ECLI:NL:PHR:2022:348

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/03685

Zitting8 april 2022

CONCLUSIE NA PREJUDICIËLE VERWIJZING

B.J. Drijber

In de zaak van

Federatie Nederlandse Vakbeweging, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. S.F. Sagel en mr. I.L.N. Timp,

tegen

1. [verweerster 1] B.V.,
2. [verweerster 2] GmbH,
3. Silo-Tank KFT, verweersters in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. F.M. Dekker.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
FNVrespectievelijk
[verweersters]Verweersters worden afzonderlijk aangeduid als
[verweerster 1],
GmbHen
Silo-Tank.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak staat centraal de vraag of aan chauffeurs in dienst van buitenlandse (zuster)vennootschappen van een Nederlandse transportonderneming de Nederlandse cao-basisarbeidsvoorwaarden toekomen wanneer zij in of vanuit Nederland ritten uitvoeren. FNV wil de toepassing van die basisarbeidsvoorwaarden afdwingen. Zij baseert haar vorderingen op de ‘charterbepaling’ in art. 44 van Pro de cao Goederenvervoer (hierna:
cao GN): in een overeenkomst van onderaanneming dient te worden bedongen dat aan de werknemers van de onderaannemer de basisarbeidsvoorwaarden van de cao worden toegekend, wanneer dat voortvloeit uit Richtlijn 96/71/EG^[1](hierna:
Detacheringsrichtlijn). Deze richtlijn is van toepassing op werknemers die ‘ter beschikking zijn gesteld’ op het grondgebied van een andere lidstaat dan waar zij gewoonlijk werken.

1.2

Overeenkomstig mijn conclusie van 7 september 2018^[2]heeft uw Raad bij arrest van 14 december 2018^[3](hierna:
tussenarrest) het geding geschorst en over deze complexe problematiek prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU. Aan het HvJEU is, samengevat, voorgelegd (i) of de Detacheringsrichtlijn van toepassing is op de sector van het internationale wegtransport, (ii) onder welke voorwaarden een internationale beroepschauffeur ‘ter beschikking is gesteld op het grondgebied van een andere lidstaat’ in de zin van art. 1 lid 1 en Pro lid 3 van de Detacheringsrichtlijn,^[4]en (iii) of aan de hand van nationaal recht of Unierecht moet worden bepaald of een cao algemeen verbindend is verklaard in de zin van art. 3 lid 8 van Pro die richtlijn.

1.3

Bij arrest van 1 december 2020^[5](hierna:
Arrest) heeft (de Grote Kamer van) het HvJEU deze vragen beantwoord. Dat heeft een hoop duidelijkheid opgeleverd.

1.4

Het primaire betoog van FNV houdt in dat de betrokken werknemers in Nederland zijn gedetacheerd in de zin van de richtlijn omdat zij
op of vanuithet Nederlandse grondgebied hun werkzaamheden verrichten. Volgens het HvJEU is echter bepalend of het door de betrokken werknemers verrichte werk een
voldoende nauwe bandheeft met de lidstaat van ontvangst en dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of aan die maatstaf is voldaan. Daarmee werd het primaire betoog van FNV verworpen.

1.5

Het subsidiaire betoog van FNV houdt in dat in elk geval chauffeurs die binnen Nederland zogeheten cabotagevervoer verrichten, op Nederlands grondgebied ter beschikking zijn gesteld. Daarin gaat het HvJEU wél mee: ritten die volledig worden uitgevoerd op het grondgebied van een andere lidstaat dan waar de werknemer gewoonlijk werkt vallen ‘in beginsel’ onder de Detacheringsrichtlijn. Dat betekent dat de buitenlandse chauffeur voor de duur van die ritten recht heeft op de Nederlandse ‘harde kern’-arbeidsvoorwaarden als bedoeld in art. 3 lid Pro 1, tweede gedachtestreepje, van de Detacheringsrichtlijn. Dit wordt, naar het mij voorkomt door beide partijen, ‘vertaald’ naar de basisarbeidsvoorwaarden van de cao GN.^[6]

1.6

De stelling van [verweersters] in het voorwaardelijk incidenteel beroep dat nu (art. 44 van Pro) de cao GN niet algemeen verbindend is verklaard, uit de Detacheringsrichtlijn niet de verplichting voortvloeit om de basisarbeidsvoorwaarden uit die cao na te leven, gaat volgens het HvJEU gelet op de context van die cao niet op. Genoemde verplichting is daarom van toepassing, althans voor zover een chauffeur cabotagevervoer verricht.

2.Feiten en procesverloop

2.1

Voor een samenvatting van de in cassatie relevante feiten verwijs ik naar rov. 3.1 van het bestreden arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna:
hof),^[7]naar mijn eerdere conclusie onder 1.2-1.8, en naar het tussenarrest onder 3.

2.2

Bij nadere schriftelijke toelichting hebben [verweersters] hun standpunt over de feitelijke gang van zaken herhaald. Zij betogen onder punt 7 het volgende:^[8]

“Chauffeurs van onderaannemers als de GmbH en Silo-Tank werken in een schema van een aantal (meestal drie of vier, maar soms zelfs zes) weken ‘op’ en een (kleiner) aantal weken ‘af’. Een dergelijke periode ‘op’ begint en eindigt op een fysieke wisselplaats, alwaar de chauffeur aan het begin ‘zijn’ vrachtwagen voor die periode in ontvangst neemt en waar hij deze na afloop weer inlevert. In de relevante periode – thans is dat anders – was dat in de regel in Erp. Vandaaruit voert de chauffeur dan gedurende enkele weken internationale transportopdrachten uit. Het gaat daarbij in veruit de meeste gevallen om ritten van een bestemming buiten Nederland naar een andere bestemming eveneens buiten Nederland. Als producties A1 t/m A3 bij conclusie van antwoord hebben [verweersters] inzicht gegeven in hoe een werkperiode van een chauffeur eruit ziet. Uit deze overzichten blijkt dat het door de chauffeurs verrichte vervoer in overwegende mate buiten Nederland plaatsvindt en slechts voor een gering deel op Nederlands grondgebied, zoals door het hof is vastgesteld in rov. 3.1 onder e) van het bestreden arrest (zie tevens rov. 3.1 onder (v) van het arrest van Uw Raad van 14 december 2018).”

2.3

Uitgangspunt is daarom dat in het voor deze zaak relevante tijdvak (i) de ritten begonnen en eindigden in Erp en (ii) het verrichte internationale vervoer slechts voor een ondergeschikt deel op Nederlands grondgebied plaatsvond.

2.4

Het procesverloop is helder weergegeven in het Arrest, punten 18-29.

3.Prejudiciële vragen

3.1

Bij tussenarrest heeft de Hoge Raad de zaak aangehouden en het geding geschorst in afwachting van de beantwoording door het HvJEU van de volgende prejudiciële vragen:

“1. Moet Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L 18/1; hierna: Detacheringsrichtlijn) aldus worden uitgelegd dat deze mede van toepassing is op een werknemer die als chauffeur werkzaam is in het internationaal wegvervoer, en zijn arbeid dus in meer dan één lidstaat verricht?

2(a). Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, aan de hand van welke maatstaf of welke gezichtspunten moet worden bepaald of een werknemer die als chauffeur werkzaam is in het internationaal wegvervoer, “op het grondgebied van een Lid-Staat” ter beschikking wordt gesteld als bedoeld in art. 1 leden Pro 1 en 3 Detacheringsrichtlijn, en of die werknemer “gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een Lid-Staat die niet de Staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt” als bedoeld in art. 2 lid 1 Detacheringsrichtlijn Pro?

2(b). Komt bij de beantwoording van vraag 2(a) betekenis toe, en zo ja welke, aan de omstandigheid dat de onderneming die de in vraag 2(a) bedoelde werknemer ter beschikking stelt, is gelieerd – bijvoorbeeld in concernverband – aan de onderneming waaraan die werknemer ter beschikking wordt gesteld?

2(c). Indien de arbeid van de in vraag 2(a) bedoelde werknemer deels bestaat in cabotagevervoer – dat wil zeggen: vervoer dat uitsluitend wordt verricht op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waar die werknemer gewoonlijk werkt – wordt die werknemer dan in elk geval voor dat gedeelte van zijn werkzaamheden geacht tijdelijk te werken op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat? Zo ja, geldt in dit verband een ondergrens, bijvoorbeeld in de vorm van een minimumperiode per maand waarin dat cabotagevervoer plaatsvindt?

3(a). Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, hoe moet het begrip ‘collectieve arbeidsovereenkomsten … die algemeen verbindend zijn verklaard’ als bedoeld in art. 3 lid 1 en Pro lid 8, eerste alinea, Detacheringsrichtlijn worden uitgelegd? Is sprake van een autonoom Unierechtelijk begrip en is dus voldoende dat in feitelijk opzicht is voldaan aan de in art. 3 lid Pro 8, eerste alinea, Detacheringsrichtlijn gestelde voorwaarden, of vereisen deze bepalingen tevens dat de collectieve arbeidsovereenkomst op grond van het nationale recht algemeen verbindend is verklaard?

3(b). Indien een collectieve arbeidsovereenkomst niet kan worden aangemerkt als een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van art. 3 lid 1 en Pro lid 8, eerste alinea, Detacheringsrichtlijn, verzet art. 56 VWEU Pro zich dan ertegen dat een in een lidstaat gevestigde onderneming die een werknemer beschikbaar stelt op het grondgebied van een andere lidstaat, langs contractuele weg wordt verplicht tot naleving van bepalingen van een dergelijke collectieve arbeidsovereenkomst die geldt in laatstgenoemde lidstaat?”

3.2

In het Arrest heeft het HvJEU voor recht verklaard:

“1) Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten moet aldus worden uitgelegd dat zij van toepassing is op transnationale dienstverrichtingen in de sector van het wegvervoer.

2) Artikel 1, leden 1 en 3, en artikel 2, lid 1, van richtlijn 96/71 moeten aldus worden uitgelegd dat een werknemer die als chauffeur werkzaam is in de sector van het internationaal wegvervoer, in het kader van een charterovereenkomst tussen de in een lidstaat gevestigde onderneming waarbij hij in dienst is en een onderneming die zich bevindt in een lidstaat die niet de staat is waar de betrokkene gewoonlijk werkt, een werknemer is die ter beschikking is gesteld op het grondgebied van een lidstaat in de zin van die bepalingen indien het werk dat hij gedurende de aan de orde zijnde bepaalde periode verricht een voldoende nauwe band vertoont met dat grondgebied. Of er sprake is van een dergelijke band wordt bepaald in het kader van een algehele beoordeling van factoren zoals de aard van de werkzaamheden die de betrokken werknemer op dat grondgebied verricht, de mate waarin de werkzaamheden van die werknemer verband houden met het grondgebied van elke lidstaat waar hij werkzaam is en het aandeel van die werkzaamheden op het grondgebied van elke lidstaat in de vervoersdienst als geheel.

Het feit dat een chauffeur die werkzaam is in het internationaal vervoer en door een in een lidstaat gevestigde onderneming ter beschikking is gesteld van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, die opdrachten begint of die opdrachten beëindigt op het hoofdkantoor van die tweede onderneming, is op zich ontoereikend om te stellen dat die chauffeur op het grondgebied van die andere lidstaat ter beschikking is gesteld in de zin van richtlijn 96/71, indien het werk dat die chauffeur verricht op basis van andere factoren geen voldoende nauwe band vertoont met dat grondgebied.

3) Artikel 1, leden 1 en 3, en artikel 2, lid 1, van richtlijn 96/71 moeten aldus worden uitgelegd dat de omstandigheid dat de ondernemingen die partij zijn bij de overeenkomst voor de terbeschikkingstelling van werknemers gelieerd zijn in concernverband, op zich niet relevant is bij de beoordeling of er sprake is van een terbeschikkingstelling van werknemers.

4) [Zoals gewijzigd bij beschikking van 2 februari 2021] Artikel 1, leden 1 en 3, en artikel 2, lid 1, van richtlijn 96/71 moeten aldus worden uitgelegd dat een werknemer die als chauffeur werkzaam is in de sector van het wegvervoer en die, in het kader van een charterovereenkomst tussen de in een lidstaat gevestigde onderneming waarbij hij in dienst is en een onderneming die zich bevindt in een andere lidstaat, cabotagevervoer verricht op het grondgebied van een lidstaat die niet de lidstaat is waar die werknemer gewoonlijk werkt, in beginsel moet worden geacht ter beschikking te zijn gesteld op het grondgebied van de lidstaat waar dat vervoer wordt verricht. De duur van het cabotagevervoer is geen relevante factor voor de beoordeling of er sprake is van een dergelijke terbeschikkingstelling, onverminderd de mogelijke toepassing van artikel 3, lid 3, van die richtlijn.

5) Artikel 3, leden 1 en 8, van richtlijn 96/71 moet aldus worden uitgelegd dat de vraag of een collectieve arbeidsovereenkomst algemeen verbindend is verklaard, moet worden beantwoord op basis van het toepasselijke nationale recht. Een collectieve arbeidsovereenkomst die niet algemeen verbindend is verklaard maar die door de onder die collectieve arbeidsovereenkomst vallende ondernemingen moet worden nageleefd om vrijstelling te verkrijgen van een andere collectieve arbeidsovereenkomst die wel algemeen verbindend is verklaard, en waarvan de bepalingen in essentie gelijkluidend zijn aan de bepalingen van die andere collectieve arbeidsovereenkomst, voldoet aan het in artikel 3, leden 1 en 8, van richtlijn 96/71 bedoelde begrip.”

Partijen hebben gelegenheid gekregen om hun standpunten nader schriftelijk toe te lichten. [verweersters] hebben daarvan gebruik gemaakt. FNV heeft gerepliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Hierna bespreek ik eerst het principale middel van FNV en daarna het incidentele middel van [verweersters]

Het principale cassatieberoep

Onderdeel 1, primaire rechtsklacht

4.2

De primaire rechtsklacht
onder 20van de procesinleiding betreft (i) de beslissing in rov. 3.16.3, dat
“een ruime uitleg van ‘op het grondgebied’ naar (onder meer) ‘vanaf het grondgebied van één specifieke lidstaat voor diensten in alle overige lidstaten van de Unie(…)
geen recht doet aan de bedoeling van de Detacheringsrichtlijn”, (ii) de beslissing in rov. 3.16.5 dat de Detacheringsrichtlijn “
bewust niet [ziet] op de charters als in deze zaak aan de orde, doch slechts op nationaal dat wil zeggen op het grondgebied van een andere lidstaat of in elk geval overwegend op het gebied van die andere lidstaat uitgevoerde chartersen (iii) de in rov. 3.16.7 bereikte conclusie.

4.3

De klacht houdt in dat de beslissing van het hof getuigt van een onjuiste, want te beperkte rechtsopvatting omtrent het begrip
“op het grondgebied van een lidstaat”in de zin van art. 1 lid 1 en Pro lid 3 van de Detacheringsrichtlijn. Volgens FNV heeft het hof miskend dat
“op het grondgebied van een lidstaat”in voornoemde bepaling aldus moet worden uitgelegd dat de werkzaamheden die in het kader van de terbeschikkingstelling worden uitgevoerd ‘op of vanuit het grondgebied’ van een lidstaat moeten plaatsvinden, hetgeen betekent dat de Detacheringsrichtlijn niet alleen van toepassing is op terbeschikkingstelling ‘op het grondgebied’ van een andere lidstaat dan waar een werknemer gewoonlijk werkt, maar ook van toepassing is in het geval de terbeschikkingstelling inhoudt dat werkzaamheden worden verricht vanaf/vanuit het grondgebied van een andere lidstaat.

4.4

Voordat ik toekom aan de bespreking van de klacht, herinner ik eraan dat FNV in haar cassatieberoep bestrijdt dat de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing zou zijn op internationaal wegvervoer. Aanleiding daarvoor is de zojuist in 4.2 weergegeven overweging van het hof in rov. 3.16.5. Uw Raad heeft hierin aanleiding gezien om zijn vraagstelling aan het HvJEU te beginnen met de vraag of de Detacheringsrichtlijn überhaupt van toepassing is op transnationale dienstverrichtingen in de sector wegvervoer.^[9]Het HvJEU heeft deze vraag bevestigend beantwoord.^[10]Internationaal wegvervoer is dus niet van de werkingssfeer van de Detacheringsrichtlijn uitgesloten.^[11]

4.5

In mijn eerdere conclusie heb ik onder 4.5-4.6 uiteengezet dat het hof met het door FNV aangevochten oordeel in rov. 3.16.5 slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat wanneer een vrachtwagenchauffeur ritten uitvoert in verschillende landen, er niet één land is dat er als het ware uitspringt en waarmee een voldoende nauwe band bestaat om te kunnen concluderen dat hij
op het grondgebied van dat landtijdelijk transportwerkzaamheden verricht. In lijn hiermee wordt in rov. 4.5 van het tussenarrest overwogen dat de primaire klacht van onderdeel 1 feitelijke grondslag mist voor zover deze tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat het internationaal wegvervoer geheel buiten de reikwijdte van de Detacheringsrichtlijn valt.

4.6

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de klacht van onderdeel 1, inhoudende dat het hof heeft miskend dat aan de hand van het ‘op of vanuit/vanaf’-criterium moet worden bepaald of een werknemer ter beschikking is gesteld “
op het grondgebied van een lidstaat”. Deze vraag vormt
de kernvan het onderhavige geschil.

4.7

In mijn eerdere conclusie (onder 4.7-4.13) kwam ik op grond van tekst, opzet en doel van de Detacheringsrichtlijn tot het oordeel dat dit criterium niet als
hetjuiste criterium
moetworden toegepast om de lidstaat aan te wijzen op het grondgebied waarvan een werknemer is gedetacheerd. Ik sloot die analyse af met de opmerking dat de door het hof (in rov. 3.16.5) gegeven uitleg aansluit bij de tekst van Detacheringsrichtlijn en niet onjuist lijkt. Tegelijkertijd stelde ik vast dat daarover twijfels mogelijk zijn (zie 4.35). De prejudiciële vraag 2(a) heeft hierop betrekking.

4.8

Het Arrest neemt die twijfels mijns inziens weg (mijn onderstrepingen):

“45. Een werknemer kan gelet op richtlijn 96/71 enkel worden beschouwd als gedetacheerd op het grondgebied van een lidstaat indien het werk dat hij verricht
een voldoende nauwe bandvertoont
met dat grondgebied(zie in die zin arrest van 19 december 2019, Dobersberger, C-16/18, EU:C:2019:1110, punt 31), wat onderstelt dat
een algehele beoordeling wordt verricht van alle factoren die kenmerkend zijn voor de werkzaamheden van de betrokken werknemer.

46. In dit verband zij opgemerkt dat het bestaan van een dergelijke band met het betreffende grondgebied onder meer kan blijken uit de
kenmerken van de dienstverrichtingwaarvoor de werknemer in kwestie wordt ingezet. Ook de
aard van de werkzaamhedendie de betreffende werknemer op het grondgebied van de betrokken lidstaat verricht, is een relevante factor bij de beoordeling of er sprake is van een dergelijke band.

47.
Wat betreftmobiele werknemers zoals
chauffeurs die werkzaam zijn in het internationaal vervoer, is bij die beoordeling eveneens
van belang in welke mate de werkzaamhedendie door een dergelijke werknemer in het kader van de vervoersdienst waarvoor hij wordt ingezet worden verricht,
verband houden met het grondgebied van elke betrokken lidstaat.

48. Hetzelfde geldt voor het
aandeel van die werkzaamheden in de betreffende dienstverrichtingals geheel. Daarbij zijn het
laden of lossen van goederen, het onderhouden of het schoonmaken van wegvoertuigen relevant,
mitszij daadwerkelijk worden
verricht door de betrokken chauffeuren niet door derden.”

4.9

De Detacheringsrichtlijn is derhalve van toepassing indien er een
voldoende nauwe bandbestaat tussen (de kenmerkende factoren van) het werk dat de betrokken werknemer verricht en het grondgebied van de lidstaat waar hij dat tijdelijk doet. Of een dergelijke band bestaat, hangt af van de omstandigheden van het geval. De rechter zal moeten bezien wat voor soort werkzaamheden de betrokken werknemer verricht, afgezet tegen het aandeel van die activiteiten in vergelijking met de volledige dienstverrichting, en in welke mate die werkzaamheden verband houden met het grondgebied van een of meer lidstaten. Ik verwijs ook naar het dictum van het Arrest, onder 2, eerste alinea.

4.1

Met betrekking tot de invulling of toepassing van dit criterium van een voldoende nauwe band overweegt het HvJEU vervolgens (mijn onderstrepingen):

“50. Bovendien is
het feit dat een chauffeurdie werkzaam is in het internationaal vervoer en door een in een lidstaat gevestigde onderneming ter beschikking is gesteld van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming,
de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, die opdrachten begint of die opdrachten beëindigt op het hoofdkantoor van die tweede onderneming, op zich ontoereikend om te stellen dat die chauffeur op het grondgebied van die andere lidstaat “ter beschikking [is] gesteld”, indien het werk dat die chauffeur verricht op basis van andere factoren geen voldoende nauwe band vertoont met dat grondgebied.”^[12]

En verderop:

“56 De omstandigheid dat de
ondernemingen die partij zijn bij de overeenkomst voor de terbeschikkingstelling van werknemers zijn gelieerd in concernverbandlaat op zich niet toe te bepalen in welke mate er sprake is van verbondenheid met het grondgebied van de lidstaat waar de betrokken werknemer naartoe wordt gezonden en
laat dus niet toe vast te stellen of tussen het werk dat die werknemer verricht en dat grondgebied een voldoende nauwe band bestaatvoor de constatering dat er sprake is van een situatie van terbeschikkingstelling die onder richtlijn 96/71 valt.”

Deze twee overwegingen komen terug onder 2, tweede alinea, respectievelijk onder 3 van het dictum van het Arrest.

4.11

Aan de hand van de omstandigheden van het geval zal dus moeten worden beoordeeld of de Detacheringsrichtlijn op uitgevoerde transnationale vervoerswerkzaamheden van toepassing is. Dat een chauffeur in de lidstaat van ontvangst op- en afstapt en daarvandaan zijn instructies ontvangt zijn relevante gezichtspunten, maar deze omstandigheden zijn – anders dan FNV heeft betoogd – als zodanig echter niet toereikend om een voldoende nauwe band met de lidstaat van ontvangst aan te nemen, zo leert het Arrest. Daarnaast dienen andere factoren te worden aangevoerd.

4.12

Wat betekent dit nu voor de rechtsklacht? FNV heeft strikt genomen gelijk dat het hof niet heeft getoetst of een voldoende nauwe band met Nederland bestaat, maar is uitgegaan van het “
ter beschikbaar stellen [van werknemers] op het grondgebied van een lidstaat”, als een werknemer “
op het grondgebied van een andere lidstaat of in elk geval overwegend op het gebied van die andere lidstaat charters uitvoert”.^[13]FNV gaat er echter aan voorbij dat het hof met deze formulering heeft aangesloten bij de tekst van de richtlijn. Door te oordelen dat een werknemer op of in elk geval overwegend op het grondgebied van een andere lidstaat werkzaamheden moet verrichten om aldaar als gedetacheerd te kunnen worden aangemerkt heeft het hof niet een maatstaf aangelegd die onverenigbaar is met het ‘nauwe band’-criterium dat volgens het HvJEU moet worden gehanteerd. Het hof heeft dus niet een onjuiste maatstaf gehanteerd.

4.13

De door het hof gegeven beoordeling van de feitelijkheden omtrent de verrichte werkzaamheden door de betrokken werknemers komt mij ook overigens niet onjuist voor. Het komt aan op rov. 3.1, onder e, waar het hof vaststelt dat [verweerster 1] met GmbH en Silo-Tank charterovereenkomsten voor internationale transporten sluit, dat het vervoer uit dien hoofde in meer dan overwegende mate plaatsvindt buiten Nederland en maar voor een gering deel op Nederlands grondgebied. Deze feiten dienen ook in cassatie als uitgangspunt, zoals weergegeven in rov. 3.1 onder (v) en rov. 4.5 van het tussenarrest. Naar mijn mening betoogt FNV ten onrechte dat hierover onvoldoende feitelijk debat heeft plaatsgevonden.^[14]FNV licht ook niet toe over welke feitelijkheden onduidelijkheid zou bestaan.

4.14

In het bijzonder in het licht van de hiervoor geciteerde overwegingen uit het Arrest is het aannemelijk dat de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is op de internationale ritten die in Erp starten en eindigen maar die in (zeer) overwegende mate op het grondgebied van andere lidstaten werden uitgevoerd. Daarom ben ik onverminderd van oordeel dat de in onderdeel 1 aangevoerde primaire rechtsklacht faalt en het in het bestreden arrest gegeven oordeel op dit punt stand dient te houden.^[15]

Onderdeel 1, subsidiaire rechtsklacht

4.15

Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting op de gronden als hiervoor weergegeven, formuleert FNV
onder 21van de procesinleiding een subsidiaire rechtsklacht tegen de beslissing in rov. 3.17.7 van het bestreden arrest. FNV stelt dat in cassatie als hypothetische feitelijke grondslag moet worden aangenomen dat de ritten die werknemers van GmbH en Silo-Tank voor [verweerster 1] uitvoeren wel deels
geheel in Nederlandplaatsvonden, nu dit is gesteld en de juistheid van die stelling door het hof in het midden is gelaten.^[16]Met het oordeel dat
in het geheel nietis voldaan aan de eis van terbeschikkingstelling van werknemers op het grondgebied van de staat Nederland, heeft het hof volgens FNV miskend dat werknemers voor een
deelvan hun werkzaamheden rechten aan de Detacheringsrichtlijn kunnen ontlenen, indien dat deel van de werkzaamheden wel degelijk
“op het grondgebied van”een lidstaat als bedoeld in de Detacheringsrichtlijn plaatsvindt.

4.16

Twee invalshoeken kunnen worden onderscheiden: (i) internationale ritten die
deelsin Nederland plaatsvinden en (ii) nationale ritten waarbij het gehele traject tussen begin- en eindpunt in Nederland ligt. Onder (i) komt het aan op het gedeelte van een internationale rit dat over Nederlands grondgebied gaat en wordt gekeken op het niveau van de individuele rit. Voor zover het middel hier het oog op zou hebben dient het te falen: het uitgangspunt dat bij elke internationale rit het eerste en het laatste stuk over Nederlands grondgebied gaat (van Erp tot de grens respectievelijk van de grens tot Erp), betekent niet dat de chauffeurs in zoverre geacht moeten worden op Nederlands grondgebied ter beschikking te zijn gesteld in de zin van art. 1 lid 1 en Pro 3 van de Detacheringsrichtlijn. Dit volgt reeds uit de behandeling van de primaire klacht. Waarschijnlijker is dan ook de tweede lezing van de klacht.^[17]Daar gaat het om het aandeel van de ritten die volledig over Nederlands grondgebied zijn uitgevoerd op het totale aantal verrichte ritten; cabotagevervoer dus. Er wordt dan gekeken op het niveau van de individuele werknemer-chauffeur.

4.17

In het Arrest oordeelt het HvJEU dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing is op cabotagevervoer en sluit daarmee aan op Richtlijn 2020/1057, die een concretisering vormt van de Detacheringsrichtlijn. Punt 13 van de considerans van Richtlijn 2020/1057 preciseert dat bij cabotagevervoer de dienstverlening “
nauw verbonden is met het grondgebied van de ontvangende lidstaat”. Art. 1 lid 7 luidt Pro:

“Een bestuurder die cabotage verricht als omschreven in Verordeningen (EG) nr. 1072/2009 en (EG) nr. 1073/2009, wordt geacht te zijn gedetacheerd in de zin van Richtlijn 96/71/EG.”

Deze richtlijn is op deze zaak temporeel echter niet van toepassing.^[18]

4.18

Het HvJEU heeft in het Arrest het begrip cabotagevervoer nader geduid (punten 59-61), onder verwijzing naar Verordening 1072/2009.^[19]Vervolgens overweegt het Hof (onderstrepingen toegevoegd):^[20]

“62. (…) dat
cabotageververvoer volledig plaatsvindt op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst, waardoor kan worden aangenomen dat het werk dat de chauffeur in het kader van dat vervoer verricht een voldoende nauwe band heeft met dat grondgebied.

63. Hieruit volgt dat
een chauffeur die dergelijk vervoer verricht in beginsel moet worden geacht ter beschikking te zijn gesteld op het grondgebied van de lidstaat van ontvangstin de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 96/71.

64. Wat de duur van dergelijk cabotagevervoer betreft zij opgemerkt dat
de duur op zich geen afbreuk kan doen aan het bestaan van een voldoende nauwe bandtussen het werk van de chauffeur die dat vervoer verricht en het grondgebied van de lidstaat van ontvangst, maar die beoordeling laat de toepassing van artikel 3, lid 3, van richtlijn 96/71 onverlet.”

4.19

Die laatste precisering verduidelijkt dat er geen ondergrens geldt, bijvoorbeeld een minimum aantal dagen per maand of een minimumpercentage van het totaal aantal in een maand uitgevoerde ritten.^[21]Art. 3 lid 3 van Pro de Detacheringsrichtlijn, waarnaar aan het slot van punt 64 wordt verwezen, is hier niet aan de orde.^[22]De in die bepaling neergelegde uitzondering op het garanderen van de ‘harde kern’ arbeidsvoorwaarden in geval van terbeschikkingstelling op basis van onderaanneming voor minder dan één maand, is door Nederland namelijk niet benut.

4.2

Kijken we nu naar wat het hof heeft beslist, dan blijkt uit het bestreden oordeel niet waarom ten aanzien van werkzaamheden die uitsluitend op Nederlands grondgebied hebben plaatsgevonden niet kan worden gesproken van detachering in de zin van de Detacheringsrichtlijn. Over die periode hadden de betrokken chauffeurs recht op Nederlandse ‘harde kern’ arbeidsvoorwaarden (lees: de basisarbeidsvoorwaarden van de cao GN).

4.21

Daarom concludeer ik dat de subsidiaire rechtsklacht slaagt.^[23]Overigens onderkennen [verweersters] dat ook, voor zover Duitse en Hongaarse chauffeurs in Nederland cabotagevervoer hebben verricht.^[24]

Onderdeel 1, voortbouwende rechts- en motiveringsklacht

4.22

Deze klacht dient te falen om de redenen genoemd in mijn eerdere conclusie onder 4.18 en 4.19. Het Arrest bevat geen nieuwe gezichtspunten voor de beoordeling van deze klacht.

Onderdeel 2, proceskostenveroordeling

4.23

De klacht slaagt om de reden genoemd in mijn conclusie van 7 september 2018 onder 4.20.

Het incidenteel cassatieberoep

4.24

Aan de voorwaarde voor behandeling van het incidentele cassatieberoep is voldaan. Dit beroep behelst één uit twee subonderdelen opgebouwd onderdeel en is gericht tegen rov. 3.14.5 tot en met 3.14.7 van het bestreden arrest en in het bijzonder tegen de slotsom dat art. 44 van Pro de cao GN niet te beschouwen is als een ongeoorloofde belemmering voor de vrijheid van dienstverrichting (art. 56 VWEU Pro). Daartoe overweegt het hof dat de toepasselijke cao GN hetzelfde effect bewerkstelligt, in het bijzonder op het punt van de in art. 44 daarvan Pro geregelde doorcontracteerverplichting, als de wel algemeen verbind verklaarde cao Beroepsgoederenvervoer. Daarom moet de cao GN voor de toepassing van art. 3 van Pro de Detacheringsrichtlijn worden geacht algemeen verbindend te zijn verklaard, wat een voorwaarde is voor de verplichting de ‘harde kern’ arbeidsvoorwaarden toe te kennen aan gedetacheerde werknemers.

4.25

Nu in beginsel moet worden aangenomen dat de betrokken chauffeurs alleen op Nederlands grondgebied ter beschikking zijn gesteld voor zover zij daar cabotageritten uitvoerden (zie hiervoor, de bespreking van het principale beroep), heeft de vraag of is voldaan aan de voorwaarde van algemeenverbindendverklaring alleen belang voor uitgevoerde cabotageritten.

Subonderdeel 1.1

4.26

Onder 1.1 klagen [verweersters] dat het oordeel dat de charterbepaling uit art. 44 cao Pro GN niet nietig is wegens strijd met de vrijheid van dienstverrichting, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van art. 3 van Pro de Detacheringsrichtlijn mogen voor een buitenlandse dienstverrichter slechts arbeidsvoorwaarden verplicht worden gesteld die zijn vastgelegd in een cao die algemeen verbindend is verklaard (dan wel zijn neergelegd in wettelijke bepalingen). De cao GN is dat niet.

4.27

De prejudiciële vragen 3(a) en 3(b) hebben op deze problematiek betrekking. Het HvJEU heeft over het begrip ‘algemeen verbindend verklaarde cao’ in de zin van art. 3 lid 8 van Pro de Detacheringsrichtlijn het volgende overwogen (mijn onderstrepingen):

“68. Volgens artikel 3, lid 8 van richtlijn 96/71 worden onder “collectieve arbeidsovereenkomsten die algemeen verbindend zijn verklaard” verstaan de overeenkomsten die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten vallen.

69. Zoals de advocaat-generaal in punt 129 van zijn conclusie in essentie heeft opgemerkt is het in dit verband weliswaar juist dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/71 niet uitdrukkelijk verwijst naar het nationale recht, maar dit neemt niet weg dat dit impliciet het geval is aangezien die bepaling vereist dat de betreffende collectieve arbeidsovereenkomst algemeen verbindend is verklaard.
Die algemeenverbindendverklaring kan enkel worden verricht overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat.

70. Die vaststelling wordt bevestigd door de bewoordingen van artikel 3, lid 8, tweede alinea, van die richtlijn. Door te bepalen dat de lidstaten bij het ontbreken van een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten kunnen besluiten zich te baseren op de collectieve arbeidsovereenkomsten die algemene rechtsgevolgen hebben voor alle gelijksoortige ondernemingen in het betrokken geografische gebied en in de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak en/of de collectieve arbeidsovereenkomsten die gesloten zijn door de op nationaal niveau meest representatieve organisaties van de sociale partners, en die op het gehele nationale grondgebied worden toegepast,
heeft de Uniewetgever ontegenzeglijk verwezen naar een nationaal stelsel.”

4.28

Hoewel FNV zich niet op de Beroepsgoederenvervoer heeft beroepen, raakt het geschil wel aan deze algemeen verbindend verklaarde cao omdat aan [verweerster 1] bij cao GN dispenstatie is verleend van die andere cao. De achtergrond daarvan is dat per sector slechts één cao ‘ge-avvd’ wordt en er bij de cao Beroepsgoederenvervoer meer ondernemingen zijn aangesloten.^[25]

4.29

Het HvJEU gaat vervolgens in op de voorliggende casus en oordeelt als volgt (mijn onderstrepingen):

“71. In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de ondernemingen die actief zijn in de goederenvervoersector onder de cao ‘Goederenvervoer’ vallen. Die collectieve arbeidsovereenkomst is als zodanig niet algemeen verbindend verklaard.
De cao ‘Goederenvervoer’ moest evenwel worden nageleefd om te worden vrijgesteld van de toepassing van de cao ‘Beroepsgoederenvervoer’, die wel algemeen verbindend is verklaard. Bovendien is de inhoud van de bepalingen van die twee collectieve arbeidsovereenkomsten nagenoeg gelijk. Alle ondernemingen die actief zijn in de goederenvervoersector dienden die bepalingen dus na te leven.

72. (…) artikel 3, leden 1 en 8, van richtlijn 96/71 aldus moeten worden uitgelegd dat de vraag of een collectieve arbeidsovereenkomst algemeen verbindend is verklaard, moet worden beantwoord op basis van het toepasselijke nationale recht. Een collectieve arbeidsovereenkomst die niet algemeen verbindend is verklaard, maar die door de onder die collectieve arbeidsovereenkomst vallende ondernemingen moet worden nageleefd om vrijstelling te verkrijgen van een andere collectieve arbeidsovereenkomst die wel algemeen verbindend is verklaard, en waarvan de bepalingen in essentie gelijkluidend zijn aan de bepalingen van die andere collectieve arbeidsovereenkomst,
voldoet aan het in artikel 3, leden 1 en 8, van richtlijn 96/71 bedoelde begrip.”

4.3

In het kader van de Detacheringsrichtlijn moet daarom naar nationaal recht worden beoordeeld of een cao algemeen verbindend is verklaard. Ook als dat niet het geval is, kan toch zijn voldaan aan de in art. 3 leden Pro 1 en 8 van de Detacheringsrichtlijn gegeven omschrijving, namelijk als die cao door de daaronder vallende ondernemingen moet worden nageleefd om vrijstelling te verkrijgen van een andere cao die wél algemeen verbindend is verklaard en waarvan de bepalingen in essentie gelijkluidend zijn.^[26]In die omstandigheden moeten de ‘harde kern’ arbeidsvoorwaarden van een niet algemeen verbindend verklaarde cao aan terbeschikkinggestelde werknemers worden gegarandeerd. Strijd met het vrije verkeer van diensten als voorgesteld in de klacht van subonderdeel 1.1 doet zich dan niet voor, zodat de vraag of een eventuele strijdigheid met art. 56 VWEU Pro kan leiden tot nietigheid van de betrokken cao-bepaling hier onbesproken kan blijven.^[27]Deze uitkomst komt in de kern overeen met de door het hof in het bestreden arrest gegeven beoordeling. De klacht faalt derhalve.

4.31

[verweersters] leest in het oordeel van het HvJEU twee cumulatieve criteria ter beoordeling of een cao algemeen verbindend is verklaard in de zin van art. 3 lid 1 en Pro 8 van de Detacheringsrichtlijn: (i) de cao moet in overeenstemming met het nationale recht algemeen verbindend zijn verklaard én (ii) er moet zijn voldaan aan de in de eerste alinea van art. 3 lid 8 gestelde Pro voorwaarde dat de cao moet worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die cao vallen. Ik zie voor deze lezing geen steun in de tekst van de Detacheringsrichtlijn en evenmin in het Arrest.^[28]

Subonderdeel 1.2

4.32

Onder 1.2 klagen [verweersters] in de kern dat het hof niet heeft onderzocht, laat staan vastgesteld, of de harde kern van arbeidsvoorwaarden uit beide cao’s werkelijk overeenstemmen. Tevens klagen [verweersters] dat het hof in rov. 2.14.5 enkel terloops heeft overwogen dat de beide cao’s
“voor het overige[dat wil zeggen: behalve de charterbepaling]
qua inhoudelijke bepalingen”vrijwel gelijkluidend zijn.

4.33

Het klopt dat uit het bestreden oordeel niet blijkt dat het hof heeft onderzocht óf de beide cao’s gelijkluidend zijn, terwijl het hof wel heeft geoordeeld dàt zij vrijwel gelijkluidend zijn. Ik schreef in mijn eerdere conclusie dat beide cao’s op het punt van de verleende rechten en geboden bescherming ‘gelijkwaardig’ zijn.^[29]Ik wees er verder op dat FNV in feitelijke aanleg onweersproken heeft gesteld dat beide cao’s dezelfde bescherming aan werknemers bieden^[30]en dat een verwijzingshof waarschijnlijk zonder veel moeite tot het oordeel zal komen dat de cao’s vrijwel gelijkluidend zijn.^[31]

4.34

Daar komt nu nog bij dat het HvJEU, anders dan [verweersters] betogen, in het Arrest oordeelt dat “
de inhoud van de bepalingen van die twee collectieve arbeidsovereenkomsten nagenoeg gelijk”^[32]is. Strikt genomen is het HvJEU in prejudiciële zaken niet bevoegd tot het geven van dergelijke feitelijke oordelen, hier gaat het echter om feitelijke uitgangspunten ter onderbouwing van een rechtsoordeel (te weten: de uitleg van art. 3 leden Pro 1 en 8 van de Detacheringsrichtlijn). De klacht faalt derhalve.

Slotsom en wijze van afdoening

4.35

De slotsom is dat
het principale beroepvan FNV in zoverre doel dat de subsidiaire rechtsklacht van onderdeel 1 over het cabotagevervoer (en in het verlengde daarvan de klacht tegen de veroordeling van FNV in de proceskosten) terecht zijn voorgesteld. De andere oordelen van het hof houden stand. Het
incidenteel beroepslaagt niet.

4.36

Het gedeeltelijke slagen van het principale beroep doet de vraag rijzen wat een passende wijze van afdoening zou zijn. Het bestreden arrest is een tussenarrest (waartegen cassatie is opengesteld) op een hoger beroep tegen een tussenvonnis van de kantonrechter (waartegen op verzoek hoger beroep is opengesteld). De kantonrechter had FNV in het gelijk gesteld, onder andere op basis van het ‘op of vanuit’-criterium,^[33]dat het hof – naar is gebleken: terecht – voor onjuist heeft gehouden.

4.37

Het dictum van het bestreden arrest omvat drie beslissingen. Het hof: (i) vernietigt het tussenvonnis, (ii) wijst de zaak terug naar de kantonrechter en (iii) veroordeelt FNV in de kosten van het hoger beroep. Het Arrest bevestigt dat de beslissing onder (i) juist is. De beslissing onder (iii) is onjuist (zie hiervoor, 4.23): op één onderdeel (kort gezegd: de cabotageritten) heeft het hof FNV ten onrechte in het ongelijk gesteld.

4.38

In geval van vernietiging kan uw Raad de zaak niet zelf afdoen omdat beoordelingen van feitelijke aard gegeven moeten worden. Volgens FNV zou nog beoordeeld moeten worden of het werk van de Duitse en Hongaarse chauffeurs een “
voldoende nauwe band” vertoont met het Nederlandse grondgebied.^[34]FNV aanvaardt kennelijk niet dat met het antwoord op de tweede prejudiciële vraag het lot van haar belangrijkste stelling is bezegeld. Het hof heeft hierover beslist en als gezegd acht ik die beslissing juist.

4.39

Na verwijzing moet worden beoordeeld, op basis van de vorderingen van FNV, in hoeverre chauffeurs die in het kader van de charterovereenkomsten door GmbH en/of Silo-Tank aan [verweerster 1] ter beschikking zijn gesteld, in de relevante periode
cabotagerittenhebben uitgevoerd, en of de daarbij geldende arbeidsvoorwaarden in voor de werknemers nadelige zin hebben afgeweken van de basisarbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in de (toepasselijke versie van de) cao GN.

4.4

Uw Raad zou kunnen vernietigen en eventueel de zaak terugwijzen naar de kantonrechter. Dat ligt echter niet voor de hand omdat tussen partijen een voldragen debat heeft plaatsgehad, zodat een noodzaak voor twee feitelijke instanties er niet is. Verwijzing naar een ander hof ligt daarom voor de hand.

5.Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Toepasselijkheid Detacheringsrichtlijn op cabotagevervoer in internationaal wegvervoer en cao-basisarbeidsvoorwaarden