ECLI:NL:PHR:2023:570

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03665

Zitting9 juni 2023

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

RD Benelux B.V.

tegen

[verweerder]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
RD Benelux(eiseres tot cassatie) en
[verweerder](verweerder in cassatie).

1.Inleiding

Het onderhavige geschil is ontstaan naar aanleiding van een aannemingsovereenkomst voor de bouw van een zgn. ‘casco+ woning’. [verweerder] , de opdrachtgever, stelt dat het werk van RD Benelux, de aannemer, gebreken vertoont en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming onder de overeenkomst. RD Benelux stelt dat [verweerder] sinds 6 mei 2014, de datum waarop volgens RD Benelux de oplevering heeft plaatsgevonden, in verzuim is omdat hij weigert conform afspraak de vierde termijn van de aanneemsom en vaststaand meerwerk te betalen, en de laatste vijf procent van de bouwsom in depot te plaatsen bij een notaris. Volgens RD Benelux was zij daarom gerechtigd haar verplichtingen op te schorten. Partijen hebben over en weer vorderingen ingesteld. Het hof heeft geoordeeld dat geen oplevering van het werk heeft plaatsgevonden op de contractueel bepaalde wijze, niet op 6 mei 2014 en ook niet nadien, en dat het gevolg hiervan is dat van schuldeisersverzuim van [verweerder] geen sprake kan zijn. Dit betekent volgens het hof dat RD Benelux tegenover [verweerder] geen beroep op opschorting toekomt, terwijl [verweerder] tegenover RD Benelux onder omstandigheden wel een beroep op opschorting kan doen. Het middel komt langs verschillende wegen op tegen het oordeel dat op 6 mei 2014 geen oplevering heeft plaatsgevonden. Volgens het middel miskent het hof allereerst dat [verweerder] in rechte heeft erkend dat sprake is geweest van oplevering. Daarnaast heeft het hof volgens het middel het grievenstelsel miskend, is het buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en heeft het miskend dat tussen partijen is overeengekomen dat oplevering en afwerking heeft plaatsgevonden.

2.Feiten en procesverloop

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan r.o. 7.1 (onder a t/m e) van het eindarrest van 5 juli 2022 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.^[1]

2.1

Op 26 september 2013 is tussen RD Benelux enerzijds en [verweerder] en diens partner [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) anderzijds een schriftelijke aannemingsovereenkomst gesloten, aangeduid als overeenkomst voor het leveren van een RD-Benelux-woning. De prijs is gesteld op € 136.000,-- exclusief btw (‘Casco+’). Op de overeenkomst zijn van toepassing verklaard de algemene voorwaarden voor levering van RD Benelux-woningen en de algemene voorwaarden van RD Benelux. De woning is gebouwd te [plaats] ( [provincie] ).

2.2

Op 6 mei 2014 hebben partijen gezamenlijk het werk bekeken in de stand waarin het werk zich toen bevond. Daarbij is een document opgesteld, getiteld ‘protocol van een rechtsgeldige oplevering van een RD-woning’ (hierna ook:
het protocol).^[2]Dit stuk is ondertekend door [verweerder] en namens RD Benelux. Daarna hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd en heeft RD Benelux een aantal werkzaamheden uitgevoerd.

2.3

In opdracht van [verweerder] en [betrokkene 1] is op 26 oktober 2016 een expertiserapport uitgebracht door ZNEB Expertise en Taxatie B.V. (hierna:
ZNEB). Hoewel daarvoor uitgenodigd was niemand van RD Benelux aanwezig bij het bezoek van de expert aan de woning op 11 oktober 2016. Volgens het rapport van ZNEB heeft RD Benelux op een aantal punten niet naar behoren gepresteerd, althans niet naar de eisen van goed en deugdelijk werk. De kosten van herstel zijn geraamd op € 10.760,-- inclusief btw, waaronder € 1.200,-- voor kosten van aanvullend onderzoek.

2.4

In haar rapport adviseerde ZNEB een destructief onderzoek naar en de inschakeling van een constructeur voor een horizontale scheur boven de voordeur in het stucwerk aan de binnenzijde. Voor dat onderzoek is [de deskundige] B.V. (hierna:
[de deskundige]) ingeschakeld. Ook voor dit onderzoek was RD Benelux uitgenodigd. Aan deze uitnodiging heeft zij geen gevolg gegeven. Het expertiserapport van [de deskundige] dateert van 22 mei 2017.

2.5

Op 13 september 2017 is namens [verweerder] aan RD Benelux een brief gezonden die een omzettingsverklaring als bedoeld in art. 6:87 BW Pro bevat. Op grond daarvan wordt namens [verweerder] aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding en een bedrag van in totaal € 15.380,93 gevorderd.

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 20 maart 2018 heeft [verweerder] RD Benelux gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, sector kanton (hierna:
de kantonrechter). Hij heeft gevorderd dat de kantonrechter RD Benelux veroordeelt:

(a)
primair: tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 9.841,39, te vermeerderen met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, en
subsidiair: tot nakoming van de aannemingsovereenkomst door herstel van de in de dagvaarding opgesomde gebreken binnen 14 dagen na de datum van het vonnis, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

(b) tot betaling van € 3.000,80 aan expertisekosten;

(c) om aan [verweerder] af te geven een complete set sleutels van de woning van [verweerder] , dan wel zorg te dragen voor nieuwe sloten op die woning, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

(d) in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten.

3.2

[verweerder] heeft, samengevat, aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het werk van RD Benelux gebreken vertoont, waartoe hij wijst op de rapporten van ZNEB en [de deskundige] , en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van RD Benelux onder de overeenkomst van aanneming van werk, waarbij zij in verzuim is.

3.3

Bij vonnis van 4 april 2018 heeft de kantonrechter de vorderingen van [verweerder] bij verstek toegewezen en RD Benelux veroordeeld in de proceskosten.

3.4

Bij dagvaarding van 21 november 2018 is RD Benelux op de voet van art. 143 Rv Pro in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. Daarbij heeft zij zowel [verweerder] als [betrokkene 1] gedagvaard. RD Benelux heeft voor alle weren een bevoegdheidsincident opgeworpen. Zij heeft aangevoerd dat op grond van een forumkeuzebeding de rechtbank Limburg, locatie Maastricht bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. RD Benelux heeft vervolgens verweer gevoerd. In cassatie zijn lang niet alle verweren meer relevant. Ik vermeld hier dat RD Benelux onder meer heeft aangevoerd dat zij de nakoming van haar verplichtingen terecht heeft opgeschort, omdat [verweerder] zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen. RD Benelux heeft in dat verband gesteld dat [verweerder] de vierde termijn van de aanneemsom en vaststaand meerwerk niet heeft betaald, en dat hij ook niet de laatste vijf procent van de aanneemsom bij een notaris in depot heeft geplaatst.

3.5

RD Benelux heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank:

(a) haar oordeel baseert op de feiten en op rechtmatig verkregen rapportage door de contractueel overeengekomen BMF-deskundige in te schakelen en het rapport van ZNEB niet te betrekken in haar oordeel;

(b) voor recht verklaart dat RD Benelux wel garantie heeft verleend;

(c) voor recht verklaart dat [verweerder] en [betrokkene 1] al sinds mei 2014 in verzuim zijn, aangezien zij weigeren (i) de laatste vijf procent van de bouwsom in depot te plaatsen bij een notaris conform de bouwovereenkomst en art. 7:768 BW Pro, (ii) op andere wijze de overeengekomen betalingszekerheid te garanderen, en (iii) vaststaand meerwerk te betalen;

(d) voor recht verklaart dat RD Benelux wegens verzuim van [verweerder] en [betrokkene 1] terecht alle verplichtingen heeft opgeschort totdat zij aan hun verplichtingen hebben voldaan;

(e) [verweerder] en [betrokkene 1] veroordeelt tot het plaatsen van vijf procent van de bouwsom, een bedrag van € 8.409,50, bij de notaris en dit bedrag pas uit te betalen aan RD Benelux als vaststaat dat haar niets te verwijten valt met betrekking tot de in de dagvaarding opgenomen gebreken, dan wel nadat zij deze gebreken heeft opgelost;

(f) [verweerder] en [betrokkene 1] veroordeelt tot betaling van € 6.832,25 wegens meerwerk;

(g) [verweerder] en [betrokkene 1] veroordeelt tot betaling van de overeengekomen rente gelijk aan de wettelijke rente + vijf procent (per jaar) over de sinds mei/juni 2014 openstaande bedragen; en

(h) hen veroordeelt in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.6

Bij vonnis van 13 maart 2019 heeft de kantonrechter in het incident de vordering afgewezen. De kantonrechter heeft in de hoofdzaak in verzet en in reconventie een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 28 mei 2019.^[3]

3.7

Bij eindvonnis van 20 november 2019 heeft de kantonrechter
in conventieRD Benelux niet-ontvankelijk verklaard in het verzet tegen [betrokkene 1] . De kantonrechter heeft het verzet, gericht tegen [verweerder] , tegen het verstekvonnis van 4 april 2018 gedeeltelijk gegrond verklaard, dat vonnis vernietigd en RD Benelux veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 4.497,18 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.^[4]De kantonrechter heeft RD Benelux veroordeeld in de kosten van het geding en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. De kantonrechter heeft
in conventie en in reconventieRD Benelux in haar vordering tegen [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard. De kantonrechter heeft verder [verweerder] veroordeeld om aan RD Benelux een bedrag van € 1.463,56 te betalen.^[5]De kantonrechter heeft RD Benelux veroordeeld in de kosten van het geding en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.8

De kantonrechter heeft ten aanzien van het beroep van RD Benelux op opschorting van haar verplichtingen het volgende overwogen:

“6.1. RD Benelux stelt de nakoming van haar verplichtingen terecht te hebben opgeschort omdat [verweerder] zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen. Hij heeft de vierde termijn van de aanneemsom en de meerwerken niet betaald en ook niet de laatste 5% van de aanneemsom bij een notaris geplaatst.

6.2.

Artikel 3.1.4 van de algemene voorwaarden luidt:

“Vierde termijn 5% van de initiële bouwsom + meerwerken + eventuele borg

Betaalbaar bij oplevering van de woning als die is afgewerkt conform de overeenkomst. De 4de termijn is onmiddellijk betaalbaar na oplevering. Zolang de bij oplevering vastgestelde gebreken niet zijn verholpen mag opdrachtnemer een bedrag van maximaal 5% van de bouwsom tijdelijk storten op rekening van een notaris, e.e.a. conform Art. 7:768 BW Pro.

Meerwerken(…)
worden tegelijkertijd in rekening gebracht en maken deel uit van de 4de termijn; ze zijn dan ook uiterlijk bij de 4de termijn betaalbaar, voor zover ze niet al eerder zijn betaald. Indien het juiste bedrag van de meerwerken nog niet bekend is (nacalculaties) dient een bedrag te worden voldaan dat in redelijkheid kan worden overeengekomen; voor het restant van het door Opdrachtnemer vastgestelde bedrag dient zekerheid te worden gesteld,(...)
”

Artikel 3.1.6 van de algemene voorwaarden bepaalt dat indien de opdrachtgever verzuimt een betaling tijdig en volledig te verrichten hij onmiddellijk en zonder verdere aanmaning in verzuim is. Volgens artikel 3.3 heeft de opdrachtnemer het recht op te schorten bij verzuim tot betaling.

6.3.

Het beroep van RD Benelux op haar opschortingsrecht slaagt niet op grond van het volgende.

6.3.1.

Partijen zijn het erover eens dat de oplevering op 6 mei 2014 te vroeg plaats had onder druk van de komende bevalling van [verweerder] partner. Naar RD Benelux stelt, gaat het protocol van oplevering over werken die eigenlijk voor de oplevering hadden moeten worden uitgevoerd. De wet gaat ervan uit dat de oplevering plaats heeft indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd. Dat was op 6 mei 2014 nog niet het geval. Daardoor was de vierde en laatste termijn van de aanneemsom niet al betaalbaar met de oplevering op 6 mei 2014 omdat op dat moment de woning nog niet was afgewerkt conform de overeenkomst en nog werkzaamheden moesten worden uitgevoerd die gewoonlijk voor de oplevering worden uitgevoerd.

6.3.2.

RD Benelux heeft niet op of voor 6 mei 2014 de meerwerken in rekening gebracht. Een meerwerkfactuur ontbreekt nog steeds. Ook blijkt niet dat in redelijkheid een bedrag voor meerwerken tussen partijen is overeengekomen als bedoeld in artikel 3.1.4 van de algemene voorwaarden.

6.3.3.

[verweerder] stelt onweersproken dat partijen in 2016 afspraken hadden gemaakt die erop neerkwamen dat hij onder voorwaarden de laatste 5% van de bouwsom zou deponeren bij de notaris, maar dat RD Benelux die afspraken niet nakwam door hem een depotovereenkomst aan te bieden in afwijking van die voorwaarden. Deze stelling vindt steun in de e-mail van 3 juni 2016 van [verweerder] aan RD Benelux […]. Volgens deze mail hadden partijen op 3 juni 2016 afgesproken dat RD Benelux zou zorgen voor de juiste aangepaste versie van de depotovereenkomst. RD Benelux weerspreekt niet dat zij bij e-mail van 16 juni 2016 […] een onaangepaste versie van die overeenkomst toezond aan [verweerder] . RD Benelux wordt daarom niet gevolgd in haar stelling dat [verweerder] ten onrechte weigerde een bedrag te deponeren bij de notaris.

6.3.4.

De mogelijkheid voor [verweerder] - als opdrachtgever die niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf - om maximaal 5% van de aanneemsom in depot te storten bij een notaris sluit zijn beroep op een bevoegdheid tol opschorting van zijn betalingsverplichting niet uit. Uit wat hierna wordt overwogen over gebreken aan de woning volgt dat [verweerder] beroep op opschorting slaagt.

6.3.5.

Op 6 mei 2014 of daarna was er dan ook geen sprake van dat [verweerder] de verplichting tot betaling van de vierde termijn van de aanneemsom, tot betaling van meerwerken of tot storting van maximaal 5% bij de notaris ten onrechte niet was nagekomen.”

[cursief origineel, A-G]

3.9

De kantonrechter oordeelde dat [verweerder] zelf een deskundige kon verzoeken onderzoek te doen (r.o. 7.5.2). De kantonrechter is vervolgens ingegaan op door [verweerder] gestelde gebreken, zoals vermeld in de rapportages van ZNEB en [de deskundige] (r.o. 8.1-15.3). Met betrekking tot de hiervoor in 2.5 genoemde brief van 13 september 2017 oordeelde de kantonrechter dat deze tot gevolg heeft dat de verbintenis van RD Benelux tot herstel van gebreken aan de woning is omgezet in de verbintenis tot vervangende schadevergoeding. De kantonrechter nam hierbij in aanmerking dat RD Benelux in verzuim was met het herstel van gebreken (r.o. 16.4). De kantonrechter heeft tot slot de vorderingen beoordeeld die partijen over en weer hebben ingesteld (r.o. 17.1-23). Kortheidshalve zij daarnaar verwezen.

In hoger beroep

3.1

[verweerder] is van het eindvonnis van 20 november 2019 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna:
het hof). Bij tussenarrest van 19 mei 2020 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 25 juni 2020. Tijdens de comparitie is geen minnelijke regeling bereikt. Partijen hebben daarna doorgeprocedeerd.

3.11

Bij memorie van grieven heeft [verweerder] zijn eis gewijzigd. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende,
in conventie: RD Benelux veroordeelt om aan [verweerder] een bedrag van € 24.770,40 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van RD Benelux in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten, en
in reconventie: het door RD Benelux gevorderde afwijst, met veroordeling van RD Benelux in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten.

3.12

RD Benelux heeft in haar memorie van antwoord geconcludeerd tot afwijzing van het door [verweerder] gevorderde, met veroordeling van hem in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief nakosten. RD Benelux heeft daarnaast incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft daarin gevorderd haar vorderingen in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief nakosten.

3.13

[verweerder] heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van RD Benelux in haar vordering, althans deze vordering af te wijzen, met veroordeling van RD Benelux in de kosten van beide procedures.

3.14

Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 april 2022 doen bepleiten, elk aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt.

3.15

Bij eindarrest van 5 juli 2022^[6]heeft het hof in het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis van 20 november 2019 vernietigd voor zover daarin het in r.o. 7.64 van het eindarrest genoemde bedrag van € 2.618,46 niet is toegewezen en daarin een bedrag van € 321,79 aan buitengerechtelijke incassokosten niet is toegewezen. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, RD Benelux veroordeeld tot betaling van de genoemde bedragen in aanvulling op de bedragen waartoe zij in het bestreden vonnis al was veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het hof heeft het vonnis van 20 november 2019 voor het overige bekrachtigd en RD Benelux veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, inclusief de nakosten. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.16

In cassatie zijn met name r.o. 7.24 t/m 7.29 relevant. Daarin geeft het hof oordelen die zijn opgenomen onder de kopjes ‘
Schuldeisersverzuim van [verweerder] ?’ en ‘
Was [verweerder] bevoegd tot omzetting en verrekening?’. De gegeven oordelen maken deel uit van de beoordeling door het hof van de incidentele grieven II, IV en VI in r.o. 7.20 t/m 7.29. Het hof overweegt daarin als volgt:

“
Incidentele grieven II, IV en VI

7.20.

Het hof ziet nu aanleiding om de incidentele grieven II, IV en VI te behandelen. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven komt RD Benelux op tegen de rechtsoverwegingen 6.3.3, 6.3.4, 6.3.5, 16.4 en 20.1 van het bestreden vonnis. Om de in die rechtsoverwegingen besproken redenen, gecombineerd met wat verder in het bestreden vonnis aan de orde komt over de gebreken aan de woning van [verweerder] , komt de kantonrechter tot het oordeel […] dat op 6 mei 2014 of daarna [verweerder] mocht weigeren de verplichting tot betaling van de vierde termijn van de aanneemsom (en betaling van meerwerk) dan wel storting van maximaal 5% bij de notaris na te komen, dat de verbintenis van RD Benelux tot herstel van gebreken aan de woning is omgezet in de verbintenis tot vervangende schadevergoeding en dat [verweerder] rechtsgeldig een beroep op verrekening heeft gedaan en de vordering van RD Benelux tot betaling van de vierde termijn van de aanneemsom moet worden afgewezen.

RD Benelux brengt daar in de toelichting op de hiervoor genoemde grieven tegenin […] dat zij betalingsvoorwaarden hanteert en dat deze zijn neergelegd in artikel 3.1 van haar algemene leveringsvoorwaarden. Daaruit volgt dat vier termijnen zijn te onderscheiden, waarbij het in deze zaak draait om de vierde termijn en wat daarover onder 3.1.4 van de algemene leveringsvoorwaarden is bepaald. Volgens RD Benelux is op grond daarvan de vierde termijn betaalbaar bij oplevering van de woning, en partijen zijn het er klaarblijkelijk over eens dat deze in juni 2016 heeft plaatsgevonden, zo betoogt RD Benelux verder. Vanaf dat moment zijn de vierde termijn als ook het meerwerk betaalbaar, waarbij het bepaalde onder 3.1.4 van de algemene leveringsvoorwaarden twee mogelijkheden biedt, te weten onmiddellijke betaling van de resterende 5% en het meerwerk aan de opdrachtnemer of storting in een depot bij een notaris ex artikel 7:768 BW Pro.

In dit geval is gekozen voor storting in depot, waarbij partijen correspondeerden over de depotovereenkomst, zo vervolgt RD Benelux haar betoog. Daartoe is een concept door RD Benelux aan de gemachtigde van [verweerder] toegezonden, waarna over aanpassingen is gesproken. Maar [verweerder] heeft daarna niet duidelijk gemaakt welke aanpassingen hij wenste, zodat deze voor RD Benelux niet kenbaar waren. Door vervolgens, tegen deze achtergrond, te oordelen dat aan [verweerder] het recht toekomt zijn verplichtingen tegenover RD Benelux tot betaling en storting in depot op te schorten, gaat de kantonrechter voorbij aan de ratio achter artikel 7:768 BW Pro die niet slechts dient tot bescherming van het belang van [verweerder] in verband met de gestelde gebreken van het werk, maar ook tot bescherming van het belang van RD Benelux bij (uiteindelijke) volledige betaling, aldus met zoveel woorden RD Benelux. De notaris kan als onafhankelijke derde waken over het geld en ervoor zorgen dat de uiteindelijke afwikkeling goed en juist verloopt.

RD Benelux heeft aan [verweerder] te kennen gegeven dat de laatste termijn van de aanneemsom in depot betaald dient te worden en zich in verband daarmee op opschorting beroepen, in de zin dat zij pas herstelwerkzaamheden zou uitvoeren als [verweerder] het bedoelde bedrag zou hebben betaald dan wel het in depot bij de notaris zou hebben gestort. Zolang RD Benelux zich op haar opschortingsrecht beroept, kan zij niet in verzuim verkeren en kan geen omzetting van de verbintenis tot herstel in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding plaatsvinden.

[verweerder] komt geen beroep toe op verrekening met het als vierde termijn aan RD Benelux verschuldigde bedrag van € 8.228,00. [verweerder] was immers in verzuim met de voldoening van de vierde termijn van de aanneemsom, terwijl verder het beroep op verrekening door [verweerder] contractueel is uitgesloten, gelet op artikel 12.2 van de algemene leveringsvoorwaarden, aldus nog steeds RD Benelux […].

7.21.

Het hof begrijpt het betoog van RD Benelux zo, dat zij zich onder andere beroept op schuldeisersverzuim van [verweerder] , en dat dit RD Benelux het recht gaf zich tegenover [verweerder] te beroepen op opschorting, terwijl het schuldeisersverzuim van [verweerder] er ook toe leidt dat hij geen beroep op opschorting en verrekening kan doen. Het hof volgt RD Benelux niet in haar betoog. De redenen daarvoor zijn de volgende.

Schuldeisersverzuim van [verweerder] ?

7.22.

Zoals het hof het betoog van RD Benelux in de toelichting op incidentele grief II begrijpt, grondt zij haar stelling dat op [verweerder] de verplichting rustte om de vierde termijn van de aanneemsom te betalen dan wel het daarmee gemoeide bedrag te storten in depot bij de notaris in de kern op het bepaalde onder 3.1.4 van de algemene leveringsvoorwaarden. Daar staat […]:

“Vierde termijn 5% van de initiële bouwsom + meerwerken + eventuele borg

Betaalbaar bij oplevering van de woning als die is afgewerkt conform de overeenkomst. De 4de termijn is onmiddellijk betaalbaar na oplevering. Zolang de bij oplevering vastgestelde gebreken niet zijn verholpen mag Opdrachtnemer een bedrag van maximaal 5% van de bouwsom tijdelijk storten op rekening van een notaris, e.e.a. conform Art. 7:768 BW Pro.

Meerwerken die zijn uitgevoerd als gevolg van art. 4 van Pro de Bouwovereenkomst, alsmede meerwerken als gevolg van (een) Aanvullende Overeenkomst(en) worden tegelijkertijd in rekening gebracht en maken deel uit van de 4de termijn; ze zijn dan ook uiterlijk bij de 4de termijn betaalbaar, (…). Indien het juiste bedrag van de meerwerken nog niet bekend is (nacalculaties) dient een bedrag te worden voldaan dat in redelijkheid kan worden overeengekomen; voor het restant dient zekerheid te worden gesteld, zoals omschreven in [paragraaf] 3.1.5 of conform art. 7:768 BW Pro.”

7.23.

Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van de onder 3.1.4 van de algemene leveringsvoorwaarden gebruikte bewoordingen, conform de daarvoor gewoonlijk geldende geobjectiveerde uitleg-maatstaf (vergelijk HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414, NJ 2010/62; HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4410, NJ 2008/104), mee dat de verschuldigdheid door de opdrachtgever van de vierde termijn, ter grootte van 5% van het totaal van de oorspronkelijke bouwsom vermeerderd met eventueel overeengekomen bedragen voor meerwerk, ontstaat op het moment dat de woning wordt opgeleverd, en dat daarvan sprake is als de woning is afgewerkt in overeenstemming met wat tussen partijen daarover is overeengekomen. Een redelijke uitleg brengt verder mee dat als bij de oplevering gebreken zijn geconstateerd, de opdrachtnemer - in dit geval dus RD Benelux - het ertoe mag leiden dat totdat de gebreken door de opdrachtnemer zijn hersteld de opdrachtgever het bedrag van de vierde termijn, zijnde 5% van de totale bouwsom, in depot stort bij de notaris en verder dat overeenkomstig artikel 4 van Pro de overeenkomst uitgevoerd meerwerk door RD Benelux als de opdrachtnemer tegelijkertijd met de vierde termijn in rekening zal worden gebracht.

7.24.

In hoger beroep hebben partijen, duidelijker dan het geval was in de procedure bij de kantonrechter, erover getwist of oplevering van de woning heeft plaatsgevonden, en zo ja, wanneer dat dan het geval is geweest. Daarbij begrijpt het hof het standpunt van RD Benelux (zoals nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling in antwoord op vragen van het hof) zo, dat volgens haar de oplevering plaatsvond op 6 mei 2014 en, als wat toen plaatsvond niet als oplevering is te beschouwen, in ieder geval in juni 2016. Het hof begrijpt het standpunt van [verweerder] (zoals eveneens nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling) zo, dat in zijn visie hetgeen op 6 mei 2014 plaatsvond niet als oplevering kan gelden en dat oplevering in feite nooit heeft plaatsgevonden. Het hof oordeelt hierover als volgt.

7.25.

Zoals zojuist in rechtsoverweging 7.23 al is overwogen, is op grond van het bepaalde onder 3.1.4 van de algemene leveringsvoorwaarden van oplevering sprake als de woning is afgewerkt in overeenstemming met wat tussen partijen daarover is overeengekomen. Uit het tijdens de bezichtiging van het werk op 6 mei 2014 opgemaakte document, getiteld ‘protocol van een rechtsgeldige oplevering van een RD-woning’ […], blijkt dat toen nog een 27-tal punten diende te worden uitgevoerd c.q. hersteld. Daarover is door RD Benelux zelf gesteld, kort gezegd, dat dit 27-tal punten niet zozeer gebreken betreft, maar werken die nog moeten worden uitgevoerd na de oplevering, terwijl die eigenlijk vóór de oplevering hadden moeten zijn uitgevoerd […]. Het hof begrijpt hieruit dat ook volgens RD Benelux het bij dat 27-tal punten (in ieder geval deels) gaat om punten die moeten worden afgewerkt om het werk in overeenstemming te brengen met hetgeen de overeenkomst daarover bepaalt, opdat het werk beantwoordt aan de overeenkomst. Dat betekent dan dat van oplevering op 6 mei 2014 geen sprake kan zijn geweest; op dat moment beantwoordde het werk immers nog niet aan de overeenkomst. Dat het op 6 mei 2014 opgestelde document in de titel spreekt over ‘oplevering’ maakt dat niet anders; bepalend is wat in dit verband inhoudelijk tussen partijen is voorgevallen. Het hof betrekt hierbij ook dat niet is gesteld of gebleken dat op of kort na 6 mei 2014 door RD Benelux aan [verweerder] een factuur voor meerwerk is gezonden, terwijl dat in de rede had gelegen als hetgeen op 6 mei 2014 tussen partijen heeft plaatsgevonden had te gelden als oplevering onder de overeenkomst.

7.26.

Verder is door RD Benelux niet met feiten en omstandigheden onderbouwd dat en waarom moet worden aangenomen dat in juni 2016 oplevering heeft plaatsgevonden. Zo heeft zij niet concreet uiteengezet wat dan wanneer en met wie heeft plaatsgevonden waaruit volgt dat toen is opgeleverd conform de overeenkomst. Het hof gaat daarom daaraan voorbij. RD Benelux heeft daarnaast niet nog een ander moment genoemd als moment van oplevering conform de overeenkomst.

7.27.

Op basis van het voorgaande moet het er daarom voor worden gehouden dat geen oplevering van het werk heeft plaatsgevonden op de contractueel bepaalde wijze, niet op 6 mei 2014 en ook niet nadien. Het gevolg daarvan is dat ook geen moment is aan te wijzen waarop [verweerder] contractueel gehouden was de vierde termijn te betalen dan wel storting van het daarmee gemoeide bedrag in depot bij de notaris aan de orde zou kunnen zijn. Van schuldeisersverzuim van [verweerder] in verband daarmee kan zodoende geen sprake zijn. Een en ander betekent dat RD Benelux tegenover [verweerder] geen beroep op opschorting toekomt, terwijl, nu van schuldeisersverzuim van de kant van [verweerder] geen sprake is, [verweerder] tegenover RD Benelux onder omstandigheden eventueel wel een beroep op opschorting kan doen. Incidentele grief II slaagt niet.

Was [verweerder] bevoegd tot omzetting en verrekening?

7.28.

Het voorgaande betekent tevens dat niet opgaat wat RD Benelux met incidentele grief IV heeft aangevoerd ter bestrijding van het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 16.4 van het bestreden vonnis, te weten - kort gezegd - dat de verbintenis van RD Benelux tot herstel van gebreken is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. De kantonrechter baseerde dat oordeel op de brief van 13 september 2017 van de gemachtigde van [verweerder] aan RD Benelux. Tegen het oordeel dat die brief een omzettingsverklaring bevat, is door RD Benelux geen grief gericht. Zij bestrijdt met incidentele grief IV alleen, zo verstaat het hof de daarop gegeven toelichting, dat [verweerder] gerechtigd was om tot omzetting over te gaan. Uit het voorgaande volgt dat [verweerder] daartoe wel was gerechtigd. Incidentele grief IV slaagt zodoende niet.

7.29.

Op grond van het voorgaande was [verweerder] ook gerechtigd tot verrekening van het met de vierde termijn van de aanneemsom gemoeide bedrag van € 8.228,00 met het door RD Benelux verschuldigde bedrag aan vervangende schadevergoeding, en zich daarbij te beroepen op opschorting. De contractuele uitsluiting van het beroep op verrekening waarop RD Benelux zich beroept, daargelaten of de bewoordingen van de gestelde bepaling inderdaad een beroep op verrekening omvatten, stuit af op het bepaalde in artikel 6:237 aanhef Pro en onder g BW. RD Benelux heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die het daarin neergelegde wettelijke vermoeden dat de door RD Benelux ingeroepen contractuele uitsluiting onredelijk bezwarend is, kunnen ontkrachten. Incidentele grief VI slaagt zodoende evenmin.”

3.17

Het hof gaat vervolgens in op de grieven van partijen die zich richten tegen de oordelen van de rechtbank inzake niet afgewerkt werk c.q. gebreken (r.o. 7.30 t/m 7.52) en het bespreekt daarna de grieven die betrekking hebben op het meerwerk (r.o. 7.53 t/m 7.58). Kortheidshalve zij naar die overwegingen verwezen. De beoordeling van de grieven leidt het hof tot de volgende slotsom:

“7.64. De slotsom is dat de principale grieven I en III slagen. De consequentie daarvan is dat [verweerder] in aanvulling op de in het bestreden vonnis aan vervangende schadevergoeding toegewezen bedragen recht heeft op verdere vervangende schadevergoeding voor een bedrag van € 2.618,46 (€ 2.688,46 minus € 70,00). […]”

In cassatie

3.18

Bij procesinleiding van 4 oktober 2022 heeft RD Benelux – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 5 juli 2022 (hierna:
het arrest). De procesinleiding bevat op blz. 6 (onder punt 12) een voorbehoud tot aanvulling of wijziging van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 april 2022 zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt. Tegen [verweerder] is verstek verleend. RD Benelux heeft afgezien van een schriftelijke toelichting.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit elf klachten die ik hierna zal aanduiden als onderdelen. De onderdelen 1 t/m 6 komen op tegen r.o. 7.24 en/of 7.25, hiervoor in 3.16 weergegeven. De onderdelen 7 t/m 11 bevatten voortbouwklachten.

4.2

De onderdelen 1 t/m 6 komen in de kern alle langs verschillende wegen op tegen het oordeel van het hof dat op 6 mei 2014 geen oplevering van het werk heeft plaatsgevonden. Tegen het oordeel dat ook nadien geen oplevering heeft plaatsgevonden (r.o. 7.27, eerste volzin), komt het middel niet op. Dit dient derhalve in cassatie tot uitgangspunt. Gelet op de inhoud van de middelonderdelen zie ik geen aanleiding om voorafgaand aan de bespreking ervan nader in te gaan op het begrip ‘oplevering’, de wettelijke vereisten voor oplevering (art. 7:758 lid 1 BW Pro) en de rechtsgevolgen ervan.^[7]Ik vermeld hier slechts dat het mogelijk is dat partijen zelf een contractuele regeling treffen over de vraag vanaf wanneer het werk als opgeleverd wordt beschouwd.^[8]Het hof heeft in r.o. 7.23 geoordeeld dat van oplevering van de woning sprake is “als de woning is afgewerkt in overeenstemming met wat tussen partijen daarover is overeengekomen”. Dit oordeel, dat wordt herhaald in de eerste volzin van r.o. 7.25, wordt in cassatie niet bestreden.

4.3

Onderdeel 1bevat de klacht dat hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 7.24 en 7.25 onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Meer specifiek komt het onderdeel op tegen de volgende passages:

(i) In hoger beroep hebben partijen, duidelijker dan het geval was in de procedure bij de kantonrechter, erover getwist of oplevering van de woning heeft plaatsgevonden, en zo ja, wanneer dat dan het geval is geweest. Het hof begrijpt het standpunt van [verweerder] (zoals nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling) zo, dat in zijn visie hetgeen op 6 mei 2014 plaatsvond niet als oplevering kan gelden en dat oplevering in feite nooit heeft plaatsgevonden (r.o. 7.24).

(ii) Van oplevering op 6 mei 2014 kan geen sprake zijn geweest, omdat het werk op dat moment nog niet aan de overeenkomst beantwoordde (r.o. 7.25).

4.4

Het onderdeel klaagt dat een en ander in strijd is met de volgende stelling van [verweerder] in eerste aanleg: “Op 6 mei 2014 wordt het werk opgeleverd”.^[9]Volgens het onderdeel heeft [verweerder] aldus gerechtelijk
erkenddat hetgeen op 6 mei 2014 heeft plaatsgevonden als een oplevering heeft te gelden én dat het proces-verbaal van oplevering voor de verdere afwikkeling tussen partijen bepalend is. Daaraan doet, zo vervolgt het onderdeel, niet af dat nog “een (bescheiden) aantal zaken” diende te worden afgerond en dat, zoals het hof aan het slot van r.o. 7.25 overweegt, “niet is gesteld of gebleken dat op of kort na 6 mei 2014 door RD Benelux aan [verweerder] een factuur voor meerwerk is gezonden, terwijl dat in de rede had gelegen als hetgeen op 6 mei 2014 tussen partijen heeft plaatsgevonden had te gelden als oplevering onder de overeenkomst”. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat [verweerder] op de erkenning niet (bij gelegenheid van de mondelinge behandeling) mocht terugkomen.

4.5

Ik acht het zinvol om eerst weer te geven wat het nagezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 april 2022 vermeldt over de oplevering. Ik citeer de volgende passage (p. 3-6):

“
Vragen Hof en reactie partijen

Voorzitter: U heeft de zaak nader kunnen toelichten, maar het hof heeft ook behoefte om inhoudelijk van gedachten te wisselen met u over de zaak, en heeft een aantal vragen. […] Er spelen een aantal kwesties die te maken hebben met de overeenkomst, de uitvoering van de overeenkomst en de oplevering die heeft plaatsgevonden, en daarnaast gebreken en meer- en minderwerk. Als we beginnen met de overeenkomst en oplevering.

De overeenkomst is gesloten in september 2013. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden tot in de periode mei 2014. In mei 2014 is er een moment gekomen dat u bij elkaar bent gekomen en dat er een oplevering heeft plaatsgevonden. Mr. Wittendorp[de advocaat van RD Benelux, A-G],
u betoogt iets over de oplevering in uw stukken. In de memorie van antwoord zegt u eigenlijk twee dingen daarover. Aan de ene kant noemt u 6 mei 2014, dat is de datum van oplevering. Dat was een voortijdige oplevering, want er was nog werk uit te voeren, maar door omstandigheden aan de kant van [verweerder] , moest er al opgeleverd worden. Iets verderop zegt u iets anders, althans dat lijkt zo. Dat is bij de bespreking van grief 2. Dan gaat het over de periode juni 2016, waarin ook gezegd wordt dat sprake zou zijn van oplevering. De vraag die het hof heeft: hoe kijkt u aan tegen de oplevering? Wat ziet u als de oplevering onder de overeenkomst?

Mr. Wittendorp: Wat van belang is: partijen zijn te vroeg overgegaan tot de oplevering. De oplevering is op 6 mei 2014 geweest.

Voorzitter: Wat op 6 mei 2014 is gebeurd, ziet u als de oplevering?

Mr. Wittendorp: In ieder geval wat betreft de betaalbaarheid van die laatste som, die 5%.

Voorzitter: U lijkt daarover iets anders te zeggen in het kader van de bespreking van grief 2. Als u kijkt op bladzijde 13, punt 65, dan lijkt het alsof u daar een ander standpunt erover inneemt.

Mr. Wittendorp: Stel we zouden niet die oplevering hebben in mei 2014, dan in ieder geval in juni

2016.

Raadsheer: Moeten we dat zien als primair en subsidiair?

Mr. Wittendorp: Ja.

Mr. Flipse [de advocaat van [verweerder] , A-G]: Waarbij ik aanteken dat in de pleitnota net het tegendeel is betoogd onder punt 2. Het is bij herhaling gesteld, het is steeds geroepen.

Mr. Wittendorp: Dan hebben we het over 6 mei 2014?

Mr. Flipse: U zegt dat feitelijk niet over een oplevering kan worden gesproken. Wat cliënt daarvan vindt, er moest nog heel veel gebeuren. Ergens heeft u kunnen lezen dat mevrouw moest bevallen. Dat is ook zo, maar de aanvankelijke bedoeling was dat het wel klaar zou zijn. Men ging ervan uit dat men er tijdig in kon, dat bleek niet het geval door allerlei vertragingen. Toen is er toch een vooroplevering geweest, waarbij een heel aantal punten op papier zijn gezet. Bijvoorbeeld het stucwerk was nog niet klaar. Logischerwijs wordt daarna pas over het stucwerk gepraat, want het was nog niet klaar.

Mijn antwoord: nee, toen is er nog geen oplevering geweest en eigenlijk is die er gewoon niet gekomen. Er zijn nog een paar kleine dingetjes na die datum gedaan. Het meeste is in discussie gebleven. Het heeft na de sommatiebrief van DAS tot omzetting geleid.

Voorzitter: Ik begrijp dat het aan uw kant een belangrijk punt is, de vertraging die zou hebben plaatsgevonden. Of dat voor deze procedure belangrijk is, is de vraag, want er is geen vordering aan gekoppeld. Terug naar de oplevering. Dat is contractueel van belang. Het initiatief zoals wij het dossier begrijpen, voor de oplevering op 6 mei is van u uitgegaan?

Mr. Flipse: Nee, er is aangegeven rond die tijd: we zouden in de woning moeten kunnen. Toen is het voorstel gedaan: dan gaan we dat gewoon doen en dan maken we een lijstje met waar we nog mee aan de slag moeten.

Voorzitter: Er zit in het dossier een document, het protocol van oplevering. Dat bevat een aantal punten. Het is ondertekend door beide partijen.

Dan is toch de vraag, daar moet het hof nog een definitief oordeel over vormen, wat is de juridische duiding daarvan? Uiteindelijk zijn daar contractueel gevolgen aan gekoppeld.

Mr. Flipse: We kunnen er niet omheen dat dat document in het dossier zit, maar de werkelijkheid is anders en dat wordt door beide partijen erkend en nu ook weer in de pleitnota herhaald.

De praktijk verdient voorkeur boven papier. U ziet het in de stukken meermaals terug: ook door RDB [RD Benelux, A-G] wordt erkend: dat is niet de oplevering.

Zo is het gegaan. Dat geeft voorrang boven een papier, maar als er een andere werkelijkheid onder ligt, zouden we daar bij aansluiten.

Mr. Wittendorp: Ik wilde nog opmerken dat de vertraging die er is geweest te wijten is aan [verweerder] met betrekking tot het aspect van fundering. Daarom was er vertraging in de aanvang van het bouwproject.

Daarna is het [verweerder] geweest die vanaf 6 mei in de woning wilde trekken. Daarom is de oplevering van hem afkomstig.

[betrokkene 2] [bestuurder van RD Benelux, A-G]: Er wordt een verhaal geschetst dat we veel te laat zijn. De woning had gebouwd moeten worden in november/december 2013. Maar er waren geen metingen gedaan. Wij maken een plaatfundering, als dat anders moet, is dat meerwerk.

Voorzitter: Het gaat nu even over de oplevering.

Mr. Wittendorp: Dat is de reden geweest voor vertraging in het bouwproces.

Voorzitter: Vertraging in het bouwproces zal ongetwijfeld destijds voor u beiden relevant zijn geweest, maar voor deze procedure is dat niet zo van belang want er zijn geen vorderingen aan gekoppeld. De focus ligt nu bij de oplevering.

Mr. Wittendorp: Wat ik net ook al heb aangehaald, volgens de overeenkomst is de oplevering op 6 mei 2014 geweest. Dat daar misschien achteraf, het is vooral achteraf bezien, een ander standpunt is ingenomen. Er waren eigenlijk meer punten opgenomen op de opleverlijst dan normaal gesproken het geval was geweest als de werkzaamheden voltooid waren.

[betrokkene 2] : Het is altijd een heikel punt. U zegt: het is een juridisch stuk. De oplevering is in juridische zin een belangrijk stuk. Maar klanten willen gewoon in het huis. [verweerder] heeft een CASCO+ gekocht, dat is een onbewoonbare woning, die is nog niet klaar.

Mensen willen zo snel mogelijk erin wonen. Wij hebben dat huis in vier weken gebouwd, ongeveer. Dan wil de klant erin, want hij wil zijn badkamers, zijn vloerbedekking. Dan zeg ik: wij moeten opleveren, want op dat moment is het huis van jou, dan ga jij dingen doen.

We zeiden: dan moeten we opleveren. Je stelt dan een lijstje op. Hij heeft het geprint en dat is het opleverrapport. Dat is door partijen ondertekend. Voor mij is dat een oplevering. Later, achteraf, zeggen mensen soms: we zijn dit vergeten. Je vergeet wel eens wat.

Voorzitter: Voor u is dat document van 6 mei 2014 de oplevering, maar u zegt: er zijn wisselende standpunten over ingenomen door RDB. Als je in de stukken kijkt, moet je dat wel constateren. Mr. Flipse, als we ervan uitgaan dat 6 mei 2014 niet de datum van oplevering is. Is er dan een document van de oplevering van na mei 2014?

Mr. Flipse: Nee, dat is er niet. Maar u kunt ook zien in de correspondentie dat in de weken erna al de communicatie start, de discussie komt op gang. Het is uiteindelijk niet gekomen. Wat ik wel zie, het enige objectieve dat ik zie, is dat op een gegeven moment in 2016 wordt gesproken: die 5% moet betaald worden.

Eerder komt dat in de correspondentie ook niet aan de orde. Terwijl dat normaal gesproken is gekoppeld aan de oplevering. Dat heeft te maken met het feit: het is nog niet klaar. Het is enorm vertraagd. Dat is het verhaal. Ik kan het niet strakker maken, zo is het gegaan. Dit is de werkelijkheid die partijen in de eerdere processtukken steeds hebben erkend.

U zoekt naar een objectief moment, ik kan niet in het hoofd kijken van RDB, maar vanwege het feit dat briefjes opduiken dat 5% betaald moest worden, is dat standpunt er. Maar cliënt zegt: die oplevering is niet gekomen.

Raadsheer: Ook niet in juni 2016?

Mr. Flipse: Nee, die is niet gekomen. Er kwam gewoon geen goed contact tot stand tussen partijen. Er wordt correspondentie in het geding gebracht, waarin meneer communiceert met zijn eigen rechtsbijstand. Daaruit zie je telkens: ‘ik heb nog geen contact kunnen krijgen’ etc.

Voorzitter: Het is contractueel gewoon een vraag, ook niet een onbelangrijke vraag. Er hangt nu eenmaal wat samen met een oplevering en de vraag of en wanneer er opgeleverd is.

Mr. Flipse: Omdat het eigenlijk tussen partijen in confesso is geweest dat het op 6 mei niet is gebeurd. Daarom is er daarna niet meer uitvoerig op ingegaan. Was het een grief geweest, dan had u er een aantal pagina’s aan gewijd gezien.

Mr. Wittendorp: Ik hoor mr. Flipse zeggen: er is geen oplevering. Maar aan de zijde van RDB is het standpunt: er is wel een oplevering geweest, maar achteraf gezien was het te vroeg geweest. Dat is eerder betoogd dan dat er helemaal geen oplevering was geweest.

Voorzitter: Ik stel vast dat er verschil van inzicht is over de opleverdatum en over hoe het document van 6 mei 2014 moet worden geduid.[…]”

[vet en cursief origineel, A-G]

4.6

Een gerechtelijke erkentenis is het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij (art 154 lid 1 Rv Pro). Een gerechtelijke erkentenis is derhalve een erkenning van iets dat de wederpartij in de procedure heeft aangevoerd. Het kan daarbij gaan om een erkenning van één of meer feiten of rechten, van (een deel van) één of meer door de wederpartij gestelde feitelijke of juridische grondslagen of van (een deel van) het door de wederpartij geformuleerde petitum.^[10]De erkenning van feiten ligt in de bewijssfeer, zoals alle partijverklaringen die op feiten betrekking hebben in die sfeer liggen. De erkenning van een door wederpartij ingeroepen rechtsgevolg of van de gehele vordering gaat verder, want is beslissend voor de uitkomst van het proces als tenminste daarmee tevens het bestaan van de rechtsvordering wordt (geacht te zijn) erkend. Art. 154 Rv Pro heeft betrekking op al deze varianten van erkenningen, ook al suggereert de plaatsing van het artikel in het bewijsrecht en de woorden ‘erkennen van de waarheid van een of meer stellingen’ dat het artikel alleen betrekking zou hebben op de erkenning van zuiver feitelijke stellingen.^[11]

