ECLI:NL:PHR:2023:429

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02751

Zitting14 april 2023

CONCLUSIE

E. B. Rank-Berenschot

In de zaak

[verzoeker]verzoeker tot cassatie
adv.: mr. A.H. M. van den Steenhoven

tegen

[de vereffenaar], notaris, in zijn hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap
verweerder in cassatie
niet verschenen

belanghebbenden:

[belanghebbende 1]

[belanghebbende 2]

[belanghebbende 3]

niet verschenen

1.Inleiding en samenvatting

Verzoeker tot cassatie (hierna:
[verzoeker]) maakt aanspraak op een som ineens wegens werkzaamheden die hij in het verleden heeft verricht in het boerenbedrijf van zijn vader, de erflater (art. 4:36 BW Pro). Het hof heeft zijn verzoek tot vaststelling van de som ineens afgewezen omdat de door [verzoeker] genoten en naar billijkheid toe te rekenen voordelen, onder andere uit hoofde van bespaarde huur en kost en inwoning, naar verwachting groter zijn dan de maximaal gestelde omvang van de gewenste vergoeding. In cassatie klaagt [verzoeker] over de wijze waarop het hof de relevante periode heeft vastgesteld. Voorts zou het hof ten onrechte de imputatiebepaling van art. 4:36 lid 2 BW Pro hebben toegepast en hebben miskend dat in die bepaling als vereiste wordt gesteld dat het in mindering te brengen voordeel als beloning voor de werkzaamheden moet kunnen worden aangemerkt. Ook wordt geklaagd over een onvolledig dictum. De klachten zijn naar mijn mening tevergeefs voorgesteld.

2.Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan^[1]:

( i) De overledene (hierna:
de vader) is de vader van [verzoeker] , [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] Hij is overleden op 3 augustus 2018.^[2]De moeder is vooroverleden in 2008, waarbij alle goederen van haar nalatenschap zijn toebedeeld aan de vader.

ii) De vader heeft bij testament over zijn uiterste wil beschikt. In dit testament, opgemaakt op 26 februari 2016, heeft de vader zijn kinderen onder bezwaar van een legaat tegen inbreng tot zijn erfgenamen benoemd.
iii) [verzoeker] , [belanghebbende 2] , en [belanghebbende 3] zijn gezamenlijk tot executeur benoemd.
iv) [belanghebbende 3] , [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] hebben de nalatenschap op 29 oktober 2018 beneficiair aanvaard, terwijl [verzoeker] op 31 oktober 2018 een verklaring van zuivere aanvaarding heeft ondertekend.
v) Bij beschikking van 21 juni 2019 van de rechtbank Oost-Brabant is [de vereffenaar] (hierna:
vi) Tijdens leven heeft de vader een agrarisch bedrijf uitgeoefend. [verzoeker] heeft in dit bedrijf werkzaamheden verricht.
vii) Bij brief van 1 mei 2019, gericht tot [belanghebbende 3] , heeft [verzoeker] aanspraak gemaakt op een som ineens voor door hem in het bedrijf van de overledene verrichte werkzaamheden. Op 3 mei 2019 is ook een brief aan [belanghebbende 1] verstuurd waarin aanspraak wordt gemaakt op een som ineens. De aanspraak van [verzoeker] ziet op de periode 1976 tot 1986.

3.Procesverloop

3.1

Bij inleidend verzoekschrift van 31 maart 2020 heeft [verzoeker] de kantonrechter Den Bosch verzocht om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking een som ineens voor de door hem verrichte werkzaamheden in het boerenbedrijf van de vader vast te stellen op een bedrag van € 233.469,25 exclusief rente.

3.2

De vereffenaar heeft formeel verweer gevoerd. [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben onder andere aangevoerd dat de aanspraak op de som ineens niet tijdig en op onjuiste wijze is gemaakt. Ook hebben zij de omvang van de gestelde werkzaamheden en de hoogte van de aanspraak betwist.

3.3

Er heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 7 juli 2020, waarbij spreekaantekeningen zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

3.4

Bij beschikking van 4 september 2020^[3]heeft de kantonrechter [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek omdat – samengevat – niet is komen vast te staan dat [verzoeker] tijdig aanspraak heeft gemaakt op de som ineens (rov. 4.1 t/m 4.7 en dictum).

3.5

Bij beroepschrift, tevens houdende een verandering van gronden en vermeerdering van eis van 30 november 2020 heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter. Voor zover in cassatie nog van belang en na intrekking van een deel van zijn verzoek ter zitting, heeft [verzoeker] verzocht de beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de som ineens op de voet van art. 4:36 BW Pro vast te stellen op € 430.647,-, subsidiair € 280.647,-, maar ten minste op de helft van de omvang van de nalatenschap zo die hoger mocht uitvallen, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.6

[belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] hebben verweer gevoerd en het hof verzocht [verzoeker] in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen. Zij hebben (onder andere) bepleit dat voor zover al een som ineens verschuldigd zou zijn, de berekening van [verzoeker] niet juist is vanwege door [verzoeker] genoten voordelen die in mindering gebracht moeten worden op het vast te stellen bedrag.

3.7

Er heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 3 maart 2021. Daarbij zijn namens verzoeker en de overige erfgenamen spreekaantekeningen overgelegd.

3.8

Bij tussenbeschikking van 20 mei 2021^[4]heeft het hof geoordeeld dat [verzoeker] zijn aanspraak tijdig kenbaar heeft gemaakt en daarom ontvankelijk is in zijn verzoek, dat het vonnis van de kantonrechter in zoverre vernietigd dient te worden en dat het verzoek van [verzoeker] inhoudelijk moet worden beoordeeld, met inachtneming van al hetgeen partijen over en weer ter zake naar voren hebben gebracht in zowel eerste aanleg als hoger beroep (rov. 3.7.1 t/m 3.7.2.7). In verband met dit oordeel heeft het hof tussentijds cassatieberoep opengesteld (rov. 3.8).^[5]Met betrekking tot de hoogte van de door [verzoeker] geformuleerde aanspraak overweegt het hof dat het nog onvoldoende geïnformeerd is om tot een oordeel te komen. Voordat het hof een berekening kan maken van ieders bijdragen, werkzaamheden en genoten (financiële) voordelen tot aan het tijdstip van overlijden van de vader moet een en ander zoveel als mogelijk nauwgezet en in zijn totaliteit in kaart worden gebracht (rov. 3.7.3). Het hof heeft [verzoeker] daarom opgedragen ex art. 3:166 lid 3 BW Pro alle informatiebescheiden betreffende de vader als erflater uit de periode 1976 tot en met 2018 waarover hij beschikt aan de vereffenaar te doen toekomen (rov. 3.7.4).
Iedere verdere beslissing is door het hof aangehouden (rov. 3.9).

3.9

Vervolgens heeft een aktewisseling plaatsgevonden.

3.1

Bij eindbeschikking van 21 april 2022^[6]heeft het hof het verzoek van [verzoeker] afgewezen (rov. 6.8.3. en dictum) en de proceskosten tussen [verzoeker] en de andere erven gecompenseerd (rov. 6.9.2 en dictum). Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof aan deze beslissing het volgende ten grondslag gelegd.

3.11

Eerst heeft het hof een aantal uitgangspunten geformuleerd aan de hand waarvan het de zaak zou beoordelen. Deels zijn dit uitgangspunten die voortvloeien uit art. 4:36 e.v. BW en andere wettelijke bepalingen en deels gaat het om praktische keuzes om het beoordelingsproces in goede banen te leiden (rov. 6.4.1.).
Het hof stelt de volgens art. 4:36 lid 1 BW Pro relevante periode vast op 9 februari 1979 (het moment waarop [verzoeker] meerderjarig werd) tot en met (hooguit) 1986 (rov. 6.4.2).
Ten aanzien van de mogelijke omvang van de aanspraak van [verzoeker] heeft het hof – voor zover nog van belang – de volgende uitgangspunten geformuleerd:

“6.4.4.1. Gezien bovenstaande in overweging 6.4.2. besproken beperking van de relevante periode betekent dit dat van het door ABAB becijferde bedrag (bijlage 2 bij productie 40 bij het beroepschrift) - wat daar verder van zij - na rekenkundige correctie
afgerond € 146.000,=als basisbedrag/hoofdsom resteert.

6.4.4.2. Het hof is hiertoe gekomen door, cijfermatig uitgaande van de uiteindelijk gestelde aanspraak (exclusief rente e.d., zie hiervoor) van € 192.250,= (zie naast vele andere bedragen het bedrag als door [ [verzoeker] ]
per saldogenoemd in onderdeel 209 van zijn beroepschrift), hiervan af te trekken de jaren 1976-1978 alsook de maand januari 1979 alsook drie van de vier maanden dienstplicht in 1979 (zie punt 23 van de akte van [ [verzoeker] ] van 29 juli 2021), waarbij de eerste dagen van februari 1979 - die in feite ook niet zouden mogen meetellen - de beperkte afronding naar beneden rechtvaardigen.
Indien er voorts van uit moet worden gegaan dat [ [verzoeker] ] al halverwege maart 1986 (in plaats van eind 1986) is vertrokken, zoals de (drie) erven stellen, dan komt daar nog een correctie bovenop van 9,5/12 maal € 21.523,= zijnde afgrond naar beneden € 17.000,= zodat dan
maximaal€ 129.000, =zou resteren als rekenkundig enigszins onderbouwde aanspraak.

6.4.4.3. Bovenstaande betekent niet dat daarmee een aanspraak in die door [ [verzoeker] ] gestelde omvang vaststaat, maar slechts dat dit de bovengrens is. Voor zover [ [verzoeker] ] meer heeft verzocht betreft het deels nevenverzoeken (zoals rente, automatische inflatiecorrectie) die niet passen bij de aard van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 4:36 BW Pro (en de omstandigheden van dit geval) en dus verder in beginsel rekenkundig buiten beschouwing zullen worden gelaten. Aan de gestelde veel hogere arbeidsinzet die zou nopen tot een vergoeding met factor 70/40 van cao-loon plus toeslagen zal het hof hierna aandacht besteden, hoewel dat allemaal al wel verdisconteerd is in het hiervoor besproken basisbedrag als door ABAB becijferd (en door het hof deels gecorrigeerd), en als door [ [verzoeker] ] per saldo ten grondslag gelegd aan zijn verzoek. In die becijfering wordt immers al uitgegaan van een heel - door de (drie) erven uitdrukkelijk betwiste - grote arbeidsinzet van [ [verzoeker] ] ten opzichte van erflater en zijn echtgenote, de moeder van [ [verzoeker] ] en de (drie) erven.

6.4.4.4. In zoverre heeft het hof in beginsel een houvast bij beantwoording van de vraag of heel uitgebreid de grens van artikel 4:3[7] lid 4 BW nader moet worden onderzocht (zie hierna).”

3.12

Ten aanzien van de door [verzoeker] gestelde werkzaamheden overweegt het hof dat pas zal worden overgegaan tot het (aan de hand van een deskundigenonderzoek en getuigenbewijs) vaststellen van de omvang en de waarde van zijn werkzaamheden op de boerderij indien in voldoende mate waarschijnlijk zal zijn dat [verzoeker] überhaupt enig bedrag toekomt. Dit kan volgens het hof pas worden vastgesteld
nadat de aan hem toegekomen althans in billijkheid toe te rekenen voordelen in ogenschouw zijn genomen(rov. 6.4.6.4). Indien immers moet worden aangenomen dat de omvang van de genoten voordelen al zonder meer de maximaal door [verzoeker] gestelde omvang van de door hem gewenste vergoeding qua basisbedrag overstijgt, is een dergelijke instructie gericht op zeer uitgebreid feitenonderzoek overbodig en zal het verzoek van [verzoeker] worden afgewezen, aldus het hof (rov. 6.4.6.5).

3.13

Vervolgens beoordeelt het hof een aantal concrete voordelen. Het stelt daarbij het volgende voorop:

“6.5.1 De thans in ogenschouw te nemen en te beoordelen voordelen zijn die tot 3 augustus 2018, de dag van overlijden van de erflater. Voor zover de andere kinderen menen dat ook de periode daarna (en wel tot heden) moet worden meegenomen ziet het hof daarvoor in het kader van een artikel 4:36 BW Pro-aanspraak geen aanleiding. Overigens wenst het hof ter voorkoming van misverstanden te benadrukken dat de hierna op te nemen beoordeling uitsluitend betrekking heeft op de vraag naar al dan geen billijke vergoeding. Aan de bedragen mag in beginsel geen verder reikende betekenis worden gehecht.”

3.14

In cassatie worden slechts klachten gericht tegen de overwegingen van het hof met betrekking tot voordelen uit hoofde van een te lage huurprijs, een te lage of niet betaalde vergoeding voor kantoor- en opslagruimte, en kost en inwoning gedurende vele jaren. De andere posten blijven daarom buiten bespreking.

3.15

Met betrekking tot het voordeel uit hoofde van de te lage huurprijs oordeelt het hof, voor zover relevant:

“
Te lage huurprijs tijdens leven

6.6.2.1 Vaststaat dat de vriendin van [ [verzoeker] ] (en vervolgens ook haar dochter) - als beiden genoemd op de rouwkaart van erflater - bij [ [verzoeker] ] sinds 2016 woonachtig is in het huis van erflater. [ [verzoeker] ] stelt dat dit is vanwege een door erflater op 93-jarige leeftijd met genoemde vriendin (mevrouw [naam]) gesloten huurovereenkomst, waarbij zij slechts € 400,= per maand inclusief alle diensten en - sinds 2017 - zelfs inclusief stalling van (haar) paarden en gebruik van de stallen, paardenbak, uitloopweide e. d. hoefde te betalen. In ruil daarvoor zou zij erflater verzorgen. Door de (drie) erven is uitdrukkelijk betwist dat erflater de overeenkomst heeft gesloten althans begrepen, en dat los daarvan genoemde vriendin zeker geen verzorging heeft geboden.
[ [verzoeker] ] heeft gesteld dat erflater dit zelf zo heeft gewild en wel gezellig vond. Wat hier van zij: de verzorging van erflater werd door [ [verzoeker] ] verricht, althans dat is
ookzijn stellingname en hij heeft ook daartoe een PGB-budget ontvangen. De (drie) erven hebben betwist dat [ [verzoeker] ] de verzorging op zich heeft genomen en zich op het standpunt gesteld dat [ [verzoeker] ] alleen naar buiten toe graag optrad. Dit terwijl [ [belanghebbende 1] ] feitelijk al het werk van de verzorging deed.

6.6.2.2. Het hof weet dat de sluiting van de huurovereenkomst voorwerp is van een aparte procedure en zal de door [ [verzoeker] ] verstrekte gegevens tot uitgangspunt nemen. Nu [ [verzoeker] ] zelf de verzorging deed - naar eigen zeggen - moet de rol van zijn vriendin zeer beperkt zijn geweest. Dat vader het zelf allemaal zo wilde strekt het hof thans tot uitgangspunt maar dat laat het door [ [verzoeker] ] althans door aan hem gelieerden (zijn vriendin en later ook haar dochter) concreet genoten voordeel in de betreffende periode onverlet. Door [ [verzoeker] ] is de becijfering van de (drie) erven niet althans niet gemotiveerd weersproken.

6.6.2.3. De door de (drie) erven genoemde bedragen zijn deugdelijk onderbouwd. Tot datum overlijden rekent het hof een aan [ [verzoeker] ] toegekomen althans aan hem mede te goede gekomen “voordeel” toe van € 58.870,= ter zake van bespaarde huur en (ongeveer) € 6.000,= ter zake bespaarde kosten van gas en elektriciteit, kortom afgerond
€ 65.000,=.”

3.16

Met betrekking tot de te lage of niet betaalde vergoeding voor kantoor- en opslagruimte oordeelt het hof, voor zover relevant:

“
Niet of te weinig betaling aan vergoeding voor kantoor opslagruimte

(…)

6.6.3.2. Volgens de (drie) erven is sprake van een voordeel over de relevante periode 2000- 2018 van € 244.800,=. Hierbij wordt uitgegaan van een bespaarde huur - als voordeel - van € 1.200,= per maand maal 12 maal 17 jaar (vanaf 2017 vallen de stallen onder de ‘huurovereenkomst’, als reeds daar meegenomen als voordeel).

6.6.3.3. [ [verzoeker] ] heeft aangetoond dat hij een aantal jaren € 50,= per maand heeft betaald, en dat vader/erflater toen geen vergoeding meer wenste. Hiermee rekening houdend en tevens de familiale verhouding meewegend lijkt het hof het reëel schattenderwijs van een ‘voordeel’ uit te gaan van minstens € 500,= per maand. Dat maal 12 maal 17 jaar levert
€ 102.000,=als mee te nemen voordeel op. Bij een geschatte huur van slechts € 250,= per maand is toch sprake van € 51.000,= voordeel.
Dat [ [verzoeker] ] besloten heeft - naar eigen zeggen - om de opbrengsten van zijn onderneming gedurende een aantal jaren te besteden aan een ideëel doel als gedreven door zijn vriendin maakt het genoten voordeel in de onderhavige context als zodanig niet kleiner.”

3.17

Ten aanzien van de post ‘kost en inwoning’ oordeelt het hof als volgt:

“
Kost en inwoning gedurende vele jaren

6.6.4.1. De (drie) erven hebben gesteld (punt 2, p 4/56 van het verweerschrift in hoger beroep) dat [ [verzoeker] ] sinds 1998/1999 volledig aan de grond zat en bij erflater en moeder is gaan wonen. Sindsdien leefde hij op kosten van zijn ouders en ontving een uitkering en huuropbrengsten uit zijn woning. [ [verzoeker] ] heeft dit niet althans niet gemotiveerd betwist.

De (drie) erven hebben geen concreet voordeel benoemd. Voorkomen moet worden dat een overlap ontstaat met de geschatte bespaarde huurinkomsten vanaf 2016.
Voorzichtigheidshalve zal het hof voorlopig slechts uitgaan van een periode van 16 jaar, en gezien de familieverhouding het ‘bespaarde’ voordeel terughoudend schatten op € 500,= p.m. voor woonruimte, nutslasten en voeding. Genoemde periode maal 12 maal € 500,= levert schattenderwijs een voordeel op van
€ 96.000,=.”

3.18

In totaal komt het hof uit op een geschatte bevoordeling van [verzoeker] van € 305.888,- (rov. 6.8.1). Het hof overweegt en concludeert vervolgens als volgt:

“6.8.2. Uiteraard betreft het hier een schatting, met een zekere marge naar boven maar ook naar beneden. Niettemin is sprake van meer dan twee maal (en bij het laagste bedrag meer dan anderhalf keer) het maximaal aan [ [verzoeker] ] toe te kennen bedrag exclusief de weegfactor inflatie: verwezen wordt naar hetgeen het hof hiervoor in de rechtsoverwegingen 6.4.4.1 tot en met 6.4.4.4 hieromtrent heeft overwogen. Nu het hier ook al behoorlijk langjarige voordelen betreft is niet te verwachten dat, los van alle nog door [ [verzoeker] ] te bewijzen punten en de betekenis van het niet opgehelderde substantiële vermogen in 1987, die weegfactor zodanig verschil zal maken dat in de gegeven omstandigheden aan [ [verzoeker] ] nog enig bedrag behoort toe te komen. [ [verzoeker] ] heeft immers - kort geformuleerd - door de jaren heen en zelfs onverkort uitgaande van zijn betwiste inzet al meer dan voldoende voordelen genoten.

Conclusie

6.8.3.

Het verzoek van [ [verzoeker] ] om toekenning van een billijke vergoeding op de voet van artikelen 4:36 e.v. BW zal dan ook worden afgewezen.”

3.19

Bij verzoekschrift van 21 juli 2022 heeft [verzoeker] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de eindbeschikking van het hof. De vereffenaar en [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] hebben geen verweer gevoerd.

4.Juridisch kader

4.1

Voordat ik toekom aan het bespreken van de cassatieklachten, zet ik eerst het relevante juridisch kader uiteen.

4.2

Als een meerderjarig kind^[7]arbeid met een niet-incidenteel karakter heeft verricht in de huishouding of het beroep of bedrijf van de erflater^[8], zonder daarvoor een passende beloning te hebben ontvangen, kan dat kind na overlijden van de erflater aanspraak maken op een som ineens, strekkende tot billijke vergoeding voor die arbeid (art. 4:36 lid 1 BW Pro). Het kind dient zijn aanspraak op de som ineens kenbaar te maken binnen de fatale termijn van negen maanden na het overlijden van de erflater (art. 4:37 lid 1 BW Pro).

4.3

Het in 2003 ingevoerde recht van het kind op dit ‘uitgestelde salaris’ of
‘salaire différé’vindt zijn oorsprong in de agrarische sector, waarin het regelmatig voorkwam dat boerenzoons werkzaam waren in het bedrijf van hun ouders. De uiteindelijke wetsbepaling is echter niet beperkt tot agrarische bedrijven.^[9]Hoewel gediscussieerd werd over de wenselijkheid en zin en onzin van de invoering van de mogelijkheid om aanspraak te maken op uitgesteld salaris^[10], gaf voor de wetgever de billijkheid de doorslag:

“De doorslag voor opneming van de bepaling in het ontwerp hebben echter billijkheidsoverwegingen gegeven: men kan het betreuren dat ouders hun kinderen zonder behoorlijke vergoeding geruime tijd voor zich werk laten verrichten dat economische waarde heeft, en hen zelfs niet in hun uiterste wil daarvoor belonen, ligt het geval er eenmaal, dan is het niet meer dan billijk aan zulke kinderen bij de verdeling der nalatenschap een krachtiger en omvangrijker recht te verlenen dan aan hun broers en zusters of andere erfgenamen.”^[11]

4.4

Het belang van de regeling lijkt voor gezinnen anno 2023 beperkt te zijn. In de afwikkeling van nalatenschappen waarin in het (verre) verleden arbeid is verricht door een kind, wordt echter met enige regelmaat nog aanspraak gemaakt op de som ineens.^[12]Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat rechters over het algemeen terughoudend zijn in het toekennen van een uitgesteld loon.^[13]

4.5

De omvang van de som ineens is niet wettelijk vastgelegd. De voorkeur is gegeven aan een eenvoudige bepaling, die veel aan de billijkheid overlaat.^[14]Voor het vaststellen ervan zijn uit de wet en de wetsgeschiedenis wel een aantal handvatten op te maken. Ten eerste geldt een wettelijk maximum: de som ineens of de gezamenlijke sommen ineens bedragen niet meer dan de helft van de waarde van de nalatenschap (art. 4:37 lid 4 BW Pro).^[15]Als startpunt voor het bepalen van de omvang geldt het loon dat op het moment van de werkzaamheden gebruikelijk tegenover de arbeid stond, waarop dan de geschatte tegenwaarde van de genoten kost en inwoning in mindering komt. Gelet op de familieverhouding zal ook met billijkheidsfactoren rekening moeten worden gehouden.^[16]Daarnaast moet bij het bepalen van de omvang rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval. De minister heeft dit als volgt verwoord:

“De omvang van een billijke vergoeding (…) zal afhankelijk zijn van diverse factoren, zoals de aard van de arbeid en het voor die arbeid gebruikelijke loonniveau alsmede de duur en de omvang van de verrichte arbeid. Ook zal bijvoorbeeld van invloed kunnen zijn dat een kind geen bijdrage voor kosten en inwoning heeft hoeven voldoen hoewel zijn niet mee-arbeidende broers of zusters wel kostgeld moesten betalen. Verder zal rekening gehouden kunnen worden met de mate waarin het kind, ondanks het afwezig zijn van een beloning, van die arbeid heeft geprofiteerd, bijvoorbeeld door het opdoen van relevante arbeidservaring en het verwerven van de mogelijkheid van bedrijfsvoortzetting. Voorzover het kind, rekening gehouden met al deze en dergelijke factoren, geen passende beloning voor zijn/haar arbeid heeft ontvangen kan het aanspraak maken op een som ineens krachtens artikel 4.2A.2.7.”^[17]

4.6

Tot slot is voor de vaststelling van de verschuldigde som ineens nog art. 4:36 lid 2 BW Pro van belang. Op grond van deze zogenoemde imputatiebepaling wordt op de gevonden som in mindering gebracht 1) hetgeen het kind al van de erflater heeft ontvangen en 2) hetgeen het kind krachtens making of sommenverzekering op het leven van de erflater verkrijgt of had kunnen verkrijgen, steeds voor zover dat als beloning voor de werkzaamheden kan worden beschouwd.^[18]

5.Bespreking van het cassatiemiddel

5.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en een voortbouwklacht. Het eerste onderdeel is gericht tegen het nalaten van het hof om in zijn dictum de tot niet-ontvankelijkheid strekkende beschikking van de kantonrechter te vernietigen. Het tweede onderdeel ziet op de voor toepassing van art. 4:36 lid 1 BW Pro relevante periode. Het derde en vierde onderdeel keren zich tegen de wijze waarop het hof bepaalde voordelen in aanmerking heeft genomen.

Onderdeel 1: ontvankelijkheid

5.2

Onderdeel 1klaagt dat het hof in het dictum van zijn eindbeschikking de beschikking van de kantonrechter met betrekking tot de ontvankelijkheid niet heeft vernietigd, terwijl het in zijn tussenbeschikking heeft geoordeeld dat [verzoeker] ontvankelijk is in zijn verzoek en dat het vonnis van de kantonrechter moet worden vernietigd (rov. 3.7.2.7).

5.3

Deze klacht faalt om de volgende redenen.

5.4

Het dictum van de eindbeschikking luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Het hof:
wijst het verzoek van [ [verzoeker] [ af;”

5.5

Dit dictum moet worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid.^[19]In dit geval is relevant dat het hof in zijn tussenbeschikking als volgt heeft overwogen:

“3.7.2.7. [ [verzoeker] ] is gegeven bovenstaande overwegingen derhalve ontvankelijk in zijn verzoek en in zoverre slagen grieven 2 (deels) en 3. Het vonnis van de kantonrechter dient te worden vernietigd en het verzoek van [ [verzoeker] ] inhoudelijk te worden beoordeeld, met inachtneming van al hetgeen partijen over en weer ter zake naar voren hebben gebracht in zowel eerste aanleg als hoger beroep.”

5.6

Vervolgens heeft het hof het verzoek van [verzoeker] inhoudelijk behandeld en is het tot afwijzing gekomen.

5.7

Het dictum kan op grond van het voorgaande niet anders worden begrepen dan als inhoudende een vernietiging van de tot niet-ontvankelijkheid strekkende beschikking van de kantonrechter. Voorts valt niet in te zien welk belang bij de klacht zou bestaan; tot een andere proceskostenveroordeling zou deze niet leiden.

Onderdeel 2: relevante periode

5.8

Onderdeel 2keert zich tegen het slot van rov. 6.4.4.2, waarin het hof – na te hebben vastgesteld dat bij een relevante periode van 9 februari 1979 tot
eind1986 kan worden uitgegaan van een gecorrigeerd bedrag van € 146.000,- als door ABAB becijferde aanspraak – overweegt:

“Indien er voorts van uit moet worden gegaan dat [ [verzoeker] ] al halverwege maart 1986 (in plaats van eind 1986) is vertrokken, zoals de (drie) ervan stellen, dan komt daar nog een correctie bovenop van 9,5/12 maal € 21.523,= zijnde afgrond naar beneden € 17.000,= zodat dan
maximaal€ 129.000,=zou resteren als rekenkundig enigszins onderbouwde aanspraak.”

5.9

De klacht berust op de lezing dat het hof heeft beslist om de periode medio maart 1986 tot eind 1986 buiten de relevante periode te houden, en klaagt dat dit in het licht van de in het middel genoemde stellingen en bewijsstukken – die er alle toe strekken dat [verzoeker] het
gehelejaar 1986 op de boerderij heeft gewerkt – onbegrijpelijk is. [verzoeker] wil voorkomen dat dit deel van de beslissing gezag van gewijsde krijgt.

5.1

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de aangevallen overweging geeft het hof slechts aan dat de door ARAB becijferde aanspraak van [verzoeker] (nog) lager is
indienmoet worden aangenomen dat hij halverwege 1986 de boerderij al had verlaten. In het vervolg van zijn berekening gaat het hof kennelijk uit van het
hogerebedrag van € 146.000,-. In rov. 6.8.1 concludeert het hof dat in totaal sprake is van een geschatte bevoordeling van € 305.800,-, of na buiten toepassing laten van bepaalde posten € 234.500,-. Het hof stelt daarna vast dat daarmee sprake is van meer dan twee maal (en bij het laagste bedrag meer dan anderhalf keer) het maximaal aan [verzoeker] toe te kennen bedrag. Deze berekening komt overeen met een maximale aanspraak van € 146.000,-. Een lagere maximale aanspraak van € 129.000,- zou het hof niet tot een ander oordeel nopen; integendeel.
Daarmee is de aangevallen overweging aan te merken als overweging ten overvloede. Klachten gericht tegen een dergelijke overweging missen belang en kunnen dus niet tot cassatie leiden.^[20]De vrees van [verzoeker] voor gezag van gewijsde is daarmee ook onterecht; aan niet-dragende, ten overvloede gegeven beslissingen komt immers geen gezag van gewijsde toe.^[21]

Onderdeel 3: imputatie ex art. 4:36 lid 2 BW Pro

5.11

Onderdeel 3richt zich blijkens de
subonderdelen 3.1 en 3.2tegen het oordeel van het hof dat de [verzoeker] toe te rekenen ‘voordelen’ uit hoofde van (i) bespaarde huur etc. ad € 65.000,- (rov. 6.6.2.3) respectievelijk (ii) te lage vergoeding voor de kantoor- en opslagruimte ad € 102.000,- (rov. 6.6.3.3) in aanmerking moeten worden genomen bij de bepaling van de som ineens. Samengevat wordt geklaagd dat het hof hiermee heeft miskend dat op grond van art. 4:36 lid 2 BW Pro slechts voordelen in mindering kunnen worden gebracht voor zover deze kunnen worden gezien als
beloningvoor de verrichte werkzaamheden. Het hof heeft ten onrechte niet aan dit vereiste getoetst. Indien het hof dit niet heeft miskend en in het oordeel van het hof besloten ligt dat de voordelen moeten worden gezien als beloning voor de verrichte werkzaamheden, is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de uit de gedingstukken blijkende stellingen, feiten en omstandigheden, aldus het onderdeel.

5.12

De klachten falen omdat zij berusten op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking.
Het hof is niet toegekomen aan de imputatiebepaling van art. 4:36
lid 2BW, maar heeft de voordelen betrokken in de daaraan voorafgaande vaststelling van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 4:36
lid 1BW. Het komt tot het oordeel dat nu de voordelen de maximaal gepretendeerde aanspraak overstijgen, überhaupt geen vergoeding verschuldigd is. Ik verwijs naar de overwegingen van het hof in rov. 6.4.6.4 en 6.4.6.5 van het eindarrest dat pas zal worden overgegaan tot een concrete berekening van de gestelde inbreng van [verzoeker] (aan de hand van deskundigenonderzoek en eventueel getuigenbewijs) indien ‘
in voldoende mate waarschijnlijk zal zijn dat [verzoeker] überhaupt enig bedrag toekomt’, wat volgens het hof pas kan worden vastgesteld ‘
nadat de aan hem toegekomen althans in billijkheid toe te rekenen voordelen in ogenschouw zijn genomen’. Bovendien benoemt het hof in rov. 6.5.1 expliciet het dat het gaat om de vraag naar ‘
al dan geen billijke vergoeding’.

5.13

Hiermee geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voordelen als hier aan de orde kunnen immers een rol spelen bij de vaststelling van de (omvang van de) billijke vergoeding op de voet van art. 4:36 lid 1 BW Pro (zie hiervoor alinea nr. 4.5). Deze behoeven niet te zijn genoten in ruil voor de verrichte werkzaamheden.

Onderdeel 4: kost en inwoning

5.14

Onderdeel 4keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.6.4.1, dat door [verzoeker] wordt samengevat als het oordeel dat een bedrag van € 96.000,- als genoten voordeel in mindering komt op het door [verzoeker] te ontvangen uitgesteld loon wegens door hem genoten kost en inwoning. Hiermee heeft het hof, aldus het onderdeel, ten onrechte toepassing gegeven aan art. 4:36 lid 2 BW Pro, nu het genieten van kost en inwoning moet worden meegewogen bij de bepaling van de billijke vergoeding zelf, zoals bedoeld in art. 4:36 lid 1 BW Pro, waarbij integrale (‘een op een’) verrekening geen vaststaand gegeven is.

5.15

Ook dit onderdeel berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Anders dan het veronderstelt, heeft het hof het voordeel wegens genoten kost en inwoning niet in mindering gebracht op de voet van art. 4:36 lid 2 BW Pro, maar dit in aanmerking genomen bij de vaststelling van de billijke vergoeding op de voet van art. 4:36 lid 1 BW Pro. Dat mocht voor het volle bedrag.

Voortbouwklacht

5.16

Tot slot wordt betoogd dat het slagen van een van voorgaande middelonderdelen ook tot gevolg heeft dat rov. 6.8.1-6.8.3 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

5.17

In het kielzog van onderdelen 1 tot en met 4 faalt ook deze klacht.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Afwijzing som ineens voor verrichte werkzaamheden in agrarisch familiebedrijf