Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/04602 P
Zitting12 december 2023
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene ] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,
hierna: de betrokkene
Inleiding
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 3 november 2021 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 108.755,67. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling bepaald op 1080 dagen.
2. Er bestaat samenhang met de strafzaak 21/04601. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel komt op tegen (de motivering van) de beslissing van het hof om het verzoek tot oproeping van een getuige af te wijzen. Het tweede middel keert zich tegen het verzuim te responderen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro, is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
De hoofdzaak
5. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof de betrokkene wegens “
van het plegen van witwassen een gewoonte maken” veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van tien maanden met aftrek van het voorarrest. Tegen het arrest in de strafzaak is eveneens cassatieberoep ingesteld (zie randnummer 2 hierboven).
van het plegen van witwassen een gewoonte maken” veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van tien maanden met aftrek van het voorarrest. Tegen het arrest in de strafzaak is eveneens cassatieberoep ingesteld (zie randnummer 2 hierboven).
De ontnemingszaak
6. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is naar het oordeel van het hof gebleken dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Het hof schat dat voordeel op een bedrag van € 108.755,67.
Het procesverloop inzake het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuige en de bewijsconstructie van het hof
7. De zaak is inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van 20 oktober 2021 in aanwezigheid van de betrokkene en zijn raadsman. Het proces-verbaal van die zitting houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“
De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De advocaat-generaal is van oordeel dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd, legt de op schrift gestelde wijziging aan het hof over en vordert dat die wijziging zal worden toegelaten. Het hof wijst, gehoord de betrokkene en de raadsman, de vordering toe. Aan de raadsman wordt een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de wijziging ter hand gesteld. Met toestemming van de betrokkene en de raadsman wordt het onderzoek aanstonds voortgezet. Daarnaast heeft de advocaat-generaal reeds voor aanvang van de terechtzitting een proces-verbaal herberekening kasopstelling naar het hof en de raadsman gestuurd.
De raadsman verklaart met betrekking tot de reden van het hoger beroep als volgt:
Ik verwijs naar de appelmemorie. Hierin is gevraagd om getuige [betrokkene 3] te horen en ik persisteer bij het horen van deze getuige. De voorzitter heeft dit verzoek in eerste instantie afgewezen. Het standpunt van mijn cliënt is dat hij geld heeft verdiend met zwart werken. Hier is in eerste aanleg discussie over geweest. De Hoge Raad heeft in 2018 bepaald dat zwart werken valt onder witwassen. Echter, wel is relevant wat het genoten voordeel is geweest. Als sprake is geweest van zwart werken betreft dit bedrag niet automatisch het volledig verkregen voordeel. Het voordeel bij zwart werken is immers enkel het deel dat niet is afgedragen aan de Belastingdienst. Dit maakt dat enkel het geldbedrag dat bruto is verdiend gezien kan worden als wederrechtelijk verkregen voordeel.
De voorzitter houdt voor dat getuige [betrokkene 3] verder niet in het dossier voorkomt en dat niet eerder door betrokkene over de getuige is verklaard.
De betrokkene verklaart als volgt:
De getuige [betrokkene 3] is stukadoor. De klussen die hij niet deed, kreeg ik. In het verleden hebben wij een VOF gehad in de autobranche. Dat was voor 2005 en daar ken ik hem van. Ik heb ook met [betrokkene 3] stukadoorklussen gedaan. U, voorzitter, vraagt mij in welke periode het klussen plaatsvond. Dat was verspreid over verschillende jaren vanaf 2010 of 2011. Het was niet constant. Daarnaast deed ik schilderwerk.
U, voorzitter, houdt voor dat als de getuige gehoord zou worden, duidelijk moet zijn waar hem precies vragen over kunnen worden gesteld. Ik kan alleen zeggen dat het klussen vanaf 2011 was. Wanneer precies weet ik niet meer, maar hij had mij af en toe nodig. Soms deed ik schilderwerk bij iemand anders. U vraagt mij of ik ook schilderwerk met de getuige heb verricht. Nee, ik heb enkel stukadoorswerk met hem gedaan.
U, jongste raadsheer, houdt voor dat ik gestopt ben met de VOF vanwege schouderklachten. Dat klopt. Het is ook zwaar werk als stukadoor, maar het ging niet goed met mijn relatie en ik moest geld verdienen. Ik had schulden en ik moest mijn gezin onderhouden. Het ging niet echt goed met mijn schouder.
De advocaat-generaal verklaart als volgt:
Het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 3] moet worden afgewezen, nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Bij witwassen gaat het om een specifieke periode en is het uitgangspunt dat aan de onderbouwing van een dergelijk verzoek eisen mogen worden gesteld. Concreet dient aangegeven te worden wat het belang is van het horen van de getuige en wat de betekenis is voor de berekening van het wederrechtelijk voordeel. Dat de getuige zou kunnen verklaren over het zwart werken is onvoldoende. Betrokkene kan hier zelf over verklaren. Daarnaast heeft betrokkene concreet aange[ge]ven wat de reden is van het negatieve saldo op de kasberekening. Het politieonderzoek heeft onvoldoende legale bronnen gevonden en betrokkene heeft geweigerd opheldering te verschaffen. Uit het onderzoek blijkt niet dat er een indicatie is voor zwart werken. De verklaring van betrokkene is ontoereikend.
De raadsman verklaart als volgt:
In het kader van de ontnemingszaak dient aannemelijk te worden gemaakt dat er voordeel is genoten. Het is dan ook relevant om te onderbouwen dat het anders is gegaan dan gesteld door het openbaar ministerie.
U, voorzitter, vraagt mij waar het appel zich op richt. Het gaat om de strafmaat in de hoofdzaak en om de ontnemingsvordering.
De advocaat-generaal verklaart als volgt:
Als het gaat om het bewijzen van witwassen en het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel geldt als uitgangspunt dat het bij een negatieve uitkomst van de legale inkomsten en uitgaven van betrokkene, het aan betrokkene is om een verifieerbare verklaring te geven. Hier is geen sprake van. Het verhaal over de kluswerkzaamheden blijft vaag. Vastgesteld moet kunnen worden over welke dagen het ging, bij wie betrokkene kluste en welk bedrag hij daarmee verdiende. Als betrokkene nu op zitting niet kan vertellen waar hij heeft geklust, zal de getuige dat ook niet kunnen doen. Het verzoek is daarnaast onvoldoende onderbouwd, ook met betrekking tot de ontnemingsprocedure.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.
De voorzitter hervat het onderzoek. Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee dat het hof het verzoek om het horen van de getuige afwijst. Het noodzaakscriterium dient te worden toegepast. Het gaat om een getuige die niet eerder is gehoord, ook niet door de politie. Het hof acht het verzoek onvoldoende onderbouwd, nu deze weinig concreet is over de periode, de precieze kluswerkzaamheden en de hoeveelheid kluswerkzaamheden en over de bedragen die daarmee gemoeid zouden zijn. Het is niet duidelijk wat de getuige hierover zou kunnen verklaren.
De voorzitter gaat verder met de inhoudelijke behandeling en houdt het proces-verbaal herberekening kasopstelling voor. De voorzitter vraagt of betrokkene erkent dat hij geld heeft verdiend met zwart werken.
De betrokkene verklaart als volgt:
Ja daar blijf ik bij. U, voorzitter, houdt mij voor dat ook werd gezegd dat ik dealde in wiet. Dat klopt niet. U houdt mij voor dat over mij gezegd werd dat het leek 'alsof ik van de wind leefde', dat ik in dure auto’s reed en dure spullen bezat en dat het om een aanzienlijk bedrag gaat op de herberekening. De dure auto's waren niet van mij. Ik heb weleens een auto gehuurd of ik maakte gebruik van een auto van vrienden. Ik kreeg klussen van collega's die deze niet wilden doen. Het waren geen moeilijke klussen. De ene keer verdiende ik duizend euro, soms iets meer. Ik had per maand soms twee of drie klussen. Voor sommige klussen kreeg ik driehonderd euro. Ik heb ook wel eens geld geleend. Ik weet dat het fout is wat ik heb gedaan, maar ik had schulden. U vraagt mij of deze zijn afgelost. Nee, ik had destijds drie opgroeiende kinderen en daar moest ik financieel voor zorgen. Ik heb voor de kortste weg gekozen.
U, voorzitter, vraagt mij of ik samenleefde met medebetrokkene. Nee, dat was niet zo. Ik ben vader, misschien geen goede vader, maar ik probeerde alles te doen om mijn kinderen een goed leven te geven. U vraagt mij of ik het huishouden van mijn vriendin financieel ondersteunde. Zij werkte zelf ook. Daarnaast behoren wij tot de Molukse gemeenschap, dus wij eten regelmatig bij elkaar en haar ouders hielpen mee. Dat gaat bij ons zo. Ik weet dat de politie doet alsof ik bakken geld heb verdiend, maar zij hebben niet gekeken naar mijn schulden.
U, voorzitter, houdt mij voor dat de politie wel heeft gevraagd waarom ik het geld niet voor mijn schulden gebruikte. Ik wilde mijn kinderen voorzien van spullen. U houdt mij voor dat de politie een luxe ingericht huis aantreft met nieuwe aanbouw en dat er onder meer merkjassen zijn gevonden. Als het nieuwe jassen waren, dan snap ik dat het vreemd overkomt. Wij hebben dat allemaal niet zelf gekocht. De aanbouw heb ik destijds met de koop van het huis geregeld. Ook gaat het om oude meubels. Het enige dat toen nieuw was, was de televisie.
U, voorzitter, vraagt hoe het cash geld bij mijn kinderen terechtkwam. Ik gaf mijn vriendin geld en ik deed boodschappen. Wat ik had aan cash, bracht ik naar haar. Misschien niet alles, maar ik probeerde zoveel mogelijk met haar te delen. U vraagt mij of zij om het geld moest vragen. Soms wel, want ik wist dat we achter liepen met het betalen van rekeningen. Ik wilde niet dat mijn kinderen geconfronteerd werden met deurwaarders. Ik probeerde te zorgen dat het gezin het hoofd boven water kon houden. Gelukkig zijn mijn kinderen inmiddels volwassen.
U, oudste raadsheer, vraagt mij waar ik verbleef als ik niet bij mijn vriendin woonde. Ik woonde bij mijn vader en een neef van mij. U houdt mij voor dat uit pagina 225 van het dossier blijkt dat de politie geen persoonlijke spullen op het adres van mijn vader heeft aangetroffen. Er werden bij een latere doorzoeking van het huis van mijn vriendin wel persoonlijke spullen gevonden en ik was daar. Het is wel vreemd dat de politie geen persoonlijke spullen bij mijn vader heeft gevonden, want er is wel een jas, kleding en schoenen meegenomen van mij tijdens de doorzoeking in september. Dat weet ik zeker. Ik heb wel bij mijn vader gewoond, maar ik was daar niet altijd.
U, oudste raadsheer, houdt mij voor dat getuige [betrokkene 4] verklaard heeft, pagina 379 van het dossier, dat hij een Fiat 500 voor mij had gekocht. Ja, het klopt wat hij zegt. Het was een vriendendienst, omdat ik hem een keer had geholpen. U vraagt mij waarom hij de auto voor mij moest kopen. Ik heb hem gevraagd of hij een auto kon regelen, omdat hij een vriend van mij was. Hij kon gemakkelijk auto's regelen, omdat hij van auto’s houdt en veel connecties heeft. U houdt mij voor dat ik zelf in auto's heb gehandeld. Ik snap wat u bedoelt, maar ik had geen geld. Ik wilde hem terugbetalen. U vraagt mij of ik dit niet deed om onder de radar te blijven. Nee, dat klopt niet. U vraagt mij hoe het kan dat er post van mij lag bij mijn vriendin. Mijn vader bracht weleens post naar haar. Hij vond het vervelend als de post opstapelde bij hem thuis.
De voorzitter houdt op verzoek van de raadsman de verklaring van de vader van betrokkene voor, pagina 63 en 64 van het dossier.
De raadsman verklaart als volgt:
De vader van mijn cliënt heeft niet over de inschrijving van zijn zoon verklaard. Ik heb het idee dat de politie het stellig heeft vermeld, maar dat is niet overeenkomstig de verklaring van de vader van cliënt. Zijn vader heeft verklaard dat hij alleen woonde. Ik verwijs naar pagina 515 van het dossier.
De betrokkene verklaart als volgt:
U, raadsman, vraagt mij wanneer ik bij mijn vader verbleef. Ik verbleef bij mijn vader in de periode dat het slecht ging tussen mij en mijn vriendin. Als ik niet bij haar was, sliep ik bij mijn vader of bij mijn neef. Ik weet niet meer precies wanneer dat is geweest. Mijn neef woont op de [a-straat] in [plaats] . U vraagt mij of dit het adres is waar ik ben aangehouden voor de plofkraak. Dat klopt. Ik sliep er niet elke week, maar soms sliep ik er drie of vier dagen en dan weer bij mijn vader. Ik was een puinhoop.
(…)
De advocaat-generaal voert het woord overeenkomstig de op schrift gestelde aantekeningen(gehecht aan het proces-verhaal),
leest de vordering voor en legt die aan het hof over.
leest de vordering voor en legt die aan het hof over.
De raadsman voert het woord tot verdediging:
Met betrekking tot de ontnemingszaak wil ik nogmaals benoemen dat niet al het zwart verdiende geld kan worden gezien als wederrechtelijk verkregen voordeel, maar enkel de niet afgedragen belasting over de tenlastegelegde periode. Er dient gekeken te worden wat er per jaar aan belasting had moeten worden betaald. Het gaat om 25% van ieder jaar, dat is het verkregen wederrechtelijk voordeel.
Aan de betrokkene wordt het recht gelaten het laatst te spreken.”
8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene, mr. J.A. Schadd, reeds in een appelschriftuur, [1] het verzoek gedaan tot het oproepen c.q. horen van de getuige [betrokkene 3] . Uit de appelschriftuur d.d. 5 juli 2019, die deel uitmaakt van het dossier inzake de medeverdachte [betrokkene 2] (parketnummers 21-003474-19 en 21-003475-19), blijkt dat, eveneens de raadsman J.A. Schadd, het volgende verzoek heeft gedaan:
“Appellante wil in hoger beroep graag horen [betrokkene 3] , wonende aan de
[b-straat] te [plaats] .
Deze getuige is, aldus appellante, werkzaam in de klusbranche en hij kan, aldus appellante,
aangeven dat [betrokkene ] wel degelijk kluswerkzaamheden heeft verricht in een bepaalde
periode, indien en voor zover relevant.”
9. In de zaak van de medeverdachte [betrokkene 2] is per e-mail de beslissing van de voorzitter aan de raadsman medegedeeld. De mededeling omvat (voor zover relevant voor de bespreking van het middel) het volgende:
“In antwoord op uw verzoek deel ik u hierbij de beslissing van de voorzitter mede.
De voorzitter ziet vooralsnog geen aanleiding om in uw verzoek tot het horen van [betrokkene 3] als getuige te bewilligen. Desgewenst kunt u uw verzoek ter terechtzitting herhalen.”
10. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen:
“
Vordering
Vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 121.953,89 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 121.953,89. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 108.755,67 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 108.755,67.
De raadsman heeft kortgezegd betoogd dat een deel van het 'onverklaarbare' vermogen van betrokkene is verdiend met 'zwart' werken, waar in de ontnemingsvordering rekening mee moet worden gehouden.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 3 november 2021 (parketnummer 21-006964-18) ter zake van gewoontewitwassen veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van tien maanden met aftrek van het voorarrest.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 108.755,67. Het hof komt als volgt tot deze schatting:
Beginsaldo contant geld € 0
Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen € 8.630
Eindsaldo contant geld € 0
Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 8.630
Feitelijk contante uitgaven inclusief bankstortingen € 117.385,67
Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel) € 108.755,67
De verplichting tot betaling aan de Staat
Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag.”
11. De beslissing van het hof steunt op het volgende, in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen, bewijsmiddel:
“Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant] opgemaakte proces-verbaal, genummerd AH089, voor zover inhoudende –de herberekening van de eerder opgestelde kasopstelling d.d. 15 oktober 2021:
Het verzoek is om de periode aan te passen van 1 juli 2011 tot 30 april 2017.
Bij de kasopstelling wordt rekening gehouden met een bedrag aan contante legale ontvangsten. Voor de herberekening houdt dit het volgende in: 8.770 – 140 = € 8.630,-
Feitelijk contante uitgaven inclusief bankstortingen
In het proces-verbaal AH050 is omschreven welke feitelijke contante uitgaven zijn gedaan door de verdachten. Zie onderstaand tabel voor de samenvatting.
Feitelijke contante uitgaven
Bedrag
Bankstortingen
€ 58.490,79
Contante uitgaven n.a.v. bonnen
€ 8.527,75
Huishoudelijke uitgaven
€ 57.521,01
Huur garagebox
€ 2.888,64
Rijles [betrokkene 1]
€ 2.185,00
Gemeentelijke belastingen
€ 1.110,70
Totaal bedrag
€ 130.723,89
Voor de herberekening zijn alle posten opnieuw doorgelopen en de uitgaven die gedaan zijn in de periode 01-01-2011 tot 01-07-2011 aangepast en zodoende niet meegenomen in de uiteindelijke berekening.
Oorspronkelijke berekening
Gecorrigeerde berekening
Periode
01-01-2011 t/m 30-04-2017
01-07-2011 t/m 30-04-2017
Beginsaldo contant geld
€ 0
€ 0
Legale contante ontvangsten
€ 8.770
€ 8.630
Feitelijke contante uitgaven
Uitgaven bankstortingen
€ 58.490,79
€ 48.257,09
Uitgaven huishoudelijk
€ 57.521,01
€ 54.416,52
Contante uitgaven n.a.v. bonnen
€ 8.527,75
€ 8.527,75
Rijles [betrokkene 1]
€ 2.185,00
€ 2.185,00
Huur garagebox
€ 2.888,64
€ 2.888,64
Gemeentelijke belastingen
€ 1.110,70
€ 1.110,70
Totaal feitelijk contante uitgaven
€ 130.723,89
€ 117.385,67
De kasopstelling met de gecorrigeerde bedragen:
Beginsaldo contant geld € 0
+/+ Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen € 8.630
-/- Eindsaldo contant geld € 0
Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 8.630
-/- Feitelijk contante uitgaven inclusief bankstortingen € 117.385,67
Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel) –€ 108.755,67
Het wederrechtelijk verkregen voordeel is herberekend op een minimaal bedrag van € 108.755,67.”
Het eerste middel
12. Het eerste middel komt op tegen (de motivering van) de beslissing van het hof om het verzoek tot oproeping van de getuige [betrokkene 3] af te wijzen. [2] Volgens de steller van het middel is de beslissing van het hof, mede in het licht van hetgeen ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd, onbegrijpelijk en is het hof op ontoelaatbare wijze vooruitgelopen op hetgeen de getuige zou kunnen verklaren.
13. Volgens de toelichting op het middel is de afwijzing van het verzoek om de getuige te horen vooral onbegrijpelijk omdat het hof heeft overwogen dat – in het licht van hetgeen is aangevoerd over zwartwerken – “
niet duidelijk” is wat de getuige zou kunnen verklaren over de periode, de precieze kluswerkzaamheden, de hoeveelheid kluswerkzaamheden en de bedragen die ermee gemoeid zouden zijn, terwijl die informatie juist door het horen van de getuige kon worden vergaard.
niet duidelijk” is wat de getuige zou kunnen verklaren over de periode, de precieze kluswerkzaamheden, de hoeveelheid kluswerkzaamheden en de bedragen die ermee gemoeid zouden zijn, terwijl die informatie juist door het horen van de getuige kon worden vergaard.
De bespreking van het eerste middel
14. De betrokkene heeft naar voren gebracht dat het verschil tussen de (geringere) legale contante ontvangsten en de (hogere) daadwerkelijke contante uitgaven gedurende de met een kasopstelling geanalyseerde periode kan worden verklaard door inkomsten uit zwartwerken. De verdediging heeft een verzoek gedaan tot het horen van een getuige (à decharge), te weten de persoon voor wie c.q. met wie de betrokkene kluswerkzaamheden zou hebben verricht. Het betreft een verzoek dat niet alleen in de hoofdzaak maar ook in de ontnemingszaak is gedaan. Aan het verzoek tot het horen van de getuige is ten grondslag gelegd dat moet komen vast te staan dat c.q. welke kluswerkzaamheden door de betrokkene zijn verricht, alsmede welk voordeel de betrokkene daardoor heeft genoten.
15. Het hof heeft het vermoeden gerechtvaardigd geacht dat de geldbedragen die in de tenlastelegging zijn bedoeld, uit enig misdrijf afkomstig zijn. Dat brengt naar ’s hofs oordeel mee dat van de betrokkene mag worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk verklaring geeft dat het voorwerp
nietvan misdrijf afkomstig is. Volgens het hof is een dergelijke verklaring uitgebleven. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de betrokkene de gestelde kluswerkzaamheden niet nader heeft kunnen specificeren c.q. onderbouwen. Daarnaast strookt de verklaring niet met eerder bij de politie afgelegde verklaringen. Het vervolgens gedane verzoek om de getuige te horen, dat volgens het hof weinig concreet is met betrekking tot de periode, de precieze kluswerkzaamheden, de hoeveelheid kluswerkzaamheden en de bedragen die ermee gemoeid zouden zijn, is afgewezen en het hof heeft daartoe overwogen dat “
niet duidelijk [is] wat de getuige hierover zou kunnen verklaren”.
nietvan misdrijf afkomstig is. Volgens het hof is een dergelijke verklaring uitgebleven. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de betrokkene de gestelde kluswerkzaamheden niet nader heeft kunnen specificeren c.q. onderbouwen. Daarnaast strookt de verklaring niet met eerder bij de politie afgelegde verklaringen. Het vervolgens gedane verzoek om de getuige te horen, dat volgens het hof weinig concreet is met betrekking tot de periode, de precieze kluswerkzaamheden, de hoeveelheid kluswerkzaamheden en de bedragen die ermee gemoeid zouden zijn, is afgewezen en het hof heeft daartoe overwogen dat “
niet duidelijk [is] wat de getuige hierover zou kunnen verklaren”.
16. Bij beoordeling van de vraag of het verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd, kan de rechter in een ontnemingszaak onder meer acht slaan op de al verkregen resultaten van het voor de ontnemingszaak relevante onderzoek alsmede het procesverloop in de ontnemingszaak. Daarnaast kan de rechter bij de beoordeling van de vraag of het horen van de getuigen waarop het verzoek betrekking heeft, relevant is voor de in de ontnemingszaak te nemen beslissingen, betrekken de wijze waarop het OM – door het presenteren van financiële gegevens en berekeningen – zijn standpunt met betrekking tot de oplegging van een ontnemingsmaatregel heeft onderbouwd en de mate waarin dat standpunt voorshands aannemelijk kan worden geacht. [3] Bovendien is de rechter die over een ontnemingsvordering moet oordelen, gebonden aan het oordeel van de rechter in de strafzaak. Die gebondenheid komt vooral tot uiting bij de bewijsvraag. De gedragingen die in de strafzaak bewezen zijn verklaard, staan in de ontnemingsprocedure vast. Dat geldt ook voor het oordeel van de strafrechter over de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt [4] of andere bewijsverweren. [5]
17. In ’s hofs oordeel dat de onderbouwing van het verzoek (te) weinig concreet is en niet duidelijk is (geworden) wat de getuige (meer concreet) over de kluswerkzaamheden zou kunnen verklaren, ligt besloten dat het hof zich op het punt van de voordeelberekening voldoende geïnformeerd acht en dat – met het oog op de volledigheid van het onderzoek – de noodzaak van het horen van de getuige zodoende niet is gebleken. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en overigens toereikend gemotiveerd. Ik neem daarbij in aanmerking dat de rechter reeds op het verzoek om de getuige te horen en aan de hand van de onderbouwing ervan de relevantie van dat verhoor zal moeten beoordelen voor – in dit geval – de berekening van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Als de onderbouwing van het verzoek in het midden laat of de getuige (anders dan de verdachte) in staat is omtrent het zwartwerken een concrete en verifieerbare verklaring af te leggen, blijft – op het moment waarop het getuigenverzoek moet worden beoordeeld – onduidelijk of het verzochte verhoor een zinvolle bijdrage kan leveren aan het onderzoek naar de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
18. Het middel faalt.
Het tweede middel
19. Het tweede middel keert zich tegen het verzuim te responderen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ter zitting heeft de verdediging volgens de steller van het middel het standpunt ingenomen dat een deel van het verschil tussen de (geringere) legale contante ontvangsten en de (hogere) daadwerkelijke contante uitgaven kan worden verklaard door zwartwerken. Daaraan heeft de verdediging toegevoegd dat het bedrag van de zwarte inkomsten niet in zijn geheel kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel, maar alleen het gedeelte dat niet aan de Belastingdienst is afgedragen. Dit betoog kan volgens de steller van het middel niet anders worden opgevat dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. In strijd met de tweede volzin van lid 2 van artikel 359 Sv Pro (dat ook op de behandeling van het hoger beroep van ontnemingszaken van toepassing is) heeft het hof niet in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot een beslissing die afwijkt van dat standpunt, aldus de steller van het middel.
De bespreking van het tweede middel
20. Ter terechtzitting is namens de betrokkene het verweer gevoerd dat een deel van het verschil tussen de (geringere) legale contante ontvangsten van de betrokkene en de (hogere) daadwerkelijke contante uitgaven gedurende de met een kasopstelling geanalyseerde periode kan worden verklaard door zwartwerken, en dat daarmee bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening moet worden gehouden, in die zin dat niet al het zwart verdiende geld kan worden gezien als wederrechtelijk verkregen voordeel, maar enkel de niet afgedragen belasting over de ten laste gelegde periode.
21. Het hof heeft zich niet verenigd met dit standpunt. Naar een op dit standpunt toegesneden overweging over de gronden hiervoor, zoekt men in het bestreden arrest tevergeefs. Kennelijk heeft het hof in dit standpunt géén zelfstandig uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ontwaard waarop het – bij afwijking ervan – gehouden was te responderen.
22. In aanmerking genomen dat dit door de verdediging ingenomen standpunt met weinig meer is onderbouwd dan de stelling dat de betrokkene (zwart) kluswerkzaamheden verrichtte, zonder vermelding van “
bijvoorbeeld specifieke informatie over de opdrachtgevers van die klussen, hoe vaak hij deze klussen verrichtte, welke precieze periode dit betrof en welke bedragen hij hiermee heeft verdiend”, heeft het hof m.i. hierin géén zelfstandig uitdrukkelijk onderbouwd standpunt hoeven te ontwaren waarop het – bij afwijking ervan – gehouden was te responderen.
bijvoorbeeld specifieke informatie over de opdrachtgevers van die klussen, hoe vaak hij deze klussen verrichtte, welke precieze periode dit betrof en welke bedragen hij hiermee heeft verdiend”, heeft het hof m.i. hierin géén zelfstandig uitdrukkelijk onderbouwd standpunt hoeven te ontwaren waarop het – bij afwijking ervan – gehouden was te responderen.
23. Bij gebrek aan feitelijke grondslag, faalt het middel.
Het derde middel
24. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro, in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
25. Namens de betrokkene is op 4 november 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 22 februari 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen, derhalve vijftien maanden en achttien dagen na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met zeven maanden en achttien dagen is overschreden. Het middel klaagt daarover terecht.
Slotsom
26. Het eerste middel en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro te ontlenen overweging. Het derde middel is terecht voorgesteld.
27. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat in cassatie de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro, is overschreden. Deze (ambtshalve geconstateerde) overschrijding alsook de overschrijding waarop het derde middel wijst, kunnen naar mijn inzicht in voldoende mate worden gecompenseerd in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak.
28. Ik heb ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG