Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/00552
Zitting4 april 2023
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 17 februari 2022 door het gerechtshof Den Haag wegens 1 en 2 subsidiair telkens “ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, met aftrek van voorarrest. Aan het voorwaardelijke deel van de gevangenisstraf heeft het hof een viertal bijzondere voorwaarden verbonden, zoals nader in het arrest omschreven. Daarnaast heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest omschreven.
Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
3. Het middel klaagt dat het hof met betrekking tot het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde ontoereikend gemotiveerd is afgeweken van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in artikel 359 lid 2 Sv Pro.
4. Aan de verdachte is onder 2 subsidiair ten laste gelegd dat:
“hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 januari 2019 tot en met 1 mei 2019 te [plaats] , met een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, te weten [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 2012, ontucht heeft gepleegd, namelijk het meermalen, althans eenmaal met zijn, verdachtes hand(en) wrijven over de schaamlip(pen) en/of de vagina.”
5. De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van feit 2 subsidiair en daartoe het volgende overwogen:
“De rechtbank stelt voorop dat mede in het licht van hetgeen de rechtbank ten aanzien van feit 1 bewezen oordeelt, de verklaringen van [aangeefster] en haar ouders bij de rechtbank vragen oproepen over de gedragingen van verdachte ten opzichte van [aangeefster] en de intenties daarbij. De rechtbank kan echter niet uitsluiten dat [aangeefster] in haar verklaring is beïnvloed door hetgeen haar zus [betrokkene 1] is overkomen. De aangifte, die namens [aangeefster] is gedaan, heeft twee maanden na de aangifte voor haar zus [betrokkene 1] plaatsgevonden. De verdachte bevestigt dat hij het lichaam van [aangeefster] onder de douche heeft gewassen, maar ontkent daarbij seksuele intenties te hebben gehad of seksuele handelingen te hebben verricht. [aangeefster] weet op het moment dat zij wordt gehoord dat er ‘rare dingen’ zijn gebeurd met [betrokkene 1] toen [betrokkene 1] logeerde bij de verdachte. [aangeefster] is door haar vader gewaarschuwd voor de verdachte en mocht er van haar moeder niet meer naar toe. Er zijn afspraken met haar gemaakt over wat ze moest doen als ze de verdachte tegen zou komen. Vervolgens heeft [aangeefster] het geheimpje dat ze deelde met de verdachte dat hij haar naakt op bed gooide verklapt aan haar stiefmoeder, die het heeft doorverteld aan haar vader. Het is niet ondenkbaar dat [aangeefster] daardoor bang is geworden voor de verdachte en dat achteraf het wassen van [aangeefster] door de verdachte onjuist is geïnterpreteerd. De verklaring van [aangeefster] tijdens het studioverhoor komt bovendien niet geheel overeen met wat zij volgens de aangifte aan haar ouders heeft verteld en wordt niet ondersteund door enig ander bewijsmiddel in het dossier.
Conclusie
Anders dan de officier van justitie oordeelt de rechtbank dat het onder 2 subsidiair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen kan worden. De verdachte zal ook daarvan worden vrijgesproken.”
6. De raadsman heeft volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2022 bij die gelegenheid verweer gevoerd overeenkomstig de door hem aan het hof overlegde pleitnota. Deze pleitnota houdt ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde het volgende in (met weglating van de voetnoten):
“23. Cliënt kan zich wel vinden in het vonnis van de Rechtbank met betrekking tot feit 2. Cliënt ontkent seksueel misbruik van [aangeefster] .
24. De verklaring van [aangeefster] is niet consistent en wordt niet ondersteund door enig ander bewijsmiddel. Tijdens het studioverhoor bij de politie geeft [aangeefster] in eerste instantie aan dat cliënt het lichaam van [aangeefster] "
Gewoon normaal" waste tijdens het douchen. Daarbij geeft [aangeefster] aan dat cliënt dit met een washandje deed. Op de vraag waar hij dan waste geeft [aangeefster] aan dat cliënt haar rug, buik en 'gewoon' haar armen waste. [aangeefster] zegt niets over het aanraken van haar vagina. Dit komt geen moment in haar op, terwijl, indien dat daadwerkelijk zou zijn gebeurd zij dit toch wel direct zou hebben verteld bij het bespreken van het douchen en wassen bij cliënt thuis. Vooral nu [aangeefster] ook weet waarom zij bij de politie is. Het enige wat [aangeefster] in eerste instantie direct aangeeft is dat cliënt haar naakt op bed heeft gegooid. Meer niet. Dat heeft cliënt ook verklaard en dat is ook hetgeen wat [aangeefster] tegen haar stiefmoeder [betrokkene 2] vertelde. Vanaf dat moment zijn haar ouders in paniek allerlei vragen gaan stellen aan [aangeefster] .
Gewoon normaal" waste tijdens het douchen. Daarbij geeft [aangeefster] aan dat cliënt dit met een washandje deed. Op de vraag waar hij dan waste geeft [aangeefster] aan dat cliënt haar rug, buik en 'gewoon' haar armen waste. [aangeefster] zegt niets over het aanraken van haar vagina. Dit komt geen moment in haar op, terwijl, indien dat daadwerkelijk zou zijn gebeurd zij dit toch wel direct zou hebben verteld bij het bespreken van het douchen en wassen bij cliënt thuis. Vooral nu [aangeefster] ook weet waarom zij bij de politie is. Het enige wat [aangeefster] in eerste instantie direct aangeeft is dat cliënt haar naakt op bed heeft gegooid. Meer niet. Dat heeft cliënt ook verklaard en dat is ook hetgeen wat [aangeefster] tegen haar stiefmoeder [betrokkene 2] vertelde. Vanaf dat moment zijn haar ouders in paniek allerlei vragen gaan stellen aan [aangeefster] .
25. Pas nadat tijdens het studioverhoor van [aangeefster] eerst andere herinneringen van [aangeefster] aan cliënt zijn besproken, zoals het eten bij McDonalds waar zij geen kipnuggets en hamburger Iustte en de gezellige dagen bij de Efteling, komt zij plots, als de politie opnieuw het onderwerp over het douchen aansnijdt, pas met het verhaal over haar vagina. Ze vertelt dan dat cliënt haar met zijn handen waste in plaats van het eerdergenoemde washandje en dat hij haar dus wel waste bij haar vagina, terwijl [aangeefster] daarvoor nog verklaarde dat cliënt haar niet bij haar vagina waste en dat hij haar met een washand waste. Dit is tegenstrijdig.
26. Aan het studioverhoor valt tevens op dat op het moment dat [aangeefster] gaat verklaren over dat cliënt haar vagina zou hebben aangeraakt met zijn handen het verhoor al lange tijd bezig is. In die tijd is door de rechercheur al minstens op vijf afzonderlijke momenten gesproken over het naakt op bed gooien. Ook het douchen is dan al zeker zes keer afzonderlijk besproken. [aangeefster] heeft op geen van die momenten verklaard dat er iets tijdens het douchen is gebeurd wat onprettig was of dat cliënt haar daar waste met zijn handen. Juist het tegendeel. Ook als de rechercheur expliciet aan haar vraagt wat nou de 'niet leuke dingen' waren zegt [aangeefster] wederom alleen dat hij haar naakt op bed gooide. Ook over 'de speeltuin' en wat zij eerder vertelde tegen de rechercheur was niet leuk, zegt ze. [aangeefster] zegt niets over dat cliënt haar vagina met zijn handen zou hebben aangeraakt.
27. Geheel opvallend vertelt [aangeefster] pas iets over wat zij voelde en wat cliënt zou hebben gedaan als een andere rechercheur de verhoorkamer binnen komt. Deze rechercheur komt binnen en zegt: "
Ik had nog een vraag. Streng he?". [aangeefster] is dan al lange tijd verhoord. Er zijn vele vragen gesteld en er is zoals al aangegeven veel gesproken over het douchen, wassen en het naakt op bed gooien. Pas als een andere rechercheur erbij komt wordt aan [aangeefster] de vraagt gesteld: "
Hoe komt het dat het pijn deed bij je plassertje als oom [verdachte] je waste?". En wordt er gevraagd: "
En waar voelde je dat dan bij de plassertje? Was dat erop? Of erin? Of ernaast of anders?". [aangeefster] antwoord: "
Erin en erop".
Ik had nog een vraag. Streng he?". [aangeefster] is dan al lange tijd verhoord. Er zijn vele vragen gesteld en er is zoals al aangegeven veel gesproken over het douchen, wassen en het naakt op bed gooien. Pas als een andere rechercheur erbij komt wordt aan [aangeefster] de vraagt gesteld: "
Hoe komt het dat het pijn deed bij je plassertje als oom [verdachte] je waste?". En wordt er gevraagd: "
En waar voelde je dat dan bij de plassertje? Was dat erop? Of erin? Of ernaast of anders?". [aangeefster] antwoord: "
Erin en erop".
28. [aangeefster] heeft niet uit haarzelf verklaard over de vermeende gebeurtenissen. Er zijn haar suggestieve vragen gesteld door de recherche. Te zien is dat naarmate het verhoor vordert en steeds dezelfde onderwerpen worden aangesneden [aangeefster] steeds extremer wordt in haar verklaringen. Daarnaast heeft [aangeefster] voorafgaand aan haar verhoor ook veel gehoord over haar zusje [betrokkene 1] en zijn er allerlei dingen besproken over cliënt.
29. Het is overduidelijk dat [aangeefster] met haar gezinsleden, zoals haar ouders en zusje [betrokkene 1] heeft gesproken over de vermeende gebeurtenissen rondom cliënt en [betrokkene 1] . [aangeefster] heeft dit zelf ook verklaard tijdens haar verhoor en [aangeefster] heeft gehoord wat [betrokkene 1] over cliënt heeft gezegd. [aangeefster] zegt namelijk bij de politie dat alleen haar broertje [betrokkene 3] niet weet waarom de kinderen niet meer naar cliënt mogen. Daarop zegt [aangeefster] ook: “
Wij weten het wel” en 'wij' zijn
" [betrokkene 1] en ik". [aangeefster] zegt letterlijk: “
… dat hebben we allemaal verteld.". [aangeefster] verklaart dus duidelijk en uitgebreid dat alles met iedereen is besproken. Uit de verklaring van [aangeefster] komt ook naar voren dat [aangeefster] al weet dat [betrokkene 1] bij de politie is geweest om te praten over 'rare dingen'.
Wij weten het wel” en 'wij' zijn
" [betrokkene 1] en ik". [aangeefster] zegt letterlijk: “
… dat hebben we allemaal verteld.". [aangeefster] verklaart dus duidelijk en uitgebreid dat alles met iedereen is besproken. Uit de verklaring van [aangeefster] komt ook naar voren dat [aangeefster] al weet dat [betrokkene 1] bij de politie is geweest om te praten over 'rare dingen'.
30. [betrokkene 1] bevestigt ook tijdens haar studioverhoor op 11 juni 2019 al dat met het hele gezin is gesproken over het vermeende incident. Op de vraag tegen wie zij heeft verteld wat oom [verdachte] zou hebben gedaan zegt zij: "
… tegen m'n vader, moeder, broer en zus.". Dus [betrokkene 1] en [aangeefster] hebben voordat [betrokkene 1] op 11 juni 2019 door de politie werd verhoord al gesproken over wat cliënt zou hebben gedaan. [aangeefster] was dus wél op de hoogte van alles wat volgens [betrokkene 1] zou hebben gespeeld. Vervolgens krijgt [aangeefster] een hele hoop van de situatie mee, er vinden vele gesprekken met de politie plaats, er worden suggestieve vragen aan haar gesteld en ook [betrokkene 1] wordt verhoord. Het verhoor van [aangeefster] is pas maanden later op 1 augustus 2019.
… tegen m'n vader, moeder, broer en zus.". Dus [betrokkene 1] en [aangeefster] hebben voordat [betrokkene 1] op 11 juni 2019 door de politie werd verhoord al gesproken over wat cliënt zou hebben gedaan. [aangeefster] was dus wél op de hoogte van alles wat volgens [betrokkene 1] zou hebben gespeeld. Vervolgens krijgt [aangeefster] een hele hoop van de situatie mee, er vinden vele gesprekken met de politie plaats, er worden suggestieve vragen aan haar gesteld en ook [betrokkene 1] wordt verhoord. Het verhoor van [aangeefster] is pas maanden later op 1 augustus 2019.
31. Tevens is [aangeefster] , voordat zij tegen haar ouders vertelde over het naakt op bed gooien, gewaarschuwd door haar ouders voor cliënt, mocht ze cliënt niet meer zien en heeft zij instructies gekregen over wat ze moet doen als zij cliënt tegenkomt. Hierdoor is het zeer aannemelijk dat [aangeefster] het een en ander onjuist heeft geïnterpreteerd, zoals ook de Rechtbank in het vonnis al aangeeft.
32. Verder komt uit de stukken geen ander bewijsmiddel naar voren waaruit zou moeten blijken dat cliënt het onder feit 2 ten laste gelegde heeft begaan. Er is geen enkel ondersteunend bewijs, zoals ook in de zaak van [betrokkene 1] het geval is. Zo zijn er ook in deze zaak geen foto's, geen camerabeelden, geen getuigen en is er is geen DNA aangetroffen. Ik verwijs hierbij eveneens naar de zojuist genoemde jurisprudentie onder feit 1.
33. In de appelmemorie stelt het Openbaar Ministerie dat in ieder geval geen bewijs is voor het primair onder feit 2 tenlastegelegde en dat cliënt daarvan moet worden vrijgesproken. Voor wat betreft het subsidiaire gedeelte meent het Openbaar Ministerie dat dit wel bewezen kan worden. Opmerkelijk is wel dat het Openbaar Ministerie volledig voorbijgaat aan het zojuist geschetste verloop van het politieverhoor van [aangeefster] . Waarin [aangeefster] dus in het eerste deel van het verhoor niets verklaart over het wassen zonder washandje of dat cliënt met zijn vinger tussen haar lippen zou zijn gegaan. [aangeefster] vertelt, zoals net ook al aangegeven, in eerste instantie juist dat cliënt haar "
gewoon normaal" waste en dit met een washandje deed.
gewoon normaal" waste en dit met een washandje deed.
34. Dit komt eveneens naar voren in de aangifte van de vader van [aangeefster] . Hij zegt dat [aangeefster] op 13 juli 2019 tegen zijn partner [betrokkene 2] vertelde dat ome [verdachte] haar weleens naakt op bed gooide. Meer niet. Zij kreeg geen reactie van [betrokkene 2] . Even later zijn [aangever] en [betrokkene 2] met [aangeefster] gaan praten. Ook toen vertelde [aangeefster] niets anders dan het naakt op bed gooien. Uren later die dag werd opnieuw een gesprek met [aangeefster] aangeknoopt, ook tijdens dat gesprek komt niet direct naar voren dat cliënt [aangeefster] bij haar vagina zou hebben aangeraakt. [aangever] en [betrokkene 2] stellen [aangeefster] allerlei vragen. Er wordt ook gesproken over dat [aangeefster] [verdachte] niet meer mag zien, waarbij [aangeefster] aangeeft dat dit door haar komt. Dit gesprek vindt twee en een halve maand plaats na het vermeende incident met [betrokkene 1] . In de tijd heeft [aangeefster] van alles vernomen. Mogelijk heeft zij met haar fantasie allerlei gebeurtenissen in haar hoofd gehaald en het wassen onjuist geïnterpreteerd.
Ook relevant hierbij is een kennelijk eerder plaatsgevonden incident tussen [aangeefster] en haar stiefbroertje [betrokkene 4] , die op haar kamer aan haar geslachtsdeel heeft gezeten.
35. Daarbij kom ook nog dat de verklaring van [aangeefster] niet overeenkomt met die van [aangever] . [aangever] verklaart dat toen [aangeefster] zou hebben verteld over het vermeende incident [aangeefster] zei dat cliënt haar lang waste bij haar vagina. [aangeefster] vertelt vervolgens bij het studioverhoor juist dat cliënt haar daar heel erg snel waste.
36. De verklaring van [aangeefster] is gewoonweg niet consistent en er is geen steunbewijs wat haar verklaring zou kunnen ondersteunen. Dat geldt ook voor de verklaringen van [betrokkene 1] .
Voor wat betreft de verklaring van [betrokkene 1] geldt dat de twee meisjes van elkaar hebben vernomen wat er speelde en wat er zou zijn gebeurd, zoals eerder al aangekaart. Dat beide verklaringen zich in dezelfde context afspelen, namelijk logeerpartijtjes, is niet vreemd. Dat was immers het enige moment waarop de meisjes bij cliënt waren. Zij kwamen bij hem om daar te logeren. De context is dan ook geen steunbewijs.
Ook de verklaring van [betrokkene 5] kan niet als steunbewijs worden aangemerkt. [betrokkene 5] verklaart alleen over haar eigen mogelijke ervaring met cliënt jaren geleden. Dat wil niets zeggen over de verklaring van [aangeefster] en ondersteunt deze dan ook niet. Deze verklaring heeft niets met deze zaak te maken.
37. Gezien het vorenstaande dient cliënt ook voor feit 2 geheel vrijgesproken te worden.”
7. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 subsidiair bewezenverklaard dat:
“hij in de periode 1 januari 2019 tot en met 1 mei 2019 te [plaats] , met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, te weten [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 2012, ontucht heeft gepleegd, namelijk het meermalen, met zijn, verdachtes hand(en) wrijven over de schaamlippen en/of de vagina.”
8. Het hof overweegt in zijn arrest dat het zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan grondt op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
9. Het hof heeft gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen de bewezenverklaring in het bijzonder doen steunen op de bewijsmiddelen 6, 7 en 8. Deze houden het volgende in (cursiveringen en nadruk zoals in het arrest):
“6. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 23 juli 2019 van de Politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-20199211985-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina's 88 tot en met 94):
als de op 23 juli 2019 afgelegde verklaring van [aangever] :
Ik doe namens mijn dochter [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 2012, aangifte van seksueel misbruik gepleegd door mijn oom [verdachte] .
Opmerking Verbalisant:
In de aangifte die aangever heeft gedaan namens zijn dochter [betrokkene 1] is verder uitgewerkt hoe de band was tussen aangever en oom [verdachte] .
Vraag verbalisant:
Wanneer is het gebeurd?
Antwoord aangever:
[aangeefster] zegt tegen mij dat het meerdere keren is gebeurd dit jaar. Ze zei: "
na oud en nieuw en kerst." Dus het gaat om dit jaar. En het was tot de meivakantie van 2019. In de meivakantie is eerst [aangeefster] geweest bij oom [verdachte] en daarna [betrokkene 1] . Dus het is gebeurd tussen de periode van 1 januari 2019 en 1 mei 2019.
na oud en nieuw en kerst." Dus het gaat om dit jaar. En het was tot de meivakantie van 2019. In de meivakantie is eerst [aangeefster] geweest bij oom [verdachte] en daarna [betrokkene 1] . Dus het is gebeurd tussen de periode van 1 januari 2019 en 1 mei 2019.
[betrokkene 2] kwam op 13 juli 2019 naar mij toe en zei dat ik met [aangeefster] moest praten. Wij, [betrokkene 2] , [aangeefster] en ik, zijn naar de slaapkamer gegaan. Toen heeft [betrokkene 2] tegen [aangeefster] gezegd dat ze mij mocht vertellen wat [aangeefster] aan haar had verteld. Toen vertelde [aangeefster] dat ome [verdachte] haar wel eens naakt op bed gooide. Een paar uurtjes later zat [aangeefster] met tranen in haar ogen en huilde. [aangeefster] vertelde dat ome [verdachte] had verteld dat als [aangeefster] dingen aan ons zou vertellen, dat hij haar dan zou slaan. Ik heb haar gevraagd of er iets was wat ze kwijt wilde. Ze zei dat er nog wat was en dat ze het niet durfde te vertellen vanwege ome [verdachte] .
Ze zei: "
Hij doet me altijd wassen." [aangeefster] zei: "
Ja, maar ook zonder washandje." Toen ging ze met haar handen tussen haar benen. Ze zei dat ome [verdachte] ook daar waste. Ik zei dat ze ook daar gewassen moest worden. Toen zei [aangeefster] : "
Ja, maar hij doet ook zo en lang deed hij het." Ze ging met haar vinger tussen haar benen. Ik wilde het niet benoemen en zij ook niet. Ze ging echt zo met haar vinger dat gebaar. Ze deed echt voor hoe hij met zijn vinger tussen haar lipjes doorging, met de middelvinger.
Hij doet me altijd wassen." [aangeefster] zei: "
Ja, maar ook zonder washandje." Toen ging ze met haar handen tussen haar benen. Ze zei dat ome [verdachte] ook daar waste. Ik zei dat ze ook daar gewassen moest worden. Toen zei [aangeefster] : "
Ja, maar hij doet ook zo en lang deed hij het." Ze ging met haar vinger tussen haar benen. Ik wilde het niet benoemen en zij ook niet. Ze ging echt zo met haar vinger dat gebaar. Ze deed echt voor hoe hij met zijn vinger tussen haar lipjes doorging, met de middelvinger.
Ik zei: “
Is dat één keer gebeurd?”.Toen zei ze dat het vaker was gebeurd. [aangeefster] heeft gezegd dat het meerdere keren is gebeurd.
Is dat één keer gebeurd?”.Toen zei ze dat het vaker was gebeurd. [aangeefster] heeft gezegd dat het meerdere keren is gebeurd.
7. Een proces-verbaal uitwerking studioverhoor d.d. 2 september 2019 van de Politie Eenheid Rotterdam met documentcode 190921700.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina’s 197 tot en met 223):
als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant] :
Op 1 augustus 2019 werd in de kindvriendelijke studio op de locatie Rotterdam gehoord: [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 2012.
Verhoorder:
En waar kom jij vandaag over praten?
[aangeefster] :
Over ome [verdachte] .
Verhoorder:
En wat is er dan met ome [verdachte] ? Vertel daar eens alles over.
[aangeefster] :
Ik ga niet meer naartoe omdat er rare dingen zijn gebeurd.
…
Dat kom ik juist nu vertellen.
[aangeefster] :
Ome [verdachte] huis is in een flat.
Verhoorder:
Oké. Dus hij woont in een flat. En daar ging jij douchen.
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
Die was ook bij jou toen jij aan het douchen was?
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
En toen jij aan het douchen zelf was, wat deed ome [verdachte] toen?
[aangeefster] :
M’n lichaam wassen.
Verhoorder:
Als jij ging douchen bij ome [verdachte] , dan ging ome [verdachte] jouw lichaam wassen?
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
Maar dan bedoel ik over het douchen zelf.
[aangeefster] :
Nou, dat vond ik niet zo heel erg leuk.
Verhoorder:
Want?
[aangeefster] :
Omdat ik ook al zelf m’n lichaam kon wassen en toen ging die het, hij ging het ook, hij hebt het ook een paar keer gedaan met z’n hand.
Verhoorder:
Oké. Dus jij vond dat niet zo leuk.
[aangeefster] :
Nee.
Verhoorder:
Want je zegt: ik kan m’n eigen lichaam al wassen.
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
En toen ging die het ook een paar keer doen met zijn hand.
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
En vertel daar eens over dan. Wat gebeurde er dan?
[aangeefster] :
Nou, hij ging met zijn hand gewoon overal op m’n lichaam. Hij het maar één keer met het washandje gedaan en de rest allemaal met zijn hand.
…
Dat vond ik niet zo leuk.
Verhoorder:
En waar ging die jou dan allemaal wassen dat je het niet leuk vond?
[aangeefster] :
En op m’n benen en op m’n armen en op m’n kont en op m’n plassertje.
Verhoorder:
Oké. En wat heb je daar dan over gezegd tegen ome [verdachte] ?
[aangeefster] :
Ome [verdachte] , mag ik me eens een keer zelf wassen?
Verhoorder:
En wat zei ome [verdachte] dan?
[aangeefster] :
Nee.
Verhoorder:
En hoe ging oom [verdachte] jouw kont wassen?
[aangeefster] :
Gewoon met z’n hand net zoals m’n been, armen.
Verhoorder:
Je wijst je plassertje hè.
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
En als ome [verdachte] jou dan ging wassen, wat voor kleren had hij dan aan?
[aangeefster] :
Eh… geen kleren.
[aangeefster] :
Omdat hij dan… ik ga altijd na hem douchen
Verhoorder:
O, je gaat altijd na hem douchen?
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
Over de hand van oom [verdachte] . Hoe, wat voelde jij nou van zijn hand als die jouw wast bij je plassertje?
[aangeefster] :
Niet zo heel erg fijn.
Verhoorder:
Waarom was dat niet zo fijn?
[aangeefster] :
Omdat ik het zelf wou doen.
Verhoorder:
Maar voelde het dan alsof het pijn deed?
[aangeefster] :
Het deed wel een klein beetje pijn.
Verhoorder:
En waar voelde je de pijn dan?
[aangeefster] :
Gewoon op m’n plassertje.
Verhoorder:
Als oom [verdachte] jou aan het wassen was, wat zei je dan tegen hem als die jouw plassertje waste?
[aangeefster] :
Ome [verdachte] , mag ik het zelf doen.
8. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 5 november 2019, inhoudende:
Ik was [aangeefster] onder de douche. Nadat ik gedoucht had, douchten de kinderen.”
10. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. Deze selectie en waardering van het bewijs behoeft – behoudens bijzondere gevallen – geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. De invoering van art. 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv heeft de vrijheid van de feitenrechter in dit opzicht niet aangetast. Wel zal de rechter op grond van deze bepaling zijn beslissing(en) in een aantal gevallen nader moeten motiveren, onder meer indien door de verdediging een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van de betrouwbaarheid van het gebruikte bewijsmateriaal. [1] De omvang van de motiveringsplicht die door een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in het leven wordt geroepen, is in het algemeen niet goed in regels uit te drukken. In dit verband komt onder meer betekenis toe aan de aard van het onderwerp waarop het standpunt betrekking heeft en aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. [2] De motiveringsplicht gaat in elk geval niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. [3]
11. Het middel is onder meer gebaseerd op de veronderstelling dat een nadere motivering noodzakelijk is omdat ter terechtzitting in hoger beroep een uitdrukkelijk onderbouwd betrouwbaarheidsverweer is gevoerd. Dit mist evenwel feitelijke grondslag en in zoverre faalt daarmee het middel. Namens de verdachte is immers niet uitdrukkelijk gesteld dat de verklaring van [aangeefster] onbetrouwbaar is. Het gevoerde verweer volgt in plaats daarvan de lijn van de rechtbank bij haar motivering van de vrijspraak voor feit 2 subsidiair. Uit die motivering blijkt dat bij de rechtbank de overtuiging ontbrak om tot een veroordeling voor dit feit te komen, maar niet dat zij de verklaring van [aangeefster] onbetrouwbaar achtte.
12. De stellers van het middel doen verder nog een beroep op het oordeel van het VN-Mensenrechtencomité in de zaak Jaddoe tegen Nederland. Zij menen dat, totdat de Hoge Raad dan wel de wetgever aan deze uitspraak vorm heeft gegeven, deze uitspraak ook gevolgen moet hebben voor de motiveringsplicht van het hof in zaken waarin de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken. Er wordt betoogd dat als in hoger beroep door de verdediging een beroep wordt gedaan op een in eerste aanleg gemotiveerde vrijspraak en de in dat verband gebruikte argumenten, dit niet anders kan worden begrepen dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het hof moet reageren.
13. Met dit betoog geven de stellers van het middel naar mijn oordeel een (veel) te ruime uitleg aan het oordeel van het VN-Mensenrechtencomité, waardoor het beroep daarop reeds faalt. Daaruit kan immers op geen enkele manier worden afgeleid dat het hof – in aanvulling op de motiveringseisen van art. 359 lid 2 Sv Pro – de veroordeling van een verdachte die in eerste aanleg werd vrijgesproken, van een nadere motivering moet voorzien. Nog daargelaten dat het oordeel van het VN-Mensenrechtencomité gaat over de cassatieprocedure en niet over de procedure in hoger beroep, kan er geen enkele relatie worden gelegd met de vraag of een bepaald verweer als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden aangemerkt als bedoeld in artikel 359 lid 2 Sv Pro. Daarvoor geldt nog steeds het criterium dat het moet gaan om een duidelijk standpunt dat met argumenten is geschraagd en bovendien is voorzien is van een ondubbelzinnige conclusie.
14. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
Het tweede middel
15. Het middel klaagt over de door het hof opgelegde bijzondere voorwaarde dat “
de veroordeelde zich niet zal ophouden met en geen bezoek zal ontvangen van minderjarigen zonder dat daarbij een ander volwassen persoon aanwezig is.” Daartoe wordt aangevoerd dat de naleving van de bijzondere voorwaarde niet onder alle omstandigheden slechts afhankelijk is van de wil van de verdachte. Daardoor zou deze voorwaarde ontoelaatbaar zijn, zodat de oplegging ervan getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is.
de veroordeelde zich niet zal ophouden met en geen bezoek zal ontvangen van minderjarigen zonder dat daarbij een ander volwassen persoon aanwezig is.” Daartoe wordt aangevoerd dat de naleving van de bijzondere voorwaarde niet onder alle omstandigheden slechts afhankelijk is van de wil van de verdachte. Daardoor zou deze voorwaarde ontoelaatbaar zijn, zodat de oplegging ervan getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is.
16. Het hof heeft de verdachte een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 24 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren. Het dictum houdt ten aanzien van de bijzondere voorwaarden het volgende in:
“Stelt als bijzondere voorwaarden dat:
- de veroordeelde op geen enkele wijze contact zal (laten) opnemen, zoeken of hebben met [betrokkene 1] , [aangeefster] en/of hun (stief)ouders, gedurende de proeftijd;
- de veroordeelde zich niet zal ophouden met en geen bezoek zal ontvangen van minderjarigen zonder dat daarbij een ander volwassen persoon aanwezig is;
- de veroordeelde verplicht is zich gedurende de volledige proeftijd te melden bij Reclassering Nederland, zolang de reclassering dit noodzakelijk acht.
- de veroordeelde zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de aanwijzingen die zullen worden gegeven, door of namens de Stichting Reclassering Nederland, zolang deze instelling dit nodig oordeelt, ook als dit inhoudt het volgen van een (ambulante) behandeling bij De Waag of andere instelling.”
17. Het middel klaagt over de bijzondere voorwaarde onder het tweede gedachtestreepje. Dat is een voorwaarde als bedoeld in art. 14c lid 2, aanhef en onder 14°, Sr. Die bepaling luidt:
“Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, dan wel binnen een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd, heeft te voldoen:
[…]
14° andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende.”
18. Bij de bespreking van het middel moeten de volgende overwegingen van de Hoge Raad uit zijn arrest van 31 mei 2022 worden vooropgesteld:
“Een bijzondere voorwaarde als bedoeld in voorheen artikel 14c lid 2, aanhef en onder 5° (oud), Sr en momenteel artikel 14c lid 2, aanhef en onder 14°, Sr moet het gedrag van de veroordeelde betreffen (hierna ook: gedragsvoorwaarde). Het gaat daarbij om voorwaarden die strekken ter bevordering van goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht. Zo’n voorwaarde moet voldoende precies het daarin vervatte gedragsvoorschrift formuleren. Zij mag echter niet gedrag van de verdachte omvatten dat in feite overeenkomt met het meewerken aan door de politie uit te oefenen veelomvattende en ingrijpende dwangmiddelen. (Vgl. HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1215.) Een bijzondere voorwaarde waarvan de naleving niet onder alle omstandigheden afhankelijk is van het gedrag van de veroordeelde, kan niet worden gesteld (vgl. HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2981).”
19. In voormeld arrest van 6 oktober 2015 achtte de Hoge Raad de door het hof gestelde bijzondere voorwaarde “dat gedurende de proeftijd geen minderjarige meisjes, behoudens familieleden, aanwezig mogen zijn in de manege (waaronder de stallen en/of de rijbak en/of de kantine) van de veroordeelde” in strijd met art. 14c, lid 2, aanhef en onder 14°, Sr omdat het niet onder alle omstandigheden afhankelijk is van het gedrag van de veroordeelde of in de manege (waaronder de stallen en/of de rijbak en/of de kantine) minderjarige meisjes, behoudens familieleden, aanwezig zullen zijn. [4] In een andere zaak waarin het ging over de bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde ervoor zorgt dat wanneer hij in een ruimte is met minderjarigen, hierbij altijd toezicht is van een volwassene die kennis draagt van zijn veroordeling, kwam de Hoge Raad ook tot het oordeel dat deze voorwaarde niet onder alle omstandigheden afhankelijk was van het gedrag van de veroordeelde. [5] Uit deze jurisprudentie volgt dus dat een bijzondere voorwaarde onder alle omstandigheden afhankelijk moet zijn van het gedrag van de veroordeelde.
20. De bestreden bijzondere voorwaarde houdt in dat de veroordeelde zich niet zal ophouden met en geen bezoek zal ontvangen van minderjarigen zonder dat daarbij een ander volwassen persoon aanwezig is. De stellers van het middel betogen dat deze voorwaarde niet onder alle omstandigheden afhankelijk is van het gedrag van de veroordeelde.
21. Voor zover hiermee wordt geklaagd over de voorwaarde dat de veroordeelde geen bezoek van minderjarigen mag ontvangen zonder dat daarbij een volwassene aanwezig is, faalt het middel. Het ontvangen van bezoek behelst immers een zelfstandige keuze van de veroordeelde om dat bezoek daadwerkelijk te laten plaatsvinden. De vraag of de veroordeelde bezoek ontvangt is dus onder alle omstandigheden afhankelijk van zijn eigen gedrag. De bijzondere voorwaarde is in zoverre dus niet in strijd met de eis dat een bijzondere voorwaarde onder alle omstandigheden afhankelijk moet zijn van het gedrag van de veroordeelde.
22. De bijzondere voorwaarde houdt voorts in dat de veroordeelde zich niet mag ‘ophouden met’ minderjarigen zonder dat daarbij een andere volwassene aanwezig is. Die voorwaarde kan ik niet anders interpreteren dan dat het hof daarmee kennelijk heeft willen voorkomen dat de veroordeelde zich ergens op een bepaalde – overigens door het hof niet nader aangeduide – plaats alleen bevindt met een of meer minderjarige(n). Zo begrepen is de voorwaarde naar mijn oordeel te weinig precies geformuleerd, hetgeen meebrengt dat niet zonder meer kan worden gezegd dat deze onder alle omstandigheden afhankelijk is van het gedrag van de veroordeelde. Daarbij merk ik op dat het niet altijd afhankelijk zal zijn van het gedrag van de veroordeelde of hij zich in een ruimte met (enkel) minderjarigen bevindt. [6]
23. In zoverre is het middel terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en de bijzondere voorwaarde deels vernietigen voor zover daarin wordt gesteld dat de veroordeelde zich “niet zal ophouden met” minderjarigen zonder dat daarbij een ander volwassen persoon aanwezig is. [7]
Slotsom
24. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt ten dele. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.
25. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de in de uitspraak onder het tweede gedachtestreepje gestelde bijzondere voorwaarde, voor zover inhoudende dat de veroordeelde zich “niet zal ophouden met” minderjarigen zonder dat daarbij een ander volwassen persoon aanwezig is en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG