangende of een aanvullende garantie en/of een wijziging van de betalingsvoorwaarden en/of maximum kredietlimieten in de vorm van een bankgarantie. Wanneer partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt binnen twee maanden na de mededeling, is Gemini gerechtigd om de POA conform artikel 31.5 op te zeggen. Zoals volgt uit r.o. 2.13 kan dan de BSA op een zelfde wijze worden opgezegd.”

2.5

De rechtbank heeft geoordeeld dat uit hetgeen door PZEM is gesteld en hetgeen overigens is gebleken niet de conclusie kan worden getrokken dat Gemini niet te goeder trouw heeft onderhandeld:

“4.6 (…) Partijen hebben gedurende een langere periode dan de contractueel voorziene termijn van twee maanden gesproken en onderhandeld. Daarbij zijn naast een discussie over informatieverstrekking over toekomstplannen voor PZEM, verschillende voorstellen, onder meer in de vorm van een bankgarantie met maximumbedragen van € 15 miljoen resp. € 43 miljoen, de revue gepasseerd. Gemini was evenwel niet gehouden om met minder zekerheid genoegen te nemen dan met een garantie verstrekt door een partij met tenminste de financiële gegoedheid van PZEM N.V. als garanderende moedervennootschap zoals deze bij de sluiting van de POA bestond. PZEM heeft Gemini zulke zekerheid niet kunnen aanbieden. Dit is een omstandigheid die voor risico van PZEM komt.”

2.6

De rechtbank heeft ook het verweer van PZEM dat gebruikmaking van de opzeggingsbevoegdheid door Gemini naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of misbruik van omstandigheden oplevert, verworpen (rov. 4.7-4.8).

Hoger beroep

2.7

PZEM is bij het hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft, opnieuw rechtdoende, de vordering van Gemini afgewezen.

2.8

Het hof heeft de volgende samenvatting gegeven van hetgeen Gemini aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd:

“3.2. (…) De POA bepaalt dat de kredietrating van PZEM N.V. door Standard & Poor’s minimaal BBB- moet zijn. Met de verlaging [van de kredietrating, A-G] door Standard & Poor’s per 13 juli 2017 beschikt Gemini niet meer over de op grond van de POA vereiste zekerheid. Partijen hebben conform artikel 25.4 POA gedurende ten minste twee maanden onderhandeld, maar geen overeenstemming bereikt. De door PZEM aangeboden bankgarantie van € 43 miljoen is met Gemini’s stakeholders besproken, maar uiteindelijk niet geaccepteerd. Een bankgarantie met een maximumbedrag van € 43 miljoen biedt niet de zekerheid dat PZEM tot 31 december 2030 in staat zal zijn aan haar verplichtingen onder de POA te voldoen. Gemini beroept zich op artikel 25.3 van de POA, dat in geval van verlaging van de kredietrating partijen verplicht te goeder trouw te onderhandelen, maar expliciet vermeldt “The Parties are, however, not required to adapt a solution”. Dientengevolge is Gemini gerechtigd de POA per direct te beëindigen.”

2.9

De overwegingen van de rechtbank zijn door het hof als volgt samengevat:

“3.3. (…) Partijen zijn professionele partijen en hebben met gespecialiseerde juridische bijstand over de hier aan de orde zijnde transactie onderhandeld. Aan de bewoordingen van de POA en de taalkundige betekenis daarvan komt bij de uitleg dan ook groot gewicht toe. De rechtbank verwerpt het verweer van PZEM dat zij op 4 september 2017 mondeling overeenstemming heeft bereikt met Gemini om een bankgarantie van € 43 miljoen te (doen) stellen. De rechtbank is van oordeel dat uit hetgeen door PZEM is gesteld en hetgeen overigens is gebleken niet de conclusie kan worden getrokken dat Gemini niet te goeder trouw heeft onderhandeld. Partijen hebben gedurende een langere periode dan de contractueel voorziene termijn van twee maanden gesproken en onderhandeld. Daarbij zijn naast een discussie over informatieverstrekking over toekomstplannen voor PZEM verschillende voorstellen, onder meer in de vorm van een bankgarantie met maximumbedragen van € 15 miljoen respectievelijk € 43 miljoen, de revue gepasseerd. Gemini was evenwel niet gehouden om met minder zekerheid genoegen te nemen dan met een garantie verstrekt door een partij met ten minste de financiële gegoedheid van PZEM N.V. als garanderende moedervennootschap zoals deze bij de sluiting van de POA bestond. PZEM heeft Gemini zulke zekerheid niet kunnen aanbieden. Dit is een omstandigheid die voor rekening van PZEM komt. Ook verwerpt de rechtbank het verweer dat gebruikmaken van de opzeggingsbevoegdheid door Gemini naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of misbruik van omstandigheden oplevert. PZEM kan niet van Gemini vergen dat deze genoegen neemt met de aangeboden bankgarantie. Gemini is ook niet gehouden genoegen te nemen met een aanpassing van de kredietlimiet. Dit volgt reeds uit de aanhef van artikel 23.1 van de POA, dat ziet op de (aanpassing van de) kredietlimiet en bepaalt dat deze bepaling geldt “In addition to and regardless of the (...) provisions regarding the Payment Guarantee as set forth in article 25”. Van oneigenlijke motieven bij Gemini is niet gebleken.”

2.1

Daarna is het hof (rov. 3.8. tot en met rov. 3.22.) ingegaan op het door PZEM gevoerde verweer dat Gemini, anders dan is voorgeschreven en bedoeld in artikel 25.3 van de POA, niet te goeder trouw heeft onderhandeld (rov. 3.9.). Hierbij heeft het hof met partijen tot uitgangspunt genomen dat aan de bewoordingen van de POA en de taalkundige betekenis daarvan bij de uitleg van de POA groot gewicht toekomt (rov. 3.10., eerste zin). Volgens het hof zijn PZEM en Gemini het er ook over eens dat zij ten tijde van de totstandkoming van de POA wisten dat PZEM N.V. als gevolg van de Splitsingswet mogelijk onderdelen zou moeten afstoten en daardoor minder kredietwaardig zou worden en dat een verlaging van de kredietrating van PZEM N.V. destijds een voor hen voorzienbare omstandigheid was (rov. 3.10., tweede zin).

2.11

In rov. 3.11. en 3.12. heeft het hof overwegingen gewijd aan de vraag hoe artikel 25.3 van de POA moet worden verstaan. Daarbij heeft het hof de stelling van Gemini verworpen dat uit de laatste volzin van artikel 25.3 volgt dat, nu de kredietrating van PZEM N.V. is verlaagd tot onder het niveau van BBB-, en partijen niet tot een oplossing zijn gekomen, zij alleen al daarom bevoegd is om de POA en de BSA op te zeggen:

“3.11. In artikel 25.3 POA wordt gesproken zowel van een “Replacement Payment Guarantee” als van een “Additional Payment Guarantee”. Tussen partijen is niet in geschil dat het in de onderhavige zaak gaat om een “Additional Payment Guarantee”, nu zich hier niet het geval voordoet van een “Notice” als bedoeld in artikel 25.2 POA maar van een kennisgeving inhoudende een downgrade van de credit rating van PZEM N.V. Voor zover hier van belang, is in artikel 25.3 POA voorgeschreven dat partijen “shall enter into good faith negotiations on a guarantee conversion to (...) an Additional Payment Guarantee (...), and/or an amendment of the payment terms as set forth in Article 22 (Invoicing and Payment) and/or an amendment of the maximum credit limits as set forth in Article 23”.

3.12. In artikel 25.3 POA is ten slotte opgenomen dat de “Additional Payment Guarantee” en/of “such amendment” bij voorkeur bestaat uit een bankgarantie en dat partijen "are (...) not required to adapt a solution”. Op de laatste volzin – waar overigens in plaats van “adapt” kennelijk moet worden gelezen: “adopt” – baseert Gemini haar stellingname dat de omstandigheden van het onderhavige geval er eigenlijk niet toe doen en door haar louter ten overvloede zijn besproken: de credit rating van PZEM N.V. is verlaagd tot onder het niveau van BBB-, partijen zijn niet tot een oplossing gekomen, zodat Gemini bevoegd is de POA en de BSA op te zeggen. In het verlengde hiervan stelt Gemini voorts dat het aan haar discretie is overgelaten of een aangeboden oplossing voor haar acceptabel is. Het hof volgt Gemini niet in dit (verstrekkende) standpunt omdat Gemini daarmee de op haar rustende contractuele verplichting in artikel 25.3 POA om, na kennisgeving door PZEM van de downgrade, te goeder trouw met PZEM te onderhandelen over de in die bepaling genoemde onderwerpen miskent. Zodanig standpunt zou bovendien tot het onaannemelijke gevolg leiden dat Gemini het volledig in de hand zou hebben om na de in artikel 25.3 POA voorziene downgrade op de voet van artikel 31.5 in verbinding met artikel 31.5.1 POA tot opzegging van de POA over te gaan (zonder opzegtermijn en zonder verplichting tot schadevergoeding). Dit strookt niet met de opzet van de regeling in artikel 25 POA Pro, waarin partijen een gebalanceerde regeling hebben afgesproken mede in het licht van de als gevolg van de Splitsingswet voorzienbare verlaging van de kredietrating van PZEM N.V. Voor zover nodig betrekt het hof bij een en ander het bepaalde in artikel 41.1 POA (“The Parties shall act reasonably and in accordance with the principles of good faith and fair dealing (...)”). Gemini doet weliswaar een beroep op de tweede volzin van deze bepaling (“(...) such consent, approval, or action shall be made or given in such Party’s sole discretion (...)”), maar ziet er daarbij aan voorbij dat de wijze van uitoefening van deze bevoegdheid daar nu juist is geclausuleerd.”

2.12

Het hof is op basis van deze overwegingen tot de tussenconclusie gekomen dat de door Gemini gestelde bevoegdheid tot opzegging van de POA niet los kan worden gezien van de in artikel 25.3 POA voorgeschreven “
good faith negotiations” (rov. 3.13., eerste zin). Daarop is het hof overgegaan tot het beoordelen van de wederzijdse stellingen van partijen hieromtrent (rov. 3.13., tweede zin).

2.13

In rov. 3.14. tot en met 3.18. is het hof ingegaan op de stelling van Gemini dat zij na de
downgradevan PZEM N.V. op 13 juli 2017 in een vergelijkbare positie zou moeten worden gebracht als die waarin zij vóór de
downgradeverkeerde. Het hof heeft dit standpunt van Gemini verworpen. Het hof heeft geoordeeld dat Gemini, door deze eis te stellen en daaraan te blijven vasthouden, niet te goeder trouw heeft onderhandeld met PZEM, kort gezegd omdat de door partijen ingevolge artikel 25.3 aan te passen garantie van PZEM N.V. (genoemd in artikel 25.1) betrekking heeft op
payment defaultsen bezwaarlijk kan worden uitgelegd als een – bredere – garantie voor de nakoming van toekomstige verplichtingen van PZEM over de gehele looptijd van de POA:

“3.14. Gemini heeft zich tijdens de tussen partijen gevoerde besprekingen en onderhandelingen op het standpunt gesteld dat zij na de downgrade van PZEM N.V. op 13 juli 2017 in een vergelijkbare positie zou moeten worden gebracht als die waarin zij voordien verkeerde, te weten de positie waarin zij beschikte over “an unlimited and unconditional guarantee of a company with a credit rating of BBB- or higher, which company was the head of a leading energy group with a stable going concern view on the future”, als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van PZEM over de looptijd van de POA tot eind 2030. Partijen hebben in dit verband beschouwingen gewijd aan de reikwijdte van de Payment Guarantee. Daarover overweegt het hof het volgende.

3.15. Zoals hiervoor vermeld, heeft PZEM N.V. in 2003 een 403-verklaring afgegeven met betrekking tot PZEM. Daarin heeft PZEM N.V. (toen nog Delta N.V.) zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor schulden voortvloeiend uit rechtshandelingen van PZEM (toen nog Delta Energy B.V.). Deze verklaring is als appendix 9 bij de POA gevoegd. In appendix 1 bij de POA is “Payment Guarantee” gedefinieerd als “Guarantor’s declaration (...) whereby (...) Guarantor has declared himself to be jointly and severally liable for all indebt[ed]ness and payments resulting from legal acts (
rechtshandelingen) performed or to be performed by Off-taker”. Partijen zijn het erover eens dat artikel 25.1 POA een beperktere formulering inhoudt (een Payment Guarantee “pursuant to which Guarantor shall be liable towards the Sellers for any payment defaults of the Off-taker under or in connection with the Power Off-take Agreement”). De hierin genoemde garantie is derhalve beperkt tot, kort gezegd, “payment defaults” en kan bezwaarlijk worden uitgelegd als een garantie voor de nakoming van toekomstige verplichtingen van PZEM over de gehele looptijd van de POA. Deze beperking sluit aan bij de systematiek van de voorgaande (in artikel 25.3 POA genoemde) bepalingen van de POA, waarin in artikel 22 (“INVOICING AND PAYMENT”) betalingsvoorwaarden zijn geregeld en in artikel 23 (“MAXIMUM CREDIT LIMITS”) de maximale hoogte van hetgeen PZEM op enig moment verschuldigd is aan Gemini (afhankelijk van de credit rating door Standard & Poor’s van de Guarantor, PZEM N.V., € 30 miljoen, € 20 miljoen en € 15 miljoen; het laatste bedrag bij een downgrade tot BBB-). Bij verdere downgrade (beneden BBB-) zijn de eerdergenoemde onderhandelingen voorgeschreven over een Additional Payment Guarantee, aanpassing van de betalingsvoorwaarden van artikel 22 POA Pro en/of aanpassing van de maximum kredietlimiet van artikel 23 POA Pro. Gemini erkent op zichzelf wel dat in artikel 25.1 POA gesproken wordt van een garantie van de Guarantor tegenover Gemini voor “payment defaults” ter zake van de POA, maar zij betoogt dat de garantie van PZEM N.V. op grond van de 403-verklaring onbeperkt is en dat Gemini in artikel 25.1 POA geen afstand heeft gedaan daarvan. Waar het echter om gaat, is dat in de verhouding tussen partijen in artikel 25 POA Pro is vastgelegd hoever de garantie van PZEM N.V. op grond van de Payment Guarantee strekt en dat partijen dienen te onderhandelen over een Additional Guarantee, aanpassing van de betalingsvoorwaarden en/of aanpassing van de maximum kredietlimiet bij een downgrade van PZEM N.V. beneden BBB-. Deze Payment Guarantee is in artikel 25.1 POA met zoveel woorden beperkt tot “payment defaults”, terwijl, zoals overwogen, deze beperking strookt met de systematiek (in het bijzonder van de voorafgaande artikelen) van de POA. Deze beperking strookt overigens ook met het betoog van Gemini zelf dat, kort gezegd, het voortduren van de kasstroom die zij met haar activiteiten genereert, wordt veilig gesteld.

3.16. Nu op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat met artikel 25.1 POA tussen partijen is overeengekomen dat de garantieverplichting beperkt is tot “payments defaults” van PZEM, zou het ongerijmd zijn indien Gemini in het kader van de in artikel 25.3 POA voorgeschreven onderhandelingen met PZEM de eis zou mogen stellen van een garantie “gelijkwaardig aan de oorspronkelijke onbeperkte garantie van een leidend energiebedrijf met ten minste een BBB- rating” tot zekerheid van de toekomstige verplichtingen van PZEM uit hoofde van de POA, welke verplichtingen volgens Gemini tussen de een en twee miljard euro bedragen. Door niettemin deze eis te stellen en daaraan te blijven vasthouden, heeft Gemini niet te goeder trouw onderhandeld met PZEM. Eerder bedoelde ongerijmdheid volgt ook wel uit de eigen erkenning van Gemini dat de door haar gestelde eis van een aanvullende garantie voor de verplichtingen van PZEM onder de POA
zonder enige beperkingertoe kan leiden dat een Additional Payment Guarantee, om voor Gemini acceptabel te zijn, een zéér uitgebreide vorm van zekerheid moet bieden “die wellicht lastig te krijgen is van een bank”. Gemini heeft deze uitlating gedaan in reactie op het verweer van PZEM dat een bankgarantie van de omvang van € 1 miljard in de markt eenvoudigweg niet is te verkrijgen.

3.17. Opmerking verdient nog dat Gemini (in hoger beroep) heeft aangevoerd dat zij nooit heeft verlangd dat PZEM een bankgarantie voor het gehele contractsbelang zou stellen. De uitlatingen die Gemini heeft gedaan, wijzen echter in andere richting. Zij heeft er immers bij voortduring op gewezen dat zij over een garantie wenste te beschikken die vergelijkbaar was met de onbeperkte garantie waarover zij beschikte vóór de downgrade en die haar zekerheid zou bieden voor de nakoming van de verplichtingen van PZEM tot eind 2030. Nog in eerste aanleg heeft Gemini naar voren gebracht dat PZEM haar tot eind 2030 nog een bedrag tussen de één en twee miljard euro verschuldigd zou zijn, zodat een garantie van € 43 miljoen onvoldoende zekerheid bood. Zelfs aan het slot van haar pleitaantekeningen in hoger beroep heeft Gemini nog eens benadrukt dat de reden waarom de onderhandelingen niet tot een oplossing hebben geleid, is dat de door PZEM aangeboden bankgarantie van € 43 miljoen in geen verhouding staat tot de lange looptijd van de POA en de omvang van PZEM’s verplichtingen van naar schatting € 1 à 1,5 miljard tot aan het einde van de looptijd van de POA. Ook valt te wijzen op de vergelijking die Gemini heeft gemaakt met de zaak die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 september 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8032, waarin de rechtbank – overigens in een zaak waarin het kennelijk een intrekking van een 403-verklaring betrof – overwoog dat voor de berekening van de te bieden zekerheid diende te worden uitgegaan van een voortzetting van de huidige betalingsverplichting van ruim zeven miljoen euro per maand tot in 2023 en de hoogte van de zekerheid vervolgens werd bepaald op 115 maanden x 7 miljoen euro.

3.18. Hiervoor heeft het hof overwogen dat een verlaging van de credit rating van PZEM N.V. destijds een voor partijen voorzienbare omstandigheid was. Gemini heeft erkend dat de systematiek van artikel 25.3 POA juist met het oog op die omstandigheid is geschreven. Een en ander betekent naar het oordeel van het hof eens te meer dat Gemini niet kan worden gevolgd in het door haar verdedigde standpunt. Dat standpunt komt er in het licht van het voorgaande immers praktisch gesproken op neer dat de voor partijen voorziene downgrade van PZEM N.V. het einde van de POA zou meebrengen. Uit niets volgt dat partijen dit voor ogen heeft gestaan.”

2.14

Volgens het hof heeft Gemini zich ook anderszins niet te goeder trouw opgesteld tijdens de onderhandelingen met PZEM:

“3.19. In het debat tussen partijen of de onderhandelingen aan de zijde van Gemini te goeder trouw zijn gevoerd, zijn partijen ook ingegaan op de wijze waarop Gemini zich anderszins in deze onderhandelingen heeft opgesteld. Het hof oordeelt daarover als volgt.

3.20. Zoals uit de hiervoor onder 2 vermelde vaststaande feiten volgt, is tussen partijen al geruime tijd voor de downgrade van PZEM N.V. beneden BBB- gesproken over de mogelijke gevolgen daarvan [zie randnummer 1.7 hiervoor, A-G]. PZEM heeft in de loop van de besprekingen tussen partijen (vóór en na deze downgrade) verschillende voorstellen gedaan. Zij heeft onder verwijzing naar de artikelen 22 en 23 POA voorgesteld over te gaan op weekbetaling, zodat de ‘'exposure” zou worden teruggebracht tot maximaal zeven dagen. Ook heeft zij voorgesteld daarbij een bankgarantie te stellen dan wel de bestaande betalingstermijn (de 20e dag na de maand van levering) te handhaven en daarbij een bankgarantie te stellen, waarbij zij Gemini heeft gevraagd hoe hoog de bankgarantie in de visie van Gemini in deze situaties zou moeten zijn. PZEM heeft vervolgens onder verwijzing naar de artikelen 22, 23 en 25 POA het voorstel gedaan voor een bankgarantie van € 15 miljoen en betaling binnen vijf werkdagen van het eventueel boven dat bedrag verschuldigde. Naderhand heeft PZEM aan Gemini een bankgarantie voorgesteld die zes maanden levering zou dekken, hetgeen volgens haar zou neerkomen op een bedrag van € 43 miljoen. Uiteindelijk heeft PZEM aan Gemini kenbaar gemaakt hierop geen inhoudelijke reactie noch een tegenvoorstel te hebben gekregen en heeft PZEM Gemini laten weten open te staan voor elk redelijk tegenvoorstel. De veelvuldige en uitvoerige correspondentie tussen partijen overziende, in het bijzonder gelet op de wijze waarop PZEM zich daarin heeft opgesteld, komt het hof tot de conclusie dat Gemini de besprekingen en onderhandelingen tussen partijen niet te goeder trouw heeft gevoerd. Van het doen van serieuze (tegen)voorstellen vanuit een positieve houding met het doel om overeenstemming te bereiken is van de kant van Gemini geen sprake geweest. Zij heeft – ondanks herhaalde verzoeken van PZEM om een bedrag te specificeren – geen enkel concreet tegenvoorstel gedaan aan PZEM, maar ermee volstaan te vragen hoe hoog de maximale door PZEM te stellen bankgarantie zou zijn en in algemene termen te blijven benadrukken dat haar in beginsel een gelijke garantie zou moeten worden gegeven als de “unlimited and unconditional guarantee of a company with a credit rating of BBB- or higher, which company was the head of a leading energy group with a stable g[o]ing concern view on the future” die zij vóór de downgrade had. Verder heeft zij steeds gevraagd om informatie over lopende en verwachte ontwikkelingen en over de strategie op korte en lange termijn, maar daarbij heeft Gemini niet behoorlijk geconcretiseerd wat zij verlangde te weten en in welk opzicht de schriftelijke en de bij verschillende besprekingen gegeven mondelinge informatie van de zijde van PZEM tekortschoot. Al met al rijst uit deze correspondentie het beeld van een partij die niet oprecht de bedoeling had tot overeenstemming te komen over de in artikel 25.3 POA genoemde onderwerpen.”

2.15

Het hof is tot de slotsom gekomen dat Gemini aan het feit dat zij en PZEM niet tot overeenstemming zijn gekomen, niet de bevoegdheid kan ontlenen de POA (en in het verlengde daarvan de BSA) op te zeggen (rov. 3.21.).

2.16

Gemini heeft bij procesinleiding van 13 oktober 2020, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. PZEM heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben partijen een schriftelijke toelichting ingediend.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het door Gemini ingestelde cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. In de inleiding die aan deze onderdelen voorafgaat, wijst Gemini erop dat het hof langs drie schakels tot het oordeel is gekomen dat Gemini niet te goeder trouw heeft onderhandeld en daarom niet bevoegd is tot opzegging van de POA en de BSA:

(a) de zinsnede in artikel 25.3 van de POA dat partijen “
are not required to ad[o]pt a solution” brengt niet mee dat het volledig aan de discretie van Gemini is overgelaten of een in het kader van de voorgeschreven onderhandelingen aangeboden oplossing acceptabel is (en dat zij dus, ongeacht het verloop van die onderhandelingen, bevoegd is tot opzegging als partijen geen overeenstemming bereiken). De door Gemini gestelde bevoegdheid tot opzegging van de POA kan niet worden los gezien van de in artikel 25.3 POA voorgeschreven “
good faith negotiations” (rov. 3.13.);

(b) de in artikel 25.1 van de POA bedoelde garantie (“
Payment Guarantee”) is beperkt tot “
payment defaults” en ziet niet op alle verplichtingen van PZEM over de gehele looptijd van de POA. Daarom mocht Gemini in het kader van de in artikel 25.3 van de POA voorgeschreven onderhandelingen niet de eis stellen (en daaraan vasthouden) dat de aanvullende garantie (“
Additional Payment Guarantee”) niet alleen zou voorzien in dekking voor “
payment defaults”, maar ook in dekking voor de andere (toekomstige) verplichtingen van PZEM uit hoofde van de POA. Gemini verwijst in dit verband naar rov. 3.15.-3.16. en 3.18.; en

(c) Gemini heeft niet te goeder trouw met PZEM onderhandeld over een oplossing voor de verlaging van de kredietrating. In dit verband verwijst Gemini naar rov. 3.16.-3.17. en rov. 3.19.-3.20.

3.2

Onderdeel 1 is gericht tegen schakel (b), onderdeel 2 is gericht tegen schakel (c). Over de eerste schakel wordt in cassatie niet geklaagd.

Onderdeel 1 (Reikwijdte ‘Payment Guarantee’ en ‘Additional Payment Guarantee’)

3.3

Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen. Daarin brengt Gemini meerdere klachten naar voren over het oordeel van het hof in rov. 3.15. dat de in artikel 25.1 van de POA bedoelde “
Payment Guarantee” beperkt is tot “
payment defaults” en dus niet ziet op alle verplichtingen van PZEM jegens Gemini uit hoofde van de POA, alsmede over het daarop voortbouwende oordeel van het hof in rov. 3.16. dat ook de in artikel 25.3 van de POA bedoelde “
Additional Payment Guarantee” alleen ziet op “
payment defaults” en niet ook op andere (toekomstige) verplichtingen van PZEM uit hoofde van de POA. Volgens Gemini zijn deze oordelen en de overwegingen die het hof daaraan in rov. 3.15., 3.16. en 3.18. ten grondslag heeft gelegd, ontoereikend gemotiveerd en/of berusten zij op een onjuiste rechtsopvatting.

3.4

Ik stel bij de beoordeling van de klachten in dit onderdeel voorop dat de uitleg van een overeenkomst sterk met de feiten is verweven, zodat de ruimte voor controle in cassatie beperkt is. Uiteraard kan het oordeel van de feitenrechter met motiveringsklachten worden bestreden. Daarnaast kan in cassatie worden getoetst of de feitenrechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd, of hij alle (relevante) omstandigheden van het geval bij zijn oordeel heeft betrokken en of de stel- en bewijsregels in dit verband juist zijn toegepast.^[8]Indien de feitenrechter in zijn motivering ervan blijk heeft gegeven dat hij de juiste maatstaf heeft gehanteerd én dat hij alle relevante omstandigheden van het geval bij zijn oordeel heeft betrokken, kan zijn oordeel in cassatie echter moeilijk worden aangetast. In ieder geval maakt de enkele omstandigheid dat een andere uitleg op basis van de stellingen van partijen denkbaar is, het oordeel van de feitenrechter niet onbegrijpelijk.^[9]

3.5

Subonderdeel 1.1vangt aan met een inleiding waarin Gemini aangeeft dat partijen het erover eens zijn dat de “
Payment Guarantee” de in 2003 door PZEM N.V. afgegeven 403-verklaring is. Gemini merkt vervolgens op dat PZEM evenwel heeft gesteld dat de “
Payment Guarantee” in artikel 25.1 van de POA beperkt is tot “
Payment Defaults” (door PZEM aangeduid als gevallen waarin PZEM haar betalingsverplichtingen niet nakomt en in verzuim is) en dat dit
aansluitbij de tekst van de 403-verklaring. Volgens Gemini heeft PZEM dus het standpunt ingenomen dat de beperking van de “
Payment Guarantee” tot “
Payment Defaults” reeds volgt uit de 403-verklaring, althans dat artikel 25.1 van de POA de aanspraken van Gemini uit hoofde van die verklaring beperkt. Gemini stelt vervolgens dat zij hiertegen heeft ingebracht dat PZEM N.V. uit hoofde van de 403-verklaring, zonder enige beperking, hoofdelijk aansprakelijk is voor
alleuit rechtshandelingen van PZEM voortvloeiende schulden en dat de formulering van artikel 25.1 van de POA daaraan niet afdoet, nu die bepaling geen afstand behelst van de aanspraken van Gemini uit hoofde van de 403-verklaring.

3.6

Het subonderdeel legt vervolgens, onder
(i), (ii) en (iii), drie mogelijke uitvarianten voor, dat wil zeggen drie manieren waarop rov. 3.15., 3.16. en 3.18. zouden kunnen worden begrepen, waarbij telkens specifieke klachten zijn geformuleerd. Uitlegvariant
(i)neemt tot uitgangspunt dat het hof van oordeel is dat (de door PZEM voorgestane) beperking tot
payment defaultsvolgt uit de (tekst van de) door PZEM N.V. afgelegde 403-verklaring. Uitlegvariant
(ii)gaat ervan uit dat het hof van oordeel is dat artikel 25.1 van de POA heeft geresulteerd in een beperking van de aanspraken van Gemini uit hoofde van de 403-verklaring. Uitleg variant
(iii) ten slotte houdt in dat het hof van oordeel is dat artikel 25.1 van de POA weliswaar de aanspraken van Gemini uit hoofde van de 403-verklaring ongemoeid laat, maar het begrip “
Payment Guarantee” in artikel 25 van Pro de POA niettemin een andere, meer beperkte reikwijdte heeft (c.q. meer beperkte aanspraken geeft).

3.7

Alleen uitlegvariant
(iii)heeft het bij het rechte eind, zodat de klachten die Gemini in het kader van uitlegvarianten
(i)en
(ii)naar voren heeft gebracht, feitelijke grondslag missen. Dat (alleen) uitlegvariant
(iii)juist is, blijkt duidelijk uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.15. In de eerste drie volzinnen van die rechtsoverweging heeft het hof overwogen dat PZEM N.V. in 2003 een 403-verklaring heeft afgegeven met betrekking tot PZEM, waarin zij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor schulden voortvloeiend uit rechtshandelingen van PZEM, dat de 403-verklaring als appendix 9 bij de POA is gevoegd en dat in appendix 1 bij de POA “
Payment Guarantee” is gedefinieerd^[10]als “
Guarantor’s declaration (...) whereby (...) Guarantor has declared himself to be jointly and severally liable for all indebt[ed]ness and payments resulting from legal acts (rechtshandelingen) performed or to be performed by Off-taker”. De eerste drie volzinnen van rov. 3.15. gaan dus over de door PZEM NV. afgegeven 403-verklaring oftewel de “
Payment Guarantee” en de (ruime) omvang van de garantie die PZEM N.V. daarmee heeft verstrekt. Vervolgens heeft het hof overwogen dat (partijen het erover eens zijn dat) artikel 25.1 een
beperktereformulering inhoudt, gezien de zinsnede “
pursuant to which Guarantor shall be liable towards the Sellers for any payment defaults of the Off-taker under or in connection with the Power Off-take Agreement”. Met andere woorden: het hof wijst erop dat weliswaar de
Payment Guaranteeeen ruime garantie inhoudt, maar dat Gemini en PZEM in artikel 25 van Pro de POA, dus specifiek in
hun rechtsverhouding, hebben vastgelegd hoever die garantie strekt. Daarbij verwerpt het hof het standpunt van Gemini dat zij in artikel 25.1 van de POA geen afstand heeft gedaan van de ruime garantie die haar ingevolge de 403-verklaring van PZEM N.V. toekomt. Het gaat volgens het hof om iets anders: “
Waar het echter om gaat, is dat in de verhouding tussen partijen artikel 25 POA Pro is vastgelegd hoever de garantie van PZEM N.V. op grond van de Payment Guarantee strekt en dat partijen dienen te onderhandelen (…)”. Het hof wijst hier dus op het verschil in rechtsverhoudingen (artikel 25 geldt Pro tussen PZEM en Gemini, de 403-verklaring geldt tussen PZEM N.V. en Gemini) en op de concrete bedoeling die PZEM en Gemini met artikel 25 van Pro de POA hadden (bij een
downgradevan de kredietstatus van PZEM N.V. beneden BBB- moeten PZEM en Gemini met elkaar in onderhandelingen treden over, kort gezegd, een oplossing).

3.8

Uitgaande van uitlegvariant
(iii)klaagt Gemini dat het hof in strijd met art. 24 Rv Pro buiten de rechtsstrijd is getreden. Vaststaat immers, volgens Gemini, dat de “
Payment Guarantee” de 403-verklaring
is. Bovendien is het arrest volgens Gemini, uitgaande van uitlegvariant
(iii), innerlijk tegenstrijdig, nu het hof in rov. 3.15., eerste drie volzinnen, er klaarblijkelijk eveneens van is uitgegaan dat de
Payment Guaranteede 403-verklaring is.

3.9

Deze klachten falen.

3.1

Het hof is niet buiten de rechtsstrijd getreden. Hetgeen het hof in rov. 3.15. heeft overwogen, sluit aan bij de stelling van PZEM dat partijen in artikel 25.1 van de POA de aard en strekking van de 403-verklaring in hun onderlinge verhoudingen contractueel nader hebben beperkt tot
payment defaults.^[11]

3.11

Van innerlijke tegenstrijdigheid is, anders dan Gemini betoogt, evenmin sprake. De overweging van het hof in de eerste drie volzinnen van rov. 3.15. dat, kort samengevat, de 403-verklaring (de
“Payment Guarantee”) van PZEM N.V. in een ruime garantie voor (onder andere) Gemini voorziet, botst niet met de daaropvolgende overweging van het hof dat Gemini en PZEM met artikel 25 van Pro de POA de strekking van deze garantie in
hunrechtsverhouding hebben beperkt. Daarbij is van belang dat het, als gezegd, om verschillende rechtsverhoudingen gaat: de 403-verklaring geldt tussen PZEM N.V. en Gemini, terwijl de POA geldt tussen PZEM en Gemini (zie ook rov. 2., onder (d), van het bestreden arrest, weergegeven in randnummer 1.5 hiervoor, waarin het hof overweegt dat PZEM N.V. geen partij is bij de POA).

3.12

Aan het slot van subonderdeel 1.1 voert Gemini nog aan dat aan de voorgaande klachten niet afdoet hetgeen het hof overweegt over de systematiek van de POA. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is immers niet duidelijk (i) waarom die systematiek relevant zou zijn voor de uitleg van de 403-verklaring, (ii) hoe die systematiek in een beperking van de 403-verklaring zou kunnen resulteren, respectievelijk (iii) waarom die systematiek afbreuk kan doen aan het uitgangspunt dat (in confesso is dat) de 403-verklaring de “
Payment Guarantee” is.

3.13

Deze klacht, die uitgaat van de juistheid van één van de uitlegvarianten
(i),
(ii)en
(iii), faalt. Het hof heeft immers niet de 403-verklaring uitgelegd (uitlegvariant
(i), zie randnummers 3.6 en 3.7 hiervoor). Evenmin heeft het hof overwogen dat de systematiek van de POA resulteert in een beperking van de 403-verklaring (uitlegvariant
(ii), zie randnummers 3.6 en 3.7 hiervoor). In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag. Voor zover deze klacht met hetgeen aan het slot van subonderdeel 1.1 gesteld is (achter het niet-gecursiveerde ‘(iii)’), aansluiting zoekt bij uitlegvariant
(iii), die wel juist is (randnummer 3.7 hiervoor), faalt zij alsnog. Het hof heeft immers in rov. 3.15. terecht ook oog gehad voor de systematiek van de POA, aangezien daarin een aanwijzing kon worden gevonden voor wat partijen met artikel 25 van Pro de POA bedoeld hebben. Dat het hof ook aandacht heeft gehad voor de systematiek van de POA past bovendien goed bij het in cassatie niet bestreden uitgangspunt van het hof dat bij de uitleg van de POA groot gewicht toekomt aan de bewoordingen van de POA en de taalkundige betekenis daarvan (rov. 3.10.).

