Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/00498
Zitting18 oktober 2022
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 2 februari 2021 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde en wegens 1. “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd”, en 2. “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”, veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts zijn beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van benadeelde partijen en zijn schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als nader in het arrest opgenomen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. B.C. Swier, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middelklaagt over de motivering van het onder 2 bewezenverklaarde nu in strijd met art. 342, tweede lid, Sv het bewijs ‘de facto’ slechts is gebaseerd op de verklaring van één getuige, te weten het slachtoffer.
eerste middelklaagt over de motivering van het onder 2 bewezenverklaarde nu in strijd met art. 342, tweede lid, Sv het bewijs ‘de facto’ slechts is gebaseerd op de verklaring van één getuige, te weten het slachtoffer.
4. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
“hij op 25 oktober 2017 te [plaats] , met [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 2003, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het seksueel binnendringen van haar lichaam, door geslachtsgemeenschap met haar te hebben.”
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling op het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen:
“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte (als bijlage op pagina’s 54 tot en met 60 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2018362 120-1), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [aangeefster] :
Ik, E.M.H. [aangeefster] geboren op [geboortedatum] 2003, doe aangifte van verkrachting. Het gaat om [verdachte] . Dit is op 25 oktober 2017 gebeurd, in mijn huis aan de [a-straat 1] in [plaats] .
V: Vertel eens wat er gebeurd is die dag.
A: Ik werd wakker op mijn bed met hem bovenop me. Van tevoren had ik een kort broekje aan en een trui met een bh en onderbroek. Mijn broekje en onderbroekje waren helemaal uit, toen ik wakker werd. Mijn trui en bh waren aan. Hij had mijn polsen vast. Mijn polsen lagen naast mijn hoofd en hij zette heel veel kracht met zijn armen om mijn polsen vast te houden. Tussendoor was hij mij aan het neuken.
V: Wat van hem zat in jou?
A: Zijn piemel zat in mijn vagina.
V: Wat deed hij?
A: Hij zat mij kusjes te geven in mijn nek toen ik wakker werd en hij ging op en neer. Dit was mijn ontmaagding.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige (als bijlage op pagina's 68 tot en met 72 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2018362120-6), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 1] :
V: Wat heeft [aangeefster] jou verteld over wat er gebeurd is?
A: Ze zei: "Kan ik je iets vertellen?" Ze begon toen te huilen. Ze zei dat ze verkracht was door [verdachte] . Ze begon toen nog harder te huilen. Ik vroeg haar hoe het precies was gekomen en wanneer. Ze zei dat het eind oktober 2017 was. Zij lag op haar rug met haar handen boven haar hoofd en hij had haar polsen met zijn handen vast.
V: Wat vertelde ze precies over wat [verdachte] deed bij haar?
A: Dat hij bovenop haar lag en echt in haar zat. Ze noemde zelf het woord 'verkracht'.
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige (als bijlage op pagina’s 73 tot en met 77 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-201 8362120-8), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 2] :
Ik ben de moeder van [aangeefster] .
V: Wat vertelde [aangeefster] precies?
A: Ze zei: "Mam, ik ben verkracht door [verdachte] ".
V: Welke details heb je gehoord van [aangeefster] zelf over wat er gebeurd is?
A: [aangeefster] zei dat het gebeurd was toen mijn zoon [betrokkene 1] en ik aan het werk waren. Dat was in oktober 2017. Ze zei dat hij bovenop haar lag, toen ze wakker werd.
V: Wat was hij aan het doen dat hij op haar lag?
A: Hij had zijn piemel in haar. Ze zei dat het erop neer kwam dat hij aan het neuken was met haar.
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige (als bijlage op pagina's 47 tot en met 5 1 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2018144578-11), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 3] :
V: Weet jij nog andere jonge meisjes waar [verdachte] iets mee gehad heeft?
A: [aangeefster] . Daar heb ik van [verdachte] ook iets over gehoord. Hij zou haar hebben ontmaagd.
V: Heb je er van [aangeefster] ook iets over gehoord?
A: Ja, dat [verdachte] haar had geneukt onder invloed. Ze had wel ‘nee' gezegd en wilde ook tegenwerken, maar dit lukte haar niet omdat hij elke keer haar handen vasthield op het bed.”
Het hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van dit feit de bewijsoverwegingen van de rechtbank overgenomen. Deze luiden:
“Aangeefster [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 2003, heeft verklaard dat zij op 25 oktober 2017 in haar woning in [plaats] verkracht is door verdachte. Hij zat met zijn penis in haar vagina. Dit was haar ontmaagding.
[getuige 1] heeft verklaard dat [aangeefster] tegen haar heeft verteld dat ze eind oktober 2017 verkracht was door verdachte.
[getuige 2] heeft ook verklaard dat [aangeefster] tegen haar heeft verteld dat zij door verdachte verkracht was, en dat dit in oktober 2017 was gebeurd.
[getuige 3] heeft verklaard dat verdachte tegen hem verteld heeft dat hij [aangeefster] had ontmaagd. [aangeefster] heeft tegen [getuige 3] gezegd dat verdachte haar had geneukt onder invloed.
Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat verdachte op de ten laste gelegde datum geslachtsgemeenschap met [aangeefster] heeft gehad. De rechtbank acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte op 25 oktober 2017 ontuchtige handelingen met [aangeefster] heeft gepleegd bestaande uit het seksueel binnendringen van haar lichaam, terwijl zij ouder was dan twaalf maar nog geen zestien jaar oud".”
7. Voorts heeft het hof naar aanleiding van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht nog het volgende overwogen:
“De raadsvrouw heeft bepleit dat verdachte ook wordt vrijgesproken van de hem onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten. Zij heeft hiertoe, kort gezegd, aangevoerd dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor de in de tenlastelegging omschreven handelingen en genoemde data en periodes is. Deze handelingen zijn louter door aangeefsters genoemd en door middel van de auditu-verklaringen en verklaringen door derden summier en niet specifiek genoeg op specifieke en essentiële elementen bevestigd. Verdachte ontkent de feiten. Er is geen sprake van een objectieve bron die de verklaringen kan onderschrijven. Primair is niet voldaan aan het wettige bewijsminimum, subsidiair ontbreekt het door de aard van het bewijs aan de overtuiging dat de tenlastegelegde handelingen zouden hebben plaatsgehad.
Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 en 2 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.”
8. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv Pro - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat het de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden en vergt een beoordeling van het concrete geval. Daarom kan de Hoge Raad geen algemene regels geven over de toepassing van art. 342, tweede lid, Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door te beslissen in concrete gevallen. Bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is nader heeft gemotiveerd. [1]
9. De bewijsconstructie van het tweede feit bevat naast bewijsoverwegingen een viertal bewijsmiddelen. Naast de verklaring van het slachtoffer (bewijsmiddel 1) zijn drie andere verklaringen van getuigen gebruikt (bewijsmiddelen 2 t/m 4). Voor het tweede en de derde bewijsmiddel geldt dat bron van de inhoud in hoofdzaak het slachtoffer is. In zoverre komt aan die beide bewijsmiddelen dus in het kader van art. 342, tweede lid, Sv geen zelfstandige betekenis toe. [2] Bewijsmiddel 2 kan echter wel enige, zij het beperkte, (zelfstandige) betekenis hebben namelijk voor zover het om de waarneming van de [getuige 1] gaat dat het slachtoffer haar huilend over de verkrachting door [verdachte] vertelde. [3]
10. In de toelichting op het middel wordt de aandacht vooral gericht op bewijsmiddel 4. Ik lees in die toelichting niet dat dit bewijsmiddel, indien het na selectie en waardering voor gebruik in aanmerking komt, toch geen steunbewijs kan opleveren. Dat is juist omdat de bron van de informatie bij bewijsmiddel 4 primair de verdachte zelf is. Gelet daarop is het middel dat inhoudt dat art. 342, tweede lid, Sv al kansloos.
11. De steller van het middel gaat uit van de aanname dat het vierde bewijsmiddel vanwege onbetrouwbaarheid niet voor gebruik in aanmerking komt en dat bij die stand van zaken het bewijsminimum niet wordt gehaald. Deze aanname miskent de vaste rechtspraak dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal in zijn uitspraak rekenschap behoeft af te leggen. [4]
12. In de toelichting op het middel wordt nog verwezen naar de betwisting in feitelijke aanleg van de betrouwbaarheid van de getuige van wie de verklaring is opgenomen in bewijsmiddel 4:
“ [getuige 3] zou informatie namens cliënt hebben ontvangen over de verkrachting van [aangeefster] . Opvallend is dat deze getuigenverklaring erg afwijkend is van de verklaring van [aangeefster] . [aangeefster] verklaart immers niet alleen thuis te zijn geweest, niet over twee vriendinnen die in de woning aanwezig zouden zijn en een filmpje keken of over het gebruik van wiet door zowel cliënt, als [aangeefster] . Daarnaast getuigt [getuige 3] ook over een slechte verhouding tussen hem en cliënt, partijen hebben ruzie, cliënt zou [getuige 3] drie keer hebben willen aanrijden, aldus [getuige 3] . De getuigenverklaring dient dan ook als onbetrouwbaar te worden bestempeld, die geen enkele bewijswaarde toekomt.”
13. Het hof heeft door de verklaring van de getuige te gebruiken er anders dan de verdediging in feitelijke aanleg bewijswaarde aan toegekend. Kennelijk meent de steller van het middel dat het hof het gebruik van het bewijsmiddel nader had dienen te motiveren en dat nu volgens de steller een deugdelijke motivering inzake de betrouwbaarheid ontbreekt er sprake is van schending van art. 342, tweede lid, Sv. Die redenering kan ik niet volgen. Zelfs als zou worden aangenomen dat de betwisting van de verklaring een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt oplevert [5] en dat in cassatie over een onvoldoende gemotiveerde reactie op een dergelijk standpunt wordt geklaagd (quod non) betekent dat nog niet zonder meer dat art. 342, tweede lid, Sv is geschonden. Voor de betwisting van de bewijswaarde heeft het hof overigens gelet op de bewijsoverweging in algemene zin oog gehad.
15. Het
tweede middelklaagt over de overschrijding van de inzendtermijn van de stukken naar de Hoge Raad. Dit middel is terecht voorgesteld, nu tussen het instellen van cassatie op 9 februari 2021 en de binnenkomst van het dossier bij de Hoge Raad op 15 december 2021 meer dan acht maanden zijn verstreken. Dit dient te leiden tot strafvermindering aan de hand van de gebruikelijke maatstaf.
tweede middelklaagt over de overschrijding van de inzendtermijn van de stukken naar de Hoge Raad. Dit middel is terecht voorgesteld, nu tussen het instellen van cassatie op 9 februari 2021 en de binnenkomst van het dossier bij de Hoge Raad op 15 december 2021 meer dan acht maanden zijn verstreken. Dit dient te leiden tot strafvermindering aan de hand van de gebruikelijke maatstaf.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden