ECLI:NL:PHR:2022:101

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04427 P

Zitting8 februari 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

hierna: de betrokkene.

De procedure in cassatie

1. Bij arrest van 23 december 2020 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch de vordering van het Openbaar Ministerie strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.

2. Het cassatieberoep is namens het Openbaar Ministerie ingesteld door de advocaat-generaal bij het genoemde gerechtshof. Mr. W.J.V. Spek, advocaat-generaal, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Geerings in de weg staat aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.

De hoofdzaak

4. In de hoofdzaak is aan de betrokkene onder 1 ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 23 april 2015 te Meerssen opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [a-straat 1]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 171, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”

5. De politierechter van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, heeft bij vonnis van 19 januari 2017 de betrokkene vrijgesproken van het tenlastegelegde opzettelijk telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van hennepplanten en veroordeeld wegens – kort gezegd – het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten op 23 april 2015. Tegen het strafvonnis is geen rechtsmiddel aangewend.

De ontnemingszaak

6. In de ontnemingszaak heeft de politierechter van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, bij uitspraak van 13 mei 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 15.464,93 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. In de uitspraak van 13 mei 2019 heeft de politierechter onder meer het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“
Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, [betrokkene] voordeel heeft verkregen door middel van een ander strafbare feit, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door [betrokkene] is begaan.

3.3.2 Het bewijs

Op 23 april 2015 wordt op de zolderverdieping van de woning op het perceel [a-straat 1] te Meerssen in een tweetal ruimtes een hennepplantage aangetroffen. In een kweekruimte stonden 102 hennepplanten. Per m2 stonden er 9 planten. In de andere kweekruimte lagen afgeknipte hennepplanten in vuilniszakken. 69 potten met restanten van hennepplanten zijn in die ruimte aangetroffen. Per m2 stonden 10 potten. Er was een koolstoffilter in de eerste kweekruimte bevestigd aan touwen. Het filterdoek van de koolstoffilter was vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaatsen waar deze was aangebracht, het filterdoek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Het is aannemelijk dat de vervuiling van het filterdoek in die kweekruimte is opgetreden nadat de koolstoffilters in de eerste kweekruimte waren bevestigd. De vervuiling van het filterdoek treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Voorts werd geconstateerd dat er in beide ruimtes stof lag op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen en de aanwezige elektra, respectievelijk op het stoffilter van de koolstofcilinder en het rotorblad van de ventilator. Ten slotte werd in de bergingen op de begane grond een groot aantal vuilniszakken met potgrond aangetroffen. In deze potgrond bevonden zich gebruikte stekblokjes/rondjes en wortelresten.

[betrokkene] werd in de woning aangehouden ter zake verdenking van overtreding van de Opiumwet. Hij heeft bekend dat de hennepplantage van hem was.

Conclusie

Uit voormelde bewijsmiddelen volgt dat in de door [betrokkene] bewoonde woning aan de [a-straat 1] te Meerssen op 23 april 2015 een hennepplantage is aangetroffen. Verder is er een filterdoek aangetroffen dat vervuild was en is stof aangetroffen op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, de aanwezige elektra, het stoffilter van de koolstofcilinder en het rotorblad van de ventilator. Ten slotte werd in de bergingen op de begane grond een groot aantal vuilniszakken met potgrond aangetroffen. In deze potgrond bevonden zich gebruikte stekblokjes/rondjes en wortelresten.

Anders dan de verdediging, is de politierechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat [betrokkene] eenmaal eerder hennepplanten heeft geoogst. De politierechter gaat daarbij uit van hetzelfde aantal hennepplanten dat ook op 23 april 2015 is aangetroffen, te weten 171 planten.”

7. Wat betreft de grondslag van de ontnemingsvordering kan uit de uitspraak van de rechtbank worden afgeleid dat de politierechter de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op het tweede lid van artikel 36e Sr en dat de politierechter het oog heeft gehad op de ontneming van voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit een ander (dan het bewezen verklaarde) strafbare feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door de betrokkene is begaan, namelijk het telen van hennep in de periode voorafgaand aan 23 april 2015.

8. Het hof heeft de vordering van het Openbaar Ministerie strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen. Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen:

“
In de onderliggende strafzaak is onder parketnummer 03-117266-16 aan betrokkene onder feit 1 - voor zover van belang - ten laste gelegd dat hij op of omstreeks 23 april 2015 opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 171 hennepplanten.

