Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/00435
Zitting18 november 2022 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
G. Snijders
In de zaak
1. [eiseres 1] Beheer B.V.
2. [eiseres 2] Beheer B.V.
eiseressen in het incident,
advocaat: J.H.M. van Swaaij
tegen
1. Zorg van de Zaak N.V.
2. Serra Holding B.V.
verweersters in het incident,
advocaat: S.M. Kingma
Partijen worden hierna aangeduid als enerzijds [eiseressen] en anderzijds Zorg van de Zaak en Serra Holding, gezamenlijk Zorg van de Zaak c.s.
1.Inleiding
[eiseressen] vorderen in dit incident dat aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordelingen in zijn arrest tot betaling van diverse bedragen, de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden op de voet van art. 235 Rv Pro. Zorg van de Zaak c.s. voeren verweer tegen deze vordering.
2.Geschil in de hoofdzaak en procesverloop voor zover van belang
2.1
Tussen partijen is in 2008 een aandelenoverdracht overeengekomen. In deze procedure, die is aangevangen in 2009, vordert Zorg van de Zaak – die tot 2016 Maetis heette [1] – in conventie een verklaring voor recht dat zij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst, opheffing van het nadeel dat zij door die dwaling heeft geleden door aanpassing van de koopprijs en veroordeling van [eiseressen] tot terugbetaling van een deel van de koopprijs. [eiseressen] vorderen in reconventie veroordeling tot betaling van het restant van de koopprijs.
2.2
In eerste aanleg heeft de rechtbank de conventionele vordering afgewezen en de reconventionele vordering toegewezen. Deze beslissingen zijn in hoger beroep bekrachtigd door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 6 december 2019 heeft de Hoge Raad het arrest van dat hof vernietigd en de zaak verwezen naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. [2]
2.3
Bij arrest van 9 november 2021 heeft dat hof het vonnis in eerste aanleg alsnog vernietigd en [eiseressen] veroordeeld tot betaling van diverse bedragen aan Zorg van de Zaak, waaronder terugbetaling van hetgeen Zorg van de Zaak op grond van het vonnis in eerste aanleg en het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden aan [eiseressen] heeft voldaan. Het gaat volgens [eiseressen] in hun incidentele conclusie in totaal om het bedrag van € 624.367,24, inclusief wettelijke rente tot de vermoedelijke datum van het arrest van de Hoge Raad in de hoofdzaak. [3]
2.4
Tegen het arrest van het hof hebben [eiseressen] op 9 februari 2022 – dus tijdig – cassatieberoep ingesteld. Zorg van de Zaak heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
2.5
Op 16 september 2022 hebben Zorg van de Zaak en Serra Holding een akte tot schorsing en hervatting genomen, waarbij het geding is geschorst en hervat in verband met de cessie van alle vorderingsrechten die uit deze zaak voor Zorg van de Zaak voortvloeien, aan Serra Holding. Serra Holding heeft op grond van deze cessie bij de akte het geding in conventie overgenomen, een en ander op de voet van de art. 225 lid Pro 1, aanhef en onder c, en 227 lid 1, aanhef en onder b, jo 418a Rv. In reconventie is Zorg van de Zaak partij gebleven.
2.6
Op 30 september 2022 hebben [eiseressen] de onderhavige incidentele vordering ingesteld. Op diezelfde datum hebben partijen schriftelijke toelichting gegeven in de hoofdzaak. Twee weken later hebben zij gerepliceerd en gedupliceerd en het dossier gefourneerd voor arrest in de hoofdzaak. Op 28 oktober 2022 hebben Zorg van de Zaak c.s. een verweerschrift in het incident ingediend. De hoofdzaak staat op 13 januari 2023 voor conclusie P-G.
3.Standpunten partijen
3.1
[eiseressen] leggen het volgende aan hun incidentele vordering ten grondslag. Serra Holding heeft door de cessie de bevoegdheid gekregen om het arrest van het hof ten uitvoer te leggen (art. 6:142 lid 1 BW Pro). Serra Holding is echter pas op 19 november 2021 opgericht. Van haar zijn nog geen jaarcijfers bekend. Naar alle waarschijnlijkheid beschikt zij niet over enig vermogen en verricht zij geen activiteiten. Zo heeft zij geen registergoederen op haar naam staan, houdt zij geen aandelen in andere vennootschappen en zijn bij haar geen personen werkzaam. [eiseressen] verwijzen in dit verband naar bij hun conclusie overgelegde stukken van het Kadaster en de Kamer van Koophandel.
Genoemde feiten staan haaks op de doelomschrijving van Serra Holding, die meebrengt dat zij holdingactiviteiten dient te verrichten, waarvoor het houden van aandelen in andere vennootschappen en het hebben van werkzame personen noodzakelijk zijn. Gelet op een en ander is volgens [eiseressen] sprake van een groot restitutierisico. [4] Zij vorderen dat zekerheid wordt gesteld voor het totale bedrag dat op grond van het arrest van het hof door hen verschuldigd is op de vermoedelijke datum van het arrest van de Hoge Raad in de hoofdzaak, volgens hen 17 maart 2023, welk bedrag door hen is becijferd op het hiervoor in 2.3 genoemde bedrag.
3.2
Zorg van de Zaak c.s. voeren als verweer het volgende aan. Naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg heeft Zorg van de Zaak een incidentele vordering ingesteld bij hof Arnhem-Leeuwarden tot schorsing van de tenuitvoerlegging van dat vonnis (art. 351 Rv Pro), dan wel tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidsstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van dat vonnis (art. 235 Rv Pro). [eiseressen] hebben toen aangevoerd gezonde vennootschappen te zijn, met allebei meer dan € 1 miljoen aan activa, waarin geen verandering zou komen voor zover voor deze zaak relevant. Het hof heeft dit aannemelijk geoordeeld en de incidentele vordering daarom afgewezen. Er was volgens het hof onvoldoende gebleken van een restitutierisico voor Zorg van de Zaak. Zorg van de Zaak heeft na het (bekrachtigde) arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden aan het vonnis voldaan. [5]
Na het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 9 november 2021 hebben Zorg van de Zaak c.s. getracht om dat arrest ten uitvoer te leggen. [eiseressen] bleken toen echter beide nagenoeg leeg te zijn. Tot en met 14 oktober 2022 is slechts € 29.251,58 geïncasseerd door Serra Holding. Dit bedrag is geïncasseerd door twee derdenbeslagen. Tegen [eiseres 2] privé loopt inmiddels een procedure in verband met het feit dat hij volgens Serra Holding een onjuiste verklaring als derde-beslagene heeft afgelegd. Zorg van de Zaak c.s. hebben de dagvaarding van die procedure overgelegd bij hun verweerschrift. Serra Holding verwacht niet het volledige bedrag van haar vorderingen te kunnen incasseren. [6]
De cessie aan Serra Holding heeft plaatsgevonden omdat de bestuurders-aandeelhouders van Zorg van de Zaak hun aandelen in Zorg van de Zaak hebben verkocht aan een andere partij. De koper wenste zomin mogelijk bemoeienis te hebben met de onderhavige procedure. De reconventionele vordering van [eiseressen] kon niet zonder toestemming van [eiseressen] overgaan op Serra Holding, reden waarom Zorg van de Zaak wat dat betreft (ongewenst) nog steeds procespartij is. Serra Holding heeft voor tientallen miljoenen belang in diverse zorgondernemingen en een vergelijkbaar positief eigen vermogen. Zij is een actieve vennootschap met bedrijfsactiviteiten.
Volgens Zorg van de Zaak c.s. weegt het belang van Serra Holding bij het onbelemmerd ten uitvoer kunnen leggen van het arrest van het hof zwaarder dan het belang van [eiseressen] bij zekerheidstelling, gelet op de feiten die bij de tenuitvoerlegging van het arrest van het hof zijn gebleken en hiervoor zijn vermeld. Gelet op die feiten vreest Serra Holding dat [eiseressen] uiteindelijk nog minder verhaal zullen bieden, wanneer Serra Holding nu niet onbelemmerd voort kan gaan met de tenuitvoerlegging. Juist voor Serra Holding bestaat er op dit moment een aanzienlijk restitutierisico dat zich zelfs, naar het zich laat aanzien, al deels heeft verwezenlijkt.
[eiseressen] hebben het door hen gestelde restitutierisico niet voldoende aannemelijk gemaakt. Dat er in abstracte zin altijd een zeker restitutierisico bestaat wanneer een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak ten uitvoer wordt gelegd, volstaat daarvoor niet. Voor zover er al enig restitutierisico zou zijn aan de zijde van Serra Holding weegt het niet op tegen het deels al verwezenlijkte en concrete restitutierisico waarmee Serra Holding nu geconfronteerd wordt. Dat risico wordt vermoedelijk alleen maar groter wanneer Serra Holding niet onbelemmerd het arrest ten uitvoer kan leggen.
3.3
Subsidiair heeft Serra Holding verzocht om de hoogte van de zekerheidsstelling te beperken tot het bedrag dat zij daadwerkelijk heeft kunnen incasseren bij [eiseressen] , namelijk € 29.251,58. Het valt namelijk niet te verwachten dat deze zaak binnen afzienbare tijd zal zijn afgerond en dat Serra Holding voortvarend tot executie kan overgaan. Hoe dan ook is een zekerheidstelling voor € 624.369,74 volgens Zorg voor de Zaak c.s. niet gerechtvaardigd, omdat het ernaar uitziet dat Serra Holding ten hoogste ongeveer de helft van dit bedrag op [eiseressen] kan verhalen.
4.Bespreking incidentele vordering
4.1
De incidentele vordering van [eiseressen] keert zich in feite uitsluitend tegen Serra Holding, als degene die door de cessie de bevoegdheid heeft verkregen om het arrest van het hof ten uitvoer te leggen. Door de cessie komt Zorg voor de Zaak die bevoegdheid niet meer toe, ook volgens de eigen stellingen van [eiseressen] (art. 6:142 lid 1 BW Pro, waarnaar [eiseressen] terecht verwijzen). Zorg van de Zaak staat derhalve geheel buiten het door [eiseressen] gevorderde. [eiseressen] voeren (dan) ook niets met betrekking tot Zorg voor de Zaak aan bij hun vordering. [eiseressen] moeten daarom m.i. niet-ontvankelijk in hun vordering worden verklaard voor zover gericht tegen Zorg van de Zaak. Een incidentele vordering als de onderhavige zal immers tegen de juiste wederpartij moeten worden ingesteld, net als een rechtsmiddel, op straffe van niet-ontvankelijkheid.
4.2
Met betrekking tot de vordering voor zover gericht tegen Serra Holding kan het beoordelingskader voorop worden gesteld dat voor vorderingen als de onderhavige is geformuleerd in HR 20 december 2019. Dat luidt, voor zover hier van belang:
“a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.” [7]
4.3
Het standpunt van [eiseressen] komt erop neer dat hun belang bij een zekerheidsstelling in dit geval zwaarder weegt dan dat van Serra Holding bij uitvoerbaarheid van het arrest zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden, in verband met het grote restitutierisico dat bij voldoening aan het arrest jegens Serra Holding bestaat om de door [eiseressen] aangevoerde redenen. Het bestaan van een dergelijk risico kan volgens vaste rechtspraak inderdaad meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij zekerheidsstelling zwaarder weegt. Dat geldt met name als geen bijzondere belangen bij het achterwege blijven van die voorwaarde aan de orde zijn. [8] Een dergelijk bijzonder belang speelt onder meer als de degene die de veroordeling verkreeg er belang bij heeft verschoond te blijven van de blokkering van vermogensbestanddelen en de extra kosten waartoe het stellen van zekerheid in de regel leidt. [9] [10]
4.4
Bij de hiervoor in 4.2 onder a genoemde afweging van belangen en de vaststelling van de feiten die in dat verband van belang kunnen zijn, treedt de Hoge Raad op als feitenrechter. [11] Hij beslist op grond van art. 415 Rv Pro op basis van een enkele conclusiewisseling (nu op grond van de KEI-wetgeving een conclusie en een verweerschrift), zij het dat partijen op grond van art. 415 lid 2 Rv Pro het recht hebben op een mondelinge behandeling (zij worden volgens deze bepaling op hun verlangen door de Hoge Raad na de conclusiewisseling ‘gehoord’; dit voorschrift stemt lijkt me overeen met art. 208 lid 1 jo Pro 87 lid 8 Rv dat voor de feitelijke instanties geldt). [12]
4.5
Met betrekking tot de feiten geldt dat partijen deze aanstonds in het incident – dus in hun conclusie en verweerschrift – voldoende gemotiveerd moeten stellen of betwisten en hun standpunt naar behoren moeten onderbouwen. [13] Als het gaat om het bestaan van een restitutierisico zal dit dan ook overeenkomstig deze regels voldoende aannemelijk moeten worden gemaakt en betwist en kan van partijen worden gevergd dat zij eventueel stukken in het geding brengen die hun stellingen aannemelijk maken. Er is een aantal uitspraken waarin de Hoge Raad duidelijk aan de hand van deze regels beslist over het al dan niet aannemelijk zijn van dat risico. [14]
4.6
[eiseressen] hebben m.i. in beginsel voldoende aannemelijk gemaakt dat op zichzelf sprake is van een restitutierisico. Niet in geschil is dat Serra Holding nog maar net is opgericht. Zij heeft blijkens de door [eiseressen] overgelegde stukken geen onroerend goed en geen werknemers en maakt geen deel uit van een concernverband (anders dan [eiseressen] stellen, blijkt uit die stukken echter niet dat Serra Holding geen aandelen in andere vennootschappen houdt). Er zijn geen gepubliceerde cijfers van Serra Holding – omdat zij daarvoor te kort bestaat –, zodat onduidelijk is of zij enig vermogen of activiteiten heeft.
4.7
Serra Holding heeft betwist een lege vennootschap te zijn. Zij stelt voor tientallen miljoenen belang in diverse zorgondernemingen en een vergelijkbaar positief eigen vermogen te hebben en een actieve vennootschap met bedrijfsactiviteiten te zijn. [15] Deze betwisting en stellingen worden door haar echter niet op enige wijze aannemelijk gemaakt met stukken waaruit kan blijken dat die stellingen juist zijn. Naar ik meen, is de betwisting daarom onvoldoende overeenkomstig de hiervoor in 4.5 vermelde maatstaven en rechtspraak. Uitgangspunt moet daarom zijn dat op zichzelf een restitutierisico bestaat in verband met de door [eiseressen] gestelde feiten.
4.8
Onduidelijk is echter hoe groot dat risico is. Door middel van een dividendbesluit kan geld dat Serra Holding door de executie van het arrest van het hof ontvangt, gemakkelijk aan haar worden onttrokken, maar een dergelijk besluit kan tot een schadevergoedingsplicht leiden wegens onrechtmatige benadeling van de schuldeisers van Serra Holding, in het geval dat [eiseressen] zou moeten worden terugbetaald wat Serra Holding nu op grond van het arrest wil en kan incasseren. Onttrekkingen aan het vermogen van Serra Holding kunnen uiteraard ook op een andere grond plaatsvinden dan een dividendbesluit, maar leiden dan tot een vordering van Serra Holding op de ontvanger daarvan, die bij verhaal eventueel kan worden uitgewonnen. Of Serra Holding tot een dividendbesluit zal overgaan, is onduidelijk. Daarover is niets gesteld of gebleken. Hetzelfde geldt voor andere wijzen waarop middelen aan het vermogen van Serra Holding kunnen worden onttrokken. Verder dan te constateren dat op dit punt op zichzelf een zeker risico bestaat, komt men denk ik niet, bij gebreke van nadere gegevens. [16] Er kan in elk geval niet (zonder meer) van worden uitgegaan dat Serra Holding zal trachten om haar vermogen aan verhaal te onttrekken. Wil dat kunnen worden aangenomen, dan zal moeten blijken van feiten die deze vrees rechtvaardigen. Uit de hiervoor in voetnoot 14 vermelde rechtspraak volgt dat de stelplicht en bewijslast van die feiten bij [eiseressen] rusten, als degenen die voor hun vordering een beroep doen op die feiten, zodat eventuele onduidelijkheid hierover voor hun rekening komt. [17] Overigens valt in dit verband nog te wijzen op de stellingen van Serra Holding dat zij in de persoon van de heer Touwen voor een deel dezelfde bestuurder-aandeelhouder heeft als Zorg van de Zaak vóór de hiervoor in 3.2 derde alinea genoemde verkoop, en dat Zorg voor de Zaak ‘de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnissen en arresten altijd vrijwillig en volledig zijn nagekomen, zoals dat hoort’. [18]
Anders dan [eiseressen] menen, kan volgens mij dus niet worden (vast)gesteld dat het restitutierisico groot is.
4.9
Serra Holding voert aan dat haar belang bij het onbelemmerd ten uitvoer kunnen leggen van het arrest van het hof ook zwaarder weegt dan het belang van [eiseressen] bij zekerheidstelling, gelet op de feiten die bij de tenuitvoerlegging van het arrest van het hof zijn gebleken, namelijk dat [eiseressen] , anders dan zij met diverse feitelijke stellingen hebben betoogd in het incident ex de art. 351 en Pro 235 Rv dat door Zorg voor de Zaak in 2014 is opgeworpen bij het hof Arnhem-Leeuwarden (zie hiervoor in 3.2, eerste alinea), vrijwel geen verhaal blijken te bieden voor de vorderingen die Zorg van de Zaak in dit geding heeft ingesteld. Voor zover er al enig restitutierisico zou zijn aan de zijde van Serra Holding, weegt dat volgens Serra Holding niet op tegen het deels al verwezenlijkte en concrete restitutierisico waarmee zijzelf wordt geconfronteerd.
4.1
In dit incident kan worden uitgegaan van de hiervoor in 4.9 genoemde gang van zaken, nu deze genoegzaam blijkt uit de diverse stukken waarnaar Serra Holding verwijst. M.i. kan die gang van zaken ook een rol spelen bij de afweging van belangen die in dit incident moet worden gemaakt. Waar [eiseressen] klaarblijkelijk bewust Zorg van de Zaak hebben blootgesteld aan het restitutierisico dat zich nu verwezenlijkt – door eerst met klem te betogen dat dit niet bestond en daarmee het hof te bewegen om de uitvoerbaarheid van het vonnis in eerste aanleg niet te schorsen en daaraan niet de voorwaarde van zekerheidsstelling te verbinden –, kunnen zij zich niet meer met recht erover beklagen dat zijzelf aan dit mogelijke risico worden blootgesteld. Dat is, lijkt me, in die mate het geval dat dit bij afweging zonder meer de doorslag geeft.
4.11
Daarbij wijs ik nog op de gevolgen van de voorwaarde van zekerheidsstelling voor Serra Holding. Zou Serra Holding inderdaad verder geen middelen hebben, zoals [eiseressen] stellen, dan betekent dit dat zij geld zal moeten lenen om zekerheid te kunnen stellen. [19] Voor het overige geldt dat Serra Holding sowieso extra kosten kwijt zal zijn door een zekerheidsstelling. [20] Die kosten zal zij niet kunnen verhalen op [eiseressen] – bij gebreke van zowel een daarvoor te verkrijgen titel als de feitelijke mogelijkheid van verhaal – en die kosten had zij niet behoeven te maken als de incidentele vordering van Zorg van de Zaak destijds was toegewezen.
4.12
Er is m.i. dus geen grond om af te wijken van het hiervoor in 4.2 onder a vermelde uitgangspunt. Niet blijkt dat een aanzienlijk restitutierisico bestaat, terwijl er een bijzondere reden is op grond waarvan de afweging hoe dan ook in het voordeel van Serra Holding dient uit te vallen.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseressen] in de vordering tegen Zorg van de Zaak en tot afwijzing van de vordering tegen Serra Holding, met veroordeling van [eiseressen] in de kosten van het incident.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G