ECLI:NL:PHR:2022:133

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01990

Zitting11 februari 2022

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

[eiser]

tegen

[verweerster] B.V.

1.De feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 6.1 onder (i) t/m (xii) van het tussenarrest van 5 maart 2019^[1]van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het
hof).

1.1

[eiser] (hierna:
[eiser]) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna:
[A]).

1.2

[betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [B] B.V. (hierna:
[B]).

1.3

[B] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [C] B.V. (hierna:
[C]).

1.4

[A] , [C] en [betrokkene 2] (de broer van [betrokkene 1] , hierna:
[betrokkene 2]) zijn vennoten in [D] vof (hierna:
[D]).

1.5

[B] was tussen 31 mei 2012 en 29 juni 2015 een van de bestuurders van [verweerster] B.V. (hierna:
[verweerster]).

1.6

Rabobank Oerle-Wintelre U.A. heeft aan [D] een financiering verstrekt, die bestond uit een hoofdsom van € 750.000,-- en een rekening-courant faciliteit van € 75.000,--. Tot zekerheid hiervan verkreeg zij een recht van eerste hypotheek op een aan [D] toebehorende onroerende zaak (een slipbaan).

1.7

[eiser] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben zich in privé jegens Rabobank Oerle-Wintelre U.A. hoofdelijk verbonden voor de hoofdvordering van € 750.000,-- van deze Rabobank op [D] .

1.8

Rabobank Oerle-Wintelre U.A. heeft, na opzegging van de financieringsovereenkomst met [D] , de aan haar verhypothekeerde onroerende zaak van [D] executoriaal geveild. De onroerende zaak is gekocht door Bodemgoed B.V. en de opbrengst was € 470.000,--, die op 10 december 2012 is ontvangen door Rabobank Oerle-Wintelre U.A.

1.9

Bodemgoed B.V. heeft de onroerende zaak op 7-8 januari 2013 bij akte verkocht aan [verweerster] voor de prijs van € 650.000,--.

1.1

Op diezelfde dag en bij dezelfde akte heeft Rabobank Oerle-Wintelre U.A. aan [verweerster] gecedeerd een gestelde vordering op [D] , haar vennoten, [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [eiser] van € 793.253,01.

1.11

Van deze cessie is daarna mededeling gedaan aan [eiser] . Op 10 januari 2013 heeft [verweerster] [eiser] aangemaand tot betaling.

1.12

Rabobank Oerle-Wintelre U.A. en Coöperatieve Rabobank Eindhoven-Veldhoven U.A. zijn gefuseerd en verder gegaan onder de naam Coöperatieve Rabobank Eindhoven-Veldhoven U.A. Vervolgens is deze bank gefuseerd met Coöperatieve Rabobank U.A. te Amsterdam (hierna:
Rabobank).

2.Het procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 25 maart 2013 heeft [verweerster] [eiser] en [betrokkene 2] gedagvaard en, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, gevorderd dat gedaagden (i) hoofdelijk worden veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster] het verschuldigde ad € 793.253,01 te betalen, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 8 januari 2013 tot het moment van algehele voldoening, en (ii) worden veroordeeld in de proceskosten en beslagkosten.

2.2

Bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 29 mei 2013 heeft [eiser] geconcludeerd dat het de rechtbank behage om [eiser] toe te staan [D] , [C] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te doen dagvaarden in vrijwaring.

2.3

Bij vonnis van 3 juli 2013^[2]heeft de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de
rechtbank), in incident, zakelijk weergegeven, toegestaan dat [D] , [C] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] worden gedagvaard tegen de terechtzitting van 14 augustus 2013 en in de hoofdzaak bepaald dat de zaak op de rol van 14 augustus 2013 zal komen voor conclusie van antwoord.

2.4

Bij dagvaarding van 6 augustus 2013 heeft [eiser] [D] , [C] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in vrijwaring gedagvaard en gevorderd, zo mogelijk gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak, zakelijk weergegeven:

-
primair: de gedaagden in vrijwaring hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] datgene te betalen waartoe hij als gedaagde in de hoofdzaak, al dan niet hoofdelijk, mocht worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, te rekenen vanaf dezelfde dag als waartoe [eiser] volgens de rechtbank in de hoofdzaak gehouden is, en met inbegrip van de kostenveroordeling;

-
subsidiair: (i) [D] , [C] en [betrokkene 2] hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] te betalen 1/3e deel van het bedrag waartoe hij als gedaagde in de hoofdzaak, al dan niet hoofdelijk, mocht worden veroordeeld, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, te rekenen vanaf dezelfde dag als waartoe [eiser] volgens de rechtbank in de hoofdzaak gehouden is, en met inbegrip van de kostenveroordeling, en (ii) [betrokkene 1] te veroordelen om aan [eiser] te betalen de helft van datgene waartoe hij als gedaagde in de hoofdzaak, al dan niet hoofdelijk, mocht worden veroordeeld, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, te rekenen vanaf dezelfde dag als waartoe [eiser] volgens de rechtbank in de hoofdzaak gehouden is, en met inbegrip van de kostenveroordeling;

-
primair en subsidiair: gedaagden in vrijwaring hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

2.5

[eiser] heeft in de hoofdzaak bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie van 14 augustus 2013, in conventie geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van [verweerster] in haar vorderingen, althans afwijzing van die vorderingen met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten, dit laatste voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. In reconventie heeft hij gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 327.983,-- te voldoen, althans een zodanig bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 9 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

2.6

[C] en [betrokkene 1] hebben bij conclusie van antwoord in de zaak in vrijwaring van 25 september 2013 geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] in vrijwaring hetzij door hem daarin niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij hem deze als ongegrond te ontzeggen en [eiser] te veroordelen in de proceskosten, vanaf de vijftiende dag na het vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.7

De rechtbank heeft bij vonnis in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak van 9 oktober 2013^[3]een comparitie bevolen, welke comparitie heeft plaatsgevonden op 5 maart 2014 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Daarin is opgenomen dat de vrijwaringszaak wordt verwezen naar de rol van 26 maart 2014 voor het nemen van een akte wijziging van eis, dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak vervolgens worden verwezen naar de rol van 23 april 2014 voor een conclusie in conventie in de hoofdzaak zijdens [verweerster] en een reactie van [verweerster] in de vrijwaringszaak op de eiswijziging, en dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak vervolgens worden verwezen naar de rol van 21 mei 2014 voor antwoordconclusie in conventie in de hoofdzaak zijdens [eiser] .

2.8

[eiser] heeft bij akte wijziging (grondslag van) eis van 26 maart 2014 (de grondslag van) zijn eis in de vrijwaringszaak gewijzigd.

2.9

Bij antwoordakte van 23 april 2014 hebben [C] en [betrokkene 1] gereageerd op de akte wijziging (grondslag van) eis van [eiser] van 26 maart 2014 in de vrijwaringszaak.

2.1

Bij conclusie (hoofdzaak) tevens eisvermeerdering van 23 april 2014 heeft [verweerster] haar eis gewijzigd in die zin dat zij naast het gevorderde bedrag (zie onder 2.1 hiervoor) ook hoofdelijke veroordeling van gedaagden vordert tot betaling van de kostenvergoeding ten bedrage van tien procent over € 210.753,01 vermeerderd met achterstallige (contractuele) rente, en betaling van de kostenvergoeding ten bedrage van tien procent over € 582.500,00 vermeerderd met achterstallige (contractuele) rente.

2.11

Bij antwoordconclusie van 28 mei 2014 heeft [eiser] geconcludeerd dat hij volhardt in zijn stellingen in zowel conventie als reconventie.

2.12

[betrokkene 2] is in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak niet verschenen. [D] is in de vrijwaringszaak niet verschenen.

2.13

De rechtbank heeft bij vonnis van 27 augustus 2014^[4](hierna: het
vonnis), zakelijk weergegeven, in de hoofdzaak:

-
in conventie: (i) [betrokkene 2] veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van € 793.253,01 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 8 januari 2013 tot de dag van volledige betaling, (ii) [betrokkene 2] veroordeeld in de jegens hem gevallen beslagkosten, (iii) [betrokkene 2] veroordeeld in de jegens hem gevallen kosten in de hoofdzaak, (iv) [verweerster] veroordeeld in de kosten van de hoofdzaak tegen [eiser] , en (v) het meer of anders gevorderde afgewezen;

-
in reconventie: (i) de vorderingen afgewezen en (ii) [eiser] veroordeeld in de kosten van de reconventie, aan de zijde van [verweerster] tot dan begroot op nihil.

In het vonnis heeft de rechtbank voorts, zakelijk weergegeven, in de vrijwaringszaak:

- de vorderingen afgewezen;

- [eiser] in de proceskosten van [C] en [betrokkene 1] veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis.

In het vonnis heeft de rechtbank voorts, zakelijk weergegeven, in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak:

- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard wat betreft de veroordelingen, met uitzondering van de proceskostenveroordeling in reconventie.

In het kader van de afwijzing van de vorderingen van [eiser] in de hoofdzaak in reconventie heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“5.13 De rechtbank zal de vorderingen van [eiser] in reconventie afwijzen. Wat er ook zij van de gestelde handelwijze van [betrokkene 1] inzake het omleiden van omzet van [D] naar [B] , hij zou daarmee een onrechtmatige daad (kunnen) plegen jegens [A] als (mede)vennoot van [D] . Bij die stand van zaken behoeft de stelling dat [betrokkene 1] hiermee ook jegens [eiser] in privé een onrechtmatige daad pleegt (en dat [eiser] en niet [A] hierdoor de gestelde schade lijdt) nadere toelichting, die [eiser] niet heeft verstrekt. Datzelfde geldt voor het gestelde profiteren van de wanprestatie van [betrokkene 1] door [verweerster] . Bij gebreke aan een dergelijke toelichting en mede gelet op het - zij het summiere - verweer van [verweerster] inzake het gebruik maken van de activa en klantenbestand van [D] , zullen de vorderingen van [eiser] worden afgewezen.

5.14 [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [verweerster] worden veroordeeld. Gelet op de summiere stellingen waarmee [verweerster] zich in reconventie heeft verdedigd begroot de rechtbank de kosten aan haar zijde op nihil.”

In hoger beroep

2.14

Bij dagvaarding van 27 november 2014 is [verweerster] in principaal hoger beroep gekomen van het vonnis dat (in conventie) gewezen is op 27 augustus 2014 onder zaak-/rolnummer C/01/261395 / HA ZA 13-233 tussen [verweerster] en [eiser] .

2.15

Coöperatieve Rabobank Eindhoven-Veldhoven U.A. heeft bij akte inroepen van schorsing van 17 februari 2015 verzocht om de procedure te schorsen ex art. 225 lid 1 sub c Rv Pro, met als reden dat door een akte van cessie van 3 februari 2015 (na de onder 1.12 hiervoor bedoelde fusie) de betrekkingen waarin [verweerster] het geding voerde zijn opgehouden en onder bijzondere titel zijn overgegaan op Coöperatieve Rabobank Eindhoven-Veldhoven U.A.

2.16

In zijn akte uitlating schorsingsgrond van 31 maart 2015 heeft [eiser] geconcludeerd dat van enige schorsingsgrond ex art. 225 Rv Pro geen sprake is en zich voor het overige gerefereerd aan het oordeel van het hof.

2.17

Nadat het hof de zaak ter rolle heeft geschorst op de voet van art. 225 lid 1 sub c Rv Pro, Rabobank (zie wederom onder 1.12 hiervoor) vervolgens te kennen heeft gegeven dat zij de zaak wilde hervatten (wilde voortprocederen), en het hof vervolgens de zaak heeft hervat en het zaaknummer 200.161.647/02 heeft gegeven, heeft Rabobank bij memorie van grieven van 11 juli 2017, zakelijk weergegeven, gevorderd (i) dat het hof het vonnis vernietigt voor zover het door thans Rabobank gevorderde daarin niet werd toegewezen, met dien verstande dat Rabobank haar “vordering sub I” vermindert tot € 322.319,29, te vermeerderen met contractuele rente en contractuele boete, en (ii) met veroordeling van [eiser] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente als betaling niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest plaatsvindt, alsmede de nakosten.

2.18

[eiser] heeft op 7 november 2017 een memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep tevens houdende akte wijziging c.q. vermeerdering (grondslag) van eis in reconventie genomen met aanduiding van hemzelf als geïntimeerde in principaal hoger beroep alsmede appellant in incidenteel hoger beroep, en Rabobank als appellante in principaal hoger beroep alsmede geïntimeerde in incidenteel hoger beroep.

2.19

Rabobank heeft op 19 december 2017 een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep genomen.

2.2

Bij tussenarrest van 7 augustus 2018^[5]heeft het hof bepaald dat partijen, bijgestaan door hun advocaten, ter comparitie zullen verschijnen op de zitting van 28 januari 2019, van welke comparitie proces-verbaal is opgemaakt.

2.21

Op 5 maart 2019 heeft het hof een tussenarrest^[6]gewezen (hierna: het
tussenarrest) en daarin, zakelijk weergegeven, wat betreft het incidenteel hoger beroep in het geschil tussen [eiser] en [verweerster] :

- verstaan dat de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [eiser] (genomen ter rolle van 7 november 2017) en de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van Rabobank (genomen ter rolle van 19 december 2017) geacht worden niet te zijn genomen;

- [eiser] in de gelegenheid gesteld om desgewenst ter rolle van 16 april 2019 een memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, gericht tegen [verweerster] , te nemen;

- bepaald dat [eiser] die memorie van grieven in incidenteel hoger beroep uiterlijk op genoemde roldatum aan [verweerster] zal dienen te betekenen, waarbij [verweerster] zal moeten worden opgeroepen om te verschijnen en binnen zes weken na 16 april 2019 in incidenteel hoger beroep desgewenst bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep te antwoorden;

- iedere verdere beslissing aangehouden.

2.22

Bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van 16 april 2019 heeft [eiser] als appellant in incidenteel hoger beroep en met [verweerster] als geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, zakelijk weergegeven, gevorderd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank van 27 augustus 2014, gewezen onder zaak-/rolnummer C/01/261395 / HA ZA 13-233 vernietigt voor zover de grieven van [eiser] zich daartegen richten en in hoger beroep opnieuw rechtdoende [verweerster] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 327.983,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 9 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in beide instanties en daarbij uit te spreken dat de proceskostenveroordeling binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest dient te worden voldaan en met bepaling dat [verweerster] daarover wettelijke handelsrente is verschuldigd indien betaling na die termijn plaatsvindt en te vermeerderen met nakosten indien door [verweerster] niet tijdig tot betaling wordt overgegaan.

2.23

Rabobank heeft op 16 april 2019 in principaal hoger beroep een akte overlegging producties en wijziging eis ingediend, waarop [eiser] bij antwoordakte van 11 juni 2019 heeft gereageerd. Rabobank heeft voorts in principaal hoger beroep een akte intrekking vordering c.q. vermindering van eis naar nihil en akte overlegging productie ingediend.

2.24

Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 9 juli 2019 heeft [verweerster] geconcludeerd dat het het hof behage om het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen met veroordeling van [eiser] in de kosten en met uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de uit te spreken proceskostenveroordeling.

2.25

Op 7 december 2020 heeft ter pleidooi in principaal en incidenteel hoger beroep een zitting plaatsgevonden bij het hof, van welke zitting proces-verbaal is opgemaakt en ter gelegenheid waarvan zijdens [eiser] een productie in het geding is gebracht en pleitaantekeningen zijn voorgedragen. Ter zitting is tussen Rabobank en [eiser] een regeling bereikt, welke in een proces-verbaal is opgenomen.

2.26

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

2.27

Bij arrest van 9 februari 2021^[7](hierna: het
arrest) heeft het hof in principaal hoger beroep, in het geschil tussen Rabobank en [eiser] , zakelijk weergegeven, verstaan dat de zaak in principaal hoger beroep op de rol van die datum zal worden doorgehaald.

2.28

Bij het arrest heeft het hof in incidenteel hoger beroep, in het geschil tussen [eiser] en [verweerster] , zakelijk weergegeven:

- het bestreden vonnis van de rechtbank, in de hoofdzaak in reconventie gewezen, bekrachtigd;

- [eiser] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, tot op die datum aan de zijde van [verweerster] begroot op € 8.128,-- aan salaris advocaat;

- het meer of anders gevorderde afgewezen;

- het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“
8. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 5 maart 2019;

in principaal hoger beroep:

- de akte overlegging producties en wijziging eis van Rabobank;

- de antwoordakte van [eiser] ;

- de akte intrekking vordering c.q. vermindering van eis naar nihil en akte overlegging productie van Rabobank;

- het proces-verbaal van het pleidooi en de pleitaantekeningen van [eiser] in principaal hoger beroep;

- het proces-verbaal van de tussen Rabobank en [eiser] bereikte schikking.

in incidenteel hoger beroep:

- de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [eiser] ;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel van [verweerster] ;

- het proces-verbaal van het pleidooi en de pleitaantekeningen van [eiser] in incidenteel hoger beroep;

- de ter gelegenheid van het pleidooi door [eiser] in het geding gebrachte productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg.
(…)
10. De verdere beoordeling in incidenteel hoger beroep

10.1. In zijn arrest van 5 maart 2019 heeft het hof partijen de gelegenheid gegeven de daar beschreven kwesties rondom de partijen in (principaal en) incidenteel hoger beroep te herstellen. Partijen hebben hiervan gebruik gemaakt en de procedure in incidenteel hoger beroep wordt gevoerd tussen [eiser] als appellant en [verweerster] als geïntimeerde.

10.2.1.

[eiser] heeft bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank in hoofdzaak van 27 maart 2014) voor zover gewezen in reconventie.

10.2.2.

[eiser] vorderde in eerste aanleg in reconventie van [verweerster] € 327.983,00 met rente en kosten omdat - kort gezegd - [betrokkene 1] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de vof [D] vof en tegenover zijn medevennoten [betrokkene 2] en [A] . [betrokkene 1] is (mede-) aandeelhouder en bestuurder van [verweerster] en [verweerster] profiteert van de handelwijze van [betrokkene 1] . [verweerster] maakt daarnaast zonder recht gebruik van de activa en het klantenbestand van [D] vof. [verweerster] pleegt daarom een zelfstandige onrechtmatige daad jegens [eiser] . [eiser] heeft hierdoor schade geleden ter hoogte van € 327.983,00, aldus [eiser] .

10.2.3.

De rechtbank heeft deze vordering afgewezen in rov 5.13. met de volgende overweging:

"De rechtbank zal de vorderingen van [eiser] in reconventie afwijzen. Wat er ook zij van de gestelde handelwijze van [betrokkene 1] inzake het omleiden van omzet van [D] naar [B] , hij zou daarmee een onrechtmatige daad (kunnen) plegen jegens [A] als (mede)vennoot van [D] . Bij die stand van zaken behoeft de stelling dat [betrokkene 1] hiermee ook jegens [eiser] in privé een onrechtmatige daad pleegt (en dat [eiser] en niet [A] hierdoor de gestelde schade lijdt) nadere toelichting, die [eiser] niet heeft verstrekt. Datzelfde geldt voor het gestelde profiteren van de wanprestatie van [betrokkene 1] door [verweerster] . Bij gebreke aan een dergelijke toelichting en mede gelet op het - zij het summiere - verweer van [verweerster] inzake het gebruik maken van de activa en klantenbestand van [D] , zullen de vorderingen van [eiser] worden afgewezen.”

De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen en [eiser] in de kosten van [verweerster] veroordeeld, begroot op nihil.

10.2.4.

Met zijn eerste grief tegen rov 5.13 betoogt [eiser] dat niet alleen (mede-)vennoot [A] B.V., maar ook [eiser] privé schade lijdt door de handelwijze van [betrokkene 1] . Met zijn tweede grief voert [eiser] aan dat [verweerster] zelfstandig en rechtstreeks jegens [eiser] c.q. [A] B.V. onrechtmatig heeft gehandeld doordat [betrokkene 1] [verweerster] als haar middellijk bestuurder en aandeelhouder voor zijn tekortkomingen jegens de medevennoten in [D] vof heeft gebruikt en de wetenschap van [betrokkene 1] aan [verweerster] valt toe te rekenen. [eiser] vordert dat het hof [verweerster] onder vernietiging van het beroepen vonnis alsnog zal veroordelen tot betaling van € 327.983,00 met (handels)rente, proceskosten en nakosten.

10.2.5.

[verweerster] heeft de vorderingen weersproken.

10.2.6.

Het hof zal beide grieven gezamenlijk bespreken.

10.3.1.

De kern van de materie waar beide grieven aan refereren ligt in het onderscheid tussen een rechtspersoon en de (natuurlijke en/of rechts-)persoon die de betreffende rechtspersoon bestuurt en namens haar handelt. Dit zijn in een procedure te onderscheiden entiteiten. [eiser] verliest dit uit het oog.

10.3.2.

Partijen in dit geding zijn [eiser] privé als oorspronkelijk eiser in reconventie/thans appellant in incidenteel hoger beroep en [verweerster] B.V. als oorspronkelijke verweerster in reconventie/thans geïntimeerde in incidenteel hoger beroep.
[eiser] privé is bestuurder/enig aandeelhouder van [A] B.V.. Toentertijd waren (het thans niet meer bestaande) [B] B.V. en [E] B.V. de bestuurders/aandeelhouders van [verweerster] . [betrokkene 1] was de bestuurder/enig aandeelhouder van [B] B.V.. [B] B.V. was eveneens bestuurder/enig aandeelhouder van [C] B.V.. [C] B.V. was samen met [A] B.V. (en [betrokkene 2] ) vennoot (ieder voor 1/3 deel) van [D] vof.

10.4.1.

Aan de "actieve” kant van de gestelde vordering die aan de orde is, is de gerechtigde daartoe [A] B.V., een vennoot van [D] vof. Immers, het gaat hier om het gestelde verzuim om de in [D] vof gegenereerde gelden aan te wenden voor de aflossing van het rekening-courant van [D] vof bij Rabobank (en de gevolgen die dat voor [D] vof heeft gehad); het toe-eigenen van zaken die aan [D] vof toebehoren en het gebruiken van het klantenbestand van [D] vof. Dit zou onrechtmatig zijn jegens [D] vof en daarmee jegens haar mede-vennoot [A] B.V.

[A] B.V. is evenwel geen partij in deze procedure, maar [eiser] privé. Zoals de rechtbank reeds oordeelde is in eerste aanleg door [eiser] onvoldoende gesteld waarom - tevens - onrechtmatig gehandeld zou zijn jegens [eiser] privé.

10.4.2.

Ook in hoger beroep heeft [eiser] dit nagelaten. De enkele stelling dat [eiser] privé en [A] B.V. voor wat betreft het lijden van schade moeten worden vereenzelvigd, is daartoe onvoldoende. Alle aan [betrokkene 1] / [verweerster] verweten handelingen zijn verricht jegens [A] B.V. als mede-vennoot in [D] vof. Het hof verwijst voor wat de gestelde vereenzelviging betreft verder naar rov 10.5.3.

10.4.3.

[A] B.V. heeft vervolgens haar gestelde vordering bij de akten van 29 december 2017 en 3 december 2020 (en de mededeling daarvan in deze procedure) aan [eiser] privé overgedragen.
Daarmee is het hierboven gesignaleerde probleem evenwel niet opgelost.
In deze procedure is door de rechtbank niet beslist over een vordering van [A] B.V., maar over een (reconventionele) vordering van [eiser] privé. In hoger beroep zijn aan het hof met de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep slechts grieven voorgelegd over dat oordeel. Een vordering van een (rechts)persoon die niet als partij in dit geding betrokken is en waarover in eerste aanleg dus niet is geoordeeld, kan niet door middel van een akte van cessie alsnog ter beoordeling in hoger beroep aan het hof worden voorgelegd. Op die manier zou anders in feite een nieuwe vordering van een niet in het geding betrokken partij via zo’n akte van cessie in hoger beroep voor het eerst in het geding kunnen worden gebracht, hetgeen geen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegestane wijze van procederen is.

10.5.1.

Aan de “passieve"’ kant van de in incidenteel hoger beroep aan de orde zijnde vordering staat [verweerster] . Het is haar gestelde vordering op [verweerster] die [A] B.V. bij de akte(n) van cessie heeft overgedragen aan [eiser] privé, en die [eiser] privé thans te gelde tracht te maken.
De gestelde onrechtmatige daden zijn volgens [eiser] verricht door [betrokkene 1] . Hij heeft volgens [eiser] [verweerster] het materieel en het klantenbestand van [D] vof laten gebruiken en hij heeft bewust de situatie gecreëerd, waardoor Rabobank ging executeren. [verweerster] heeft geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] , en daardoor heeft [verweerster] zelfstandig en rechtstreeks jegens [eiser] c.q. [A] B.V. onrechtmatig gehandeld, aldus [eiser] .

10.5.2.

Het hof heeft reeds geoordeeld dat nu [A] B.V. geen partij is in deze procedure (en dat ook niet wordt), het gestelde handelen jegens haar niet ter beoordeling voorligt. Verder heeft het hof geoordeeld dat onvoldoende is gesteld dat en hoe jegens [eiser] privé onrechtmatig zou zijn gehandeld, zodat aan [eiser] privé geen vordering terzake toekomt. 10.5.3. Verder is gesteld noch gebleken van misbruik van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen en een eventueel in die hoedanigheden als zodanig gecreëerde verwarring/vereenzelviging. Het gaat hier om [betrokkene 1] privé versus [betrokkene 1] als bestuurder van [verweerster] .

Voor zover [eiser] heeft bedoeld zich te beroepen op enige regeling van bestuurdersaansprakelijkheid (vgl. onder meer de memorie van grieven nr 33, die spreekt van een persoonlijk ernstig verwijt aan [betrokkene 1] ) heeft te gelden dat de bepalingen die hierop zien steeds de situatie regelen dat een rechtspersoon verwijtbaar heeft gehandeld, en daarvoor een directe of indirecte bestuurder van die rechtspersoon in privé wordt aangesproken. De situatie thans is daaraan omgekeerd: de verwijten worden gemaakt aan een privé-persoon en de rechtspersoon wordt daarvoor aangesproken.

Ten slotte geldt dat het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, dan wel terwijl men weet dat daarmee een onrechtmatige daad wordt gepleegd jegens een derde, op zichzelf jegens die derde niet zonder meer onrechtmatig is. Dergelijk handelen is jegens die derde slechts onrechtmatig indien sprake is van bijkomende verzwarende omstandigheden. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken.

10.6.

Dit betekent dat de grieven in incidenteel hoger beroep falen. Het vonnis in incidenteel hoger beroep zal worden bekrachtigd. [eiser] zal, als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, te bepalen op 2 punten van tarief VI.

10.7.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.”

In cassatie

2.29

Bij procesinleiding van 7 mei 2021 is [eiser] (tijdig) in cassatie gekomen van het tussenarrest en het arrest. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. [verweerster] is niet verschenen, tegen haar is verstek verleend.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (onder A) en twee onderdelen (onder B), genummerd 1 en 2, welke onderdelen elk uiteenvallen in subonderdelen (respectievelijk 1.0 t/m 1.4 en 2.0 t/m 2.7). De inleiding bevat geen klachten.

Onderdeel 1: “Geldend maken van gecedeerde vordering kan eerst in hoger beroep”^[8]

3.2

Het onderdeel vangt aan met nr. 1.0, dat geen klacht bevat, wel de volgende uiteenzetting:

“1.0 Het hof oordeelt in rov. 10.4.3 EA [het arrest, A-G] - voor zover in cassatie van belang - als volgt:

(i) [A] heeft haar gestelde vordering (op [verweerster] ) bij akten van 29 december 2017 en 3 december 2020 (en de mededeling daarvan in deze procedure) aan [eiser] in privé overgedragen;

(ii) Met die cessie is het door het hof gesignaleerde probleem - dat procespartij [eiser] opkomt voor gestelde onrechtmatige daden jegens de niet als procespartij optredende [A] en de andere vennoten van [D] (zie rov. 10.3.1-10.4.2 EA [het arrest, A-G]) - niet opgelost;

(iii) In deze procedure is door de rechtbank niet beslist over de vordering van [A] , maar over de vordering van [eiser] . In hoger beroep zijn door [eiser] slechts grieven over dat oordeel voorgelegd;

(iv) Een vordering van een (rechts)persoon die niet als partij in dit geding betrokken is en waarover in eerste aanleg dus niet is geoordeeld, kan niet door middel van een akte van cessie alsnog ter beoordeling in hoger beroep aan het hof worden voorgelegd;

(v) Op die manier zou anders in feite een nieuwe vordering van een niet in het geding betrokken partij via zo’n akte van cessie in hoger beroep voor het eerst in het geding kunnen worden gebracht, hetgeen geen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegestane wijze van procederen is.

In rov. 10.5.2 EA [het arrest, A-G] bouwt het hof op dit oordeel voort met de overweging dat [A] bij deze procedure geen partij is (en dat ook niet wordt) en het gestelde handelen jegens haar daarom niet ter beoordeling voorligt.”

3.3

Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof met de oordelen genoemd in nr. 1.0 miskent dat een procespartij jegens haar wederpartij op eigen naam een vorderingsrecht van een derde op die wederpartij geldend kan maken dat zij krachtens cessie van die derde (cedent) verkrijgt. Als gevolg van de cessie wordt die procespartij (cessionaris) immers rechthebbende op het gecedeerde vorderingsrecht. De procespartij (cessionaris) komt daarom een eigen rechtsvordering toe ter zake dat gecedeerde vorderingsrecht. Daaraan doet niet af (i) dat zij het vorderingsrecht eerst in hoger beroep door middel van cessie verkrijgt, (ii) dat zij het gecedeerde vorderingsrecht eerst in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag legt en (iii) dat die derde geen procespartij is. Een procespartij mag immers in hoger beroep de grondslag van haar eis wijzigen of vermeerderen en daaraan ook vorderingsrechten ten grondslag leggen die aanvankelijk aan een derde toekwamen.^[9]Die derde (cedent) hoeft geen procespartij te zijn, omdat de procespartij (cessionaris) als gevolg van de cessie een eigen rechtsvordering ter zake het vorderingsrecht toekomt. De derde komt na de cessie zelfs geen eigen rechtsvordering meer toe.

3.4

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
In rov. 8 van het arrest zet het hof het verloop van de procedure in hoger beroep uiteen, daarbij aanvangend met het tussenarrest en daarna de daaropvolgende gang van zaken weergevend, uitmondend in de vaststellingen dat het hof daarna (na het daar bedoelde pleidooi in principaal en incidenteel hoger beroep) een datum voor arrest heeft bepaald en:

“Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg.”

In rov. 10 (10.1-10.7) van het arrest beoordeelt het hof het voorliggende incidentele hoger beroep van [eiser] (het geschil tussen [eiser] en [verweerster] ). In rov. 10.1 van het arrest gaat het hof eerst in op het tussenarrest. In rov. 10.2.1-10.2.6 van het arrest gaat het hof vervolgens onder meer in op [eiser] reconventionele vordering in eerste aanleg, de afwijzing daarvan door rechtbank in het vonnis,^[10]alsmede diens twee grieven in de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep^[11]en het door hem in het incidentele hoger beroep gevorderde.^[12]Daaropvolgend gaat het hof:

- in rov. 10.3.1-10.3.2 van het arrest eerst in op de kern van de materie waaraan beide grieven van [eiser] in het incidentele hoger beroep refereren (het onderscheid tussen een rechtspersoon en de (natuurlijke en/of rechts-)persoon die de desbetreffende rechtspersoon bestuurt en namens hem handelt), daarbij overwegend:

 dat dit (dus die rechtspersoon en de persoon die deze rechtspersoon bestuurt en namens hem handelt) in een procedure te onderscheiden entiteiten zijn, en

 dat [eiser] dit uit het oog verliest;

gevolgd door een uiteenzetting van de partijen in dit geding (“ [eiser] privé” en [verweerster] ) en van bepaalde actoren ((rechts)personen) die een rol hebben gespeeld in het achterliggende feitencomplex;

- in rov. 10.4.1-10.4.3 van het arrest in op de ‘actieve’ kant van de gestelde vordering die in het incidentele hoger beroep aan de orde is, ten aanzien waarvan [A] (een vennoot van [D] ) de gerechtigde is,^[13]daarbij mede overwegend:

 dat [A] evenwel geen partij is in deze procedure, maar [eiser] privé;

 dat zoals de rechtbank reeds oordeelde, in eerste aanleg door [eiser] onvoldoende is gesteld waarom - tevens - onrechtmatig gehandeld zou zijn jegens [eiser] privé;

 dat [eiser] dit ook in hoger beroep heeft nagelaten;^[14]

 dat [A] “vervolgens” haar gestelde vordering (dus haar eigen schadevergoedingsvordering ter zake betreffende onrechtmatig handelen van [verweerster] jegens haar, [A] , hierna: de
[A]-vordering) bij de akten van 29 december 2017 en 3 december 2020 (en de mededeling daarvan in deze procedure) aan [eiser] privé heeft overgedragen;

 dat daarmee het door het hof daarvoor gesignaleerde probleem evenwel niet is opgelost;

 dat in deze procedure door de rechtbank niet is beslist over een vordering van [A] (dus ook niet over de [A] -vordering), maar over “een (reconventionele) vordering van [eiser] privé”, dus een schadevergoedingsvordering ter zake betreffende onrechtmatig handelen van [verweerster] jegens hemzelf, [eiser] privé (hierna: de
privé-vordering);^[15]

 dat in hoger beroep aan het hof met de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep door [eiser] slechts grieven zijn voorgelegd over dát oordeel van de rechtbank (dus inzake de [eiser] privé-vordering, niet (ook) inzake de [A] -vordering);^[16]

 dat een vordering van een (rechts)persoon die niet als partij in dit geding betrokken is en waarover in eerste aanleg dus niet is geoordeeld (hier dus de [A] -vordering), niet “door middel van een akte van cessie alsnog” ter beoordeling in hoger beroep aan het hof kan worden voorgelegd (wat dus gelezen moet worden mede in het licht van de vorige twee bullets, die onder meer insluiten dat naar ’s hofs oordeel niet door [eiser] met zijn memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (ook) de [A] -vordering als eigenstandige schadevergoedingsvordering^[17]van hem, dus van [eiser] zelf, aan het incidentele hoger beroep ten grondslag is gelegd en daarmee in hoger beroep in het geding is gebracht oftewel ter beoordeling aan het hof is voorgelegd);^[18]

 dat “[o]p die manier” (zie dus de vorige bullet) anders “in feite een nieuwe vordering van een niet in het geding betrokken partij via zo’n akte van cessie in hoger beroep voor het eerst in het geding zou kunnen worden gebracht”, hetgeen geen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegestane wijze van procederen is.^[19]

In rov. 10.5.1-10.5.3 van het arrest gaat het hof nog mede en kort gezegd in op de ‘passieve’ kant van die in het incidenteel hoger beroep aan de orde zijnde vordering (te bezien dus tegen de achtergrond van rov. 10.1-10.4.3 van het arrest, waarover hiervoor), aan welke kant [verweerster] staat. ’s Hofs slotsom in rov. 10.6-10.7 van het arrest - zoals ook terugkomt in het dictum van het arrest wat betreft het incidentele hoger beroep - is, zakelijk weergegeven, dat dit betekent dat de grieven in het incidentele hoger beroep falen, dat het vonnis in het incidentele hoger beroep zal worden bekrachtigd, dat [eiser] als in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, en dat het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Ik citeerde rov. 8 en 10 van het arrest onder 2.28 hiervoor.
Ik wend mij nu tot het subonderdeel, dat uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest en daarmee feitelijke grondslag mist, waarop het vastloopt. Zoals volgt uit het voorgaande, en anders dan het subonderdeel veronderstelt, oordeelt het hof - ook in rov. 10.3.1-10.4.3 en 10.5.2 van het arrest - immers
nietdat een procespartij (hier [eiser] ) jegens de wederpartij (hier [verweerster] ) niet op eigen naam een vorderingsrecht van een derde (hier [A] ) op die wederpartij geldend kan maken dat deze procespartij krachtens cessie van die derde (cedent) verkrijgt, en miskent het hof het tegendeel - in de woorden van het subonderdeel: “dat een procespartij jegens haar wederpartij op eigen naam een vorderingsrecht van een derde op die wederpartij geldend kan maken dat zij krachtens cessie van die derde (cedent) verkrijgt” - dus evenmin. Daarmee valt de bodem weg onder het subonderdeel: het veronderstelt - ook in het vervolg, voortbouwend op het voorgaande - een rechtsopvatting van het hof in het arrest die het hof in werkelijkheid daarin niet huldigt. ’s Hofs bestreden oordeel scharniert in werkelijkheid om een wezenlijk ander punt, dat scherp onderscheiden moet worden. Want waar dat oordeel op neerkomt, is dus dat niet door [eiser] met zijn memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (ook) de [A] -vordering als eigenstandige schadevergoedingsvordering van hem (dus van [eiser] zelf)^[20],^[21]aan het incidentele hoger beroep ten grondslag is gelegd en daarmee in hoger beroep in het geding is gebracht,^[22]alsmede dat aan dit laatste de in rov. 10.4.3, eerste zin en 10.5.1, tweede zin van het arrest bedoelde cessie niet afdoet, nu de [A] -vordering niet langs enkel die weg (“door middel van een akte van cessie”, “via zo’n akte van cessie”) alsnog in hoger beroep ter beoordeling aan het hof kan worden voorgelegd, daar dit geen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegestane wijze van procederen is.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.5

Subonderdeel 1.2klaagt dat:

“[v]oorzover het hof met het hiervoor onder 1.0 sub (iii) weergegeven oordeel dat [eiser] geen grieven heeft gericht tegen het op [eiser] toegespitste rechtbankoordeel, heeft overwogen dat [eiser] aan zijn vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat [verweerster] jegens [A] onrechtmatig heeft gehandeld en dat handelen tot de gevorderde schade heeft geleid, is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. [eiser] heeft zijn vorderingen blijkens de onder A.4 sub (i)-(iii) genoemde stellingen^[23]immers mede toegespitst op het onrechtmatig handelen van [verweerster] jegens [A] . Bovendien heeft het hof de stellingen van [eiser] blijkens rov. 10.2.2, 10.2.4, 10.4.1-10.4.2 en 10.5.2 EA [het arrest, A-G] ook in die zin opgevat. Daarin neemt het hof immers ook steeds tot uitgangspunt dat [eiser] heeft gesteld dat mede jegens [A] onrechtmatig is gehandeld en [A] uit dien hoofde een vordering jegens [verweerster] toekomt.”

3.6

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Waar het subonderdeel verwijst naar “het hiervoor onder 1.0 sub (iii) weergegeven oordeel” van het hof, doelt het op rov. 10.4.3, derde alinea, eerste twee zinnen van het arrest, dus:

“10.4.3. (…)
(…)
In deze procedure is door de rechtbank niet beslist over een vordering van [A] B.V., maar over een (reconventionele) vordering van [eiser] privé. In hoger beroep zijn aan het hof met de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep slechts grieven voorgelegd over dat oordeel. (…).”

Anders dan het subonderdeel ’s hofs oordeel aldaar samenvat, overweegt het hof aldaar dus niet “dat [eiser] geen grieven heeft gericht tegen het op [eiser] toegespitste rechtbankoordeel”,^[24]wel dat de rechtbank in het vonnis heeft beslist - niet (ook) over een vordering van [A] , maar (alleen) - over een (reconventionele) vordering van [eiser] privé en dat in hoger beroep aan het hof met [eiser] memorie van grieven in incidenteel hoger beroep slechts grieven zijn voorgelegd over die beslissing (“dat oordeel”) van de rechtbank inzake die (reconventionele) vordering van [eiser] privé. Daarop sluit ook aan rov. 10.2.1-10.2.6 van het arrest, waaronder ’s hofs uitleg in rov. 10.2.4 van het arrest van de twee grieven van [eiser] zoals voorgelegd aan het hof in diens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, zoals geciteerd onder 2.28 hiervoor.
Voor zover het subonderdeel uitgaat van een juiste lezing van het arrest en daarmee feitelijke grondslag heeft, want veronderstelt dat het hof in het bestreden oordeel (“het hiervoor onder 1.0 sub (iii) weergegeven oordeel”) overweegt dat niet door [eiser] met zijn memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (ook) de [A] -vordering als eigenstandige schadevergoedingsvordering van hem (dus van [eiser] zelf)^[25]aan het incidentele hoger beroep ten grondslag is gelegd en daarmee in hoger beroep in het geding is gebracht (oftewel ter beoordeling aan het hof is voorgelegd),^[26]strandt de motiveringsklacht in het subonderdeel nu hetgeen het subonderdeel aanvoert nog niet maakt dat dit bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd.

- Wat betreft de verwijzingen in het subonderdeel naar rov. 10.2.2, 10.2.4, 10.4.1-10.4.2 en 10.5.2 van het arrest^[27]geldt dat ’s hofs overwegingen aldaar, geciteerd onder 2.28 hiervoor, nog niet in de weg staan aan dit bestreden oordeel van het hof. Dat het hof blijkens rov. 10.2.2, 10.2.4, 10.4.1-10.4.2 en 10.5.2 van het arrest begrijpt - in de woorden van het subonderdeel, onder verwijzing naar “de onder A.4 sub (i)-(iii) genoemde stellingen” van [eiser] - “dat [eiser] heeft gesteld dat mede jegens [A] onrechtmatig is gehandeld en [A] uit dien hoofde een vordering jegens [verweerster] toekomt”, wil immers nog niet zeggen (dat het hof ook begrijpt) dat door [eiser] met zijn memorie van grieven in incidenteel hoger beroep ‘dus’ (ook) de [A] -vordering als eigenstandige schadevergoedingsvordering van hem (dus van [eiser] zelf) aan het incidentele hoger beroep ten grondslag is gelegd en daarmee in hoger beroep in het geding is gebracht (oftewel ter beoordeling aan het hof is voorgelegd). Dit laatste is dus iets anders, waarvan het hof in het arrest dus juist niet uitgaat, gelet op rov. 10.4.3 van het arrest. Zie onder 3.4 hiervoor.

- Gelet op dit een en ander kan het beroep in het subonderdeel op “de onder A.4 sub (i)-(iii) genoemde stellingen” van [eiser] , die het hof volgens het subonderdeel (dus) blijkens rov. 10.2.2, 10.2.4, 10.4.1-10.4.2 en 10.5.2 van het arrest “ook in die zin” heeft opgevat (“Daarin neemt het hof immers ook steeds tot uitgangspunt dat [eiser] heeft gesteld dat mede jegens [A] onrechtmatig is gehandeld en [A] uit dien hoofde een vordering jegens [verweerster] toekomt”), waarover hiervoor, het subonderdeel evenmin baten. Deze door het subonderdeel zelf aangehouden en niet bestreden uitleg door het hof aldaar van die stellingen van [eiser] laat immers naar de aard onverlet dat het hof ook en zonder nadere motivering (niet onbegrijpelijk) kon oordelen, zoals het naar de kern genomen doet in rov. 10.4.3 van het arrest, dat niet door [eiser] met zijn memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (ook) de [A] -vordering als eigenstandige schadevergoedingsvordering van hem (dus van [eiser] zelf) aan het incidentele hoger beroep ten grondslag is gelegd en daarmee in hoger beroep in het geding is gebracht (oftewel ter beoordeling aan het hof is voorgelegd).^[28]

Hierop stuit het subonderdeel af.

3.7

Subonderdeel 1.3klaagt dat voor zover het hof “met het in rov. 1.0 sub (iii) weergegeven oordeel” heeft bedoeld dat in hoger beroep enkel de juistheid van het oordeel van de rechtbank voorligt, het hof miskent dat het hoger beroep een volledige herkansing biedt en partijen in hoger beroep (daarom) ook andere grondslagen aan hun vordering ten grondslag mogen leggen of hun eis mogen wijzigen of vermeerderen. [eiser] mocht daarom aan zijn eis ook eerst in hoger beroep het vorderingsrecht van [A] ten grondslag leggen. Het hof ziet bovendien eraan voorbij dat [eiser] ook in eerste aanleg heeft gesteld dat [verweerster] “op de onder A.4 sub (i)-(iii) genoemde grond”^[29]jegens de vennoten in [D] onrechtmatig heeft gehandeld. Weliswaar beperkte [eiser] het verwijt toen nog tot het handelen jegens [eiser] in persoon als middellijk bestuurder en aandeelhouder van [A] , maar daaraan lag in zoverre ook reeds het handelen jegens medevennoot [A] ten grondslag.^[30]

3.8

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Anders dan het subonderdeel veronderstelt, oordeelt het hof - ook in rov. 10.4.3 van het arrest - niet dat in hoger beroep enkel de juistheid van het oordeel van de rechtbank voorligt, daarmee eraan voorbijgaand dat het hoger beroep een volledige herkansing biedt en partijen in hoger beroep (daarom) ook andere grondslagen aan hun vordering ten grondslag mogen leggen of hun eis mogen wijzigen of vermeerderen. Van een dergelijke miskenning door het hof is geen sprake. Wat het hof wel oordeelt, in het bijzonder in rov. 10.4.3 van het arrest zoals bestreden door het subonderdeel, zette ik uiteen onder 3.4 hiervoor en moet scherp worden onderscheiden van die (onjuiste) veronderstelling van het subonderdeel. Aldus gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het daarmee feitelijke grondslag. Wat het subonderdeel in de voorlaatste zin en slotzin nog aanvoert onder verwijzing naar wat [eiser] ook in eerste aanleg zou hebben gesteld, en voor zover dit al een zelfstandige klacht zou bevatten die niet reeds deelt in het lot van de zo-even behandelde rechtsklacht in het subonderdeel (wat mij niet het geval lijkt), maakt het voorgaande niet anders (het subonderdeel blijft daar feitelijke grondslag missen, want het hof ziet daaraan niet voorbij; zie bijvoorbeeld ook rov. 10.2.2 en 10.4.1 van het arrest) en brengt naar de aard evenmin mee dat ’s hofs bestreden oordeel in rov. 10.4.3, derde alinea, eerste twee zinnen van het arrest alsnog blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk gemotiveerd zou zijn, wat het subonderdeel overigens ook niet verder uitwerkt.^[31]Zie ook onder 3.4 en 3.6 hiervoor.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.9

Subonderdeel 1.4klaagt dat “[i]n ieder geval” ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is, omdat [verweerster] haar conventionele vordering in eerste aanleg baseerde op een aan haar gecedeerde vordering van Rabobank die zij tijdens de appelinstantie weer heeft teruggecedeerd aan Rabobank.^[32]Het hof heeft daarop de door [verweerster] verzochte schorsing van de appelinstantie toegestaan, waarna Rabobank het principaal hoger beroep heeft voortgezet.^[33]In dat licht is onbegrijpelijk dat [eiser] niet het door [A] aan hem gecedeerde vorderingsrecht op [verweerster] aan zijn vordering in hoger beroep ten grondslag mag leggen. Het hof heeft diezelfde constructie immers aan de zijde van [verweerster] wel toegestaan.

3.1

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Van de door het subonderdeel veronderstelde onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel in rov. 10.4.3 van het arrest is reeds geen sprake, nu, naar de kern genomen, het hof ten aanzien van het principaal hoger beroep van (aanvankelijk [verweerster] , uiteindelijk) Rabobank in onder meer het tussenarrest en rov. 9 van het arrest wel ervan is uitgegaan dat de in het subonderdeel bedoelde vordering van (uiteindelijk) Rabobank daaraan op door het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegelaten wijze ten grondslag is gelegd (waaraan niet afdoet dat die vordering gedurende het hoger beroep door [verweerster] is teruggecedeerd, noch dat na de hervatting van de zaak Rabobank daarin heeft voortgeprocedeerd), waar het hof ten aanzien van het incidenteel hoger beroep van [eiser] ook in het arrest niet ervan is uitgegaan dat (ook) de [A] -vordering daaraan op door het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegelaten wijze ten grondslag is gelegd (waaraan niet afdoet dat de [A] -vordering gedurende het hoger beroep door [A] is gecedeerd aan [eiser] in privé), dit laatste om de redenen uiteengezet in rov. 10.4.3 van het arrest, waarover onder 3.4 hiervoor. De innerlijke tegenstrijdigheid die het subonderdeel in ’s hofs oordeel ter zake meent te bespeuren (onder verwijzing ook naar “diezelfde constructie”, etc.),^[34]doet zich in werkelijkheid dus niet voor.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.11

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2: “Ten onrechte niet, althans niet voldoende gemotiveerd, beslist op vorderingsgrondslagen”

3.12

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 10.5.1-10.5.3 van het arrest alsmede rov. 6.1 sub (v) van het tussenarrest. Zoals volgt uit noot 14 hiervoor geldt bij het falen van onderdeel 1 dat het cassatieberoep van [eiser] verworpen moet worden en onderdeel 2 geen behandeling behoeft. Zoals volgt uit 3.2-3.11 hiervoor faalt onderdeel 1.

3.13

Daarmee valt ook het doek voor onderdeel 2.

Slotsom

3.14

De slotsom luidt dat de klachten van [eiser] niet tot cassatie kunnen leiden.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beoordeling cessie en onrechtmatige daad in hoger beroep civiele procedure