Bij uitspraak van de politierechter van 23 april 2015[DA: ik begrijp 19 januari 2017]
is betrokkene enkel veroordeeld ter zake het op 23 april 2015 opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten. Betrokkene is vrijgesproken van het telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken(hof: hierna telkens verkort als “telen ” weergegeven)
van die hennepplanten.

De politierechter heeft in de beroepen ontnemingsbeslissing klaarblijkelijk geoordeeld dat voormelde (partiële) vrijspraken ter zake het telen er niet aan in de weg staan dat op basis van andere feiten, te weten het telen van 171 planten in de periode gelegen vóór 23 april 2015 voordeel aan betrokkene wordt ontnomen.

Het hof is van oordeel dat deze beslissing van de politierechter onjuist is.

Het kan niet anders zijn dan dat de politierechter met die andere feiten het oog heeft gehad op dezelfde kwekerij als waarvan de politierechter in de onderliggende strafzaak expliciet van het telen heeft vrijgesproken. Daarmee heeft de politierechter bij de beoordeling van de ontnemingsvordering ten onrechte het aan die vrijspraak gerelateerde voordeel betrokken (vgl. EHRM nr. 30810/03, Geerings tegen Nederland).

Gelet hierop is het hof- anders dan de politierechter en de advocaat-generaal - van oordeel dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen.”

Het middel

9. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat de tenlastelegging in de hoofdzaak enkel was toegesneden op de pleegdatum van omstreeks 23 april 2015. De vrijspraak van het telen is dus ook beperkt tot op of omstreeks deze datum. Aldus staat het Geerings-arrest er niet aan in de weg dat over de band van artikel 36e lid 2 Sr het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen dat de betrokkene zou hebben verkregen met het telen van hennep in de periode vóór 23 april 2015. Niet valt in te zien dat de vrijspraak van het telen van hennep op of omstreeks 23 april 2015 met zich brengt dat daarmee tevens is vrijgesproken van het telen van hennep in de periode voorafgaand aan 23 april 2015, aldus de steller van het middel.

10. Uit de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder het zogenoemde Geerings-arrest,^[1]kan worden afgeleid dat artikel 6 lid 2 EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.^[2]

11. Over de gevallen waarin, net als in de onderhavige zaak, het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is geënt op artikel 36e lid 2 Sr bestaat betrekkelijk veel cassatierechtspraak. Hierin staan mijns inziens het feitbegrip en het beschermingsbereik van artikel 68 Sr centraal bij de vraag of de betrokkene eerder onherroepelijk is vrijgesproken van een zelfstandig strafbaar ‘feit’ dat daadwerkelijk ten grondslag is gelegd aan de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij een ontkennend antwoord op die vraag werpt de onschuldpresumptie naar het oordeel van de Hoge Raad geen barrière op voor voordeelsontneming.^[3],^[4]

12. De politierechter heeft de betrokkene vrijgesproken van het opzettelijk telen, bereiden, bewerken en verwerken (hierna verkort weergegeven als: telen) van hennepplanten
op of omstreeks23 april 2015, maar veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van deze hennepplanten.^[5]De vraag rijst nu hoe ver de bescherming reikt die artikel 68 Sr aan deze vrijspraak verbindt.^[6]

13. De vrijspraak ziet dus slechts op het telen van hennepplanten op of omstreeks de betreffende datum en op zichzelf niet op de periode die daaraan voorafgaat. Daarmee staat wel vast dat de vrijspraak
hooguitbetrekking heeft op de teelt van de hennepplanten die op 23 april 2015 zijn aangetroffen. De vrijspraak bestrijkt dus in elk geval
nietde daaraan voorafgaande teelt van – andere – hennepplanten die daadwerkelijk heeft geleid tot een oogst. Dat het in dit geval om dezelfde kwekerij gaat, zoals het hof heeft overwogen, doet daaraan niet af. Iemand die op dezelfde locatie doch in uiteenlopende tijdvakken gelijksoortige, voltooide delicten begaat aangaande verschillende (zij het gelijksoortige) voorwerpen, pleegt in de regel méér dan één strafbaar feit in de zin van artikel 68 Sr. De Hoge Raad houdt in elk geval in Opiumwetzaken reeds lang betrekkelijk strak de hand aan de eis van eenheid van plaats én tijd.^[7]Het oordeel van het hof dat de politierechter de ontnemingsmaatregel ten onrechte heeft gegrond op een feit waarvoor de betrokkene is vrijgesproken, getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting.

14. Het middel slaagt.

15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden