ECLI:NL:PHR:2023:337

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00931

Zitting28 maart 2023

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 25 februari 2021 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “medeplegen van oplichting” en 2 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 20] toegewezen en aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 21/00841, 21/01117, 22/01647 en 21/00878. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en H.S.K. Jap A Joe, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.Het eerste middel

2.1

Het eerste middel behelst de klacht dat het onder feit 1 bewezenverklaarde medeplegen onvoldoende is gemotiveerd.

2.2

Ten laste van de verdachte is onder feit 1 bewezenverklaard dat:

“op 19 oktober 2011 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, telkens met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels, een persoon heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen, immers hebben verdachte en/of zijn mededader(s) onder meer:

- op 19 oktober 2011 smsjes met de tekst ‘ [ betrokkene 16] [004] [betrokkene 17] [005] ' en [betrokkene 18] [008] [betrokkene 19] [007] ’ ontvangen en verzonden, en

- [betrokkene 20] een mail gestuurd met als onderwerp 'RABO BANK',

- en via deze mail die [betrokkene 20] doorgeleid naar een website, niet zijnde de officiële website van de Rabobank, te weten 'www.rabonlbnl.co.cc/', alwaar die [betrokkene 20] persoonlijke gegevens behorend bij betaalrekening [003] en spaarrekening [002] heeft ingevoerd en

- vervolgens die [betrokkene 20] telefonisch benaderd en zich daarbij voorgedaan als zijnde een medewerker van de Rabobank en in die hoedanigheid die [betrokkene 20] voorgewend dat men bezig was met een nieuwe installatie en dat er iets was misgegaan en die [betrokkene 20] verzocht gebruik te maken van de randomreader teneinde de beschikking te verkrijgen over de code behorend bij Rabobank betaalrekening [003] en spaarrekening [002] , met welke code toegang verkregen kan worden tot Rabobank betaalrekening [003] en spaarrekening [002] ten name van [A] Auto's en

- vervolgens een geldbedrag van 49.111,00 euro overgeboekt tussen die rekeningen van [A] Auto's, en een geldbedrag van 6.211,00 euro overgeboekt van rekening [003] naar de rekening van [betrokkene 21] (75.75.88.093) en een geldbedrag van 23.111,00 euro overgeboekt van de rekening [003] ) naar de rekening van [ betrokkene 16] (85.23.81.204) en een geldbedrag van 5.711,00 euro overgeboekt van rekening [003] naar de rekening van [betrokkene 22] (75.28.53.821) en geldbedragen van 31.011,00 euro en 13.150,00 euro overgeboekt van rekening [003] naar de rekening van [betrokkene 17] (85.23.81.441) en een geldbedrag van 4.111,0.0 euro overgeboekt van rekening [003] naar de rekening van [betrokkene 19] ( [007] ) en een geldbedrag van 3.111,00 euro overgeboekt van rekening [003] naar de rekening van [betrokkene 18] (75.79.33.556) en een geldbedrag van 6.211,00 euro overgeboekt van rekening [003] naar de rekening van [betrokkene 23] (5365309), terwijl die [A] Auto's en/of [betrokkene 20] nimmer om die overboekingen heeft verzocht, en vervolgens, een geldbedrag van 1.000,00 euro van de rekening van die [betrokkene 23] opgenomen, en een geldbedrag van 1.000,00 euro van de rekening van die [betrokkene 18] opgenomen en een geldbedrag van 250,00 euro van de rekening van die [betrokkene 19] opgenomen;”

2.3

Voor de bewijsmiddelen waarop deze bewezenverklaring steunt, verwijs ik, gelet op de omvang hiervan, naar de aanvulling op het bestreden arrest.

2.4

Ten aanzien van het bewijs van feit 1 heeft het hof het volgende overwogen^[1]:

“
Overwegingen ten aanzien van het bewijs

Ten aanzien van feit 1

De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde. Zij heeft daartoe aangevoerd, kort gezegd, dat er geen bewijs is dat de verdachte een rol heeft gespeeld bij de tenlastegelegde oplichtingshandelingen. Evenmin is gebleken dat de verdachte nauw en bewust heeft samengewerkt met personen die daarvoor wel verantwoordelijk zijn. De raadsvrouw heeft bepleit dat, zelfs als het hof meent dat de verdachte degene was die op 19 oktober 2011 sms’jes heeft verstuurd met namen en rekeningnummers van de katvangers [ betrokkene 16] , [betrokkene 17] , [betrokkene 18] en [betrokkene 19] , dit geen medeplegen of medeplichtigheid aan oplichting oplevert, omdat de banken noch [betrokkene 20] hierdoor zijn bewogen tot de afgifte van enig goed. Evenmin kan het pinnen van geld van de rekening van een katvanger worden gezien als een oplichtingshandeling. Mogelijk kan dit worden aangemerkt als het medeplegen van diefstal met behulp van valse sleutels maar dat is niet tenlastegelegd.

De advocaat-generaal heeft bewezenverklaring gevorderd van het onder 1 primair tenlastegelegde. Hij heeft daartoe betoogd dat de rechtbank, die de verdachte op dit punt heeft vrijgesproken, een te enge opvatting heeft gehanteerd over de vraag wanneer de oplichting was voltooid. Volgens de rechtbank was het pinnen een handeling na de oplichting. Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat de oplichting pas was voltooid toen de gelden uit het zicht waren. De bijdrage van de verdachte heeft bestaan uit het doorgeven van de naam van de katvanger aan degene die het geld zou overboeken. Deze bijdrage vond plaats tijdens het begaan van de oplichting. Dit gebeurde ook kort voordat [betrokkene 20] werd benaderd. De verdachte was daarna betrokken bij het pinnen van het geld. Deze oplichting kon alleen slagen door de actieve bijdrage van de verdachte. Het Openbaar Ministerie ziet de opvolgende voor een geslaagde oplichting benodigde handelingen als onlosmakelijk met elkaar verbonden. Daarmee is sprake van een nauwe en bewuste samenwerking, waarin de verdachte een significante rol vervult. Mocht het hof menen dat dit niet kan worden bewezen, dan vordert de advocaat-generaal bewezenverklaring van de subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid aan de oplichting.

Het hof overweegt als volgt en leidt uit de stukken in het dossier het volgende af.


Het e-mailbericht aan [betrokkene 20]

Op 19 oktober 2011 om 12:23 uur is een e-mailbericht naar [betrokkene 20] verzonden, waarin de indruk is gewekt dat het bericht van de Rabobank afkomstig was en waarin technische werkzaamheden met betrekking tot de installatie van nieuwe beveiligingssoftware voor internetbankieren zijn aangekondigd. In dit e-mailbericht is [betrokkene 20] verzocht via een opgenomen link persoonlijke gegevens te bevestigen. In het e-mailbericht is verder aangegeven dat een medewerker zo snel mogelijk na het bevestigen van die gegevens met de ontvanger ervan contact zal opnemen. [betrokkene 20] heeft dit e-mailbericht gelezen en heeft om de installatie van het nieuwe beveiligingsprogramma te realiseren via de link zijn persoonlijke gegevens ingevuld. Volgens [betrokkene 20] is hij een minuut of vijf daarna door een vrouw gebeld, die - naar later is gebleken - zich voordeed als medewerkster van de Rabobank. Zij gaf aan dat er bij de installatie iets mis was gegaan en stelde voor een en ander telefonisch met [betrokkene 20] in orde te maken, hetgeen ook is geschied. Deze vrouw heeft [betrokkene 20] daarna nog een keer gebeld, omdat de omzetting bij twee van de zes rekeningnummers van [betrokkene 20] nog niet was gelukt. Kort daarna is [betrokkene 20] door [betrokkene 25] , een echte medewerkster van de Rabobank, gebeld onder andere betreffende een overboeking van de rekening van [betrokkene 20] naar ene [betrokkene 17] .

Het hof stelt op grond van de historische gegevens van het telefoonnummer van [betrokkene 20] vast dat het eerste hier bedoelde telefoongesprek tussen [betrokkene 20] en de vrouw heeft plaatsgevonden om 15:06 uur en ongeveer 25 minuten duurde en dat het tweede gesprek plaatsvond om 16:04 uur en ongeveer vijf minuten duurde. Het gesprek met [betrokkene 25] , de echte medewerkster van de Rabobank, vond plaats om 16:18 uur. Het hof leidt uit deze gegevens af dat [betrokkene 20] het betreffende e-mailbericht eerder, te weten in ieder geval vóór 15:06 uur, moet hebben gelezen.


Het telefoonnummer [telefoonnummer] (# [telefoonnummer] )

Op 19 oktober 2011 zijn met # [telefoonnummer] twee sms-berichten verstuurd naar een onbekend gebleven persoon, te weten om 14:53 uur een bericht met de tekst: [ betrokkene 16] [004] R..e [betrokkene 17] [005] en om 15:48 uur een bericht met de tekst: [betrokkene 18] [008] [betrokkene 19] [007] .

De raadsvrouw heeft bepleit dat # [telefoonnummer] op naam is gesteld van [betrokkene 26] en dat niet is komen vast te staan dat de verdachte degene was die op 19 oktober 2011 de bewuste sms-berichten heeft verzonden.

Het hof volgt de raadsvrouw hierin niet en concludeert op grond van na te noemen feiten en omstandigheden dat de verdachte de gebruiker was van # [telefoonnummer] .

Uit het dossier blijkt namelijk dat de verdachte in ieder geval op 14, 18 en 19 oktober 2011 met dit telefoonnummer contact heeft gehad met zijn ex-partner [betrokkene 27] , zijn dochter en zijn moeder. Het hof constateert dat de verdachte dit nummer niet alleen gebruikt om zijn familieleden te bellen, maar dat die familieleden dit nummer ook gebruiken om hem te bereiken. Dit duidt, naar het oordeel van het hof, niet op een incidenteel en toevallig gebruik van andermans telefoon(nummer) door de verdachte. Dat het telefoonnummer op naam van [betrokkene 26] is gesteld, maakt dit niet anders.

Vaststaat dat de verdachte op 19 oktober 2011 omstreeks 14:46 uur met dit telefoonnummer een gesprek met zijn dochter voert. Het hof leidt dit af uit de inhoud van dit gesprek in samenhang bezien met het een dag eerder door [betrokkene 27] naar de verdachte verstuurde sms-bericht. Het hof betrekt daarbij ook het gegeven dat het betreffende telefoonnummer tijdens dit gesprek een zendmast aanstraalt op het Afrikaanderplein in Rotterdam, zijnde een locatie vlakbij de Paul Krugerstraat in Rotterdam, waar de verdachte om 14:47 uur door leden van het observatieteam is gezien.

Het hof constateert dat één van de sms-berichten, waarvan de raadsvrouw stelt dat niet is komen vast te staan dat de verdachte dit heeft verzonden, is verstuurd om 14:53 uur, zijnde slechts enkele minuten na het hiervoor genoemde telefoongesprek tussen de verdachte en zijn dochter.

Gelet op het zeer korte tijdverloop tussen het door de verdachte gevoerde gesprek met zijn dochter en het versturen van het sms-bericht moet het er voor worden gehouden dat de verdachte degene was die dit sms-bericht heeft verstuurd. Aanknopingspunten voor de veronderstelling dat een ander dan de verdachte dit bericht alsmede het tweede sms-bericht heeft verstuurd, ontbreken. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat de verdachte op geen enkel moment in deze procedure een inhoudelijke verklaring heeft gegeven over zijn gebruik van dit telefoonnummer op (onder meer) 19 oktober 2011, op grond waarvan het hof tot een andersluidende conclusie zou moeten komen.

De raadsvrouw heeft voorts bepleit dat uit het dossier volgt dat na 14.59 uur geen telefoongesprekken en/of sms-berichten meer zijn ontvangen en/of verstuurd met # [telefoonnummer] . Zij heeft ter onderbouwing verwezen naar een op pagina 6 (rechtsonder genummerd) in het proces-verbaal vergaring nummergegevens3 opgenomen passage (bijlage 1 bij pleidooi). Deze passage luidt:

“Vanaf woensdag 19 oktober 2011 omstreeks 14.59 uur worden er geen telefoongesprekken meer gevoerd door middel van het genoemde gsmnummer. Vanaf genoemde datum worden ook geen sms-berichten van genoemd gsmnummer meer ontvangen of verstuurd.”

Nog daargelaten dat de raadsvrouw aan de door haar gemaakte opmerking geen conclusie heeft verbonden, treft het gestelde geen doel reeds omdat uit deze passage niet de door de raadsvrouw beoogde conclusie kan worden getrokken. Het genoemde tijdstip is immers uitdrukkelijk gekoppeld aan telefoongesprekken en niet aan sms-berichten waar slechts genoemde datum aan is gekoppeld. Het hof ziet dan ook geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de gerelateerde bevindingen met betrekking tot die sms-berichten. Het hof overweegt dat ook overigens niet is gebleken van redenen om aan de juistheid daarvan te twijfelen.

De raadsvrouw heeft ten slotte opgemerkt dat # [telefoonnummer] blijkens het BOB-dossier om administratieve redenen door de provider is afgesloten. Ook dit brengt het hof niet tot een ander oordeel nu uit deze passage niet blijkt op welk moment dat is gebeurd. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, volgt hieruit in ieder geval niet dat het sms-bericht van 15:48 uur niet kan zijn verstuurd met telefoonnummer # [telefoonnummer] .


Overboekingen en geldopnames

Op 19 oktober 2011 zijn via meerdere spoedopdrachten geldbedragen van de bankrekening van [betrokkene 20] overgeboekt naar bankrekeningen van katvangers, onder wie: [ betrokkene 16] , [betrokkene 17] , [betrokkene 23] , [betrokkene 18] en [betrokkene 19] .

Uit het dossier blijkt dat bij de pinautomaat van de ING aan de [a-straat 1] in Rotterdam met betrekking tot rekeningen van [betrokkene 23] , [betrokkene 18] en [betrokkene 19] de volgende handelingen zijn verricht, te weten:

- om 16:15:11 uur is het saldo op de rekening van [betrokkene 18] gecheckt;

- om 16:15:25 uur is € 1.000,00 opgenomen van de rekening van [betrokkene 18] ;

- om 16:19:07 uur is het saldo op de rekening van [betrokkene 23] gecheckt;

- om 16:19:21 uur is € 1000,00 opgenomen van de rekening van [betrokkene 23] ;

- om 16:18:25 uur is het saldo op de rekening van [betrokkene 19] gecheckt; en

- om 16:19:36 is € 250,00 opgenomen van de rekening van [betrokkene 19] .

Uit de waarnemingen van het observatieteam leidt het hof af dat de verdachte en NN1 zich op die momenten bij de betreffende pinautomaat bevonden. Hoewel niet is gebleken wie van hen welke handelingen heeft verricht, ziet het hof hun rollen als onderling inwisselbaar. Het hof overweegt in dit verband dat de verdachte en NN1 op 19 oktober 2011 vanaf omstreeks 14:00 uur tot ruimschoots 17:00 uur samen zijn opgetrokken en dat zij op genoemde tijdstippen kort na elkaar (NN1 eerst en de verdachte daarna) handelingen hebben verricht bij deze pinautomaat. Het hof betrekt daarbij ook dat de verdachte en NN1 aansluitend in dezelfde volgorde handelingen hebben verricht bij de pinautomaat van het GWK-kantoor (gelegen tegenover de pinautomaat van de ING-bank) en dat vrijwel direct nadat de verdachte en NN1 in de Pretorialaan te Rotterdam bij de AirTelcom worden gezien, daar wordt geprobeerd betalingen te doen van de rekeningen van [betrokkene 18] en [betrokkene 19] .

Medeplegen van oplichting

Oplichting als bedoeld in artikel 326 lid 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr) is het door aanwending van een of meer oplichtingsmiddelen een ander bewegen tot bepaalde gedragingen, te weten de afgifte van een goed, het verlenen van een dienst, het beschikbaar stellen van gegevens, het aangaan van een schuld of het tenietdoen van een inschuld. Degene die zich aan oplichting schuldig maakt, handelt met het oogmerk om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen en bedient zich daartoe ten minste van één van de oplichtingsmiddelen als genoemd in artikel 326 lid 1 Sr Pro dan wel een combinatie daarvan.

Het behoeft naar het oordeel van het hof geen betoog dat [betrokkene 20] op 19 oktober 2011 door een combinatie van in de wet genoemde oplichtingsmiddelen is bewogen tot het beschikbaar stellen van zijn gegevens, welke gegevens vervolgens zijn gebruikt om toegang te krijgen tot de geldbedragen op zijn bankrekeningen. Het behoeft evenmin betoog dat is gehandeld met het oogmerk om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen.

Vooropgesteld wordt dat de in het kader van deze oplichting te verrichten handelingen op een gezamenlijk en vooropgezet plan duiden. Het opstellen van het e-mailbericht en het verzenden ervan vergt planning. Dat geldt ook voor het kunnen beschikken van bankrekeningen en bankpassen van katvangers en het klaar hebben staan van mensen die met die bankpassen geldbedragen gaan opnemen. Daar waar nog enige tijd kan liggen tussen het moment waarop het e-mailbericht wordt verzonden en het moment waarop de ontvanger ervan via de link zijn gegevens invult, is in ieder geval vanaf dat moment snelheid geboden. De daaropvolgende handelingen, te weten het bellen met de ontvanger om toegang te krijgen tot zijn bankrekeningen, het overboeken van geldbedragen van diens rekening naar de bankrekeningen van katvangers en het met de bankpassen opnemen van de overgeboekte geldbedragen (en/of zorgen dat anderen dat doen), dienen immers te geschieden voordat de frauduleuze overboekingen worden ontdekt en de betreffende geldbedragen kunnen worden gestorneerd en/of de betreffende bankrekeningen kunnen worden geblokkeerd.

Het hof stelt vast - zoals de raadsvrouw ook heeft bepleit - dat er geen bewijs is dat de verdachte degene was die het betreffende e-mailbericht heeft opgesteld en/of heeft verzonden naar [betrokkene 20] , dan wel dat hij die handelingen heeft verricht ten behoeve van de overboekingen naar rekeningen van de katvangers. Evenmin heeft de verdachte [betrokkene 20] telefonisch benaderd, dat was immers een vrouw.

De vraag die het hof heeft te beantwoorden is of de verdachte niettemin, als medepleger, bij deze oplichting betrokken was. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

Zoals hiervoor overwogen, gaat het hof ervan uit dat de verdachte op 19 oktober 2011 de gebruiker was van # [telefoonnummer] . Dit brengt mee dat hij degene was die op 19 oktober 2011 om 12:23:56 uur een sms-bericht heeft verstuurd naar een onbekend gebleven persoon met de tekst: “Ok check groen straks en s, zo beginnen”. Het hof stelt vast dat precies op dat moment het e-mailbericht naar [betrokkene 20] is verstuurd. Vervolgens heeft de verdachte twee sms-berichten verstuurd met daarin namen en rekeningnummers van katvangers. Niet is komen vast te staan aan wie de verdachte deze berichten heeft verstuurd, zodat niet duidelijk is geworden welke rol diegene in het geheel heeft vervuld. Wat daarvan ook zij, opvallend is dat deze sms-berichten worden verstuurd vóórdat de overboekingen van [betrokkene 20] naar de rekeningen van de katvangers zijn gedaan. Ook dit duidt naar het oordeel van het hof op een verdergaande betrokkenheid en wetenschap aan de zijde van de verdachte. Het hof betrekt bij zijn oordeel ook dat het dossier (hoewel de van de verdachte bekende telefoonnummers werden getapt) geen aanwijzingen bevat waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte op enig moment is geïnformeerd over het tijdstip waarop en de passen waarmee door hem geldopnames konden worden gedaan, maar dat wel is gebleken dat hij pinopnames heeft gedaan van rekeningen van katvangers waarnaar geldbedragen afkomstig van [betrokkene 20] kort daarvoor waren overgeboekt.

Hieruit volgt dat de verdachte niet alleen nauw overleg moet hebben gehad met zijn medeverdachte(n) aangaande de planning van de oplichting, maar ook dat de verdachte daaraan voorafgaand en daarna handelingen heeft verricht die verder reikten dan het enkel behulpzaam zijn bij de uitvoering en die te herleiden zijn tot een vooropgesteld gezamenlijk plan. Er is aldus sprake geweest van een hechte en intense samenwerking en betrokkenheid tussen de verdachte en de medeverdachte(n). Het hof leidt uit genoemde redengevende feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, derhalve af dat bij de oplichting van [betrokkene 20] sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen diverse personen die in de kern bestond uit een gezamenlijke uitvoering, waaraan de verdachte een bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd. Het hof betrekt daarbij dat de verdachte geen (plausibele) verklaring heeft afgelegd die een andere interpretatie van deze hem belastende feiten rechtvaardigt.

Het hof acht aldus bewezen dat de verdachte zich als medepleger schuldig heeft gemaakt aan deze oplichting. Het hof verwerpt het tot vrijspraak strekkende verweer.

Het hof acht niet bewezen dat de verdachte betrokken was bij de geldopnames in Eindhoven van de bankrekeningen van [betrokkene 22] en [betrokkene 21] . In zoverre zal het hof de verdachte vrijspreken. Dat geldt ook voor de pinopnames bij de ABN-AMRO bank in Rotterdam om 16:17 uur van de bankrekening van [betrokkene 18] en/of om 16:19 uur van de bankrekening van [betrokkene 19] . Mogelijk heeft het sms-bericht dat de verdachte om 15:48 uur heeft verstuurd hierop betrekking. Hard bewijs daarvoor biedt het dossier echter niet.”

2.5

De steller van het middel voert aan dat uit de door het hof vastgestelde feiten onvoldoende verifieerbare aanwijzingen af te leiden zijn voor een nauwe en bewuste samenwerking of een gezamenlijke uitvoering van de oplichting van [betrokkene 20] .

2.6

Voor de beoordeling van het middel is van belang dat voor de kwalificatie medeplegen vereist is dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is alleen gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Bij de vorming van zijn oordeel of sprake is van een dergelijke samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.^[2]

2.7

Het hof heeft allereerst vastgesteld dat in het kader van de gepleegde oplichting de te verrichten handelingen op een gezamenlijk en vooropgezet plan duiden. Zo vergt het opstellen van het e-mailbericht en het verzenden ervan planning, evenals het kunnen beschikken over bankrekeningen en bankpassen van katvangers en het klaar hebben staan van mensen die met die bankpassen geldbedragen opnemen. Vooral op het moment waarop de ontvanger van het e-mailbericht via de link in dit bericht zijn gegevens invult, is snelheid geboden. De daaropvolgende handelingen, te weten het bellen met de ontvanger om toegang te krijgen tot zijn bankrekeningen, het overboeken van geldbedragen van diens rekening naar de bankrekeningen van katvangers en het met de bankpassen opnemen van de overgeboekte geldbedragen (en/of zorgen dat anderen dat doen), dienen immers te geschieden voordat de frauduleuze overboekingen worden ontdekt en de betreffende geldbedragen kunnen worden gestorneerd en/of de betreffende bankrekeningen kunnen worden geblokkeerd, aldus het hof.

2.8

Het hof heeft ten aanzien van de rol van de verdachte vastgesteld dat er geen bewijs is dat de verdachte degene was die het betreffende e-mailbericht heeft opgesteld en/of heeft verzonden naar [betrokkene 20] , dan wel dat hij de handelingen heeft verricht ten behoeve van de overboekingen naar rekeningen van de katvangers. Evenmin heeft de verdachte [betrokkene 20] telefonisch benaderd, dat was immers een vrouw. Wel is het hof van oordeel dat de verdachte als medepleger bij de oplichting betrokken was en heeft daartoe het volgende overwogen. De verdachte heeft op 19 oktober 2011 om 12:23:56 uur een sms-bericht verstuurd naar een onbekend gebleven persoon met de tekst “Ok check groen straks en s, zo beginnen”. Het hof stelt vast dat precies op dat moment het e-mailbericht naar [betrokkene 20] is verstuurd. Vervolgens heeft de verdachte twee sms-berichten verstuurd met daarin namen en rekeningnummers van katvangers. Opvallend is volgens het hof dat deze sms-berichten worden verstuurd vóórdat de overboekingen van [betrokkene 20] naar de rekeningen van de katvangers zijn gegaan, hetgeen volgens het hof eveneens op een verdergaande betrokkenheid en wetenschap aan de zijde van de verdachte duidt. Bij zijn oordeel betrekt het hof ook dat het dossier – hoewel de van de verdachte bekende telefoonnummers werden getapt – geen aanwijzingen bevat waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte op enig moment is geïnformeerd over het tijdstip waarop en de passen waarmee door hem geldopnames konden worden gedaan, maar dat wel is gebleken dat hij pinopnames heeft gedaan van rekeningen van katvangers waarnaar geldbedragen afkomstig van [betrokkene 20] kort daarvoor waren overgeboekt.

2.9

Hieruit volgt volgens het hof dat de verdachte niet alleen nauw overleg moet hebben gehad met zijn medeverdachte(n) aangaande de planning van de oplichting, maar ook dat de verdachte daaraan voorafgaand en daarna handelingen heeft verricht die verder reikten dan het enkel behulpzaam zijn bij de uitvoering en die te herleiden zijn tot een vooropgesteld gezamenlijk plan. Er was aldus sprake van een nauwe en bewuste samenwerking tussen diverse personen die in de kern bestond uit een gezamenlijke uitvoering, waaraan de verdachte een bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd.

2.1

Gelet op deze vaststellingen van het hof, acht ik het oordeel dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking en dus medeplegen niet onbegrijpelijk en ook niet ontoereikend gemotiveerd.

2.11

Het eerste middel faalt.

3.Het tweede middel

3.1

Het tweede middel klaagt dat het hof de bewezenverklaarde deelname aan een criminele organisatie (feit 2) onvoldoende heeft gemotiveerd, nu het vereiste ‘oogmerk’ niet uit ’s hofs bewijsoverwegingen zou volgen.

3.2

Ten laste van de verdachte is onder feit 2 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 3 oktober 2011 tot en met 31 januari 2012 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van een aantal natuurlijke personen, te weten de personen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 8] , welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten oplichting van (rechts)personen (artikel 326 Wetboek Pro van Strafrecht) en (gewoonte)witwassen van bedragen (artikel 420ter/420bis Wetboek van Strafrecht) en diefstal (in vereniging) met gebruikmaking van valse sleutels (artikel 311 Wetboek Pro van Strafrecht).”

3.3

Ten aanzien van het bewijs van feit 2 heeft het hof het volgende overwogen:

“Het Openbaar Ministerie heeft tot bewezenverklaring gerequireerd van feit 2. Uit het dossier kan worden afgeleid dat de verdachte gedurende een zekere periode heeft samengewerkt met [betrokkene 2] , [betrokkene 8] , [betrokkene 3] , [betrokkene 9] en [betrokkene 4] . In deze fase werden rekeninghouders bestookt met e-mails en werden er goed lijkende nep websites aangemaakt en ingezet. Daaromheen acteren diverse personen, onder wie de verdachte, die zich heeft bezig gehouden met het aansturen, organiseren en informeren van zijn mededaders. In de uitvoering vervulde de verdachte ook een rol. Het zaaksdossier [betrokkene 20] is in dat verband illustratief. Zijn betrokkenheid bij de organisatie kan ook worden afgeleid uit het zaaksdossier [betrokkene 28] . De verdachte heeft deelgenomen aan de organisatie vanaf omstreeks 3 oktober 2011, zijnde het dossier [betrokkene 29] en duurde tot aan de aanhouding van de verdachte. Het Openbaar Ministerie verwijst voor de bewezenverklaring naar de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen.

De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit ten aanzien van de onder 2 tenlastegelegde deelneming aan een criminele organisatie. Zij stelt vast dat in de onderhavige zaak is gebleken van bestaande vriendschaps- en familiebanden. De vraag is of er tussen hen ook sprake was van een duurzaam en gestructureerd crimineel samenwerkingsverband waar de verdachte deel van uitmaakt. De rechtbank heeft de betrokkenheid van de verdachte en de onderlinge taakverdeling afgeleid uit telefoongesprekken die met telefoonnummers zijn gevoerd, die aan de verdachte worden toegeschreven. Niet kan worden aangenomen dat de verdachte die gesprekken ook daadwerkelijk heeft gevoerd. De verdachte bestrijdt dit. Maar zelfs als ervan uit wordt gegaan dat de verdachte die gesprekken wel heeft gevoerd dan gaat het om een beperkte periode, en geven die gesprekken onvoldoende inzicht in de duurzaamheid en de stelselmatigheid van het handelen van de verdachten. Zeker wanneer men in ogenschouw neemt dat hoofdrolspelers als [betrokkene 8] , [betrokkene 3] en [betrokkene 2] al in november/december 2011 zijn aangehouden. Ook in dat geval geldt dat niet kan worden vastgesteld of het gaat om individuele keuzes van individuele verdachten dan wel om gedragingen binnen een organisatie. Kortom, uit het dossier kan niet worden afgeleid dat is gehandeld met een gezamenlijk crimineel oogmerk, zodat de verdachte ter zake moet worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Wettelijk en juridisch kader criminele organisatie

Aan de verdachte wordt verweten dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had misdrijven te plegen. Dit is strafbaar gesteld in artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr). Aan deze strafbaarstelling ligt de gedachte ten grondslag dat de openbare orde beschermd dient te worden tegen organisaties die beogen misdrijven te plegen. Het gaat hier om een zelfstandig strafbaar feit. Het doet er niet toe of de misdrijven, waarop de organisatie het oog heeft, zijn gepleegd dan wel pogingen daartoe zijn ondernomen of zelfs maar strafbare voorbereidingen daartoe zijn getroffen. Evenmin is van belang of een deelnemer aan de organisatie heeft meegedaan aan misdrijven die door andere deelnemers daaraan zijn gepleegd (of zijn gepoogd te plegen of voorbereid). Niet is vereist dat een deelnemer aan de organisatie enige vorm van opzet heeft gehad op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven of van enig concreet misdrijf wetenschap heeft gehad. Een persoon is strafbaar louter vanwege zijn (opzettelijke) deelneming aan die organisatie.

Volgens bestendige jurisprudentie moeten onder een organisatie en deelneming daaraan als bedoeld in artikel 140 Sr Pro worden verstaan:

Een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Niet is vereist dat daarbij komt vast te staan dat een persoon om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is.

Aanwijzingen voor het bestaan van een dergelijk samenwerkingsverband kunnen bijvoorbeeld zijn: gemeenschappelijke regels, het voeren van overleg, gezamenlijke besluitvorming, een taakverdeling, een bepaalde hiërarchie en/of geledingen. Dit zijn echter geen constitutieve vereisten om van een samenwerkingsverband Ie kunnen spreken.

Niet is vereist dat het samenwerkingsverband steeds uit dezelfde personen bestaat of dat alle deelnemers elkaar kennen. Evenmin is vereist dat ten aanzien van alle deelnemers blijkt van een gestructureerde vorm van samenwerking met een of meer andere deelnemers aan de organisatie. Wel is vereist dat de deelnemers opzet hadden op het deelnemen aan deze organisatie, waartoe het voorwaardelijk opzet onvoldoende is. Daartoe dient vast komen te staan dat zij gedurende zekere tijd hebben samengewerkt met ten minste een van de andere deelnemers aan de organisatie en dat zij in zijn algemeenheid weten dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Die samenwerking dient voorts te hebben bestaan uit het hebben van een aandeel in, of het leveren van een bijdrage aan gedragingen, die strekten tot verwezenlijking van het oogmerk van die organisatie.

Uit de stukken in het dossier en liet verhandelde ter terechtzitting leidt het hof met betrekking tot de onderhavige - kort gezegd - phishing fraude het volgende af.

In het onderzoek 13Ostara is gebleken dat bij de aan de orde zijnde fraude gebruik is gemaakt van verschillende werkwijzen. Een werkwijze hield in dat e-mailberichten, die afkomstig leken van een bank, werden verzonden naar rekeninghouders, waarna die rekeninghouders door een zogenaamde medewerkster van de bank werden benaderd om hun inlogcodes voor internetbankieren aan haar te verstrekken. Opvallend daarbij was dat deze medewerkster over privégegevens van de betreffende rekeninghouders beschikte. Vervolgens werden geldbedragen van de rekeningen van de rekeninghouders overgeboekt naar rekeningen van katvangers, al dan niet via tussenrekeningen, waarna de geldbedragen contant werden opgenomen door katvangers. De tweede werkwijze ging uit van een postmedewerker, die de bankpassen en pincode-afhaalberichten uit de postzakken verduisterde.

Uit het dossier kan worden afgeleid dat de verdachte zich samen met [betrokkene 2] , [betrokkene 8] en [betrokkene 3] van de eerste werkwijze heeft bediend.

Dat sprake was van een structureel samenwerkingsverband leidt het hof voorts af uit de inhoud van onder meer de tapgesprekken, de observaties en de bij diverse doorzoekingen in beslag genomen voorwerpen. De vraag of de verdachte van dit samenwerkingsverband deel heeft uitgemaakt, beantwoordt het hof bevestigend. De verdachte hield zich bezig met het ronselen van katvangers en het verhogen van de opnamelimieten van katvangersrekeningen. Ook gaf hij gegevens van katvangers door aan [betrokkene 2] en was hij betrokken bij het pinnen van de overgeboekte geldbedragen.

Uit het dossier leidt het hof verder af dat [betrokkene 8] als ronselaar actief is geweest en dat hij als ‘overboeker’ heeft gefungeerd. Het hof leidt dit af uit een sms-bericht van 4 oktober 2011 van [betrokkene 2] aan [betrokkene 8] , waarin [betrokkene 2] aangeeft dat hij in die winkelstraat is om die anderen te seinen als
jullie(het hof begrijpt: [betrokkene 3] en [betrokkene 8] ) klaar zijn, en een ping gesprek van 9 november 2011 tussen [betrokkene 7] en [bijnaam 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 8] ), waaruit kan worden afgeleid dat [betrokkene 7] samen is met [bijnaam 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] de verdachte) en dat [betrokkene 8] bij [betrokkene 3] is, terwijl over namen, rekeningnummers en geldbedragen wordt gesproken.

[betrokkene 3] hield zich in samenwerking met [betrokkene 8] bezig met het bellen van rekeninghouders als bankmedewerkster om inlogcodes voor het internetbankieren te verkrijgen. Zij heeft zich in die rol meermalen voorgedaan als ‘ [bijnaam 3] ’ van de ABN-AMRO bank.

[betrokkene 2] komt in het dossier naar voren als sturende kracht. Hij heeft contact met alle andere deelnemers in de organisatie en vormt in die zin een verbindende schakel. Illustratief in dit verband is een gesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 8] , waarin laatstgenoemde op zijn vraag of hij ‘het kan gooien’ op die van [bijnaam 4] (het hof begrijpt: de verdachte) op antwoord van [betrokkene 2] wacht. In een ander gesprek wordt [betrokkene 2] door [betrokkene 3] geïnformeerd dat de € 3.500 gewoon is gekomen. Zijn rol in de toplaag leidt het hof verder af uit het feit dat hij met [betrokkene 8] spreekt over de werkethos van [betrokkene 3] en de belkwaliteiten van ene [betrokkene 30] . Daarnaast houdt [betrokkene 2] zich bezig met namen en rekeningnummers van katvangers en met de bedragen die op die rekeningen moeten worden gestort dan wel moeten worden opgenomen.

Het hof merkt in dit verband nog op dat de inhoud van de opgenomen en afgeluisterde communicatie tussen de verdachte en anderen, bezien in samenhang met de andere onderzoeksbevindingen zich niet laat verklaren door familie- en/of vriendschapsbanden. Bij de door de raadsvrouw veronderstelde individuele acties van individuele daders (al dan niet met behulp van familie en vrienden) past dit evenmin.

Het hof acht op grond van de bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte aan deze criminele organisatie heeft deelgenomen. Het bewijs van het (dubbele) opzet van de verdachte, zowel op de deelname aan de organisatie, als op het oogmerk van deze organisatie, volgt uit de bewijsmiddelen en uit hetgeen hiervoor over de rol van de verdachte is overwogen.”

3.4

Het hof heeft terecht vooropgesteld dat van een ‘organisatie’ als bedoeld in art. 140 Sr Pro sprake is als het gaat om een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Het gaat bij het misdrijf van art. 140 Sr Pro niet om het daadwerkelijk gepleegd zijn van misdrijven, maar om het ‘oogmerk’ tot het plegen van misdrijven. Dit oogmerk behoeft niet in de tenlastelegging nader te zijn omschreven, maar moet uit de bewijsvoering blijken. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan misdrijven die in het kader van de organisatie al zijn gepleegd, aan het meer duurzaam of gestructureerde karakter van de samenwerking – zoals dat kan blijken uit de onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie – en, meer algemeen, aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op dit doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie.^[3]

3.5

Dat uit ’s hofs bewijsoverwegingen en de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat sprake was van het oogmerk tot het plegen van misdrijven lijkt mij evident. Hieruit blijkt immers dat de organisatie zich planmatig en gestructureerd bezighield met phishing fraude. Hierbij is gebruik gemaakt van (onder meer) een werkwijze die inhield dat e-mailberichten die afkomstig leken van een bank werden verzonden naar rekeninghouders, waarna die rekeninghouders door een zogenaamde medewerkster van de bank werden benaderd om hun inlogcodes voor internetbankieren aan haar te verstrekken. Opvallend daarbij was dat deze medewerkster over privégegevens van de betreffende rekeninghouders beschikte. Vervolgens werden geldbedragen van de rekeningen van de rekeninghouders overgeboekt naar rekeningen van katvangers, al dan niet via tussenrekeningen, waarna de geldbedragen contant werden opgenomen door katvangers.

3.6

Dit brengt mee dat ook het tweede middel faalt.

4.Slotsom

4.1

Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.

4.2

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro in cassatie is overschreden en dat dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van zestien maanden naar de gebruikelijke maatstaf.

4.3

Overige gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

4.4

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling medeplegen oplichting en deelname criminele organisatie met oogmerk pinpasfraude