Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/03545
Zitting22 november 2022
CONCLUSIE
P.M. Frielink
In de zaak
[verdachte] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: de verdachte
1.Het cassatieberoep
1.1
De verdachte is bij arrest van 21 oktober 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle wegens "valsheid in geschrift, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een geldboete van € 400.000.
1.2
Er bestaat samenhang met de zaken 20/03700 en 20/03547. In die zaken zal ik vandaag ook concluderen.
1.3
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel is gericht tegen de bewezenverklaring.
2.De zaak
2.1
De door het hof in deze zaak vastgestelde feiten liggen als volgt. [medeverdachte 2] was – sinds 2003 – grootaandeelhouder van verdachte, [verdachte] . Tevens was [medeverdachte 2] ten tijde van het tenlastegelegde algemeen directeur van [A] N.V. ( [A] ), een energiemaatschappij in de regio Overijssel en Drenthe. Negen gemeenten in die provincies waren aandeelhouder van het bedrijf. [A] was enig aandeelhouder van onder meer [B] B.V. en [C] B.V.
2.2
Medeverdachte [medeverdachte 1] was ten tijde van de ten laste gelegde feiten CEO van energiebedrijf [D] N.V. ( [D] ). [D] wilde een Nederlandse energieleverancier overnemen. Daarbij is [A] in beeld gekomen.
2.3
Op 14 februari 2006 heeft een eerste gesprek tussen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] plaatsgevonden over een mogelijke overname van de energieleveringstak van [A] door [D] . Het gesprek en de daarop volgende onderhandelingen hebben geleid tot overdracht van aandelen van [A] ter waarde van € 68.000.000 op 1 oktober 2006. Daarna heeft de verdachte in de periode 13 november 2006 tot en met 15 juni 2007 zeven facturen gestuurd aan [D] voor in totaal € 1.000.000 exclusief BTW. De gefactureerde bedragen zijn in de periode van 14 december 2006 tot en met 22 oktober 2007 overgemaakt op de rekening van de verdachte. Op de zeven facturen staat telkens vermeld: “Honorarium voor verrichte advieskosten: De specificatie zal u separaat worden toegezonden”.
2.4
Op 31 augustus 2010 is de belastingdienst een boekenonderzoek bij [D] gestart. De belastingdienst constateerde dat de specificatie bij één van de facturen afkomstig van de verdachte in de administratie van [D] ontbrak. Op verzoek van [D] heeft [medeverdachte 2] op 17 maart 2011 alsnog een specificatie overhandigd, waarin onder meer is beschreven dat de factuur te maken had met “prestatieverbetering modelering uit het aan u getoonde computermodel”.
2.5
Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor valsheid in geschrift. In dat kader heeft het hof vastgesteld dat ten tijde van het opmaken van de zeven facturen voor in totaal € 1.000.000 al vaststond dat van reële advieskosten of andere te declareren kosten geen sprake was en ook geen sprake zou zijn.
3.Het middel
3.1
In het middel wordt geklaagd dat “het oordeel van het hof dat verzoekster een zevental facturen valselijk heeft opgemaakt, (…) blijk [geeft] van een onjuiste rechtsopvatting en/of (…) onbegrijpelijk [is], in aanmerking genomen dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de facturen in overeenstemming waren met de afspraken die waren gemaakt tussen [D] ( [medeverdachte 1] ) en [verdachte] ( [medeverdachte 2] ).” In de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat [medeverdachte 2] na de aandelenoverdracht zou optreden als “vraagbaak, ‘trouble-shooter’/’problem solver’ en begeleider van het integratietraject” voor een bedrag van € 1.000.000. De omschrijving van de gefactureerde werkzaamheden dient niet als essentiële informatie te worden aangemerkt. Waar het om gaat is dat was overeengekomen dat [medeverdachte 2] via de verdachte in totaal een bedrag van 1 miljoen euro mocht declareren in ruil voor zijn beschikbaarheid en inzet voor het bedrijf, aldus de steller van het middel.
3.2
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“zij in de periode 13 november 2006 tot en met 15 juni 2007 in Nederland, zeven facturen (D-251 t/m D-257), zijnde ieder een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, met het oogmerk om de facturen als echt en onvervalst te gebruiken, bestaande de valsheid hierin dat verdachte op de facturen als omschrijving voor de gefactureerde werkzaamheden heeft opgenomen "Honorarium voor verrichte advieskosten: De specificatie zal u separaat worden toegezonden", terwijl er geen kosten zijn gemaakt althans niet volledig zijn gemaakt en de specificaties niet separaat zijn toegezonden en het bij verdachte ook niet in de bedoeling lag dit alsnog te doen en wetende dat er helemaal geen legitieme prestatie tegenover de gefactureerde bedragen stond.”
3.3
In de bewijsconstructie heeft het hof zowel de Promis-werkwijze gehanteerd als (aanvullend daarop) de expliciete inhoud van een aantal bewijsmiddelen opgenomen. De bewijsconstructie luidt als volgt (met weglating van voetnoten):
“Het hof stelt op grond van de hiervoor genoemde feiten, die zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen, vast dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] op 14 februari 2006 een eerste verkennend gesprek hebben gevoerd over de mogelijke overname door [D] van [C] . AI bij dit eerste gesprek, en in het kader van de bespreking van de mogelijke overname, heeft [medeverdachte 2] aan [medeverdachte 1] gevraagd om een fee van 1 miljoen euro ten behoeve van – zo blijkt (letterlijk) uit de weergave in het aantekeningenboekje van [medeverdachte 1] en uit de e-mail van 14 februari 2006 aan [betrokkene 1] – zijn medewerking en bemiddeling bij het overnametraject. Namens [D] heeft [medeverdachte 1] positief op dit verzoek gereageerd; uit de aangehaalde stukken blijkt ook duidelijk dat de medewerking van [medeverdachte 2] door [medeverdachte 1] als zeer van belang voor een soepele en succesvolle overname werd beschouwd.
Ondanks dat van de zijde van [D] is aangestuurd op een beloning die eerst zijn beslag zou krijgen na de daadwerkelijke overname, en slechts betaald zou worden als er in de periode na de overname concrete feitelijke werkzaamheden door [medeverdachte 2] zouden zijn verricht en die transparant en voor alle betrokkenen kenbaar zou zijn, hetgeen ook per mail van 17 februari 2006 aan [medeverdachte 2] is kenbaar gemaakt, is in het daaropvolgende gesprek tussen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] op 21 februari 2006 besloten om niets op papier te zetten. De afspraak dat [medeverdachte 2] – via [verdachte] – ± 1 miljoen euro zou verdienen was een zogenoemde gentleman’s agreement. Dit hield tevens in dat deze afspraak niet kenbaar zou worden gemaakt aan de leidinggevenden, waardoor van enige transparantie en goedkeuring van de afspraak juist geen sprake meer kon zijn. Bovendien stond reeds op die datum kennelijk vast dat de beloning een bedrag van ± 1 miljoen euro zou inhouden, ongeacht de aard of omvang van de werkzaamheden die verdachte (al dan niet) nog in de toekomst zou verrichten. In dit verband is ook van belang dat [betrokkene 5] in zijn e-mail van 23 maart 2006 aan [medeverdachte 1] schrijft dat [medeverdachte 2] in een escrow geregeld wil zien dat bij een succesvolle transactie (het hof begrijpt: de overname) het bedrag direct aan zijn management B.V. wordt overgemaakt. Daarnaast is van belang dat in de notitie van 24 april 2006 met betrekking tot een gesprek tussen [medeverdachte 2] , [betrokkene 5] en [medeverdachte 1] wederom melding wordt gemaakt van een ‘compensation fee’ na de deal.
Vaststaat dat in de maanden na de overname op 1 oktober 2006 door [D] inderdaad een bedrag van exact 1 miljoen euro is uitgekeerd via de betaling van de zeven hiervoor aangehaalde facturen aan [verdachte]
Op grond van voorgaande feiten en omstandigheden komt het hof, evenals de rechtbank, tot de conclusie dat [medeverdachte 1] de belofte en later de gift van 1 miljoen euro heeft gedaan zodat [medeverdachte 2] , als algemeen directeur van [A] , op zijn minst een welwillende, meewerkende houding ten aanzien van het overnameproces van [C] door [D] zou (blijven) innemen, dan wel er geen sprake zou zijn van een negatieve beïnvloeding. Van enige concrete en reële tegenprestatie voor de facturering van ‘verrichte advieskosten’ is (derhalve) niet gebleken. Dienaangaande overweegt het hof voorts als volgt.
De alternatieve verklaring van [medeverdachte 2] dat hij is betaald voor de door hem verrichte werkzaamheden voor [D] na de overname, acht het hof niet aannemelijk. Deze verklaring, die in strijd is met het hiervoor genoemde bewijs, vindt geen steun in ander bewijs. Werknemers van [D] die volgens [medeverdachte 1] op de hoogte zouden zijn van de afspraak tussen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en/of aan wie hij de werkzaamheden c.q. controle op de beschikbaarheid van [medeverdachte 2] zou hebben gedelegeerd, hebben dit geenszins bevestigd. Degenen die [medeverdachte 2] nog hebben gezien of gesproken na de overname spreken in ieder geval niet overeen rol van [medeverdachte 2] die een miljoen waard is. Getuige [betrokkene 6] , destijds werkzaam bij [D] als manager van het overnametraject, heeft verklaard dat [medeverdachte 1] over de factuur van ongeveer € 125.000,- heeft gezegd dat de factuur betrekking had op een regeling die hij met [medeverdachte 2] had getroffen. Bovendien heeft [betrokkene 6] verklaard dat er in fase 3, de periode na 1 oktober 2006, bijna geen contact meer is geweest tussen hem en [medeverdachte 2] en dat hij ook geen advies heeft ingewonnen bij [medeverdachte 2] . [betrokkene 7] heeft verklaard dat de omschrijving op de factuur (honorarium voor verrichtte advieskosten) hem niets zegt. Daarbij wordt nog ten overvloede opgemerkt dat de werknemers van inkoop ook (expliciet) niet op de hoogte waren van de facturen, zoals blijkt uit de opgenomen mailwisseling van onder meer Van Oppenraaij.
Ook overigens is niet gebleken dat door of vanwege [verdachte] (door [medeverdachte 2] ) voor de gefactureerde bedragen concrete werkzaamheden zijn verricht voor of ten behoeve van [D] en/of [medeverdachte 1] , laat staan dat werkzaamheden zijn verricht zoals voorgesteld door [medeverdachte 1] in zijn e-mailbericht van 17 februari 2006 aan [medeverdachte 2] . Zowel [medeverdachte 1] als [medeverdachte 2] hebben ter zitting in hoger beroep niet duidelijk kunnen maken welke concrete (advieswerkzaamheden [medeverdachte 2] heeft uitgevoerd voor de gefactureerde 1 miljoen euro. Dat [medeverdachte 2] heeft bijgedragen aan de discussie met betrekking tot het werkkapitaal wil het hof wel aannemen, maar voor deze werkzaamheden geldt dat niet is gebleken dat deze zijn verricht buiten het normale takenpakket van [medeverdachte 2] als directeur van [A] – nog daargelaten dat die werkzaamheden in geen enkele verhouding staan tot het bedrag van één miljoen euro, en deze werkzaamheden bovendien direct in het belang waren van (de aandeelhouders van) [A] , bij wie [medeverdachte 2] nog steeds in dienst was.
Ten aanzien van [medeverdachte 2] verklaring met betrekking tot het volgens hem via [verdachte] met behulp van [betrokkene 8] geleverde computer(simulatie)programma overweegt het hof – net als de rechtbank – als volgt.
Uit een eerst op 17 maart 2010 door [medeverdachte 2] aan [betrokkene 9] , financieel directeur van [D] , overgelegde specificatie is op te maken dat de bedragen van de facturen zouden zien op de kosten van (de ontwikkeling van) een computerprogramma dan wel prestatieverbeteringen die het gevolg zouden zijn van een computermodel. Ter zitting heeft [medeverdachte 2] nader uitgelegd dat [verdachte] , in de persoon van [betrokkene 8] , een besparings(computer)programma heeft ontwikkeld dat geïntegreerd zou zijn in het door [D] reeds gebruikte computerprogramma en dat de facturen van [verdachte] zagen op de in dat kader gemaakte kosten.
Deze onderbouwing van de facturen acht het hof niet geloofwaardig. Daartoe overweegt het hof dat niemand binnen [D] heeft bevestigd dat [medeverdachte 2] dan wel [verdachte] voor [D] een dergelijk computer- of besparingsprogramma heeft ontwikkeld en dat het programma zelf, noch enige documentatie hieromtrent, is aangetroffen bij [D] en/of [medeverdachte 2] en/of [verdachte] . Bovendien heeft [betrokkene 8] , die als ontwikkelaar van het programma door [medeverdachte 2] naar voren wordt geschoven, ontkend voormeld computerprogramma te hebben gebouwd, waarbij hij heeft verklaard hiertoe ook niet in staat te zijn omdat hij daarvoor te weinig verstand van computers heeft. Hetgeen [medeverdachte 2] hier tegenin heeft gebracht, waaronder de verklaring van [betrokkene 8] van januari 2012, acht het hof niet aannemelijk.
Voorts acht het hof van belang dat ook [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij geen wetenschap heeft van voormeld computer(simulatie)programma en dat hij niet heeft bevestigd dat de facturen zagen op kosten verband houdende met dit programma.
Het hof acht de verklaring van [medeverdachte 2] dat hij via [verdachte] met behulp van [betrokkene 8] een computer(simulatie)programma heeft geleverd ten bedrage van 1 miljoen euro dan ook niet geloofwaardig.
Van enige (andere) legitieme prestatie die kan dienen ter onderbouwing van de facturen en de betaling van 1 miljoen euro aan [verdachte] is het hof derhalve niet gebleken.
Uit het voorgaande volgt dat [medeverdachte 2] – via [verdachte] – een bedrag van 1 miljoen euro heeft ontvangen zonder enige aanwijsbare concrete en reële tegenprestatie die is verricht na de overname van de aandelen van [C] door [D] . De conclusie is dat de omschrijving op de zeven facturen niet in overeenstemming met de werkelijkheid is.
In aanvulling op de al opgenomen bewijsmiddelen past het hof de volgende bewijsmiddelen toe:
1. De door [medeverdachte 2] op de terechtzitting van 26 oktober 2016 bij de rechtbank Noord-Nederland afgelegde verklaring, voor zover inhoudende:
Ik heb de gegevens aangeleverd die vermeld moesten worden op de facturen.
2. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 11 mei 2012 (…) voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 10] :
Bij [verdachte] heb ik de administratie gedaan en op papier ben ik directeur geweest. [medeverdachte 2] (mijn zwager) heeft mij dat gevraagd, omdat er een andere directeur moest komen. Ik had geen directeurstaken en ik was niet degene die de leiding had binnen [verdachte] . Ik denk dat [medeverdachte 2] de belangrijke beslissingen nam.
3. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 25 april 2013 (…) voor zover inhoudende, als verklaring van [medeverdachte 1] :
Ik heb nooit een specificatie gezien. Waarom [medeverdachte 2] die zou meesturen is voor mij een raadsel; voor mij was het niet nodig maar als je op de factuur aangeeft dat je een specificatie zal nasturen is het normaal dat het gebeurt. Vreemd dat het niet is gebeurd maar ik lag er niet wakker van. Ik had immers geen specificatie nodig. Specificatie D-009 zag ik voor het eerst bij het verhoor in mei 2012.
Met betrekking tot de hiervoor weergegeven verweren overweegt het hof als volgt.
In tegenstelling tot de raadsman is het hof, zoals hiervoor uitvoerig uiteengezet is, van oordeel dat [medeverdachte 2] wist dat de in de tenlastelegging genoemde facturen valselijk waren opgemaakt. Tegenover de 1 miljoen euro stonden immers geen legitieme, in de zin van reële, (advies)werkzaamheden van [medeverdachte 2] .
Van een factuur kan gezegd worden dat die dient als bewijs voor geleverde goederen of diensten tegen een bepaald bedrag en derhalve een geschrift is dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen.
Op grond van het voorgaande acht het hof bewezen dat de genoemde facturen op naam van verdachte staan en dat deze facturen valselijk zijn opgemaakt, omdat, zoals uit hetgeen hierboven is overwogen blijkt, er ten tijde van het opmaken van die facturen al vaststond dat van reële advieskosten of andere te declareren kosten geen sprake was en ook geen sprake zou zijn.
Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat verdachte, als rechtspersoon, kan worden aangemerkt als dader van de strafbare gedraging van het valselijk opmaken van de facturen en neemt de overwegingen van de rechtbank op dit punt integraal over.
Een rechtspersoon kan als dader van een strafbaar feit worden aangemerkt als de strafbare gedraging redelijkerwijs aan deze rechtspersoon kan worden toegerekend. In de rechtspraak (onder meer het Drijfmestarrest) is bepaald dat het bij het kunnen toerekenen van de strafbare gedraging aan de betreffende rechtspersoon van belang is of de gedraging heeft plaatsgevonden of is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Van een dergelijke gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn bij een of meer van onderstaande omstandigheden:
- het gaat om handelen of nalaten van iemand die uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
- de rechtspersoon heeft de mogelijkheid erover te beschikken of de strafbare gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder aanvaarden wordt mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
Bij toepassing van deze criteria in het geval van verdachte overweegt de rechtbank (lees: hof) dat het versturen van facturen past in de normale bedrijfsvoering van verdachte en dat de gedraging verdachte dienstig is geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf, nu immers de op de facturen vermelde bedragen zijn overgemaakt naar haar rekening. Derhalve kan geconcludeerd worden dat de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon, waardoor de strafbare gedraging redelijkerwijs kan worden toegerekend aan verdachte en zij daardoor kan worden aangemerkt als dader.
Ten slotte geldt dat de wetenschap en daarmee het opzet van [medeverdachte 2] gelet op diens positie binnen de onderneming van verdachte aan haar kan worden toegerekend.
De verweren worden derhalve verworpen.”
3.4
In art. 225 lid 1 Sr Pro wordt met ‘valselijk opmaken’ bedoeld het opstellen van een nieuw, vals geschrift. Er kunnen twee soorten valsheden worden onderscheiden, te weten materiële valsheid en intellectuele valsheid. [1] Van materiële valsheid is sprake wanneer men doet voorkomen dat een geschrift is opgemaakt door een ander. Intellectuele valsheid houdt in dat de inhoud van een geschrift niet overeenstemt met de werkelijkheid. Van die laatste vorm is bijvoorbeeld sprake indien op een factuur levering van goederen of diensten worden vermeld, die in werkelijkheid nooit hebben plaatsgevonden. In de wetsgeschiedenis werd gedacht aan “onware opgaven in koopmansboeken; de koopman die valsch boekt, schept zich zoo een titel, een bewijs.” [2] Een meer eigentijds voorbeeld bieden de arresten van de Hoge Raad van 21 april 2020, waar het in werkelijkheid ging om bemiddelingsvergoedingen terwijl op de facturen was vermeld dat sprake was van “adviesdiensten” dan wel “advieswerkzaamheden”. [3]
3.5
Het hof heeft overwogen dat tegenover het bedrag geen reële (advies)werkzaamheden stonden. Verder heeft het hof vastgesteld dat ten tijde van het opmaken van de facturen al vaststond dat van reële advieskosten of andere te declareren kosten geen sprake was en ook geen sprake zou zijn. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota een alternatieve uitleg gegeven aan de bewijsmiddelen. Betoogd is dat de betaling van € 1.000.000 was bedoeld voor werkzaamheden na de overname. Het hof heeft hierop gereageerd en heeft uitgebreid gemotiveerd waarom het niet meegaat in deze alternatieve lezing. Zo heeft het hof vastgesteld dat noch uit de verklaringen van de verdachten noch uit getuigenverklaringen is gebleken dat er na de overname concrete werkzaamheden zijn verricht. Verder heeft het hof toegelicht waarom het de specificatie van de facturen – te weten dat de bedragen zouden zien op de ontwikkeling van een computerprogramma dan wel prestatieverbeteringen als gevolg van een computermodel – niet geloofwaardig acht. Het hof heeft in dat verband onder meer overwogen dat degene die door de verdachte als ontwikkelaar van het programma was aangewezen heeft ontkend een dergelijk computerprogramma te hebben gebouwd en daarbij heeft aangegeven daar niet toe in staat te zijn.. Met deze overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat met de omschrijving op de facturen een onjuiste voorstelling van zaken werd gegeven en dat hiermee de werkelijkheid geweld is aangedaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
3.6
Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk. De steller van het middel betoogt dat “uit de bewijsmiddelen (…) naar voren [komt]” dat er afspraken waren gemaakt over een beloning die [medeverdachte 2] (via [verdachte] ) zou ontvangen voor zijn betrokkenheid bij het energieleveringsbedrijf ná de overname van de aandelen van [C] B.V. door [D] . Uit de bewijsconstructie van het hof volgt het tegendeel. Het hof heeft vastgesteld dat niet is gebleken van concrete werkzaamheden. Dit oordeel is, mede gelet op de gemotiveerde verwerping van de alternatieve verklaring van [medeverdachte 2] , niet onbegrijpelijk.
4.Slotsom
4.1
Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.
4.2
Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad niet binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen waardoor de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering zoals de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
4.3
Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
4.4
Deze conclusie strekt
- tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf; de Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf, en
- tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG