ECLI:NL:PHR:2022:1084

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04415

Zitting22 november 2022

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

De verdachte is bij arrest van 24 december 2020 door het gerechtshof Den Haag voor dagvaarding I onder 2. "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en dagvaarding II. “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van honderdvijf dagen, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. van Beest, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.Bespreking van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt over de beslissing van het hof op een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak. De motivering van de afwijzende beslissing wordt onbegrijpelijk, althans onvolledig geacht. .

2.2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de verdachte aldaar niet is verschenen en verder onder meer:

“Daartoe in de gelegenheid gesteld door de voorzitter deelt de raadsman mede:

Ik verzoek uw hof de behandeling van de zaak aan te houden. Ik weet niet waarom mijn cliënt niet ter terechtzitting van heden is verschenen. Het is mogelijk dat hij niet van de onderhavige zitting op de hoogte is. Mijn cliënt wilde het hoger beroep graag doorzetten en ik begrijp dan ook niet waarom hij er niet is. Hij heeft een belang om vandaag aanwezig te zijn en over het algemeen verschijnt hij ook altijd. Ik heb mijn cliënt een paar maanden geleden voor het laatst gesproken. Het contact loopt via de moeder van zijn kinderen. Via haar telefoonnummer kan ik direct contact met hem hebben. Hij kan ook contact met mij opnemen, maar dat heeft hij niet gedaan. Ik vind het zeer vervelend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld door de voorzitter deelt de advocaat-generaal mede:

We zijn, vanwege het uitlopen van eerder op de dag geplande zaken, een stuk later dan gepland met de behandeling van de onderhavige zaak begonnen. Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat de verdachte vandaag in het gebouw aanwezig was, maar dat hij vanwege de uitloop weer is vertrokken. Ik vind het aanhoudingsverzoek van de raadsman summier onderbouwd. Hij heeft al maanden geen contact met zijn cliënt gehad. Wat mij betreft wordt het verzoek tot aanhouding afgewezen en wordt de zaak vandaag inhoudelijk behandeld.

Het hof schorst het onderzoek ter terechtzitting voor beraad.

Na beraad deelt de voorzitter mede dat de raadsman als onderbouwing van het verzoek tot aanhouding heeft aangevoerd dat de verdachte enkele maanden geleden heeft aangegeven het hoger beroep te willen handhaven, dat de raadsman niet begrijpt waarom de verdachte niet ter terechtzitting aanwezig is en dat de verdachte doorgaans wel ter zitting verschijnt. Het hof is, gelet op deze onderbouwing, alsmede op de omstandigheid dat de dagvaarding op rechtsgeldige wijze is betekend en de raadsman gemachtigd is de verdediging te voeren, van oordeel dat het belang van de samenleving en de verdachte bij een doeltreffende en spoedige berechting in dit geval zwaarder dient te wegen dan het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht.

Het verzoek tot aanhouding wordt daarom afgewezen.”

2.3.

Een verzoek tot aanhouding van behandeling van de zaak kan ter terechtzitting worden gedaan door de verdachte of diens op de voet van art. 279 Sv Pro gemachtigde raadsman. In zijn arrest van 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1142,
NJ2020/24, m.nt. P.A.M. Mevis heeft de Hoge Raad over aanhoudingsverzoeken – die worden gekenmerkt doordat de raadsman aangeeft dat hij niet weet waarom de verdachte niet is verschenen en dat hij het mogelijk acht dat de verdachte geen weet heeft van de zitting – enkele algemene opmerkingen gemaakt:

“2.4.2 De aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte (mogelijk) geen weet heeft van de zitting, kan zonder meer als “niet aannemelijk” worden beoordeeld indien de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting in persoon is betekend. Dan kan de rechter, gelet op wat hiervoor onder 2.3 is weergegeven, het verzoek reeds op deze grond afwijzen.

2.4.3

Indien de dagvaarding of de oproeping weliswaar niet in persoon is uitgereikt, maar wel op rechtsgeldige wijze - dat wil zeggen: in overeenstemming met de ter zake geldende wettelijke voorschriften (art. 585-590 Sv) alsmede de in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking gebrachte regels (vgl. in het bijzonder HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163) - is betekend, kan de rechter dat verzoek niet op die enkele grond afwijzen. Uit zo’n betekening volgt immers niet zonder meer dat de verdachte op de hoogte is van de zitting. In dat geval is een afwijzing van het verzoek tot aanhouding op de grond dat de aan dat verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, alleen mogelijk indien op basis van andere omstandigheden kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting.

2.4.4

Indien niet kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Bij die belangenafweging kan vervolgens wel betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de dagvaarding of de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep op rechtsgeldige wijze, zij het niet in persoon, is betekend. Zoals tot uitdrukking is gebracht in HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, rov. 3.36-3.37, mag dan immers van de verdachte die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan hem niet bekend wordt. Tot die maatregelen kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appeldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. Het kennelijk niet treffen door de verdachte van dergelijke in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen kan de rechter in hoger beroep - naast andere factoren die daarvoor van belang kunnen zijn, zoals het procesverloop en het gewicht van de zaak - in de vereiste belangenafweging betrekken.”^[1]

2.4.

In de onderhavige zaak heeft de gemachtigde raadsman ter terechtzitting een verzoek gedaan tot aanhouding van behandeling van de zaak. Bij de beoordeling van dit aanhoudingsverzoek heeft het hof vastgesteld dat de dagvaarding rechtsgeldig is betekend. Uit het proces-verbaal van de zitting van het hof blijkt dat de verdachte is gedagvaard als ‘thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats’, terwijl het arrest vermeldt dat hij ‘thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats’ is. Mede in het licht daarvan is het hof er kennelijk vanuit gegaan dat de verdachte niet daadwerkelijk weet heeft gehad van de zitting. Bezien in het licht van de hiervoor door mij aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad was het hof dan ook gehouden om bij de beoordeling van het aanhoudingsverzoek een afweging te maken tussen de verschillende betrokken belangen.

2.5.

Nu het hof heeft overwogen dat het – gelet op de onderbouwing van het aanhoudingsverzoek, de omstandigheid dat de dagvaarding rechtsgeldig is betekend en het feit dat de raadsman is gemachtigd – van oordeel is dat het belang van de samenleving en de verdachte bij een doeltreffende en spoedige berechting zwaarder dient te wegen dan het belang van de verdachte om zijn aanwezigheidsrecht uit te oefenen, heeft het hof er blijk van gegeven de vereiste belangenafweging te hebben gemaakt. De afwijzing van het aanhoudingsverzoek is derhalve niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij wijs ik er ten overvloede op dat de verdachte in eerste aanleg is verschenen, bijgestaan door de raadsman die in hoger beroep als gemachtigd optrad.

2.6.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3.Bespreking van het tweede middel

3.1.

In het tweede middel wordt geklaagd dat de motivering van de bewezenverklaring van de diefstal door middel van braak onbegrijpelijk, althans onvoldoende is.

3.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“Dagvaarding I:

hij op of 13 november 2018 te [plaats] drie laptops en een fiets, die aan een ander toebehoorden, te weten aan [aangever] , heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, terwijl verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”

3.3.

Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 13 november 2018 van de politie, Eenheid Den Haag, met nr. 2018307122-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 22 e.v. van het proces-verbaal onderzoek Woninginbraak [a-straat] ):

als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] :

Plaats delict: [a-straat 1] te [plaats]

Op 13 november 2018 kwam ik bij een persoon die opgaf te zijn [aangever] , adres: [a-straat 1] te [plaats] . Hij verklaarde: "op 13 november 2018 te 17:30 heb ik glasgerinkel gehoord toen ik mij bij een bovenbuurman bevond. Om 18:00 uur kwam ik bij mijn woning. Ik zag dat er ingebroken was. Ik zag namelijk dat er een raam kapot was van de achterdeur. Ik zag een steen in mijn kamer liggen. Vervolgens zag ik dat mijn fiets en drie laptops waren weggenomen. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit."

2. Een proces-verbaal sporenonderzoek d.d. 21 november 2018 van de politie, eenheid Den Haag, nr. PL1500-2018307122-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 31 e.v. van het proces-verbaal onderzoek Woninginbraak [a-straat] ):

als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 2] :

Op 14 november 2018 werd door mij een forensisch onderzoek naar sporen verricht in een woning te [a-straat 1] te [plaats] . Ik zag dat:

- aan de buitenzijde, zijnde sluitkant, ter hoogte van het slot, zich werktuigsporen bevonden;

- op dezelfde hoogte, maar dan op het glas van het naastliggende raam, zich dactyloscopische sporen bevonden;

- in de deur een raam met dubbel glas was verwerkt;

- aan de onderzijde van het glas zich een gat bevond;

- op de woonkamervloer, achter de bovengenoemde deur, glasscherven lagen;

- daar ook een steen lag.

De eerder genoemde dactyloscopische sporen had ik veiliggesteld voor verder onderzoek. De eerder genoemde steen had ik bemonsterd op de mogelijke aanwezigheid van biologische contactsporen. Met de steen had met zeer waarschijnlijk het glas verbroken.

Veiliggestelde sporen

Dacty spoor

Spoornummer: PL1500-2018307122-90576

SIN: AAME5813NL

Spooromschrijving: Vingerafdruk

Plaats veiligstellen: Buitenzijde glas van vast raam naast achterdeur

Bijzonderheden: Thv slot van achterdeur

Biologisch spoor

Spoornummer: PL1500-2018307122-90575

SIN: AALB9015NL

Spooromschrijving: Epitheel

Plaats veiligstellen: Steen

3. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, nr. 2018.11.23.132 (aanvraag 002), d.d. 23 juli 2019, opgemaakt en ondertekend door de deskundige ing. H.M. van Beerendonk. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 39 e.v. van het proces-verbaal onderzoek Woninginbraak [a-straat] ):

als relaas van deze deskundige:

Het DNA-profiel van verdachte [verdachte] is vergeleken met het eerder verkregen DNA-mengprofiel van bemonstering AALB9015NL#01.

In Tabel 1 staat vermeld van wie het DNA op grond van het vergelijkend DNA-onderzoek afkomstig kan zijn.

Tabel 1, Resultaat, interpretatie en conclusie vergelijkend DNA-onderzoek

SIN

Beschrijving DNA-profiel

DNA kan afkomstig zijn van

AALB9015NL#01

DNA-mengprofiel van minimaal twee personen waarvan minimaal één man

verdachte [verdachte] (zie ‘Bewijskracht van het vergelijkend DA-onderzoek’) en minimaal één onbekende persoon

Ten behoeve van het berekenen van de bewijskracht van de overeenkomsten tussen het DNA-profiel van verdachte [verdachte] en DNA-mengprofiel AALB9015NL#01 zijn de volgende aannames gedaan:

- bemonstering AALB9015NL#01 bevat DNA van twee personen;

- de onbekende personen in dit mengsel zijn niet onderling of aan verdachte [verdachte] verwant.

Onder deze aannames zijn de resultaten van het DNA-onderzoek beschouwd onder het volgende hypothesepaar:

Hypothese 1: De bemonstering bevat DNA van verdachte [verdachte] en één willekeurige

onbekende persoon.

Hypothese 2: De bemonstering bevat DNA van twee willekeurige personen.

Het verkregen DNA-mengprofiel AALB9015NL#01 is meer dan 1 miljard keer waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is, dan wanneer hypothese 2 waar is.

4. Een geschrift, zijnde een rapport dactyloscopisch onderzoek van de politie, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 3] , inhoudende - zakelijk weergegeven - (blz. 72 e.v. van het proces-verbaal onderzoek Woninginbraak [a-straat] ):

Dactyloscopisch onderzoek

Met de afbeelding van dactyloscopisch spoor bekend in Havank onder nummer 07090119000200000 is een vergelijkend onderzoek uitgevoerd in de verzameling referentieafdrukken in Havank. Bij de aanvraag werden de volgende gegevens vastgesteld:

Kenmerk Havank: 07090119000200000

Kenmerk spoor: AAME5813NL

Resultaat dactyloscopisch onderzoek

Dit onderzoek heeft geleid tot individualisatie van het spoor op een persoon geregistreerd in Havank onder:

Incidentnummer: 313100569466

Achternaam: [verdachte]

Voornamen: [verdachte]

Geboortedatum: [geboortedatum] -1986

Geboorteplaats: [geboorteplaats]

Geboorteland: [land]

Uit het onderzoek blijkt dat zowel een zeer grote mate van overeenkomst is geconstateerd als de afwezigheid van onverklaarbare dactyloscopische verschillen tussen spoor 07090119000200000 en de afbeelding van incidentnummer 313100569466. Deze bevindingen liggen geheel in de lijn der verwachting wanneer het spoor van de donor afkomstig is. De kans om deze mate van overeenkomst aan te treffen bij een willekeurig ander persoon is verwaarloosbaar klein.

Nadere overweging van het hof

Uit bewijsmiddel 4 leidt het hof af dat de het aangetroffen dactyloscopische spoor (vingerafdruk) van de verdachte afkomstig is.”

3.4.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte het volgende aangevoerd:

“Met betrekking tot de bij dagvaarding I, onder 2, tenlastegelegde woninginbraak merk ik het volgende op. Op de bij de inbraak gebruikte steen is het DNA van mijn cliënt aangetroffen. Ik vind het opmerkelijk dat mijn cliënt vervolgens, alleen omdat hij een bekende is van de politie, wordt aangehouden. Hij ontkent namelijk de inbraak te hebben gepleegd en er is een verklaarbare reden voor het aantreffen van zijn DNA.

Op een van de zojuist door mij overgelegde afbeeldingen is rechtsonder een voetbalveld te zien. Mijn cliënt was daar en ging vervolgens schuilen bij het overdekte flatgebouw. Hij liep daar heen en weer om te kijken of hij bekenden zag. Dat is niet vreemd, hij verveelde zich. Zodoende is het mogelijk dat het DNA van mijn cliënt bij een andere gelegenheid dan die van de tenlastegelegde inbraak op die steen terecht is gekomen. Die steen kan vervolgens door de dader van de inbraak zijn meegenomen. We weten immers niet waarvandaan de steen afkomstig is. Verder zijn er in de woning waarin de inbraak is gepleegd, geen sporen aangetroffen die erop wijzen dan mijn cliënt de dader is geweest. Aan de buitenkant van de woning is wel een vingerafdruk aangetroffen, maar dat mijn cliënt daar buiten rond liep is bekend. Bij de politie heeft hij ook verklaard dat op alle ramen sporen van hem kunnen worden aangetroffen. Ik stel mij dan ook op het standpunt dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is en mijn cliënt daarom dient te worden vrijgesproken. Mocht u hieraan voorbij gaan, dan stel ik mij subsidiair op het standpunt dat de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf een passende straf is.”

3.5.

Het hof heeft in reactie daarop het volgende overwogen:

“Gevoerd verweer

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de bij dagvaarding 1, onder 2, tenlastegelegde woninginbraak. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat het aantreffen van verdachtes DNA op de bij de inbraak gebruikte steen niet betekent dat de verdachte de dader van de tenlastegelegde inbraak is. De verdachte bevond zich namelijk regelmatig in de omgeving van de desbetreffende woning, zodat zijn DNA bij een andere gelegenheid op de steen terecht kan zijn gekomen, waarna de steen door een onbekende derde voor de inbraak kan zijn gebruikt, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op 13 november 2018 heeft een inbraak plaatsgevonden in de woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] . Tijdens het forensisch onderzoek is de steen waarmee het raam van de achterdeur was ingegooid in de woning aangetroffen, met daarop DNA dat met een zeer hoge mate van waarschijnlijkheid afkomstig is van de verdachte. Ook is aan de buitenzijde van de woning, te weten op het glas van het raam naast de achterdeur, ter hoogte van het slot, een vingerafdruk van de verdachte aangetroffen.

Gelet op deze combinatie van sporen is het hof van oordeel dat de beide aangetroffen sporen als dadersporen moeten worden aangemerkt. Het hiervóór vermelde namens de verdachte naar voren gebrachte alternatieve scenario met betrekking tot het op de steen aangetroffen DNA-materiaal acht het hof dan ook niet aannemelijk geworden.

Het hof verwerpt het verweer.”

3.5.

De steller van het middel betoogt dat het hof de diefstal met braak heeft bewezenverklaard, terwijl er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is voor dit feit. Daartoe voert de steller aan dat het enige rechtstreeks relevante bewijs voor het daderschap van de verdachte wordt gevormd door de resultaten van forensisch onderzoek naar het DNA-spoor op een steen in de betreffende woning en een vingerafdruk op het raam naast de achterdeur aan de buitenkant van de woning. Namens de verdachte is als verklaring voor de aanwezigheid van zijn DNA gewezen op een andere mogelijkheid. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte in de buurt van de woning geschuild en heeft hij daar heen en weer gelopen om te kijken of hij bekenden zag, zodat het mogelijk is dat zijn DNA toen op de steen is terechtgekomen, waarna de steen door de dader voor de inbraak is gebruikt. Ten aanzien van de vingerafdruk is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het bekend is dat de verdachte daar buiten rondliep en dat de verdachte bij de politie heeft verklaard dat op alle ramen sporen van hem kunnen worden aangetroffen (zie hiervoor onder randnr. 3.4.).

3.6.

In deze zaak heeft het hof de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld. Op de buitenzijde van het glas van het raam naast de achterdeur van de woning, ter hoogte van het slot, is een vingerafdruk van de verdachte aangetroffen, tevens zijn ter hoogte van het slot werktuigsporen aangetroffen en is het raam van de achterdeur van de woning ingegooid met een steen waarop DNA is aangetroffen dat met een zeer hoge mate van waarschijnlijkheid afkomstig is van de verdachte (zie hiervoor onder randnr. 3.3. en 3.5.). Het hof heeft het verweer van de raadsman verworpen en heeft daartoe overwogen dat het gelet op de combinatie van sporen (ik begrijp: de combinatie van het DNA en de vingerafdruk) van oordeel is dat deze als dadersporen moeten worden aangemerkt en dat het, het door de raadsman naar voren gebrachte alternatieve scenario met betrekking tot het op de steen aangetroffen DNA-materiaal niet aannemelijk acht.

3.7.

Het op feitelijke vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat de diefstal door middel van braak kan worden bewezenverklaard, acht ik niet onbegrijpelijk en is ook in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd toereikend gemotiveerd. Daarbij heeft het hof kennelijk betekenis toegekend aan de omstandigheid dat er ter verdediging slechts mogelijkheden zijn geopperd, zonder dat op grond van argumenten is betoogd dat die mogelijkheden het scenario bevatten dat zich daadwerkelijk heeft voorgedaan.

3.8.

Het middel faalt.

4.Slotsom

4.5.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende formulering.

4.6.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

4.7.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling woninginbraak ondanks afwezigheid verdachte bij zitting