ECLI:NL:PHR:2022:415

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01711

Zitting10 mei 2022

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum ] 1996,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 13 april 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens “poging tot zware mishandeling” ontslagen van alle rechtsvervolging. Voorts heeft het hof gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld onder de voorwaarden zoals in het arrest omschreven en bevolen dat deze maatregel en de daarmee samenhangende voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. L. Tricoli, advocaat te Alphen aan den Rijn, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.Het eerste middel

3.1.

Het
eerste middelricht zich tegen de bewezenverklaring van poging tot zware mishandeling.

3.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 20 april 2020 te [plaats] , gemeente [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [aangever] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen door met een scherp voorwerp in de arm te steken van die [aangever] , terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

3.3.

Deze bewezenverklaring steunt op de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 oktober 2020 verklaard - zakelijk weergegeven - :

Ik ben naar de [a-straat ] in [plaats] gegaan, naar nummer [001] . Daar heb ik bij het eerste huis aangebeld. Een meneer deed open. Ik had een soort gereedschap in mijn hand, dat ik onderweg had gevonden. Dit had ik in mijn rechterhand. Het zou kunnen dat het uitstak. Ik weet dat het gereedschap was. Het was scherp, van metaal. Met de vuist, waarin ik dat gereedschap vasthad, heb ik de aangever gestompt. Het gereedschap had ik meegenomen om dingen kracht bij te zetten. Het zou best kunnen dat ik de aangever in zijn arm heb geraakt met een scherp stuk gereedschap van metaal.

2. Een proces-verbaal aangifte d.d. 20 april 2020 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2020111047-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 31-33):

als de op 20 april 2020 afgelegde verklaring van [aangever] :

Ik doe aangifte.

Ik woon samen met mijn vriendin sinds 4 weken op het adres [a-straat 1] in [plaats] .

Vandaag werd er aangebeld. Ik deed open en ik zag dat er een man bij de woningen rondliep. Toen ik de deur open deed, kwam hij gelijk naar mij toe lopen. Hij schreeuwde in het Engels: woont [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] ) hier nog?

Ik heb hem gezegd dat hij weg moest gaan, ik heb dit duidelijk gezegd. Mijn vriendin was binnen in de woning, zij is 5 maanden zwanger en ik wilde niet dat zij overstuur raakte. Ik vertelde hem ook dat hij weg moest gaan, omdat anders mijn vriendin overstuur zou raken. Na ongeveer 30 a 40 seconden kwam mijn vriendin naar de deur. Toen begon hij te vechten. Hij wilde naar binnen en duwde mij. Ik zag dat hij iets in zijn handen had, iets zilverkleurigs. Het leek op iets wat in het Engels een prison shank heet. Een soort zelfgemaakt mes. Niet een gewoon zakmes of keukenmes. Ik vroeg hem of hij een mes in zijn handen had, ik hoorde hem zeggen: No, it is a tool. Ik ben toen naar huis gelopen. Toen ik weer binnen was attendeerde mijn vriendin mij op mijn arm, waar een snee in zat. Dit is mijn rechterarm.

Het is een flinke snee, 5 cm, en het blijft bloeden.

Het moment bij de deur en in de hal van mijn woning is het enige moment geweest dat ik fysiek contact had met de man. Het moet toen gebeurd zijn, want er zijn verder geen scherpe dingen in huis waaraan ik me kan hebben gesneden.

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 20 april 2020 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL 1500-2020111047-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 38-40):

als de op 20 april 2020 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :

Omstreeks 19.00 uur zat ik met mijn vriend in mijn woning televisie te kijken. Er werd aangebeld en mijn man ging naar de voordeur en deed deze open. Ik bleef in huis zitten. Toen de deur open ging hoorde ik een man praten tegen mijn vriend.

De man wilde blijkbaar binnen kijken.

Ik werd nieuwsgierig en ben naar de voordeur gelopen. Toen ik in de gang stond van mijn woning zag ik dat de man tegen mijn man zei dat hij niet wilde dat hij in huis kwam. Op dat moment zag ik dat de man een stap naar voren deed en over de drempel stapte de gang in. Hij duwde mijn vriend naar achteren en mijn vriend begon terug te duwen. Ik stond achter mijn vriend. Mijn vriend kon de man naar achter duwen, ons huis uit. We probeerden de voordeur dicht te doen met z’n tweeën maar de man duwde tegen de deur en kon de deur weer open krijgen.

Op dat moment zag ik dat hij een klein mesje in zijn handen had en ik raakte in paniek. Ik probeerde mijn vriend weg te trekken en ik begon heel hard te schreeuwen en heb gezegd dat hij ons met rust moest laten en weg moest gaan. Volgens mij had de man de hele tijd een klein mesje bij zich. Dit mesje was zo klein dat het kan verdwijnen in een handpalm. Ik zag het mesje voor het eerst toen hij mijn vriend op zijn hoofd had geslagen. We konden hem toch terug duwen de woning uit. De man had het mesje in de rechterhand en heeft met dit mesje in de rechter onderarm van mijn vriend gestoken. Ik keek goed naar de wond van mijn vriend. Het bloedde heel erg. Het was niet een normaal mes maar een soort scherp zilver voorwerp met een punt. Een klein voorwerp zoals ik al zei.”

3.4.

De nadere bewijsoverweging van het hof houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep - op gronden als vermeld in de ter terechtzitting overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota - op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het primair ten laste gelegde. Hij heeft daartoe aangevoerd dat geen sprake is van voorwaardelijk opzet op zwaar lichamelijk letsel.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof is van oordeel dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte op 20 april 2020 de woning van aangever in [plaats] wilde binnendringen, dat hij geweld tegen aangever heeft gebruikt bij zijn poging om die woning binnen te dringen, dat hij een scherp voorwerp had meegenomen om "kracht bij te zetten", dat hij aangever heeft gestompt met onder meer de vuist waarin hij het scherpe voorwerp vasthad en dat moet hebben uitgestoken, waardoor aangever aan de buitenkant van de onderarm een haakvormige, hevig bloedende snee van 5 cm lang heeft opgelopen. De verdachte moet aldus aangever in zijn onderarm hebben gestoken. De verdachte heeft verklaard dat het best zou kunnen dat hij aangever in zijn arm heeft geraakt met een scherp stuk gereedschap van metaal.

De vraag die het hof dient te beantwoorden is of de verdachte door zo te handelen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij [aangever] . Van vol opzet is het hof niet gebleken.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Naar algemene ervaringsregels roept het maken van stompende bewegingen met een scherp, uitstekend voorwerp tegen de onderarm, waardoor in die onderarm wordt gestoken, de aanmerkelijke kans in het leven dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel oploopt. In de onderarm bevinden zich immers kwetsbare en vitale onderdelen, zoals een slagader en vitale spieren. Nu het algemene ervaringsregels betreft heeft iedereen, dus ook de verdachte, wetenschap van het bestaan van deze aanmerkelijke kans.

Het hof is met de rechtbank is van oordeel dat de verdachte voornoemde aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard. Het hof acht bewezen dat de verdachte met een uitstekend, scherp voorwerp in de onderarm van aangever heeft gestoken. Die gedraging kan, mede in het licht van voornoemde omstandigheden, naar zijn uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer te zijn gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij aangever, dat het niet anders kan dan dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans op dit gevolg heeft aanvaard en het opzet van de verdachte is dan ook in voorwaardelijke zin daarop gericht geweest. In dit verband acht het hof nog van belang dat niet aannemelijk is geworden dat bij de verdachte ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan heeft ontbroken. Dat het mes tijdens de worsteling, die plaatsvond toen de verdachte de woning van aangever wilde binnendringen, de buitenkant van de arm van aangever heeft geraakt, is een toevallige gelukkige omstandigheid die niet aan de verdachte is te danken.

Het hof is van oordeel dat de primair tenlastegelegde poging tot zware mishandeling wettig en overtuigend is bewezen.”

3.5.

De steller van het middel beoogt kennelijk te klagen dat het hof – zonder dat het in het bijzonder de redenen daartoe heeft opgegeven – is afgeweken van een namens de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

3.6.

Door de verdediging is blijkens het aan het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 30 maart 2021 gehechte pleitnota, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:

“Het antwoord op de vraag of de gedragingen van cliënt de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roepen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Volgens de rechtbank is de aard van de gedragingen van belang, alsmede de omstandigheden waaronder deze zijn verricht.

Om deze vraag te beantwoorden moet nagegaan worden of de kans op het intreden van een bepaald gevolg naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is.

Tijdens het onderzoek is vastgesteld dat cliënt met een scherp voorwerp stompende bewegingen heeft gemaakt tegen de onderarm van het slachtoffer. In het dossier is te zien dat het slachtoffer geraakt is in zijn onderarm aan de buitenkant en dus niet aan de binnenkant.

Naar de mening van de rechtbank is in dit geval een aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou oplopen. De rechtbank concludeert dat zich in de onderarm kwetsbare en vitale onderdelen bevinden zoals aderen en vitale spieren. Zoals ik net naar voren gebracht heb, is het letsel niet aan de binnenkant van de arm, maar aan de buitenkant. Het is een algemene ervaringsregel dat aan de buitenkant van een arm geen aderen aanwezig zijn of in ieder geval dat de aanwezige aderen niet geraakt kunnen worden door een klein voorwerp.

Het slachtoffer is gehoord door de politie en heeft het volgende verteld over het letsel dat hij opgelopen heeft: ‘Ik zag dat hij iets in zijn hand had, iets zilverkleurigs. Het leek op een zelfgemaakt mes. Ik vroeg of hij een mes in zijn hand had en ik hoorde hem zeggen: ‘No, it is a tool’. Ik ben toen naar huis gelopen en toen ik binnen was, hoorde ik van mijn vriendin dat ik op mijn arm een snee had. Mijn vriendin vertelde dat zij het mes heeft gezien op het moment dat ik met de man in gevecht was.’

De vriendin van het slachtoffer verklaart over het mes (blz. 38 van het dossier): ‘Volgens mij had de man de hele tijd een klein mes bij zich. Dit mesje was zo klein dat het kan verdwijnen in een handpalm.’

Als ik naar de foto’s kijk en naar de verklaringen van het slachtoffer en de getuige, dan kan vastgesteld worden dat cliënt een klein voorwerp in zijn hand had en dat cliënt met dat voorwerp gestoken heeft aan de buitenkant van de arm van [aangever] .

Het slachtoffer is nooit naar het ziekenhuis geweest om te laten kijken naar het letsel en is er niet voor behandeld. Zodoende is ook niet vastgesteld door een arts of er sprake was van (zwaar) letsel.

Het is geen algemene ervaringsregel dat het aanmerkelijk is dat als iemand gestoken wordt aan de buitenkant van zijn arm met een voorwerp dat in de handpalm kan verdwijnen, dat iemand zwaar lichamelijk letsel kan oplopen.

De Hoge Raad heeft vaak gecasseerd over de vraag of bepaalde gedragingen aangemerkt kunnen worden als poging tot zwaar lichamelijk letsel. Volgens de Hoge Raad zal zowel in het geval dat het slachtoffer daadwerkelijk zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen als in het geval dat zwaar lichamelijk letsel is uitgebleven, uit de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging het voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel worden afgeleid.

In een uitspraak van 2011 (HR 22 maart 2011, LJN BP2715) was volgens de Hoge Raad een krachtige kopstoot onvoldoende om te kunnen spreken van zwaar lichamelijk letsel. Voorwaardelijke opzet op een bepaald gevolg, zoals zwaar lichamelijk letsel, is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregel aanmerkelijk is te achten (HR 29 september 2009, LJN BI4736).

Volgens de Hoge Raad kan niet iedere schop, klap of stoot, omdat zwaar lichamelijk letsel daarvan het gevolg kan zijn, op die manier gemakkelijk van eenvoudige mishandeling opgewaardeerd worden tot zware mishandeling, in pogingsvorm. Volgens het Hof was de kans dat zwaar lichamelijk letsel optreedt bij een kopstoot die zo hard was dat het slachtoffer achterover op de grond valt, naar algemene ervaringsregel, aanmerkelijk te achten. De Advocaat-generaal bij de Hoge Raad had daar zijn twijfel over, voornamelijk omdat in deze zaak het slachtoffer onmiddellijk in staat was om op te staan en zijn belagers met een koevoet te verjagen. Hij zegt in zijn reactie dat hij niet het gevoel had dat het net zo goed verkeerd had kunnen aflopen en dat hij zich niet kan vinden in het idee dat het slachtoffer van geluk mag spreken dat hij geen zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen.

Volgens de Hoge Raad was het middel terecht ingediend.

In het licht van deze uitspraak van de Hoge Raad wil ik het volgende naar voren brengen om aan te tonen dat niet gezegd kan worden dat in het geval van cliënt het verkeerd had kunnen aflopen. U heeft de foto’s gezien. Op deze foto’s is duidelijk te zien dat er gestoken is aan de buitenkant van de onderarm. Het slachtoffer is niet opgenomen in het ziekenhuis voor zijn verwondingen en heeft geen blijvend letsel opgelopen. De getuige, [betrokkene 2] , verklaart dat het mes zo klein was dat het in een handpalm kon verdwijnen.

Hieruit concludeer ik dat er geen sprake is van voorwaardelijke opzet op zwaar lichamelijk letsel en dat cliënt voor het eerste ten laste gelegde feit vrijgesproken moet worden.”

3.7.

Voor de beoordeling van het middel is van belang dat de rechter die in afwijking van een tot vrijspraak strekkend uitdrukkelijk onderbouwd standpunt tot een bewezenverklaring komt, op grond van art. 359 lid 2 Sv Pro in het bijzonder de redenen dient op te geven die daartoe hebben geleid. Deze motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van zo een standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[1]

3.8.

Door de raadsman is in de kern aangevoerd dat er geen sprake is van voorwaardelijk opzet, omdat het handelen van de verdachte geen aanmerkelijke kans in het leven roept dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel oploopt.

3.9.

Het hof heeft afgeweken van dit door de verdediging gevoerde verweer en geoordeeld dat het maken van stompende bewegingen met een scherp, uitstekend voorwerp tegen de onderarm, waardoor in die onderarm wordt gestoken, naar algemene ervaringsregels de aanmerkelijke kans in het leven roept dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel oploopt. In de onderarm bevinden zich immers kwetsbare en vitale onderdelen, zoals een slagader en vitale spieren, aldus het hof.

3.10.

Het hof heeft hiermee in mijn ogen voldoende gerespondeerd op het door de verdediging gevoerde verweer, zodat het middel in zoverre faalt.

3.11.

Voor zover de steller van het middel klaagt dat het oordeel voor het overige onbegrijpelijk is, heeft het volgende te gelden. Voor een poging tot zware mishandeling is vereist het opzet om een ander zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Onder ‘de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans’ dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.^[2]

3.12.

In zijn arrest uit 2018 heeft de Hoge Raad nadere invulling gegeven aan het begrip ‘zwaar lichamelijk letsel’ en onder meer het volgende overwogen.^[3]Art. 82 Sr Pro geeft tot op zekere hoogte invulling aan dit begrip, maar laat de rechter de vrijheid om ook in andere gevallen het lichamelijk letsel ‘als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar normaal spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid’. Als algemene gezichtspunten voor de beantwoording van de vraag of van zwaar lichamelijk letsel sprake is, kunnen in elk geval worden aangemerkt de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel. De beantwoording van de vraag of letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, is in belangrijke mate voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zijn oordeel dienaangaande kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Indien echter uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel, zal dat aanleiding kunnen geven tot cassatie.

3.13.

Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het hof in de onderhavige zaak de aanmerkelijke kans dat zwaar lichamelijk letsel zou intreden heeft afgeleid uit de aanwezigheid van “kwetsbare en vitale onderdelen”, zoals “een slagader en vitale spieren” en dat de steekwond in een worsteling is toegebracht (bewijsmiddelen 2 en 3). Het heeft als een feit van algemene bekendheid te gelden dat de kans dat men “kwetsbare en vitale onderdelen” raakt wanneer men die persoon in een worsteling met een scherp voorwerp steekt, groter is dan het geval zal zijn als gericht en zonder worsteling wordt gestoken. Gelet hierop acht ik het oordeel van het hof dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de verdachte aan de aangever zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen, niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Dat het hof niet nader heeft gemotiveerd op welke specifieke plek in de onderarm de aangever is gestoken, dan wel hoe diep de steekwond was, doet mijns inziens aan de begrijpelijkheid van dit oordeel niet af. Het gaat immers niet om de vraag of de verdachte zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht, maar om de vraag of zijn gedragingen een aanmerkelijke kans tot het intreden van dat letsel in het leven heeft geroepen. Een “poging tot zware mishandeling” kenmerkt zich immers daardoor dat het zwaar lichamelijk letsel zich juist niet heeft voorgedaan, zodat ook in zoverre het middel faalt.

3.14.

Het eerste middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1.

Het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het de terbeschikkingstelling met voorwaarden heeft bevolen en niet is gekozen voor de aanbevolen en daarmee passende behandeling in het kader van een zorgmachtiging op grond van de Wet Forensische Zorg, artikel 2.3.

4.2.

Ten aanzien van de tbs-maatregel met voorwaarden, heeft het hof het volgende overwogen en beslist:

“Het hof heeft de op te leggen maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een poging tot zware mishandeling van het slachtoffer, zoals in de bewezenverklaring nader omschreven. Door aldus te handelen heeft hij ernstig inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Ook is een zeer bedreigende situatie voor het slachtoffer en zijn zwangere vriendin ontstaan. Het moet bijzonder beangstigend voor hen zijn geweest toen een wildvreemde man voor hen stond te schreeuwen dat hij de woning binnen wilde komen op zoek naar iemand die zij evenmin kenden, waarna de verdachte al vechtend daadwerkelijk probeerde binnen te komen.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 22 maart 2021, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van bedreiging. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.

Behandelkader

Over het behandelkader rapporteert psychiater Blansjaar het volgende.
Omdat vooralsnog geen sprake is van bescherming van betekenis door functies in de persoonlijkheid of het functioneren van de verdachte en gezien zijn ongunstige levensomstandigheden van dakloosheid en gebrek aan vaste bezigheden en persoonlijke steun, is zowel uit het oogpunt van recidive-preventie als uit zorgoogpunt verplichte klinisch psychiatrische behandeling in een gesloten setting aangewezen, met aansluitende resocialisatie naar begeleid of beschermd wonen.
Blansjaar adviseert het eventuele recidivegevaar te beperken door de mogelijkheden te laten onderzoeken voor behandeling zoals boven omschreven, in het kader van een zorgmachtiging op grond van de Wet Forensische Zorg, artikel 2, derde lid.
Gezien het gebrek aan succes van eerdere pogingen tot klinisch psychiatrische behandeling van de verdachte in de reguliere GGZ wordt aanbevolen hem te behandelen in een forensische klinische setting met meer structuur en een betere beveiliging, zoals een FPA.
Als alternatief kader voor een dergelijke behandeling zou een TBS-maatregel kunnen worden overwogen. Aangezien de verdachte ten tijde van het onderzoek niet bereid en in staat was voldoende mee te werken aan voorwaarden zou daar zonder verbetering van zijn toestand dwangverpleging en plaatsing in een FPC bij zijn aangewezen.

Omtrent het behandelkader van de verdachte overweegt psycholoog Pol het volgende.
Teneinde het recidiverisico zoveel mogelijk te beperken is het aangewezen dat klinische behandeling van de psychose en de verslaving plaatsvindt en dat aansluitend wordt toegewerkt naar een begeleide woonvoorziening. Gezien de sterke neiging van de verdachte zich aan behandeling te onttrekken, dient de klinische behandeling plaats te vinden in een gedwongen kader en in een forensisch-psychiatrische setting.
Rapporteur Pol had (net als rapporteur Blansjaar) willen adviseren de mogelijkheden voor een dergelijke behandeling in het kader van een zorgmachtiging op grond van de Wet Forensische Zorg (artikel 2, derde lid) te laten onderzoeken. Omdat van de juriste van het NIFP werd vernomen dat dit onderzoek reeds had plaatsgevonden en dat behandeling in het kader van een zorgmachtiging niet mogelijk werd geacht, blijft voor Pol wat de advies-mogelijkheden betreft dan alleen het kader van de TBS-maatregel over. Een TBS-maatregel met voorwaarden acht rapporteur, gezien het gebrek aan (intrinsieke) behandelmotivatie bij de verdachte, niet haalbaar, waardoor in principe de TBS-maatregel met dwangverpleging resteert. De verdachte is echter nooit eerder tot dergelijk gewelddadig gedrag als het onderhavige tenlastegelegde gekomen en er is thans, daar de psychose inmiddels grotendeels is verbleekt, geen sprake van direct delictgevaar (wat betreft een soortgelijk delict als het onderhavige tenlastegelegde).

Anderzijds wordt de kans dat de verdachte, indien hij onbehandeld en zonder begeleiding en controle naar buiten zou gaan, zijn anti-psychotische medicatie staakt en/of cannabis gebruikt en daardoor psychotisch decompenseert en dan tot gewelddadig gedrag komt, groot geacht.

De rapporteur acht een gedwongen behandelkader en aansluitende blijvende controle en begeleiding dan ook zeker nodig.

GGZ Reclassering Fivoor heeft twee adviezen (van 10 juli 2020 en 25 september 2020) uitgebracht. Beide adviezen zijn opgesteld door [betrokkene 1] , reclasseringswerker, (hierna: [betrokkene 1] ). De reclassering is van mening dat een zorgmachtiging te weinig waarborgen biedt om het hoge recidiverisico en het hoge risico op letselschade adequaat te kunnen managen. Daarbij komt dat er op dit moment te weinig plekken beschikbaar zijn en er onduidelijkheid is aangaande de financiering van de zorg om hier ook daadwerkelijk uitvoering aan te kunnen geven. Zij ziet meer in het alternatief van een TBS-maatregel met voorwaarden, waarbij zowel de benodigde langdurige klinische behandeling in een hoog beveiligde setting als het verdere resocialisatietraject is gewaarborgd. In het laatste advies (maatregelenrapport) zijn de mogelijkheden van een TBS-maatregel met voorwaarden onderzocht en is geadviseerd over de aan de TBS-maatregel te verbinden voorwaarden.

Volgens de reclassering kan de kans op herhaling en/of toekomstige ontregelingen worden teruggedrongen door het voortzetten van de medicamenteuze behandeling, abstinentie van middelen in samenhang met behandeling van de psychiatrische problematiek (middels o.a. psycho-educatie) gericht op het verder vergroten van ziektebesef en inzicht, het beter leren inschatten van risicovolle situaties, het versterken van de coping en het verwerven van beschermende factoren waaronder huisvesting en een steunend sociaal netwerk van de verdachte.

[betrokkene 1] is ter terechtzitting in eerste aanleg als deskundige gehoord en heeft verklaard dat de behandeling van de verdachte in het kader van een TBS-maatregel met voorwaarden plaats zou moeten vinden in een Forensisch Psychiatrische Kliniek (FPK), waar de behandelintensiteit hoog is. Daar zou nog een indicatie voor moeten worden afgegeven. Ter overbrugging tussen de detentie en plaatsing in een FPK kan de verdachte worden geplaatst op de gesloten afdeling van een Forensisch Psychiatrische Afdeling (FPA).

Fivoor heeft in hoger beroep twee voortgangsverslagen uitgebracht (van 19 januari 2021 en van 26 maart 2021, beide opgemaakt door [betrokkene 3] , reclasseringsmedewerker). Daaruit blijkt het volgende. Verdachte is op 6 november 2020 geplaatst op FPA Fivoor in Den Dolder. Sinds 20 november 2020 verblijft hij op de FPA Fivoor in Den Haag. Er is sprake van een hoog recidiverisico; het ontbreekt verdachte - behoudens de opgelegde maatregel - aan beschermende factoren en de klinische behandeling bevindt zich nog in het beginstadium. Na een moeizame start lijkt er een positieve gedragsverandering te zijn. Verdachte houdt zich aan de afdelingsregels, behalve ten aanzien van het middelenverbod; verdachte is één keer positief getest op het gebruik van cannabis. Wel moet hij met enige regelmaat worden geactiveerd, gemotiveerd en begrensd. Vanaf januari 2021 krijgt hij stapsgewijs andere medicatie. Hij volgt wekelijks cognitieve gedragstherapie en staat op de wachtlijst voor psycho-educatie aangaande psychoses. De reclassering ziet de noodzaak om middels een gefaseerd resocialisatietraject toe te werken naar een passende en stabiele woonsituatie.

Ter terechtzitting in hoger beroep is [betrokkene 4] , reclasseringsmedewerker bij Fivoor, als deskundige gehoord. Zij heeft bovenstaande rapportages van Fivoor bevestigd. De reden waarom verdachte nu op een FPA is geplaatst en niet in een FPK, is dat er geen FPK's in de regio zijn en dat het beveiligingsniveau van een FPA thans voldoende is. Er wordt heel langzaam verlof opgebouwd. Er is nog een lange weg te gaan.

Het hof acht het gelet op deze overwegingen van de deskundigen noodzakelijk dat de verdachte een langdurige klinische behandeling zal ondergaan met aansluitend een zorgtraject wegens de psychiatrische problematiek waarmee hij heeft te kampen en het daarmee samenhangende - indien onbehandeld - hoge recidiverisico op geweld.

Ter terechtzitting is gebleken dat de aanvraag voor een zorgmachtiging door de geneesheer directeur van Rivierduinen negatief is beoordeeld en niet verder is vervolgd. De reguliere GGZ wordt niet passend geoordeeld. Dit betekent dat het hof, zo het al zou vinden dat dit een toereikend kader zou opleveren, wettelijk gezien geen zorgmachtiging
kanopleggen.

Aan de vereisten voor het opleggen van de TBS-maatregel is voldaan, nu het bewezenverklaarde feit een misdrijf betreft als genoemd in artikel 37a, eerste lid, onder 1, van het Wetboek van Strafrecht (misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld).
Voorts was bij de verdachte tijdens het begaan van dat feit sprake van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens en, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, eist de algemene veiligheid van personen die maatregel.

Die algemene veiligheid van personen eist thans, al hetgeen omtrent de persoon van de verdachte is gerapporteerd in aanmerking genomen, naar het oordeel van het hof geen bevel dat de verdachte in het kader van de TBS van overheidswege wordt verpleegd, doch die veiligheid kan voldoende worden beschermd met de nader in het dictum aan te geven - aan het reclasseringsadvies van 25 september 2020 ontleende - voorwaarden.

De TBS met voorwaarden wordt opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen, als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Dat betekent dat indien verdachte zich niet aan de voorwaarden houdt en de dwangverpleging alsnog wordt bevolen de maatregel ongemaximeerd is.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat hij weet dat hij behandeling nodig heeft, dat hij aan die behandeling wil (blijven) meewerken, dat hij op de goede weg is, dat hij zich op zich thuis voelt op de FPA, maar dat hij het liefst voor ambulante behandeling in aanmerking wil komen. Daarnaast heeft verdachte verklaard dat hij tevens in aanmerking wil komen voor begeleid wonen. Het hof concludeert dat verdachte - mocht een TBS met voorwaarden worden opgelegd - bereid is die voorwaarden na te leven.

Het hof zal op grond van het bepaalde in artikel 38, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht bevelen dat de TBS met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is.”

4.3.

Uit het reclasseringsadvies, waartoe de officier van justitie opdracht heeft gegeven, blijkt dat het openbaar ministerie een advies tot zorgmachtiging heeft aangevraagd bij GGZ Rivierduinen. S. Lotgering, psychiater bij GGZ Rivierduinen is aangesteld als zorgverantwoordelijke binnen Rivierduinen voor de zorgmachtiging en heeft om een negatieve medische verklaring voor de zorgmachtiging verzocht, zo blijkt uit het reclasseringsadvies. De psychiater heeft aangegeven dat een zorgmachtiging niet bijdraagt aan het beter in beeld krijgen/beter kunnen behandelen van de verdachte betreffende zijn antisociale persoonlijkheidsproblematiek en dat de zorgmachtiging door de psychiater gezien wordt als zorgconsumptie zonder zicht op verandering van de omstandigheden/de houding van de verdachte. Vervolgens is het verzoek om een zorgmachtiging door de officier van justitie niet verder vervolgd.

4.4.

De steller van het middel voert aan dat het gelet op ’s hofs motivering onduidelijk blijft “waarom niet gekozen is voor de aanbevolen en daarmee passende behandeling, maar voor de zwaardere TBS-maatregel”, Het mag, zo klaagt de steller van het middel, niet zo zijn dat de verdachte een zwaardere maatregel krijgt opgelegd omdat er op dat moment geen plaats is in de passende kliniek en omdat de mogelijkheden voor financiering niet voorhanden waren.

4.5.

Hiermee doelt de steller van het middel naar ik meen op hetgeen [betrokkene 1] namens de GGZ Reclassering Fivoor heeft geadviseerd. De reclassering is van mening dat een zorgmachtiging te weinig waarborgen biedt om het hoge recidiverisico en het hoge risico op letselschade adequaat te kunnen managen. Daarbij komt, zo blijkt uit het rapport, “dat er op dit moment te weinig plekken beschikbaar zijn en er onduidelijkheid is aangaande de financiering van de zorg om hier ook daadwerkelijk uitvoering aan te kunnen geven”. Het is dus niet zo, zoals de steller van het middel kennelijk meent, dat de reclassering van oordeel is dat een zorgmachtiging niet de geëigende weg is, enkel omdat er geen plaats is in een passende kliniek en de mogelijkheden voor financiering niet voorhanden waren. Overigens blijkt ook niet uit ’s hofs motivering dat het hof dit aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

4.6.

Bovendien blijkt uit ’s hofs motivering dat ter terechtzitting is gebleken dat de aanvraag voor een zorgmachtiging door de geneesheer-directeur negatief is beoordeeld en niet verder is vervolgd en dat de reguliere GGZ niet passend wordt geoordeeld. Dit brengt volgens het hof mee dat, zou het al vinden dat dit een toereikend kader zou opleveren, wettelijk gezien geen zorgmachtiging kan opleggen. Het hof is dus kennelijk van oordeel dat niet is voldaan aan de criteria voor het opleggen van een zorgmachtiging. Deze criteria houden op grond van art. 2.3 lid 1 WFZ jo. art. 3:3 Wvggz Pro in dat een zorgmachtiging kan worden verleend, indien (a) er geen mogelijkheden voor zorg op basis van vrijwilligheid zijn; (b) er voor de betrokkene geen minder bezwarende alternatieven met het beoogde effect zijn; (c) het verlenen van verplichte zorg, gelet op het beoogde doel van verplichte zorg evenredig is; en (d) redelijkerwijs te verwachten is dat het verlenen van verplichte zorg effectief is.

4.7.

Uit ’s hofs motivering blijkt dat de reclassering van mening is dat een zorgmachtiging te weinig waarborgen biedt en de geneesheer-directeur de aanvraag voor een zorgmachtiging negatief heeft beoordeeld en dat de reguliere GGZ niet passend wordt geacht. Hiermee is dus niet voldaan aan de vereisten om een zorgmachtiging op te kunnen leggen, nu het aldus kennelijk niet redelijkerwijs te verwachten is dat het verlenen van verplichte zorg effectief zal zijn. Dit brengt mee dat het hof mijns inziens niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend heeft gemotiveerd dat het geen zorgmachtiging oplegt.

4.8.

Voor zover het hof tot uitdrukking zou willen brengen dat het geen zorgmachtiging kan opleggen, omdat de officier van justitie geen verzoek hiertoe heeft gedaan, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting. Een zorgmachtiging kan immers ambtshalve door de rechter worden verleend.^[4]Dat hoeft echter, gelet op hetgeen ik hierboven onder 4.6 heb overwogen, niet tot cassatie te leiden.

4.9.

Het tweede middel faalt eveneens.

Conclusie

5. Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.

6. Ambtshalve heb ik geen omstandigheden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt poging tot zware mishandeling en handhaving TBS-maatregel met voorwaarden

Conclusie

3.Het eerste middel

4.Het tweede middel

Voetnoten