4.7

Met een gerechtelijke erkentenis doet een partij afstand van haar recht om de punten te betwisten waarop de gerechtelijke erkentenis betrekking heeft. Geschilpunten waarop een gerechtelijke erkentenis betrekking heeft, zijn vervolgens aan de beoordeling van de rechter onttrokken. Feiten waarop een gerechtelijke erkentenis betrekking heeft, behoeven niet meer te worden bewezen.^[12]Een erkenning die in een aanhangig geding is gedaan, heeft alleen werking in de zaak waarin de erkenning is gedaan, zowel binnen de instantie als in volgende instanties. Een erkenning in eerste aanleg geldt dus ook in hoger beroep en cassatie in dezelfde zaak.^[13]Nieuwe stellingen in hoger beroep die tot een andere uitkomst van de procedure kunnen leiden dan de stellingen waarop een in eerste aanleg gedane erkenning betrekking heeft, kunnen (evenwel) niet louter op basis van die gerechtelijke erkentenis worden verworpen. Daarmee zou de herkansingsfunctie van het hoger beroep te kort worden gedaan.^[14]

4.8

Het onderdeel citeert enkel een passage uit de inleidende dagvaarding. Dit was het eerste processtuk in de procedure. Nu het [verweerder] was die de procedure is gestart kon in de inleidende dagvaarding strikt genomen nog geen sprake zijn van een gerechtelijke erkenning. RD Benelux, de wederpartij, had op dat moment immers in rechte nog niets aangevoerd. Sterker nog, RD Benelux heeft in eerste instantie helemaal niets aangevoerd: bij vonnis van 4 april 2018 heeft de kantonrechter de vordering van [verweerder] bij verstek toegewezen. In de verzetprocedure heeft [verweerder] vervolgens stellingen ingenomen die erop neerkomen dat op 6 mei 2014 van een oplevering conform hetgeen partijen zijn overeengekomen, geen sprake was. Zo schrijft [verweerder] in de conclusie van antwoord in reconventie in oppositie, onder 10:

“Allereerst lijkt RD Benelux te stellen dat [verweerder] conform algemene voorwaarden gehouden is om tot betaling over te gaan van het bedrag welke [verweerder] stelt rechtmatig op te schorten. RD Benelux lijkt te stellen dat deze verplichting voor [verweerder] voortvloeit uit artikel 3.1.4. van de Algemene voorwaarden. De juistheid van dit standpunt wordt door [verweerder] als volgt betwist. De tekst van voornoemd[e] bepaling luidt eerst:

‘Vierde termijn 5% van de initiële bouwsom + meerwerken + eventuele borg betaalbaar bij oplevering van de woning als die is afgewerkt conform de overeenkomst.’

Aan deze voorwaarde is expliciet niet voldaan, nu de woning evident niet is afgewerkt conform overeenkomst. […]”

[cursief origineel, A-G]

4.9

Het stond [verweerder] vrij om zijn stellingen in hoger beroep nader te onderbouwen. Dit heeft hij ook gedaan. Hoewel [verweerder] tegen r.o. 2.2 van het vonnis van 20 november 2019 – in welke overweging de rechtbank heeft overwogen dat de oplevering van de woning plaatshad op 6 mei 2014 – geen expliciete grief heeft gericht, blijkt uit de opsomming in de memorie van grieven van de volgens hem relevante feiten dat van een oplevering op 6 mei 2014 geen sprake is geweest. Zo staat in de memorie van grieven (onder 4):

“Op 6 mei 2014 heeft de (voor)oplevering plaatsgevonden, waarbij nog een heel aantal zaken niet of niet deugdelijk waren afgerond/opgeleverd. Zowel in het PV van oplevering als in de daarna gevoerde correspondentie is dat vastgelegd. […]”

En in de toelichting op grief I staat de volgende passage (onder 21):

“Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de (voor)oplevering d.d. 6 mei 2014 er een aantal zaken betreffende het installatiewerk nog niet of niet deugdelijk door RD waren uitgevoerd. […]”

4.1

Uit het woord “(
voor)oplevering” kan worden afgeleid dat volgens [verweerder] op 6 mei 2014 van een echte oplevering geen sprake is geweest. In elk geval beantwoordde het werk volgens [verweerder] op die datum (bij lange na) niet aan hetgeen hij op grond van de aannemingsovereenkomst mocht verwachten. Ik herhaal in dat verband dat het hof, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld dat van een oplevering van de woning sprake is “als de woning is afgewerkt in overeenstemming met wat tussen partijen daarover is overeengekomen”.

4.11

Het onderdeel verwijst in voetnoot 1 naar de memorie van grieven onder 4 en 21 en doet het voorkomen alsof [verweerder] daar zijn stelling in de inleidende dagvaarding onder 2 herhaalt. Zoals gezegd is dit naar mijn mening niet juist: uit het woord “(
voor)oplevering” kan worden afgeleid dat [verweerder] zich in de genoemde passages op het standpunt stelt dat op 6 mei 2014 van een echte oplevering geen sprake is geweest. Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van [verweerder] uitdrukkelijk verklaard dat op die datum (en nadien) van een oplevering geen sprake is geweest.^[15]In de voetnoot verwijst het onderdeel verder naar de memorie van grieven onder 22 (slot), waarin [verweerder] stelt dat “de betreffende werkzaamheden” ook worden genoemd in het proces-verbaal van oplevering. Het betoog dat [verweerder] (hiermee) heeft erkend dat het proces-verbaal van oplevering voor de verdere afwikkeling “bepalend is”, faalt. Ik merk in dat verband allereerst op dat de passages onder 21-25 van de memorie van grieven een toelichting op grief I bevatten. Daarin komt [verweerder] uitsluitend op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door hem gevorderde installatiekosten slechts toewijsbaar zijn tot een bedrag van € 70,--. Voorts heeft het hof in r.o. 7.25 geoordeeld dat het feit dat het op 6 mei 2014 opgestelde document ‘protocol van een rechtsgeldige oplevering van een RD-woning’ spreekt over ‘oplevering’,
nietmaakt dat het werk op die datum aan de overeenkomst beantwoordde. Bepalend is, zo vervolgt het hof, “wat in dit verband inhoudelijk tussen partijen is voorgevallen”. Zoals hierna zal blijken, faalt het tegen dat oordeel gerichte onderdeel 6.

4.12

Tot slot merk ik op dat, zoals hierna bij de bespreking van een aantal andere onderdelen nog aan de orde zal komen, RD Benelux
zelfin hoger beroep met betrekking tot de oplevering van de woning stellingen heeft ingenomen die niet eenduidig zijn. Het hof heeft hierop ter zitting gewezen.^[16]Zo staat in de memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep onder 65 (waarnaar het onderdeel in voetnoot 2 ook zelf verwijst):

“De vierde termijn is aldus betaalbaar bij oplevering van de woning, klaarblijkelijk zijn partijen het er over eens dat deze
definitieve oplevering in juni 2016 heeft plaatsgevondenen dat vanaf dat moment de vierde termijn en de meerwerken betaalbaar zijn […].”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.13

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat van een gerechtelijke erkentenis geen sprake is, zodat het onderdeel faalt.

4.14

Onderdeel 2bevat een motiveringsklacht die is gericht tegen (i) de overweging dat partijen, duidelijker dan het geval was in de procedure bij de kantonrechter, in hoger beroep erover hebben getwist of oplevering van de woning heeft plaatsgevonden en zo ja, wanneer dat dan het geval is geweest (r.o. 7.24), en (ii) het oordeel dat van oplevering op 6 mei 2014 nog geen sprake kan zijn geweest, omdat het werk op dat moment nog niet aan de overeenkomst beantwoordde (r.o. 7.25). Volgens het oordeel zijn deze overwegingen onbegrijpelijk, omdat daaromtrent in de processtukken “niets is terug te vinden”. Het onderdeel betoogt dat de in onderdeel 1 “geciteerde passages”^[17]uit de processtukken van [verweerder] geen andere conclusie toelaten dan dat ook [verweerder] heeft gesteld dat op 6 mei 2014 de oplevering heeft plaatsgevonden. Daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat nog een aantal zaken diende te worden afgerond en dat, zoals het hof aan het slot van r.o. 7.25 overweegt, niet is gesteld of gebleken dat RD Benelux aan [verweerder] een factuur voor meerwerk heeft gezonden.

4.15

Anders dan het onderdeel betoogt, zijn de bestreden overwegingen niet onbegrijpelijk. Zoals hiervoor uiteen is gezet bij de bespreking van onderdeel 1, blijkt immers dat [verweerder] zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat op 6 mei 2014 geen oplevering heeft plaatsgevonden, omdat het werk op dat moment (bij lange na) niet aan de overeenkomst beantwoordde. De motiveringsklacht faalt.

4.16

Onderdeel 3is gericht tegen dezelfde overwegingen als onderdeel 2. Het onderdeel bevat de klacht dat het hof door te overwegen als het heeft gedaan, het grievenstelsel heeft miskend. Ter toelichting wordt aangevoerd dat [verweerder] tegen r.o. 2.2 van het eindvonnis, waarin de kantonrechter overweegt dat de oplevering van de woning plaats had op 6 mei 2014, geen grief heeft gericht en dat het hof dit derhalve als vaststaand had moeten aanmerken. Indien en voor zover [verweerder] ter zitting in hoger beroep is opgekomen tegen de vaststelling in r.o. 2.2 was hij daarmee volgens het onderdeel te laat en had het hof de klacht ingevolge de ‘in beginsel strakke regel’ buiten behandeling moeten laten.

4.17

Naar vaste rechtspraak moeten als ‘grieven’ worden aangemerkt: alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de in hoger beroep bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Daarbij geldt wel de eis dat die gronden behoorlijk naar voren zijn gebracht in de procedure, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij. De wederpartij moet kunnen weten waartegen zij zich (in de procedure in hoger beroep) heeft te verweren.^[18]De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven door de appellant niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) ‘grief’. Het is vervolgens aan de appelrechter om, door middel van uitleg van de gedingstukken, vast te stellen welke grieven door de appellant zijn aangevoerd. De uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Daarom kan in cassatie de uitleg die de appelrechter aan een gedingstuk heeft gegeven niet op juistheid worden getoetst, maar hoogstens op de begrijpelijkheid van dat oordeel. Bij de uitleg van de memorie van grieven of het appelverzoekschrift kan mede een rol spelen de wijze waarop de geïntimeerde respectievelijk de verweerder in hoger beroep de inhoud van dat stuk, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen.^[19]

4.18

Hoewel tegen de vaststelling in r.o. 2.2 van het eindvonnis geen genummerde grief is gericht, kan uit de hiervoor in 4.9 weergegeven passages worden afgeleid dat [verweerder] zich reeds in het eerste processtuk in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat op 6 mei 2014 van een echte oplevering geen sprake is geweest, nu de woning volgens hem op dat moment evident niet was afgewerkt conform de overeenkomst. Ter zitting heeft de advocaat van [verweerder] een en ander verduidelijkt. Uit het slot van de hiervoor in 4.5 weergegeven passage uit het proces-verbaal van de zitting van 22 april 2022 blijkt wat de reden is geweest waarom tegen r.o. 2.2 geen specifieke grief is gericht. Ik citeer nogmaals de verklaring van de advocaat van [verweerder] :

“Omdat het eigenlijk tussen partijen in confesso is geweest dat het op 6 mei niet is gebeurd. Daarom is er daarna niet meer uitvoerig op ingegaan. Was het een grief geweest, dan had u er een aantal pagina’s aan gewijd gezien.”

4.19

Het onderdeel ziet er voorts aan voorbij dat RD Benelux zelf in hoger beroep stellingen heeft ingenomen waaruit kan worden afgeleid dat zij zich op het standpunt stelde dat de oplevering op een (aanmerkelijk) later moment dan 6 mei 2014 heeft plaatsgevonden. Zo blijkt uit de hiervoor in 4.12 weergegeven passage uit de memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep dat RD Benelux het standpunt heeft ingenomen dat partijen het er “klaarblijkelijk” over eens zijn dat “deze definitieve oplevering in juni 2016 heeft plaatsgevonden”.^[20]En in de pleitnota van de advocaat van RD Benelux ten behoeve van de mondelinge behandeling op 22 april 2022 staat onder 2 de volgende passage:

“[…] Duidelijk is dat RDB een woning heeft gebouwd voor [verweerder] , die voortijdig is opgeleverd, waardoor meer opleverpunten zijn genoteerd dan normaal gesproken het geval zou zijn, dit terwijl feitelijk niet van een oplevering kan worden gesproken.”

4.2

Eerder in de memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep had RD Benelux het standpunt ingenomen dat er op 6 mei 2014 een “voortijdige oplevering” heeft plaatsgevonden.^[21]Nu de stellingname van RD Benelux met betrekking tot de oplevering niet eenduidig was, kon het hof daarover ter zitting om een verduidelijking vragen. Daar heeft de advocaat van RD Benelux desgevraagd verklaard dat het standpunt van RD Benelux aldus moet worden begrepen dat zij zich op het standpunt stelt dat de oplevering op 6 mei 2014 heeft plaatsgevonden (primaire standpunt), althans in elk geval in juni 2016 (subsidiaire standpunt). Zoals hiervoor is weergegeven, heeft de advocaat van [verweerder] ter zitting verklaard dat het standpunt van [verweerder] altijd is geweest dat geen oplevering heeft plaatsgevonden, niet op 6 mei 2014 en ook niet op enig moment daarna. De conclusie is dat het hof het grievenstelsel niet heeft miskend. Het onderdeel faalt.

4.21

Ook
onderdeel 4is gericht tegen de overweging dat partijen, duidelijker dan het geval was in de procedure bij de kantonrechter, in hoger beroep erover hebben getwist of oplevering van de woning heeft plaatsgevonden en zo ja, wanneer dat dan het geval is geweest (r.o. 7.24), en tegen het oordeel dat van oplevering op 6 mei 2014 nog geen sprake kan zijn geweest, omdat het werk op dat moment nog niet aan de overeenkomst beantwoordde (r.o. 7.25). Het onderdeel klaagt dat het hof met deze oordelen buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Ter toelichting wordt aangevoerd dat partijen daaromtrent in de processtukken niets hebben gesteld en dat met name de in onderdeel 1 “geciteerde passages”^[22]uit de processtukken van [verweerder] geen andere conclusie toelaten dan dat ook hij de stelling heeft ingenomen dat op 6 mei 2014 de oplevering heeft plaatsgevonden. Daaraan doet, zo vervolgt het onderdeel, niet af dat nog een aantal zaken diende te worden afgerond en dat niet is gesteld of gebleken dat door RD Benelux aan [verweerder] een factuur voor meerwerk is gezonden (r.o. 7.25 slot).

4.22

De klacht faalt op dezelfde gronden als hiervoor weergegeven bij de bespreking van de voorgaande onderdelen. Allereerst blijkt uit de hiervoor in 4.9 weergegeven passages dat [verweerder] zich (ook) in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat een (echte) oplevering op 6 mei 2014 niet heeft plaatsgevonden, aangezien het werk op die datum volgens hem bij lange na niet beantwoordde aan hetgeen hij op grond van de aannemingsovereenkomst mocht verwachten. Daarnaast heeft RD Benelux zelf in haar memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep geen eenduidige stellingen omtrent (het tijdstip van) de oplevering ingenomen, zodat het hof RD Benelux (en [verweerder] ) daaromtrent ter zitting om verduidelijking kon vragen. Aldus is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden.

4.23

Onderdeel 5is gericht tegen hetgeen het hof in r.o. 7.25 overweegt omtrent het protocol. Het onderdeel citeert niet de overwegingen waartegen het precies opkomt. Het gaat klaarblijkelijk om de volgende passage:

“[…] Uit het tijdens de bezichtiging van het werk op 6 mei 2014 opgemaakte document, getiteld ‘protocol van een rechtsgeldige oplevering van een RD-woning’ […], blijkt dat toen nog een 27-tal punten diende te worden uitgevoerd c.q. hersteld. Daarover is door RD Benelux zelf gesteld, kort gezegd, dat dit 27-tal punten niet zozeer gebreken betreft, maar werken die nog moeten worden uitgevoerd na de oplevering, terwijl die eigenlijk vóór de oplevering hadden moeten zijn uitgevoerd […]. Het hof begrijpt hieruit dat ook volgens RD Benelux het bij dat 27-tal punten (in ieder geval deels) gaat om punten die moeten worden afgewerkt om het werk in overeenstemming te brengen met hetgeen de overeenkomst daarover bepaalt, opdat het werk beantwoordt aan de overeenkomst. Dat betekent dan dat van oplevering op 6 mei 2014 geen sprake kan zijn geweest; op dat moment beantwoordde het werk immers nog niet aan de overeenkomst. Dat het op 6 mei 2014 opgestelde document in de titel spreekt over ‘oplevering’ maakt dat niet anders; bepalend is wat in dit verband inhoudelijk tussen partijen is voorgevallen. […]”

4.24

Volgens het onderdeel zijn deze overwegingen onbegrijpelijk, omdat de inhoud van het door partijen ondertekende document geen andere conclusie toelaat dan dat op 6 mei 2014 de oplevering heeft plaatsgevonden. Daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat ook volgens RD Benelux nog een 27-tal punten moest worden afgewerkt om het werk in overeenstemming te brengen met hetgeen de overeenkomst daarover bepaalt. Evenmin, zo vervolgt het onderdeel, doet daaraan af dat niet is gesteld of gebleken dat op of kort na 6 mei 2014 door RD Benelux aan [verweerder] een factuur voor meerwerk is gezonden. Ter toelichting stelt het onderdeel dat oplevering rechtens inhoudt dat de opdrachtgever het werk aanvaardt, al dan niet onder voorbehoud van herstel van gebreken, en dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat dit precies is wat er in deze zaak is gebeurd. Het onderdeel stelt dat het bouwrecht ook maar één oplevering kent, resulterende in aanvaarding van het werk, al dan niet onder voorbehoud van het nog uitvoeren van de opgenomen opleveringspunten.^[23]Voor zover het hof anders heeft geoordeeld “(en met name dat van oplevering op 6 mei 2014 geen sprake kan zijn geweest en dat op dat moment het werk nog niet aan de overeenkomst beantwoordde, óók als niet bepalend is dat het op 6 mei 2014 opgestelde document in de titel spreekt van 'oplevering’, maar wel wat inhoudelijk tussen partijen is voorgevallen)”, getuigt de beslissing volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is deze onbegrijpelijk.

4.25

Het onderdeel wijst op de volgende passages in het protocol:

“[…] De levering en afwerking hebben plaatsgevonden op basis van de Overeenkomst getekend op of rond 26-09-2013, nr [001] .

De elektrische installatie is op
NTBgoedgekeurd en in bedrijf.

Alle werken en leveringen zijn conform bovengenoemde overeenkomst en volgens de regelen der kunst uitgevoerd c.q. geleverd voor zover zij betrekking hebben op het overeengekomen afwerkingsniveau (casco+ met door opdrachtgever aangegeven modificaties, installaties en aanpassingen).

Opdrachtgever verklaart alle materialen en werken te hebben gecontroleerd, goedgekeurd en compleet bevonden, met uitzondering van: […]

Opdrachtgever zal vanaf de oplevering geen verdere aanspraken doen gelden anders dan aanspraken die voortvloeien uit verborgen gebreken en/of garantieaanspraken. […]”

[vetgedrukt origineel, A-G]

4.26

Het hof heeft eerder in r.o. 7.23 geoordeeld dat van ‘oplevering’ sprake is “als de woning is afgewerkt in overeenstemming met wat tussen partijen daarover is overeengekomen”. Zoals gezegd wordt dit oordeel, dat wordt herhaald in r.o. 7.25 (eerste volzin), in cassatie niet bestreden. Achter de in het protocol opgenomen passage “Opdrachtgever verklaart alle materialen en werken te hebben gecontroleerd, goedgekeurd en compleet bevonden, met uitzondering van […]” wordt een 27-tal materialen/werken opgesomd die volgens de opdrachtgever ( [verweerder] ) nog moesten worden uitgevoerd dan wel hersteld. Het hof overweegt in r.o. 7.25 dat RD Benelux daarover zelf heeft gesteld dat dit 27-tal punten niet zozeer gebreken betreft, maar “werken die nog moeten worden uitgevoerd na de oplevering, terwijl die eigenlijk vóór de oplevering hadden moeten zijn uitgevoerd”. Het hof oordeelt vervolgens dat het hieruit begrijpt dat het ook volgens RD Benelux bij dat 27-tal punten (deels) gaat om punten die moeten worden afgewerkt om het werk in overeenstemming te brengen met hetgeen de overeenkomst daarover bepaalt, opdat het werk beantwoordt aan de overeenkomst. Als ik het goed zie, wordt dit oordeel, dat berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de stellingen van RD Benelux, in cassatie niet (kenbaar) met een afzonderlijke klacht bestreden. In het licht van de eigen stellingen van RD Benelux, zoals door het hof uitgelegd, laat de inhoud van het door partijen ondertekende protocol, anders dan het onderdeel betoogt, wel degelijk de conclusie toe dat op 6 mei 2014 geen oplevering heeft plaatsgevonden.

4.27

Tegen de achtergrond van het voorgaande faalt ook de rechtsklacht van het onderdeel. Ik merk daarover nog het volgende op. Het onderdeel stelt dat oplevering rechtens inhoudt “dat de opdrachtgever het werk aanvaardt, al dan niet onder voorbehoud van herstel van gebreken”. Uit het protocol blijkt dat [verweerder] het werk op een groot aantal punten niet heeft “goedgekeurd en compleet bevonden”. RD Benelux heeft daaromtrent gesteld dat het daarbij “werken betreft die nog moeten worden uitgevoerd na de oplevering, terwijl die eigenlijk vóór de oplevering hadden moeten zijn uitgevoerd”. Het gaat daarbij aldus grotendeels niet (slechts) om herstel van gebreken, maar om de uitvoering van bepaalde werken die noodzakelijk zijn om de woning in overeenstemming te brengen met hetgeen is overeengekomen.

4.28

Ik merk tot slot op dat het niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in het licht van de omstandigheden van dit specifieke geval geen waarde heeft gehecht aan het feit dat in de titel van het op 6 mei 2014 opgestelde en door partijen ondertekende stuk het woord ‘oplevering’ staat, maar dat het bepalend heeft geacht wat in dit verband inhoudelijk tussen partijen is voorgevallen. Eerder heeft de rechtbank het in r.o. 6.3.1 van het eindvonnis, hiervoor in 3.8 weergeven, als volgt treffend verwoord:

“Partijen zijn het erover eens dat de oplevering op 6 mei 2014 te vroeg plaats had onder druk van de komende bevalling van [verweerder] partner. Naar RD Benelux stelt, gaat het protocol van oplevering over werken die eigenlijk voor de oplevering hadden moeten worden uitgevoerd. De wet gaat ervan uit dat de oplevering plaats heeft indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd. Dat was op 6 mei 2014 nog niet het geval. Daardoor was de vierde en laatste termijn van de aanneemsom niet al betaalbaar met de oplevering op 6 mei 2014 omdat op dat moment de woning nog niet was afgewerkt conform de overeenkomst en nog werkzaamheden moesten worden uitgevoerd die gewoonlijk voor de oplevering worden uitgevoerd.”

4.29

Onderdeel 6, dat ook is gericht tegen r.o. 7.25, bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat in het protocol tussen partijen is
overeengekomen(i) dat de levering en afwerking heeft plaatsgevonden, (ii) dat alle werken en leveringen conform de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst volgens de regelen der kunst zijn uitgevoerd en geleverd, en (iii) dat [verweerder] geen verdere aanspraken kon doen gelden, anders dan aanspraken die voortvloeien uit verborgen gebreken en/of garantie-aanspraken, zulks ongeacht de vraag of hetgeen op 6 mei 2014 heeft plaatsgevonden nu als oplevering moet worden geduid of niet en waaraan niet afdoet dat nog een 27-tal “(ondergeschikte) punten” diende te worden uitgevoerd. Het onderdeel doet een beroep op de Haviltex-maatstaf^[24]en stelt dat het betreffende protocol niet anders kan worden begrepen dan dat partijen, en met name RD Benelux, daaruit konden en ook moesten afleiden “dat (op een 27-tal ondergeschikte punten na) levering en afwerking conform de aaneemovereenkomst hebben plaatsgevonden”. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat RD Benelux [verweerder] aan die overeenkomst mocht houden.

4.3

Het is juist dat in het protocol de hiervoor in 4.29 onder (i) t/m (iii) weergegeven passages staan, zij het dat de onder (iii) weergegeven passage ten opzichte van de passage in het protocol niet volledig is. In het protocol staat namelijk dat de opdrachtgever “vanaf de oplevering” geen verdere aanspraken kan doen gelden anders dan aanspraken die voortvloeien uit verborgen gebreken en/of garantieaanspraken”. Het onderdeel vermeldt de door mij tussen aanhalingstekens geplaatste woorden “vanaf de oplevering” niet. Het hof heeft nu juist geoordeeld dat op 6 mei 2014 van een oplevering geen sprake kan zijn geweest omdat het werk nog niet aan de overeenkomt beantwoordde.

4.31

Ik meen dat het onderdeel niet genoegzaam duidelijk maakt wat het hof nu precies wordt verweten. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof de Haviltex-maatstaf heeft miskend ziet het eraan voorbij dat het hof een taalkundige uitleg van de bepalingen van het protocol nu juist niet beslissend heeft geacht. Zoals hiervoor bij de bespreking van het vorige onderdeel uiteengezet heeft het hof bij de beantwoording van de vraag wat nu precies de status is van het protocol waarde gehecht aan de eigen stelling van RD Benelux dat het daarin aangekruiste 27-tal punten niet zozeer gebreken betreft, maar “werken die nog moeten worden uitgevoerd na de oplevering, terwijl die eigenlijk vóór de oplevering hadden moeten zijn uitgevoerd”. Het hof heeft dit aldus begrepen dat ook volgens RD Benelux het bij dat 27-tal punten (in ieder geval deels) gaat om punten die moeten worden afgewerkt om het werk in overeenstemming te brengen met hetgeen de overeenkomst daarover bepaalt, opdat het werk beantwoordt aan de overeenkomst. Het hof concludeerde hieruit dat dit betekent dat van oplevering op 6 mei 2014 geen sprake kan zijn geweest, omdat het werk op dat moment nog niet beantwoordde aan de overeenkomst. Het hof overweegt vervolgens: “Dat het op 6 mei 2014 opgestelde document in de titel spreekt over ‘oplevering’ maakt dat niet anders; bepalend is wat in dit verband inhoudelijk tussen partijen is voorgevallen”. Het hof heeft derhalve bij de uitleg van het protocol niet de Haviltex-maatstaf miskend. Het hof heeft bij zijn oordeel nog betrokken dat niet is gesteld of gebleken dat op of kort na 6 mei 2014 door RD Benelux aan [verweerder] een factuur voor meerwerk is gezonden. Dit had, zo oordeelt het hof, in de rede gelegen als hetgeen op 6 mei 2014 tussen partijen heeft plaatsgevonden had te gelden als oplevering onder de overeenkomst. Dit oordeel wordt in cassatie niet afzonderlijk bestreden. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat ook onderdeel 6 niet tot cassatie leidt.

4.32

De
onderdelen 7 t/m 11bevatten klachten die zijn gericht tegen r.o. 7.26, 7.27, 7.28, 7.29, 7.33-7.63 (voor zover deze niet betrekking hebben op het in het protocol aangekruiste 27-tal punten), 7.64, 7.65 en het dictum. Als ik het goed zie, bouwen deze onderdelen uitsluitend (“Bij gegrondbevinding van (één van) voornoemde middelonderdelen”) voort op de klachten van de voorgaande onderdelen. Zij dienen daarvan dan ook het lot te delen. De onderdelen bevatten geen klachten die afzonderlijke bespreking behoeven.

4.33

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het cassatieberoep dient te worden verworpen. Ik geef afdoening met toepassing van art. 81 RO Pro in overweging.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt geen oplevering woning op 6 mei 2014 bij aannemingsovereenkomst