3.14

Subonderdeel 1.2voert aan dat het oordeel van het hof over de reikwijdte van de “
Payment Guarantee” onvoldoende begrijpelijk is, omdat het hof in het geheel niet duidelijk maakt wat het heeft bedoeld met “
payment defaults”. Dat klemt volgens het subonderdeel temeer nu Gemini heeft gesteld dat uiteindelijk iedere niet-nakoming door PZEM van haar verplichtingen zal leiden tot een “
payment default”, op welke stelling het hof in het geheel niet heeft gerespondeerd.

3.15

Deze klacht faalt. In rov. 3.15. heeft het hof overwogen dat de in artikel 25.1 genoemde garantie beperkt is tot “
payment defaults” en bezwaarlijk kan worden uitgelegd als een garantie voor de nakoming van toekomstige verplichtingen van PZEM over de gehele looptijd van de POA. Het hof kon hiermee volstaan en hoefde niet uit te leggen wat (precies) onder “
payment defaults” moet worden verstaan. Het antwoord op die vraag doet er niet toe, aangezien het hof zijn oordeel dat Gemini niet te goeder trouw heeft gehandeld, kon baseren op de enkele vaststelling dat Gemini niet de eis mocht stellen van een garantie voor de nakoming van toekomstige verplichtingen van PZEM over de gehele looptijd van de POA. Op de door het subonderdeel genoemde stelling hoefde het hof dan ook niet in te gaan.

3.16

Subonderdeel 1.3klaagt dat het oordeel van het hof over de reikwijdte van de “
Payment Guarantee” onvoldoende is gemotiveerd, aangezien het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan enkele essentiële stellingen van Gemini aangaande de achtergrond van de POA en de regeling van artikel 25 van Pro de POA in het bijzonder.

3.17

De stellingen waarop Gemini vervolgens wijst, komen er in hoofdzaak op neer dat en waarom het voor Gemini en haar financiers van belang is dat de verplichtingen van PZEM uit hoofde van de POA worden gedekt door een partij met een kredietrating van ten minste BBB.^[12]De garantieregeling van artikel 25 van Pro de POA moet volgens Gemini tegen die achtergrond worden bezien.^[13]De overeenkomst tussen Gemini en haar financiers, de “
common terms and facilities agreements” (hierna: ‘CTFA’), is daarop ook ingericht, zoals Gemini heeft toegelicht.^[14]PZEM wist ook dat de financiers eisen stelden aan de POA, onder meer omtrent de risico’s die daarmee werden afgedekt en de zekerheid van nakoming.^[15]In dat kader heeft Gemini ook naar voren gebracht dat de CTFA en de POA op elkaar zijn afgestemd en samenhangende contracten zijn.^[16]Verder heeft Gemini gesteld dat de “
Commitment Letter”, waarin PZEM N.V. nadere toezeggingen doet over de 403-verklaring, ook een derdenbeding bevat ten behoeve van de “
Security Agent” (zijnde de vertegenwoordiger van de financiers).^[17]

3.18

Volgens Gemini had het hof deze stellingen niet geheel onbesproken mogen laten, omdat ze belangrijke steun bieden aan de door haar verdedigde uitleg van artikel 25.1 van de POA (en meer specifiek van het begrip “
Payment Guarantee”). Uitgaande van de juistheid van die stellingen ligt immers in de rede dat de “
Payment Guarantee” (en dus ook een eventuele “
Additional Payment Guarantee”) niet slechts op “
payment defaults” ziet, laat staan op “
payment defaults” met de daaraan door PZEM gegeven – zeer beperkte – uitleg van verplichtingen ter zake waarvan PZEM in verzuim is, althans van betalingsachterstanden.

3.19

De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 3.15., in overeenstemming met het uitgangspunt dat aan de bewoordingen van de POA en de taalkundige betekenis daarvan bij de uitleg van de POA groot gewicht toekomt (rov. 3.10.), gewezen op de tekst van artikel 25.1 (“
payment defaults”) en de systematiek van de aan artikel 25 van Pro de POA voorafgaande bepalingen. Daarbij heeft het hof ook oog gehad voor het betoog van Gemini dat met artikel 25.1 het voortduren van de kasstroom die zij met haar activiteiten genereert, wordt veiliggesteld (zie de laatste zin van rov. 3.15.). Hiermee heeft het hof zijn oordeel over de reikwijdte van de in artikel 25.1 genoemde “
payment guarantee” overtuigend gemotiveerd. Niet valt in te zien waarom het hof hiernaast ook nog expliciet had moeten ingaan op de stellingen waarnaar Gemini in cassatie verwijst, die er als gezegd op neerkomen dat en waarom het voor haar en haar financiers van belang is dat de verplichtingen van PZEM uit hoofde van de POA worden gedekt door een partij met een kredietrating van ten minste BBB- en dat artikel 25 van Pro de POA tegen die achtergrond moet worden uitgelegd. In dit verband wijs ik op hetgeen het hof in rov. 3.16. heeft overwogen: als de uitleg van Gemini van artikel 25.1 zou moeten worden gevolgd, zou Gemini een zéér uitgebreide vorm van zekerheid moeten bieden (gedacht moet dan worden, zo heeft PZEM gesteld, aan een bankgarantie van € 1 miljard euro, zie de laatste zin van rov. 3.16.). In deze overweging van het hof ligt besloten dat de uitleg van Gemini niet voor de hand ligt. Verder kan worden gewezen op rov. 3.18., waarin het hof heeft overwogen dat het standpunt van Gemini er praktisch gesproken op neerkomt dat de door partijen voorziene
downgradevan PZEM N.V. het einde van de POA zou meebrengen en dat uit niets volgt dat partijen dit hebben bedoeld. Ten slotte wijs ik erop dat het hof, anders dan Gemini in cassatie lijkt aan te voeren, wel degelijk de achtergrond van artikel 25 van Pro de POA voor ogen heeft gehad. Dit is af te leiden uit de eerste twee zinnen van rov. 3.18., waarin het hof heeft overwogen dat een verlaging van de kredietrating van PZEM N.V. “
destijds” (dus bij het sluiten van de POA) een voor partijen
voorzieneomstandigheid was en dat Gemini heeft erkend dat de systematiek van artikel 25.3 van de POA juist met het oog op die omstandigheid is geschreven.

3.2

Aan het slot van subonderdeel 1.3 voert Gemini nog aan dat het tegen de achtergrond van de door haar genoemde stellingen evenzeer onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de ongerijmdheid van de door Gemini bepleite uitleg volgt uit (i) de erkenning door Gemini dat, kort gezegd, de krachtens de POA vereiste uitgebreide vorm van zekerheid lastig te krijgen is van een bank (rov. 3.16., slot) en (ii) de mogelijkheid dat die uitleg praktisch het einde van de POA kan meebrengen (rov. 3.18.). Volgens Gemini zijn deze consequenties inherent aan de omstandigheid dat een crediteur als zij, die mag vertrouwen op de zekerheid van een 403-verklaring, gelet op haar belang daarbij, geen genoegen hoeft te nemen met minder zekerheid dan de 403-verklaring bood.

3.21

Ook deze klacht faalt. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de onder (i) en (ii) genoemde omstandigheden heeft meegewogen bij zijn uitleg van artikel 25 van Pro de POA. Het gaat immers om consequenties die erop duiden dat met artikel 25 van Pro de POA niet bedoeld is dat, ingeval van een verlaging van de kredietrating van PZEM N.V. beneden BBB-, door PZEM een nieuwe garantie voor het gehele contractsbelang zou moeten worden gesteld.

3.22

Verder voert Gemini aan, eveneens aan het slot van subonderdeel 1.3, dat het tegen de achtergrond van de door haar genoemde stellingen (randnummers 3.17 en 3.18 hiervoor) onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de door hem aangenomen beperking van de “
Payment Guarantee” strookt met het betoog van Gemini zelf dat het voortduren van de kasstroom die zij met haar activiteiten genereert, wordt veiliggesteld (rov. 3.15., slot). Volgens Gemini hield dat betoog onmiskenbaar veel meer in dan dat, getuige het voorgaande (Gemini bedoelt hiermee de volgens haar door het hof miskende essentiële stellingen, randnummers 3.17 en 3.18 hiervoor).

3.23

Deze klacht faalt eveneens. Aan het slot van rov. 3.15. heeft het hof inderdaad overwogen dat de beperking tot “
payment defaults” overigens ook strookt met het betoog van Gemini zelf dat het voortduren van de kasstroom die zij met haar activiteiten genereert, wordt veiliggesteld. Het hof zal hiermee bedoeld hebben dat voor zijn oordeel dat de “
Payment Guarantee” in artikel 25.1 van de POA beperkt is tot “
payment defaults” ook pleit dat het Gemini er om te doen is, zoals zij heeft betoogd, dat het voortduren van haar kasstroom wordt veiliggesteld. Met deze overweging van het hof lijkt mij niets mis, nu Gemini inderdaad heeft betoogd dat het voor haar en haar financiers van belang is dat de kasstroom blijft voortduren en daar ook enige nadruk op heeft gelegd.^[18]

Onderdeel 2 (Onderhandelingen te goeder trouw)

3.24

Onderdeel 2 bestaat uit vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.16.-3.20., waarin het hof heeft geoordeeld dat Gemini niet te goeder trouw met PZEM heeft onderhandeld over een oplossing voor de verlaging van de kredietrating van PZEM N.V. Volgens Gemini getuigen dit oordeel van het hof en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn zij niet toereikend gemotiveerd.

3.25

Subonderdeel 2.1betreft een voortbouwklacht. Volgens Gemini bouwt het oordeel van het hof dat Gemini niet te goeder trouw met PZEM heeft onderhandeld voort op de uitleg van het hof van het begrip “
Payment Guarantee” in artikel 25 van Pro de POA en moet worden aangenomen dat, als onderdeel 1 van het cassatiemiddel doel treft, ook het voornoemde oordeel van het hof niet in stand kan blijven.

3.26

Nu onderdeel 1 in zijn geheel doel mist, faalt ook deze daarop voortbouwende klacht.

3.27

Subonderdeel 2.2voert aan dat het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dat het hof in rov. 3.16. heeft geoordeeld dat het enkele gegeven dat Gemini bij het voeren van de door artikel 25.3 voorgeschreven onderhandelingen is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip “
Payment Guarantee”, betekent dat Gemini niet te goeder trouw heeft onderhandeld. Volgens Gemini heeft het hof hiermee miskend dat het uitgaan van een, naar later blijkt, onjuiste uitleg van (een begrip uit) een overeenkomst niet, althans niet zonder meer met zich brengt dat niet te goeder trouw wordt geacteerd (in casu: onderhandeld), althans niet in een geval als het onderhavige waarin partijen – mede getuige de verschillende uitkomsten van deze zaak in eerste aanleg en in hoger beroep – in redelijkheid over die uitleg van mening kunnen verschillen. In ieder geval heeft het hof volgens Gemini onvoldoende gemotiveerd waarom het (enkele) gegeven dat Gemini van een onjuiste uitleg is uitgegaan, de gevolgtrekking rechtvaardigt dat zij niet te goeder trouw heeft onderhandeld.

3.28

De klachten falen. Het oordeel van het hof dat Gemini, door de eis van een garantie gelijk aan het hele contractsbelang te stellen en daaraan te blijven vasthouden, niet te goeder trouw heeft onderhandeld met PZEM (rov. 3.16., tweede zin), moet zo worden verstaan dat het Gemini volgens het hof duidelijk had moeten zijn (en ook duidelijk zal zijn geweest) dat zij die eis redelijkerwijs niet kon stellen. Rov. 3.15. en 3.16. bieden daarvoor verschillende aanknopingspunten. Zo heeft het hof in rov. 3.15. overwogen dat de in artikel 25.1 genoemde garantie “
bezwaarlijk [kan] worden uitgelegd als een garantie voor de nakoming van toekomstige verplichtingen van PZEM over de gehele looptijd van de POA”. Met het woord ‘bezwaarlijk’ heeft het hof benadrukt dat die door Gemini voorgestane uitleg duidelijk niet tot de mogelijkheden behoort, dus ook voor Gemini zelf niet. Verder heeft het hof in rov. 3.15. gewezen op “
het betoog van Gemini zelf” (zie de laatste zin van rov. 3.15.), heeft het hof van “
ongerijmd” gesproken (rov. 3.16., eerste zin) en heeft het hof nadrukkelijk het bedrag benoemd ter grootte waarvan Gemini een bankgarantie heeft geëist (“
welke verplichtingen volgens Gemini tussen de een en twee miljard euro bedragen” (rov. 3.16., eerste zin)). Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het standpunt van Gemini niet erg voor de hand liggend is. Ik wijs ook op de woorden “
en daaraan te blijven vasthouden”, waaruit kan worden afgeleid dat volgens het hof Gemini tijdens de onderhandelingen met PZEM beter naar de bezwaren van PZEM had moeten luisteren. In de laatste en voorlaatste zin van rov. 3.16. heeft het hof ook nog op de eigen erkenning van Gemini gewezen dat de door haar gestelde eis erop neerkomt dat PZEM een zéér uitgebreide vorm van zekerheid moet bieden, waarbij het hof Gemini’s uitlating “
die wellicht lastig te krijgen is van een bank” heeft geciteerd. Met het citaat heeft het hof kenbaar gemaakt dat naar zijn oordeel Gemini niet serieus kan menen dat zij recht heeft op zo’n uitgebreide vorm van zekerheid. Ten slotte wijs ik op hetgeen het hof in rov. 3.18. heeft overwogen: het standpunt van Gemini komt er praktisch gesproken op neer dat de voor partijen voorziene
downgradevan PZEM N.V. het einde van de POA zou meebrengen, terwijl uit niets blijkt dat partijen dat hebben gewild.

3.29

Het feit dat de rechtbank artikel 25 van Pro de POA (kennelijk) zo heeft uitgelegd dat Gemini een garantie voor het hele contractsbelang mocht eisen (zie rov. 4.2 en 4.6 van het vonnis van 22 mei 2019, weergegeven in randnummers 2.4 en 2.5 hiervoor), baat Gemini niet. Dit maakt immers op zichzelf niet dat Gemini een redelijke uitleg van artikel 25 van Pro de POA voorstond. De uitleg van de rechtbank is ook door het hof verworpen. In dit verband merk ik op dat de rechtbank zich maar summier heeft uitgelaten over artikel 25.3 en artikel 25.4 (zie rov. 4.2 van het voornoemde vonnis), vooral in vergelijking met hetgeen het hof hierover heeft overwogen (zie rov. 3.15., 3.16. en 3.18. van het hof-arrest).

3.3

Subonderdeel 2.3voert aan dat het hof onvoldoende terughoudendheid in acht heeft genomen bij zijn beoordeling in rov. 3.20. of Gemini te goeder trouw heeft onderhandeld. Volgens Gemini heeft het hof de wijze waarop Gemini de onderhandelingen heeft gevoerd vol getoetst en is het hof daarmee getreden in de ondernemersvrijheid en/of contractsvrijheid van een partij als Gemini om onderhandelingen als de onderhavige (goeddeels) naar eigen inzicht vorm te geven. Het hof heeft die ondernemersvrijheid en/of contractsvrijheid, althans de daaruit voortvloeiende terughoudendheid bij de toetsing of te goeder trouw is gehandeld, miskend en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof is althans onvoldoende gemotiveerd.

3.31

Het voorgaande geldt volgens Gemini temeer in het licht van de tussen partijen overeengekomen regel in artikel 25.3 van de POA dat “
the parties are not required to ad[o]pt a solution”. Volgens Gemini vloeit uit die regel weliswaar niet voort dat het volledig aan de discretie van Gemini is overgelaten of een aangeboden oplossing voor haar acceptabel is, gelet op de verplichting te goeder trouw te onderhandelen, maar onderstreept die regel wel dat partijen op dit punt een aanzienlijke vrijheid toekomt.

3.32

De klachten, die door Gemini overigens nauwelijks zijn toegelicht,^[19]falen.

3.33

De rechtsklacht faalt, omdat uit rov. 3.20. niet blijkt dat het hof bij zijn beoordeling of Gemini te goeder trouw heeft onderhandeld, onvoldoende terughoudendheid in acht heeft genomen en daarmee in de ondernemingsvrijheid en/of contractsvrijheid van Gemini is getreden. Het hof is, uitgaande van de contractueel tussen partijen voorgeschreven
good faith negotiations(rov. 3.13. en rov. 3.19.), ingegaan op de wijze waarop Gemini zich in de onderhandelingen met PZEM heeft opgesteld. Uit hetgeen het hof in dit verband heeft overwogen in rov 3.20., erop neerkomend dat de houding van Gemini tijdens de onderhandelingen dusdanig is geweest dat het er sterk op lijkt dat Gemini er niet oprecht wenste uit te komen met PZEM, blijkt geen miskenning van die contractuele maatstaf. Onder die
good faith negotiations-maatstaf mocht immers van Gemini, gesteld tegenover PZEM die verschillende voorstellen deed om aan Gemini tegemoet te komen, worden verwacht dat zij tenminste, ook al kwam haar een zekere ondernemingsvrijheid of contractsvrijheid toe, serieuze tegenvoorstellen zou doen, dat zij niet zou blijven vasthouden aan de eis van een garantie voor het hele contractsbelang en dat zij, in plaats van steeds te vragen om informatie over lopende en verwachte ontwikkelingen en over de strategie op korte en lange termijn, behoorlijk geconcretiseerd zou laten weten wat zij van PZEM verlangde te weten en waarom.

3.34

Ook de motiveringsklacht faalt. De redenering van het hof in rov. 3.20. is goed te volgen. Uit de door het hof genoemde feiten – PZEM heeft in de loop van de besprekingen meerdere voorstellen gedaan, die evenwel elk door Gemini werden verworpen zonder dat Gemini een serieus, concreet tegenvoorstel deed, en Gemini heeft steeds informatieverzoeken gedaan zonder behoorlijk te concretiseren wat zij van PZEM verlangde te weten en waarom eerder door PZEM verstrekte informatie ontoereikend was – heeft het hof mogen afleiden dat het erop lijkt dat Gemini niet oprecht de bedoeling had er met PZEM uit te komen.

3.35

De beoordeling van het hof in rov. 3.20. is overigens ook niet onjuist of onbegrijpelijk door de bepaling “
The Parties are, however, not required to ad[o]pt a solution” aan het slot van artikel 25.3 van de POA. Deze bepaling betekent enkel, gezien ook de daaraan voorafgaande tekst, dat partijen ervoor kunnen kiezen om, ondanks de
downgradevan PZEM N.V. beneden BBB, de boel de boel te laten en géén wijzigingen in hun overeenkomst aan te brengen. Die regel onderstreept niet dat partijen bij de POA een aanzienlijke vrijheid toekomt in hetgeen zij, in het kader van hun onderhandelingen, van elkaar kunnen eisen. Zou partijen bij de POA een aanzienlijke vrijheid toekomen, dan zou dat juist in strijd zijn met de voorgeschreven
good faith negotiations, onder welk regime eerder zal gelden dat beide partijen moeten beseffen dat ze geen vergaande eisen kunnen stellen aan de ander.

Subonderdeel 2.4

3.36

In dit subonderdeel geeft Gemini aan dat de overwegingen van het hof in rov. 3.20., met betrekking tot de vraag of Gemini te goeder trouw heeft onderhandeld, voortbouwen op de door het hof gegeven uitleg van het begrip “
Payment Guarantee”. Volgens Gemini is het zonder nadere motivering onbegrijpelijk als deze overwegingen aldus moeten worden geïnterpreteerd dat het hof daarmee heeft geoordeeld dat Gemini – onverschillig van welke uitleg van dat begrip moet worden uitgegaan –
niette goeder trouw heeft onderhandeld. Uitgaande van de juistheid van de door haar verdedigde uitleg, valt immers, aldus nog steeds Gemini, niet in te zien wat zij – voor het te goeder trouw voeren van onderhandelingen (en dus op straffe van het akkoord moeten gaan met een oplossing en het niet mogen opzeggen van de POA) – méér had moeten doen dan zij heeft gedaan, waaronder (i) het (in beginsel) stellen van de alsdan gerechtvaardigde eis van, kort gezegd, een garantie gelijkwaardig aan de oorspronkelijke onbeperkte garantie van een leidend energiebedrijf met ten minste een BBB-rating, (ii) het stellen van de vraag aan PZEM hoever zij, indien die eis niet zou kunnen worden vervuld, maximaal kon gaan, en (iii) het – mede in het licht van het gebrek aan informatie over het toekomstperspectief van PZEM – uiteindelijk afwijzen van het voorstel voor een bankgarantie van € 43 miljoen, welke garantie bij lange na niet in de buurt komt van een garantie die voldoet aan genoemde eis.

3.37

De klacht mist feitelijke grondslag. Het was voor het hof immers niet onverschillig van welke uitleg van het begrip “
Payment Guarantee” moest worden uitgegaan. Het hof heeft de volgens hem juiste uitleg van dit begrip (waartegen Gemini’s onderdeel 1 vergeefs opkomt) meegewogen in zijn in rov. 3.20. gegeven oordeel. Dit blijkt uit de overweging van het hof in rov. 3.20. dat Gemini ermee heeft volstaan “
in algemene termen te blijven benadrukken dat haar in beginsel een gelijke garantie zou moeten worden gegeven als de “unlimited and unconditional guarantee of a company with a credit rating of BBB- or higher, which company was the head of a leading energy group with a stable g[o]ing concern view on the future” die zij vóór de downgrade had”.

Slotsom

3.38

De slotsom luidt dat de klachten in zowel onderdeel 1 als onderdeel 2 vergeefs zijn voorgesteld.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitleg en toepassing van betalingsgarantieclausule bij kredietratingverlaging in energiecontract