Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/00492
Zitting5 juli 2022
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,
hierna: de verdachte
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 3 februari 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de zaak met parketnummer 08-244194-17 wegens primair “medeplegen van oplichting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken.
Namens de verdachte heeft Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3. Het middel is gericht tegen de bewezenverklaring en kwalificatie van het in de zaak met parketnummer 08-244194-17 primair tenlastegelegde. Het bevat de klacht dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het in art. 326 Sr Pro voorkomende bestanddeel ‘het verlenen van een dienst’, althans dat het oordeel van het hof daaromtrent ontoereikend is gemotiveerd. Het middel berust op de opvatting dat het serveren van eten en drinken in een restaurant niet anders kan worden gekwalificeerd dan als ‘afgifte van een goed’.
4. Aan de verdachte is in de zaak met parketnummer 08-244194-17, na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep, primair tenlastegelegd dat:
“hij op of omstreeks 20 april 2017 te Lettele, gemeente Deventer, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid, medewerker(s) van cafe-restaurant [A], heeft/hebben bewogen tot het verlenen van een dienst, te weten het serveren van eten en/of drinken, waarbij hij, verdachte en/of zijn medeverdachte(n), met vorenomschreven oogmerk, vals en/of listig en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid zich heeft/hebben voorgedaan als een betalende klant, waardoor die medewerker(s) werd(en) bewogen tot het verlenen van genoemde dienst”.
5. Het hof heeft hiervan bewezenverklaard dat:
“hij op 20 april 2017 te Lettele tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid, medewerker(s) van cafe-restaurant [A], heeft bewogen tot het verlenen van een dienst, te weten het serveren van eten en drinken, waarbij hij, verdachte en zijn medeverdachten, met vorenomschreven oogmerk, vals zich heeft/hebben voorgedaan als een betalende klant, waardoor die medewerkers werden bewogen tot het verlenen van genoemde dienst”.
6. Het hof heeft in zijn mondelinge uitspraak, in het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 februari 2021, het volgende overwogen:
“Voor wat betreft het andere feit: ik kom tot bewezenverklaring van medeplegen van oplichting. Het dossier bevat de aangifte en de getuigenverklaring van [betrokkene 1]. Er zitten duidelijke foto’s in het dossier waarover ook verdachte verklaart dat hij daarop te zien is. Drie mannen gaan daar eten, staan en op rennen weg terwijl één van hen nog een glas van het restaurant in de hand heeft. Zij zijn direct in dezelfde auto ingestapt en weggereden. De mannen, waaronder verdachte, hebben een medewerkster van het restaurant bewogen tot het verlenen van een dienst. Zij hebben zich voorgedaan als betalende klant. Door aldus te handelen is het niet van betalen gekomen. Oplichting kan bewezen verklaard worden. Het is een strafbaar feit.”
7. De tenlastelegging is toegesneden op art. 326, eerste lid, Sr. Het in de tenlastelegging voorkomende begrip ‘verlenen van een dienst’ moet daarom worden geacht te zijn gebruikt in dezelfde betekenis als in die bepaling.
8. Art. 326, eerste lid, Sr luidt:
“Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
9. Het bestanddeel ‘het verlenen van een dienst’ is bij wet van 12 juni 2009 aan de delictsomschrijving toegevoegd als handeling waartoe een slachtoffer van oplichting kan worden bewogen. [1] De memorie van toelichting houdt over deze toevoeging het volgende in:
“Het openbaar ministerie constateert dat het in de praktijk met regelmaat voor komt dat iemand naar de kapper gaat, een schoonheidsbehandeling ondergaat, zich in een taxi laat vervoeren, of zich anderszins een dienst laat bewijzen, zonder daarvoor te betalen. Indien het slachtoffer tot het verlenen van de dienst is bewogen, is van strafbare oplichting geen sprake. Uit de jurisprudentie vloeit immers voort dat onder de «afgifte van een goed» niet is begrepen het (uitsluitend) verlenen van een dienst […].
Het openbaar ministerie ziet zich thans genoodzaakt in deze zaken van vervolging af te zien, indien tijdens het verlenen van de dienst niet ook enig goed kan worden geacht te zijn afgegeven. Het is onwenselijk dat deze vormen van oplichting niet strafbaar zijn. Het door middel van een wettelijk omschreven oplichtingsmiddel iemand bewegen tot het verlenen van een dienst is even strafwaardig als het bewegen tot de afgifte van een goed. Door het toevoegen van de zinsnede «het verrichten van een dienst» aan artikel 326 Sr Pro vallen deze gedragingen wel onder de strafbaarstelling van oplichting.” [2]
10. Het kenmerk van de ‘klassieke’ vorm van oplichting als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr is – kort gezegd – dat iemand door middel van een bepaald oplichtingsmiddel een slachtoffer beweegt tot het afstaan van een bepaald goed, bijvoorbeeld een geldbedrag. Uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat de toevoeging aan art. 326, eerste lid, Sr is bedoeld om ook gevallen waarin enkel is bewogen tot het verlenen van een dienst onder de reikwijdte van de strafbepaling te brengen. Het is evenwel denkbaar dat er in voorkomende gevallen sprake is van een verleende dienst die afgifte van een goed met zich brengt, zodat zowel is bewogen tot het ‘verlenen van een dienst’ als tot ‘afgifte van een goed’. In dergelijke gevallen waarin de delictsomschrijving een aantal alternatief geformuleerde bestanddelen noemt, is de bewezenverklaring van een van die alternatieven voldoende om tot een kwalificatie van oplichting te komen. [3]
11. Zoals hiervoor al is opgemerkt, berust het middel op de opvatting dat het serveren van eten en drinken in een restaurant niet anders kan worden gekwalificeerd dan als ‘afgifte van een goed’. Gelet op het voorgaande is die opvatting onjuist. In een restaurant gaat het immers niet alleen om het afgeven van goederen, te weten maaltijden en dranken, aan de gasten. Ook een klantvriendelijke bejegening, het inschenken van dranken door het barpersoneel, het bereiden van de maaltijden door de kok en het serveren van die maaltijden en dranken bij de gasten aan tafel zijn allemaal onmiskenbaar onderdeel van een restaurantbezoek. Deze vormen van service, die tevens zijn verwerkt in de prijs van de maaltijden en dranken, zijn naar mijn oordeel aan te merken als diensten. Het oordeel van het hof dat het serveren van eten en drinken het verlenen van een dienst oplevert, getuigt daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting. Nu op dit punt in hoger beroep verder geen verweer is gevoerd, is het oordeel van het hof ook toereikend gemotiveerd, zodat het middel tevergeefs is voorgesteld.
Slotsom
12. Het middel faalt.
13. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG