ECLI:NL:PHR:2023:491

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02385

Zitting12 mei 2023

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

[eiser] (hierna:
[eiser])

tegen

1. [Holding] B.V. (hierna:
[Holding])

2. Stichting Administratiekantoor [Holding] (hierna:
STAK)

Inleiding

Deze zaak draait in cassatie nog om de uitleg die in hoger beroep is gegeven aan een arbitraal vonnis. M.i. faalt het middel tot cassatie.

1.Feiten

1.1

In rov. 3.1 sub a-hh van het bestreden arrest van 29 maart 2022^[1](hierna: het
arrest) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het
hof) feiten vastgesteld, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan en waarnaar ik verwijs.

1.2

Daartoe behoort het volgende, ontleend aan rov. 3.1 sub a, d-f, p-q, aa, ff-gg van het arrest.

(i) [Holding] is een houdstervennootschap in een groep van vennootschappen (hierna: de
[Groep]) die voorheen werden bestuurd door en (indirect) toebehoorden aan [senior] (hierna:
[senior]). Uit het eerste huwelijk van [senior] zijn drie kinderen geboren: [kind 1] (hierna:
[kind 1]), [kind 2] (hierna:
[kind 2]) en [eiser] . Uit een tweede huwelijk zijn nog twee kinderen geboren. Op 20 april 1999 is [senior] overleden.

(ii) De aandelen in het kapitaal van [Holding] met het daaraan verbonden stemrecht in de algemene vergadering van [Holding] worden gehouden door STAK.

(iii) STAK heeft van die aandelen in [Holding] certificaten op naam uitgegeven aan Bladi International N.V., een vennootschap naar Curaçaos recht (hierna:
Bladi).

(iv) De aandelen in Bladi worden sinds het uitkopen van de kinderen uit het tweede huwelijk van [senior] in februari 2009 en de sub (v) hierna bedoelde vaststellingsovereenkomst van 3 mei 2013 gehouden door [kind 1] , de rechtspersoon naar het recht van het Vorstendom Liechtenstein [A] (hierna:
[A]) en Luckey Establishment (hierna:
Luckey, gezamenlijk met [eiser] :
c.s., in mannelijk enkelvoud). Ieder voor 1/3 deel, waarbij [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) ten aanzien van [A] en Luckey op grond van een ‘declaration of trust’ de ‘founders rights’ voor [kind 2] en [eiser] houdt en zijn bevoegdheden conform de instructies van respectievelijk [kind 2] en [eiser] uitoefent. Volgens de ‘Beistatuten’ van [A] en Luckey zijn respectievelijk [kind 2] en [eiser] de begunstigden ten aanzien van het kapitaal en de verdiensten van deze rechtspersonen.

(v) Op 3 mei 2013 hebben [kind 1] , [kind 2] , [eiser] , [A] en Luckey (de ‘Settling Parties’), bijgestaan door verschillende advocaten, een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de
SA). Dit naar aanleiding van tussen hen ontstane geschillen na het overlijden van [senior] over - kort gezegd - de verdeling van de nalatenschap van [senior] (waaronder diens villa in België), de eigendom van de aandelen in Bladi na het uitkopen van de andere kinderen van [senior] , een aan [eiser] te betalen beloning voor het besturen van de [Groep] door [eiser] sinds het overlijden van [senior] en een herstructurering van de [Groep] . De SA is mede ondertekend door [betrokkene 1] namens Norak NY Participations & Finance Corp. en [eiser] namens Oy-Nut I/S als ‘Intervening Parties’. Wat de corporate governance van de [Groep] betreft, is in de SA onder meer het volgende opgenomen:

“
III SUBJECT, TERMS AND CONDITIONS OF THE AGREEMENT -

ARRANGEMENTS FOR THE FUTURE

(...)

These agreements for the future are based on an explicit twofold philosophy where on the one hand the Parties wish to manage and promote a number of matters jointly as a family and on the other hand also wish to very explicitly acquire individual autonomy and financial independence. In carrying out this philosophy the Parties will act as one family block with joint control and decision-making authority for the joint matters. From this philosophy the Settling Parties wish to expand three separate branches within the Group.

(1) Bruynzeel Holding will represent the industrial branch;

(2) InvestCo will represent the investment branch; and

(3) [Holding] will represent the central and controlling branch in which the industrial and investment branch are separately and individually structured and in which the funds of the Group are centralized and guaranteed and which can be used to fund individual autonomy and own independent investments.

(...)
Article 11: Director’s mandates STAK

The Parties agree that the STAK will be eliminated as soon as possible after the steps described in article 4 of the Settlement Agreement have been completed. As a consequence Bladi will become the direct sole shareholder in [Holding] . The Parties accept, confirm and are in favour that until the elimination of STAK each Party is entitled to nominate one director in STAK for appointment, and may exercise this right at any time. The Parties undertake to appoint the candidates presented by the other Parties (...). Furthermore, the Parties accept and confirm that until the elimination of STAK a fourth independent director will be appointed in the STAK. Initially [betrokkene 1] is nominated. If there is a stalemate in the board of the STAK, the Parties agree now that the dispute will be handled by a binding third-party decision from Professor (...)

Article 12: Supervisory board member appointment [Holding]

The Parties accept that [Holding] will be a structure company within the meaning of sections 2:262-274(a) Dutch Civil Code (“DCC”) and as a consequence has a mandatory board of supervisory directors (raad van commissarissen). The supervisory board will consist of four members. Without prejudice to the rules laid down in Book 2 of the DCC with respect to the appointment of supervisory board members in a structure company, each Party has the right to make a binding nomination to the supervisory board to appoint one member. The three members of the supervisory board thus appointed will jointly appoint a fourth member, who has to be (i) not a member of the [Groep] and (ii) independent within the meaning of the Dutch Corporate Governance Code. The Parties are in favour that [Holding] will accept that the candidates nominated by the other Parties will be appointed (...)

Article 13: Internal restructuring of the Group

All assets and liabilities of [Holding] , excluding the shares of Bruynzeel Holding and the available cash, will be split off (...) into InvestCo, so that the industrial branch can be separated and divided from the investment branch of the Group in accordance with the aforementioned family philosophy. [betrokkene 2] (...) (hereinafter referred to as: ‘ [betrokkene 2] ’) will be asked to agree to the assignment of the current management agreement (...) to InvestCo. In case [betrokkene 2] does not agree to the assignment of the current management agreement (...), this contract will be terminated.

A first class Dutch trust company will be appointed to take up the mandate of [betrokkene 2] as sole managing director in [Holding]

(...)

The following corporate governance will be implemented at the various levels.

(...)

Level of [Holding]

• The supervisory board will remain as it is ( [kind 1] , [kind 2] , [eiser] and [betrokkene 3] )

(...)

• An investment policy will be proposed by [betrokkene 3] for [Holding] and InvestCo and will need to be approved unanimously by [kind 1] , [kind 2] and [eiser] (...)

• [betrokkene 2] will be replaced by the aforementioned trust company as managing director of [Holding] ”

(vi) Na de ondertekening van de SA is een geschil en discussie ontstaan tussen [eiser] en zijn zussen over onder meer de implementatie van de in de SA overeengekomen wijzigingen in de [Groep] . Dit nadat [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]), per 1 oktober 2009 benoemd tot enig bestuurder van [Holding] , zich namens [Holding] op het standpunt had gesteld dat het niet in het belang zou zijn van [Holding] om de in de SA overeengekomen wijzigingen onverkort te implementeren. In verband hiermee zijn over en weer wijzigingsvoorstellen gedaan die niet zijn geaccepteerd en heeft nadien mediation plaatsgehad.

(vii) Op 29 april 2015 is [eiser] c.s. een CEPANI-arbitrageprocedure jegens [kind 1] , [A] en [kind 2] gestart in verband met geschillen over de uitvoering van de SA. [kind 1] , [A] en [kind 2] hebben in die procedure in reconventie vernietiging van de SA gevorderd.

(viii) Bij arbitraal vonnis van 26 oktober 2017 (hierna: het
CEPANI-vonnis) heeft het arbitraal gerecht in de CEPANI-procedure geoordeeld dat [eiser] [kind 1] en [kind 2] opzettelijk heeft misleid ten aanzien van - kort gezegd - de omvang van de nalatenschap van hun vader met het doel zichzelf ten opzichte van hen te bevoordelen. In verband hiermee is de SA gedeeltelijk vernietigd. Voor zover de SA betrekking heeft op de bepalingen over de corporate governance is de SA in stand gelaten en heeft het arbitraal gerecht geoordeeld dat [kind 1] en [kind 2] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen door aan die bepalingen geen gevolg te geven. Het gerecht heeft de zussen veroordeeld tot vergoeding van schade ten bedrage van € 6 miljoen, waarbij het onder meer heeft overwogen dat [eiser] bij behoorlijke nakoming waarschijnlijk een bedrag van € 3,8 miljoen als tegemoetkoming en andere voordelen zou hebben ontvangen. Daarnaast heeft het gerecht bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding rekening gehouden met het verlies van invloed van [eiser] in de raad van commissarissen van [Holding] . Het gerecht heeft beslist dat deze schadevergoeding niet verschuldigd is indien de zussen alsnog hun verplichtingen nakomen om - kort gezegd - STAK te elimineren, de raad van commissarissen overeenkomstig de SA samen te stellen en [betrokkene 2] als bestuurder van [Holding] te vervangen door een trustmaatschappij. Het gerecht overwoog onder meer het volgende:

“9.17 The Tribunal is of the opinion that [kind 1] and [kind 2] did not comply with their obligations under articles 11 through 13 of the 2013 SA.

(...)

9.24

It is true (...) that [kind 1] , [kind 2] and [eiser] were appointed as supervisory board members on 25 November 1997 (...) and that [Holding] was at that time a so called structure company with full regime (meaning inter alia that the supervisory board appoints and dismisses the managing directors instead of the shareholders’ meeting). It is also true (...) that the period of appointment according to the law and the articles of association of [Holding] was four years from the date of appointment, to be extended to the first general meeting of shareholders to be held following expiration of the four years. The first general meeting of shareholders’ of [Holding] after the expiration of the four year term was on 22 January 2002 (...).

(...)

9.26

The above analysis would mean that there were no longer any supervisory directors as from 22 January 2002. Consequently, all decisions taken by the supervisory board with respect to annual accounts of [Holding] and the appointment of both [betrokkene 2] and of [betrokkene 3] would have been non-existent. However, this consequence runs counter to reality as [Holding] always has regarded [kind 1] , [kind 2] and [eiser] as supervisory directors until at least 30 October 2013 when a declaration was made that they had terminated their position as of that date (...). Actually, it was decided in item 5 of the 30 October 2013 supervisory board meeting to grant discharge to the supervisory board members for the entire years 2011 and 2012. Moreover, [betrokkene 2] had expressly proposed to nominate [eiser] as president of the supervisory board on 23 June 2010 (...). Finally (...) [kind 1] , [kind 2] and [eiser] considered all of them to be supervisory board members in the 2013 SA.

9.27

The Tribunal is of the opinion that [kind 1] and [kind 2] should have opposed the position taken by [betrokkene 2] at the 30 October 2013 meeting that they had resigned, together with [eiser] , as supervisory directors of [Holding] . They could have argued their position on the basis of the facts listed above in the preceding paragraph and also have argued that [Holding] nor any of its (managing) directors could invoke such alleged resignation because that would be unacceptable from the perspective of reasonableness and fairness as provided for in article 2:8(2) of the Dutch Civil Code. In addition, they should have advised [betrokkene 2] that if he were to maintain his position, the consequence would have been that he was never appointed as a managing director of [Holding] nor that [betrokkene 3] was appointed as a supervisory director for [Holding] and that, consequently, [kind 1] and [betrokkene 1] as representatives of STAK (...) would have been the persons to appoint the new supervisory board in accordance with the 2013 SA. At the very least, [kind 1] and [kind 2] , together with their attorneys, should have entered into a dialogue with [eiser] and his attorney in order to challenge the position taken by [betrokkene 2] with respect to the termination of their directorship. (...)

(...)

9.35

The conclusion of the foregoing is that the Tribunal finds that [kind 1] and [kind 2] have not fulfilled their obligations under the 2013 SA to use their best efforts to implement the corporate governance changes stated therein.

(...)

10.11

The failure of [kind 1] and [kind 2] to use their best efforts to bring about the corporate governance arrangements specified in articles 11 through 13 of the 2013 SA has been amply discussed in the previous sections of this Award. Their failure to comply with this obligation means that they are liable for damages to [eiser] . The Tribunal determines ex aequo et bono the amount of damages at EUR 6 million to be split individually in amounts of EUR 3 million against [kind 1] and [kind 2] . The Tribunal has considered all the facts and circumstances which should determine the amount of damages including the fact that [eiser] would likely have received a net amount of EUR 3,8 million in remuneration plus other benefits if the proper corporate governance arrangements would have been implemented and the fact that a loss of influence at the level of the supervisory board of [Holding] cannot be properly financially valuated.

10.12

Finally, although the Tribunal cannot give an order to that effect, because it involves Parties outside the 2013 SA, the Tribunal will rule that the Damage Award is not due if [kind 1] and [kind 2] achieve (through persuasion or otherwise) at least the following elements of the corporate structure:

(i) the elimination of STAK;

(ii) the composition of the supervisory board by [eiser] , [kind 1] , [kind 2] or any of their nominees and [betrokkene 3] (or at his discretion, [betrokkene 4] ); and

(iii) replacement of [betrokkene 2] as managing director by a trust company”

(ix) [kind 1] en [kind 2] zijn hun verbintenissen die voortvloeien uit de corporate governance-bepalingen in de SA naar aanleiding van het CEPANI-vonnis niet alsnog nagekomen.

2.
Procesverloop^[2]

In eerste aanleg

2.1

[eiser] c.s. heeft [Holding] en STAK in rechte betrokken voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de
rechtbank).^[3]Na diverse procedurele verwikkelingen heeft de rechtbank bij vonnis van 13 maart 2019^[4](hierna: het
vonnis) onder meer in conventie de vorderingen van [eiser] c.s. deels toegewezen en deels afgewezen, alsmede in reconventie de vorderingen van [Holding] afgewezen.^[5]

2.2

Het vonnis is gevolgd door een aanvullend vonnis van de rechtbank van 8 januari 2020 (hierna: het
aanvullend vonnis).^[6]Daarbij heeft de rechtbank het dictum van het vonnis gewezen in conventie aangevuld met een bepaalde zinsnede en bepaald dat deze aanvulling, onder vermelding van de datum van 8 januari 2020, wordt vermeld op de minuut van het vonnis.^[7]

In hoger beroep

2.3

[Holding] heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis. Dit is in hoger beroep de zaak 200.264.909/01.^[8]STAK heeft hoger beroep ingesteld van het aanvullend vonnis. Dit is in hoger beroep de zaak 200.277.356/01.^[9]

2.4

Na diverse procedurele verwikkelingen^[10]heeft het hof bij het arrest, dat 56 pagina’s telt, onder meer in de zaak 200.264.909/01 in zowel conventie als reconventie het vonnis deels vernietigd en deels bekrachtigd, alsmede de bij wijze van eisvermeerdering ingestelde vorderingen van [eiser] c.s. in hoger beroep afgewezen.^[11]En in de zaak 200.277.356/01 het aanvullende vonnis deels vernietigd en deels bekrachtigd, alsmede de bij wijze van eisvermeerdering ingestelde vorderingen van [eiser] c.s. in hoger beroep afgewezen.^[12]

2.5

Ik citeer uit rov. 3.43-3.47 van het arrest, verband houdend met genoemde vorderingen die [eiser] c.s. bij eisvermeerdering tegens [Holding] en STAK heeft ingesteld.

“
Behoud/samenstelling RvC en herstructurering

3.43

[eiser] c.s. heeft in hoger beroep in de zaak tegen [Holding] zijn eis vermeerderd en, samengevat, gevorderd dat [eiser] of zijn vertegenwoordiger na afloop van de benoemingstermijn steeds wordt herbenoemd als commissaris in de RvC van [Holding] , dat het aantal commissarissen beperkt blijft tot vier, dat de RvC niet wordt afgeschaft, en dat het besluit van 11 juni 2019 van (de AvA van) [Holding] tot benoeming van [betrokkene 4] in de RvC wordt vernietigd. [eiser] c.s. heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het uitgangspunt van
family control, dat mede is verankerd in de SA, meebrengt dat ieder van de familietakken een gelijke en gelijkgerechtigde positie binnen de RvC van [Holding] dient te bekleden, zolang [eiser] , [kind 1] en [kind 2] een (gelijk) aandelenbelang houden in [Holding] (memorie van antwoord, 22.12).

[eiser] c.s. heeft vervolgens nogmaals zijn eis vermeerderd in zowel de zaak tegen [Holding] als de zaak tegen STAK naar aanleiding van de voorgenomen herstructurering van de [Groep] (decertificering aandelen [Holding] , opheffing STAK, opheffing RvC [Holding] ). De nieuwste vorderingen zijn, samengevat, gericht tegen de besluiten tot goedkeuring van deze herstructurering door de RvC van [Holding] en door STAK, en tegen het nemen van besluiten tot afschaffing van de RvC. Bij pleidooi/mondelinge behandeling heeft [eiser] c.s. toegelicht dat doorwerking van de SA en strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 lid 1 BW de grondslag van deze vorderingen vormen.

3.44

[Holding] heeft gemotiveerd betwist dat het door [eiser] c.s. gestelde uitgangspunt van
family control[eiser] c.s. aanspraak geeft op het door hem gevorderde. [Holding] heeft verder verwezen naar wat zij in de memorie van grieven in principaal hoger beroep heeft aangevoerd over onder meer de gebondenheid van [Holding] aan en/of de vennootschapsrechtelijke werking van de SA (memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, 236), waaronder de stelling dat [eiser] op grond van het CEPANI-vonnis is gecompenseerd voor de niet-nakoming van de verplichtingen van [kind 1] en [kind 2] ten aanzien van de governance van de [Groep] en dat deze verplichtingen daarmee zijn afgekocht, waarmee deze verplichtingen zijn komen te vervallen (memorie van grieven, 139-141 en 255). Ten aanzien van de tweede eisvermeerdering hebben [Holding] en STAK dit verweer bij pleidooi herhaald.

3.45

Het hof is van oordeel dat het uitgangspunt van gezamenlijke beslissende zeggenschap van [eiser] , [kind 1] en [kind 2] niet zonder meer met zich brengt dat elk van hen steeds dient te zijn vertegenwoordigd in elk orgaan van [Holding] of dat ieder een onvoorwaardelijke aanspraak heeft op (her)benoeming in de RvC van [Holding] . Het feit dat de handelwijze van [Holding] met betrekking tot de benoeming van [betrokkene 4] ten koste van [eiser] mede gelet op dit uitgangspunt en in de omstandigheden zoals omschreven in 3.37-3.38 jegens [eiser] in strijd was met de redelijkheid en billijkheid en onrechtmatig, betekent niet dat [eiser] (of een door hem aangewezen derde) ongeacht de omstandigheden steeds moet worden herbenoemd in de RvC. Er kunnen zich omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld met betrekking tot het functioneren of geschiktheid voor de functie, die maken dat (de organen van) [Holding] tot het besluit kunnen komen om [eiser] niet te (her)benoemen als commissaris, zonder daarmee jegens hem onrechtmatig te handelen of in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Op het uitgangspunt van gezamenlijke zeggenschap wordt verder geen inbreuk gemaakt door benoeming van een vijfde commissaris in de RvC, zoals op 11 juni 2019 is gebeurd met de benoeming van [betrokkene 4] (naast [kind 1] , [kind 2] , [eiser] en [betrokkene 3] ). Ook in die samenstelling behouden [kind 1] , [kind 2] en [eiser] gezamenlijke zeggenschap. Ten slotte houdt het uitgangspunt van gezamenlijke zeggenschap niet noodzakelijkerwijs in dat dit wordt uitgeoefend via de RvC van [Holding] . Na uitvoering van de voorgenomen herstructurering van de [Groep] zal Bladi rechtstreeks de aandelen houden in [Holding] en houden [eiser] , [kind 1] en [kind 2] ieder (indirect) een derde van de aandelen in Bladi. Op deze wijze is de gezamenlijke beslissende zeggenschap van [eiser] , [kind 1] en [kind 2] gewaarborgd, en is in dit opzicht de aanwezigheid van een RvC bij [Holding] niet noodzakelijk.

3.46

Het hof is verder van oordeel dat [Holding] en STAK terecht aanvoeren dat de verplichtingen van [kind 1] en [kind 2] jegens [eiser] met betrekking tot de governance van de [Groep] uit hoofde van de SA zijn omgezet in een verplichting tot schadevergoeding. Uit het CEPANI-vonnis van 26 oktober 2017 volgt dat [kind 1] en [kind 2] niet zijn veroordeeld tot nakoming van deze verplichtingen omdat zij daartoe inmiddels, gelet op de wijzigingen in de organen van [Holding] , niet meer zelfstandig in staat waren. Deze verplichtingen uit hoofde van de SA, waarop Belgisch recht van toepassing is, zijn daarom omgezet in een verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding (naar Belgisch recht: uitvoering bij equivalentie). Het verlies van zeggenschap van [eiser] als gevolg van de niet-nakoming van deze verplichtingen is uitdrukkelijk verdisconteerd in het bedrag van € 6 miljoen dat aan schadevergoeding is toegekend (CEPANI-vonnis, 10.11, zie hiervoor 3.1 onder ff [waarover onder 1.2 sub (viii) hiervoor, A-G]). Uit wat is overwogen in 10.12 van het CEPANI-vonnis volgt dat deze schadevergoeding niet (slechts) ziet op vergoeding van schade die reeds is geleden als gevolg van de wanprestatie, maar in de plaats treedt van de verplichting tot nakoming van de afspraken inzake de governance waarvan de belangrijkste in 10.12 zijn genoemd. Deze schadevergoeding is inmiddels door [kind 1] en [kind 2] aan [eiser] betaald, zo is tussen partijen niet in geschil.
Dit betekent dat [eiser] niet langer van [kind 1] en [kind 2] nakoming kan vorderen van de governance-afspraken uit de SA, nu deze verbintenissen na omzetting in de schadevergoedingsverbintenis niet langer bestaan. Bijgevolg kan evenmin sprake zijn van eventuele doorwerking van deze verbintenissen uit de SA via de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW in de zin dat [Holding] uitvoering zou moeten geven aan deze afspraken.

3.47

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen die [eiser] c.s. met de eisvermeerderingen tegen [Holding] en STAK heeft ingesteld niet toewijsbaar zijn.”

In cassatie

2.6

[eiser] is tijdig in cassatie gekomen van het arrest. [Holding] en STAK hebben een verweerschrift ingediend, strekkende tot verwerping van het cassatieberoep; ook hebben zij schriftelijke toelichting gegeven. Luckey is in cassatie geen partij meer.

2.7

Bij akte strekkende tot schorsing op de voet van art. 225 Rv heeft [eiser] - kort gezegd - verzocht de procedure te schorsen op de grond dat hij op 22 december 2022 in staat van faillissement is verklaard door de rechtbank te Aalborg, Denemarken. Dit verzoek is afgewezen ter rolle van 13 januari 2023.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

De procesinleiding van [eiser] bestaat uit een inleiding (p. 2) en een onderdeel (onder het opschrift “KLACHT”, p. 3-6), gevolgd door een conclusie (p. 6). Het onderdeel is gericht tegen rov. 3.1 sub ff en 3.46 van het arrest (en de daarop voortbouwende overwegingen van het hof, waaronder rov. 3.81).

Onderdeel

3.2

Het onderdeel bestrijdt als onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd ’s hofs oordeel in rov. 3.1 sub ff en 3.46 van het arrest (en de daarop voortbouwende overwegingen van het hof, waaronder rov. 3.81) dat de verplichtingen van [kind 1] en [kind 2] jegens [eiser] met betrekking tot de governance van de [Groep] uit hoofde van de SA via het CEPANI-vonnis zijn
omgezetin een verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding, waardoor deze governance-verplichtingen niet langer bestaan en bijgevolg [eiser] ook niet langer nakoming kan vorderen van die afspraken op grond van de SA of de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Zie nrs. 1-1.1 van de procesinleiding. Dit wordt uitgewerkt in nrs. 1.2-1.12 van de procesinleiding, die draaien om uitleg van het CEPANI-vonnis.

Behandeling

3.3

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

a. Inleidende opmerkingen

3.4

Onder 3.4.1-3.4.8 hierna vang ik aan met inleidende opmerkingen over het processuele debat en ’s hofs oordeel. Onder 3.5-3.6 hierna keer ik terug naar het onderdeel.

3.4.1

In rov. 3.43 van het arrest zet het hof uiteen om welke eisvermeerderingen van [eiser] c.s. in hoger beroep het hier gaat, onder het opschrift “Behoud/samenstelling RvC en herstructurering”. In rov. 3.43, eerste alinea gaat het over de eerste eisvermeerdering van [eiser] c.s. in hoger beroep, in de zaak tegen [Holding] . In rov. 3.43, tweede alinea gaat het over de tweede eisvermeerdering van [eiser] c.s. in hoger beroep, in zowel de zaak tegen [Holding] als de zaak tegen STAK. In rov. 3.47 bereikt het hof de conclusie dat gezien het voorgaande, dus rov. 3.43-3.46, de vorderingen die [eiser] c.s. met de eisvermeerderingen in hoger beroep tegen [Holding] en STAK heeft ingesteld niet toewijsbaar zijn.

3.4.2

In rov. 3.46 respondeert het hof op het in rov. 3.44, tweede zin bedoelde verweer van [Holding] bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 15 september 2020 (“ [Holding] heeft verder verwezen naar”, etc.) tegen de eerste eisvermeerdering van [eiser] c.s. in hoger beroep als bedoeld in rov. 3.43, eerste alinea.^[13]Welk verweer [Holding] en STAK bij pleidooi van 24 januari 2022 hebben herhaald ten aanzien van de tweede eisvermeerdering van [eiser] c.s. in hoger beroep als bedoeld in rov. 3.43, tweede alinea (rov. 3.44, derde zin), waarop rov. 3.46 ook ziet.^[14]

3.4.3

In het kader van dat in rov. 3.44, tweede en derde zin bedoelde verweer heeft [Holding] (en in het verlengde daarvan dus ook STAK) onder meer het volgende aangevoerd.

- Ten aanzien van de niet-uitvoering van de SA is door de arbiters in het CEPANI-vonnis^[15]reeds vastgesteld dat [eiser] daarvoor van diens zussen ( [kind 1] en [kind 2] ) een schadevergoeding ontvangt van in totaal € 6 miljoen.^[16]

- Met die betalingsverplichting is de vermeende gebondenheid van de zussen om de SA-bepalingen ten aanzien van de verandering van de governance-structuur na te leven, voorgoed afgekocht en daarmee komen te vervallen.^[17]

- [eiser] heeft zijn daarmee gegeven gerechtigdheid tot compensatie voor het verlies aan invloed inmiddels ook uitgeoefend, onder aanvraag van faillissement van een van zijn zussen. Hij heeft vergoeding voor deze wanprestatie van de zussen ontvangen.^[18]

- Aldus toucheert [eiser] vervangende schadevergoeding.^[19]

- [eiser] heeft in het CEPANI-vonnis al een aanzienlijke schadevergoeding gehad voor het feit dat de zussen hun verplichtingen uit de resterende SA-bepalingen niet zijn nagekomen.^[20]

- De arbiters hebben in de bepaling van de hoogte van deze schadevergoeding uitdrukkelijk verdisconteerd het verlies van zeggenschap van [eiser] in de raad van commissarissen van [Holding] .^[21]

- [eiser] heeft inmiddels het CEPANI-vonnis geëxecuteerd en de toegewezen schadevergoeding daadwerkelijk ontvangen, hij is € 6 miljoen rijker.^[22]

3.4.4

In de gedingstukken zijdens [eiser] c.s. van na [Holding] memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 15 september 2020, waaronder diens pleitnotities van 24 januari 2022, lees ik geen gerichte respons op het onder 3.4.3 hiervoor bedoelde verweer van [Holding] (en STAK).^[23]In de memorie van antwoord zijdens [eiser] c.s. van 28 januari 2020 wordt inzake de eisvermeerdering in het geheel niet ingegaan op het CEPANI-vonnis.^[24]Voor zover dit laatste wel gebeurt elders in die memorie van antwoord gaat dit, wat betreft het punt waarover het hof oordeelt in rov. 3.46, in ieder geval niet verder dan hetgeen zijdens [eiser] c.s. nog is aangevoerd tijdens het pleidooi van 24 januari 2022 als uiteengezet onder 3.4.5 hierna.^[25]

3.4.5

Bij dit laatste gaat het om het door het hof opgemaakte proces-verbaal van het pleidooi van 24 januari 2022. Daarvan zijn in het bijzonder van belang de volgende passages op p. 7-9:^[26]

“
Vragen Hof + reactie partijen

(…)

Voorzitter: Wat is de grondslag van de vorderingen van de eiswijzigingen?

Mr. Rosielle: Het betreft de SA. De SA zegt dat binnen de RvC drie familieleden benoemd moeten worden. De rechtbank heeft gezegd dat als besluiten worden genomen, niet met rekenschap van die afspraak, is het in strijd met 2:8 BW. Het besluit dat nou voorligt, is het weghalen van de RvC en dat deelt eigenlijk het zelfde lot. Dat maakt dat de SA niet in acht wordt genomen bij het besluit. Ze kunnen zeggen: er staat niet letterlijk dat er een RvC moet zijn. De vennootschap en de aandeelhouders weten dat die uiteindelijke afspraak er ligt tussen de zussen en [eiser] .

Voorzitter: In de kern zegt u: De SA werkt door en wordt niet nageleefd. En dat leidt tot strijd met redelijkheid en billijkheid en nietigheid.

Mr. Rosielle: Ja het heeft dezelfde grondslag als voor de overige besluiten.

(…)

Voorzitter: In de arbitrage is geoordeeld dat afspraken niet zijn nagekomen. Aan de niet-naleving daarvan zijn consequenties verbonden. Er is gezegd: de zussen zijn niet meer in de positie na te komen, dus moeten zij schadevergoeding betalen. Wat heeft dat voor invloed op de grondslag?

Mr. Rosielle: Volgens mij is in de CEPANI procedure geoordeeld: je moet een schadevergoeding betalen omdat de governance niet is doorgevoerd. Maar dat is anders als je je alsnog inzet om de governance te herstellen. Als je op korte termijn toch eraan voldoet, dan hoef je die 6 miljoen niet te betalen. Ik lees het zo: ‘je moet betalen unless’. Dat staat er ook. Ze noemen verschillende stappen die moeten worden genomen om de schadevergoeding te voorkomen.

Voorzitter: Als dat zou lukken, dan zou de schadevergoeding niet meer verschuldigd zijn.

Mr. Rosielle: Ik lees het niet zo. Er wordt letterlijk een stappenplan gegeven. Volgens mij zegt het tribunaal heel duidelijk: jullie moeten voldoen aan SA, doe je dat niet dan 6 miljoen betalen. [Holding] zegt nu: dan betaal ik toch 6 miljoen boete, dan ben ik er vanaf.

Voorzitter: U noemt het een boete.

Mr. Rosielle: Zoals het geformuleerd is, vind ik het meer een boete.

Voorzitter: Er staat dat 6 miljoen moet worden betaald tenzij alsnog het volgende wordt bereikt. Dan is schadevergoeding niet meer verschuldigd. De schadevergoeding is betaald.

[betrokkene 2] : Door de zussen.

[eiser] : Met geld van [Holding] .

Mr. Rosielle: Het is door [Holding] betaald.

[eiser] : Dat heeft mijn zus onder ede bevestigd.

Voorzitter: Zou [eiser] naast het bedrag van 6 miljoen nog steeds nakoming kunnen vorderen van de zussen?

Mr. Rosielle: Ja ik zou denken van wel. Als het al niet uit hoofde is van het arbitraal vonnis dan wel uit de SA.

Voorzitter: Is met deze uitkomst in de arbitrageprocedure nog ruimte voor [eiser] om nakoming te vorderen?

Mr. Rosielle: De afspraken bestaan nu nog steeds. Het tribunaal zegt dat de zussen in het verleden niet de afspraken na zijn gekomen en dat het ze niet lukt om het snel te doen. Dus voor die periode was die schadevergoeding. Maar de overeenkomst bestaat nog steeds. Het tribunaal zegt in haar overweging: ik zie dat er verplichtingen liggen, ik zie dat ze niet direct kunnen worden uitgeoefend door de zussen. De schadevergoeding die ik ga opleggen zal ik niet toewijzen als het alsnog snel wordt nagekomen. De verplichting bestaat nog steeds.

Voorzitter: Hoe kan die schade ineens teniet gaan door het alsnog doorvoeren van de structuurwijziging?

Mr. Rosielle: De schade komt tot leven door toewijzing van het vonnis. Het tribunaal zegt: ik zie dat verplichtingen tot nu toe niet zijn nageleefd. Ik geef de zussen de mogelijkheid om de situatie te repareren. Als ze dat niet doen dan vervalt toch niet de verplichting om in het vervolg na te komen. Er wordt geprocedeerd tegen de zussen in CEPANI. De zussen konden het niet acuut naleven want zij hadden medewerking nodig van andere organen. Andersom heeft [Holding] een belangrijke rol te spelen om het ten uitvoer te leggen. En dan komt [Holding] met: ik heb er niks mee te maken, want ben geen partij van de SA. Terwijl de zussen weten dat ze niet alleen zijn, maar samen met de organen.

Hof: De doorwerking is niet onbeperkt aangenomen.

Mr. Rosielle: De doorwerking ziet op de specifieke besluiten. Zij zegt niet dat [Holding] altijd rechtstreeks uitvoering moet geven aan de SA. Maar als je besluiten gaat nemen die rechtstreeks daartegen in druisen, dan werkt het wel door.

Mr. Haas: Ik heb CEPANI zo gelezen dat arbiters daarin hebben geoordeeld dat de schadevergoeding mede de toekomst omvat. Ik heb het idee dat de arbiters juist een oplossing hebben willen geven voor dit probleem en daarvoor vervangende schadevergoeding is toegewezen. De gedachte achter de SA is dat bepaalde besluiten worden genomen die voor [Holding] ongunstig zouden zijn. Als de governance afspraken zouden zijn uitgevoerd, dan zou het in die samenstelling kunnen worden afgedwongen, maar in deze samenstelling is dat niet meer mogelijk. En dat neemt het tribunaal de zussen kwalijk. Daarvoor is de schadevergoeding. Het is een vervangende schadevergoeding waarin een escape voor de zussen is geboden.

Voorzitter: Wat betreft het alsnog doorvoeren van bepaalde wijzingen lijkt het tribunaal er vanuit te gaan dat het verlies van invloed blijvend is. Als het lukt om toch het volgende voor elkaar te krijgen, dan hoeft er niet meer te worden betaald.

Mr. Rosielle: Ja maar als je kijkt naar waar die 6 miljoen aan is opgehangen, betreft dat de remuneration die hij zou hebben gekregen.

Voorzitter: Plus alle benefits and the fact of the loss of influence. Het is alles bij elkaar.

Mr. Rosielle: Maar er staat niet in dat het voor de toekomst ook is.

Voorzitter: Dat is de vraag.

Mr. Rosielle: Het zegt niets over waar de schadevergoeding op ziet, en of de verplichtingen van de zussen helemaal niet meer bestaan. Die 6 miljoen gaat over de schade die geleden is door [eiser] . Hoe ik het lees, zegt het tribunaal dat als je nu doorpakt dan kunnen we de 6 miljoen laten zitten. Als ze het repareren dan valt het weg in plaats van andersom.”

3.4.6

In rov. 3.46, eerste alinea oordeelt het hof “dat [Holding] en STAK terecht aanvoeren dat de verplichtingen van [kind 1] en [kind 2] jegens [eiser] met betrekking tot de governance van de [Groep] uit hoofde van de SA zijn omgezet in een verplichting tot schadevergoeding”. In rov. 3.46, tweede alinea verbindt het hof consequenties daaraan. Daarbij redeneert het hof klaarblijkelijk langs de volgende schakels, met inachtneming van het processuele debat ter zake als geschetst onder 3.4.1-3.4.5 hiervoor.

- Uit het CEPANI-vonnis volgt dat [kind 1] en [kind 2] niet zijn veroordeeld tot nakoming van deze verplichtingen, omdat zij daartoe inmiddels, gelet op de wijzigingen in de organen van [Holding] , niet meer zelfstandig in staat waren.

- Deze verplichtingen uit hoofde van de SA, waarop Belgisch recht van toepassing is, zijn daarom omgezet - dus via het CEPANI-vonnis - in een verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding (naar Belgisch recht: uitvoering bij equivalentie).

- Het verlies van zeggenschap van [eiser] als gevolg van de niet-nakoming van deze verplichtingen is uitdrukkelijk verdisconteerd in het bedrag van € 6 miljoen dat aan schadevergoeding is toegekend (zie 10.11 van het CEPANI-vonnis, geciteerd in rov. 3.1 sub ff).

- Uit wat is overwogen in 10.12 van het CEPANI-vonnis volgt dat deze schadevergoeding niet (slechts) ziet op vergoeding van schade die reeds is geleden als gevolg van de wanprestatie, maar in de plaats treedt van de verplichting tot nakoming van de afspraken inzake de governance waarvan de belangrijkste in dat 10.12 zijn genoemd.

- Deze schadevergoeding is inmiddels door [kind 1] en [kind 2] aan [eiser] betaald, zo is tussen partijen niet in geschil.^[27]

“Dit betekent”, aldus het hof in rov. 3.46, tweede alinea, dat “ [eiser] niet langer van [kind 1] en [kind 2] nakoming kan vorderen van de governance-afspraken uit de SA, nu deze verbintenissen na omzetting in de schadevergoedingsverbintenis niet langer bestaan.” En “[b]ijgevolg” dat “evenmin sprake [kan] zijn van eventuele doorwerking van deze verbintenissen uit de SA via de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW in de zin dat [Holding] uitvoering zou moeten geven aan deze afspraken.”^[28]

3.4.7

Bij het voorgaande zij het volgende bedacht. Wat het hof feitelijk vaststelt in rov. 3.1 sub ff komt goeddeels overeen met rov. 2.32 van het vonnis. Het hof overweegt in rov. 3.29 ten aanzien van grief 1 van [Holding] , die is gericht tegen de feitenvaststelling in het vonnis, dat deze grief faalt nu [Holding] daarin niet concreet heeft toegelicht wat onjuist is aan de feitenvaststelling door de rechtbank. Voor zover het hof in rov. 3.1 sub ff meer citeert uit het CEPANI-vonnis dan in rov. 2.32 van het vonnis staat,^[29]laat zich dit begrijpen in het licht van hetgeen ik uiteenzette onder 3.4.1-3.4.6 hiervoor. Daarbij verdient opmerking dat het hof in rov. 3.46 onder meer het CEPANI-vonnis uitlegt en met het oog daarop in rov. 3.1 sub ff dat meerdere citeert uit het CEPANI-vonnis, die uitleg door het hof is dus niet al in rov. 3.1 sub ff als zodanig te vinden. In bredere zin geldt dat wat het hof oordeelt in rov. 3.46 niet al te lezen valt in rov. 3.1 sub ff, gezien ook de wijze waarop het hof rov. 3.46 opzet.

3.4.8

Tot slot nog dit. Het onderdeel verwijst niet naar enige stelling van ( [Holding] , STAK en/of) [eiser] c.s. in de gedingstukken, laat staan met vindplaats. De verwijzingen die wel in het onderdeel te vinden zijn anders dan naar het arrest, betreffen alle enkel het CEPANI-vonnis.

b. Terug naar het onderdeel

3.5

Ik keer terug naar het onderdeel.

3.5.1

Daarin lees ik niet dat dit (ook) gericht is tegen rov. 3.1 sub ff van het arrest als zodanig. Was het anders geweest, dan had het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag gemist door een onjuiste lezing van het arrest. Zie onder 3.4.7 hiervoor.

3.5.2

Het onderdeel betrekt rov. 3.1 sub ff kennelijk over de band van (en dus in verbinding met) rov. 3.46, waartegen het onderdeel zich naar de kern genomen keert. Daarin - dus in rov. 3.46 - verwijst het hof naar, en geeft het uitleg aan, delen van het CEPANI-vonnis als geciteerd in rov. 3.1 sub ff. Zie onder 3.4.6 hiervoor. Op die uitleg door het hof van het CEPANI-vonnis spitst het onderdeel zich toe.^[30]Voor zover het onderdeel daarbij uitgaat van een andere lezing van rov. 3.46 dan daaruit blijkt en als weergegeven onder 3.4.6 hiervoor, is die andere lezing onjuist en ontbeert het onderdeel feitelijke grondslag. Ook voor zover het onderdeel wel feitelijke grondslag heeft, strandt het. Ik licht dit toe.

3.5.3

In het kader van de in hoger beroep voorliggende vraag of de verplichtingen van [kind 1] en [kind 2] jegens [eiser] met betrekking tot de governance van de [Groep] uit hoofde van de SA zijn omgezet in een verplichting tot schadevergoeding, zag het hof zich geconfronteerd met uiteenlopende lezingen van het CEPANI-vonnis door enerzijds [Holding] en STAK en anderzijds [eiser] c.s. In rov. 3.46 maakt het hof inzichtelijk dat en waarom het - net als [Holding] en STAK - komt tot bevestigende beantwoording van die vraag, met de daar eveneens uiteengezette consequenties van dien. Waarbij het hof op een beredeneerde wijze het CEPANI-vonnis duidt, mede onder verwijzing naar het citaat uit het CEPANI-vonnis in rov. 3.1 sub ff.

3.5.4

M.i. is dit oordeel in rov. 3.46 niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daarbij betrek ik dat de uitleg door het hof van de processtukken en standpunten van partijen, gelijk diens uitleg van het CEPANI-vonnis, een feitelijk karakter heeft en in cassatie slechts kan worden onderzocht op onbegrijpelijkheid;^[31]waarvan duidelijk geen sprake is. Dat het hof gezien die uitleg met rov. 3.46 voldoende ingaat op hetgeen partijen ter zake hebben aangevoerd, wat het hof dus niet tot een nog weer nadere motivering noopte. En dat ’s hofs vaststelling in rov. 3.46, tweede alinea, eerste zin (“Dit betekent”, etc.) in het logisch verlengde ligt van rov. 3.46, eerste alinea; net zoals diens vaststelling in rov. 3.46, tweede alinea, laatste zin (“Bijgevolg”, etc.) weer voortvloeit uit die eerste zin. Zie onder 1.2 sub (viii) en 3.4.1-3.4.7 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.5.5

Hierop loopt de motiveringsklacht in het onderdeel in ieder geval vast. Ook voor zover deze klacht wel aansluit op dat processuele debat in feitelijke instantie, wat slechts deels het geval is.^[32]En nog daargelaten hetgeen ik signaleerde onder 3.4.8 hiervoor. Bij deze stand van zaken behoeft geen verdere aandacht hoe deze klacht zich verhoudt tot de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.5.6

Op een enkele plaats in het onderdeel valt het woord “onjuist”.^[33]Voor zover de steller van het cassatiemiddel daarmee doelt op een te onderscheiden rechtsklacht, geldt dat het onderdeel geen begin van een uitwerking daaraan geeft en deze klacht dus niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.5.7

Daarmee ontvalt ook de bodem aan het onderdeel voor zover dit bij wege van voortbouwklacht gekant is tegen op rov. 3.1 sub ff en 3.46 voortbouwende overwegingen van het hof, waaronder rov. 3.81.

3.5.8

Gezien het voorgaande kan ik laten rusten of ’s hofs conclusie in rov. 3.47 zelfstandig gedragen wordt door diens in cassatie onbestreden bevindingen in rov. 3.45 in verbinding met rov. 3.43 en 3.44, eerste zin.

3.6

Hierop stuit het onderdeel af.

Slotsom

3.7

Het cassatieberoep van [eiser] is derhalve vergeefs voorgesteld.

3.8

Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Conclusie

1.Feiten

3.Bespreking van het cassatiemiddel

4.Conclusie

Voetnoten