Conclusie
1.Inleiding en samenvatting
ex tuncof
ex nuncgetoetst moet worden en of het hof een juiste maatstaf heeft gehanteerd door te oordelen dat hier van verwijtbaar handelen of nalaten ex art. 7:669 lid 3 sub e BW Pro sprake is, nu werkneemster haar re-integratieverplichtingen op grond van art. 7:660a BW niet was nagekomen. Ten slotte speelt in cassatie de kwestie van de stelplicht en bewijslastverdeling met betrekking tot de rechtvaardigingsgrond voor het niet voldoen aan re-integratieverplichtingen.
De cassatiepoging is volgens mij op alle onderdelen tevergeefs.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
onderdeel 1,toegelicht onder 1.1-1.8, voert werkneemster aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.3-4.5 het grievenstelsel in hoger beroep heeft miskend. In
onderdeel 2betoogt werkneemster dat het oordeel dat sprake is geweest van verwijtbaar handelen onvoldoende inzichtelijk is gemotiveerd.
Onderdeel 3gaat over de maatstaf van art. 7:669 lid 3 sub e BW Pro en net als
onderdeel 4over de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond.
Onderdeel 5is een voortbouwklacht.
onderdeel 1,zoals toegelicht
onder 1.1-1.8,voert werkneemster in wezen aan dat werkgever in zijn beroepschrift alleen vernietiging van de beschikking van de kantonrechter heeft verzocht en daarbij geen grieven heeft gericht tegen de dragende overwegingen of het dictum van die beschikking. Werkgever heeft zich in zijn beroepschrift alleen gebaseerd op feiten die dateren van na die beschikking. Daarmee heeft werkgever uitsluitend een hernieuwde poging gedaan om tot een ontbinding te komen op basis van een aanvullende feitelijke grondslag [2] . Het hof had de inhoud van rov. 4.4 en 4.5 van de beschikking van de kantonrechter in het hoger beroep als vaststaand moeten aannemen op grond van de door de rechter – ambtshalve – toe te passen negatieve zijde van de devolutieve werking, omdat die overwegingen niet worden aangetast door de beroepsgronden. Door het oordeel van de kantonrechter niet te volgen over de psychische aandoening van werkneemster en voorbij te gaan aan de omstandigheid dat deze aandoening ertoe leidde dat het schenden van re-integratieverplichtingen door werkneemster haar niet kan worden verweten, heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.3-4-5 het grievenstelsel van art. 347 jo Pro. art. 359 en Pro 278 Rv, zoals dat ook geldt in verzoekprocedures, miskend. Het hof is daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans is hier sprake van een ontoereikende motivering.
ex tuncmoest oordelen aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing van de kantonrechter, of
ex nuncaan de hand van de situatie ten tijde van de beslissing in hoger beroep.
de novoappel). Als uitgangspunt geldt dat de appelrechter
ex nuncoordeelt, dat wil zeggen dat de rechter in hoger beroep heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.
ex tunctoets moet uitvoeren. Volgens de Hoge Raad is van belang dat de wetgever bij de keuze voor en uitwerking van de mogelijkheid van hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure enerzijds het belang van werknemer en werkgever heeft betrokken om snel duidelijkheid te krijgen over het al dan niet eindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds het belang van beiden om in hoger beroep te kunnen gaan als zij zich onrechtvaardig behandeld voelen [13] .
afwijzingvan het ontbindingsverzoek door de kantonrechter komt de Hoge Raad tot
ex nunctoetsing [14] :
ex nuncbeoordeling in hoger beroep; A-G], dient de rechter in hoger beroep aan de hand van de hem ten tijde van zijn beslissing bekende feiten en omstandigheden te beoordelen of het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen (‘ex nunc’).”
afwijzendebeschikking op een ontbindingsverzoek.
toewijzingvan het ontbindingsverzoek door de kantonrechter. Dan geldt
ex tunctoetsing. De Hoge Raad geeft hiervoor als reden dat in art. 7:863 lid 1 BW Pro in afwijking van de normale regels van het civiele procesrecht is geregeld dat het hoger beroep tegen toegewezen ontbindingsverzoek geen schorsende werking heeft. Dit komt de rechtszekerheid ten goede (rov. 3.2.4) en heeft tot gevolg dat op het moment dat de rechter in hoger beroep op grond van art. 7:863 lid 3 BW Pro beoordeelt of het verzoek terecht is toegewezen, de arbeidsovereenkomst al geruime tijd is geëindigd. Hoger beroep leidt niet tot vernietiging van de ontbinding, maar alleen tot herstel van die overeenkomst of tot toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer. Met dit stelsel, waaraan de rechtszekerheid voor betrokkenen bij een arbeidsovereenkomst ten grondslag ligt, is volgens de Hoge Raad niet verenigbaar dat de rechter in hoger beroep op grond van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter zou kunnen oordelen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden [16] (rov. 3.2.6). Dit doet niet af aan de herkansingsfunctie in appel, nu het partijen vrijstaat andere feiten en omstandigheden naar voren te brengen dan in eerste aanleg zijn aangevoerd, zolang die feiten en omstandigheden zich maar hebben voorgedaan vóór de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter (rov. 3.3).
ex nuncworden beoordeeld (rov. 3.4.1). Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep
ex nuncte beoordelen. De beoordeling of bij de ontbinding in eerste instantie sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of de werkgever, met gevolgen voor een eventuele transitievergoeding respectievelijk billijke vergoeding, wordt in appel evenwel
ex tuncgetoetst (rov. 3.4.2).
onderdeel 2betoogt werkneemster dat het hof heeft miskend dat de informatie van de bedrijfsarts waarop het zich in rov. 4.3 en 4.4 heeft gebaseerd geen informatie bevat die is opgevraagd bij de behandelende artsen van werkneemster, zoals door de kantonrechter overwogen en vastgesteld in rov. 4.4 en 4.5 van de beschikking in eerste aanleg. In hoger beroep is door werkgever niet gesteld dat dit anders zou zijn. Bovendien laat de bedrijfsarts zich in de door het hof genoemde berichten niet uit over de toerekenbaarheid van het gedrag van werkneemster in medische zin, zodat de verwijzing naar de rapportages van de bedrijfsarts door het hof onvoldoende zijn om de conclusie van het hof in rov. 4.5 te dragen. Dat betekent volgens werkneemster dat de conclusie van het hof dat sprake is van verwijtbaar handelen ontoereikend is gemotiveerd.
ex nuncmoment wezenlijk verschilde van het
ex tuncmoment bij de kantonrechter: de bedrijfsarts heeft inmiddels bij zijn oordeel over de belastbaarheid van werkneemster wel rekening gehouden met haar psychische aandoening. Volgens het hof is niet gebleken dat er nog meer informatie was waarop de bedrijfsarts bij zijn advies van 24 september acht had moeten slaan en dat gezien de voorhanden informatie over de ziekte van werkneemster niet valt in te zien waarom de bedrijfsarts nog in overleg had moeten treden met de behandelaars. Daaraan voegt het hof nog toe dat de laatste twee consulten bij de bedrijfsarts
fysiekhebben plaatsgevonden (te begrijpen in het licht van de overweging van de kantonrechter dat te meer aanleiding was om behandelend artsen te consulteren toen de bedrijfsartsconsulten vanwege de Coronamaatregelen destijds nog niet fysiek konden plaatsvinden).
onderdeel 3klaagt werkneemster dat het hof in rov. 4.4 en 4.5 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd voor art. 7:669 lid 3 sub e BW Pro. Het enkele feit dat werkneemster niet heeft meegewerkt aan haar re-integratie zoals van haar mocht worden verwacht op grond van art. 7:660a BW, is onvoldoende voor verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW Pro. Dit mede omdat de kantonrechter had geoordeeld dat van verwijtbaar handelen geen sprake is, en dat oordeel niet is bestreden door werkgever in appel.
onderdeel 4is dat het hof in rov. 4.4 en 4.5 heeft miskend dat de stelplicht van het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond bedoeld in onderdeel 3 volgens art. 150 Rv Pro op werkgever rust, maar dat deze daaraan niet heeft voldaan en niet heeft gegriefd tegen rov. 4.4-4.5 van de beschikking van de kantonrechter. Is dit niet miskend, dan had aan werkgever een bewijsopdracht ter zaken moeten worden gegeven. Door dat na te laten is de appelbeslissing onbegrijpelijk en onaanvaardbaar.