ECLI:NL:PHR:2023:575

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03316

Zitting2 juni 2023

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[verkoper] B.V.

tegen

Breier & Son Ltd.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [verkoper] respectievelijk Breier.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft de vraag of met betrekking tot de aluminium zijprofielen die door eiseres tot cassatie aan verweerster in cassatie zijn verkocht, sprake is van non-conformiteit (art. 7:17 BW Pro). De verkoper heeft de zijprofielen zelf ontworpen en geproduceerd. Na viereneenhalf jaar gebruik in het bloementeeltbedrijf van de koper, is putcorrosie ontstaan, waardoor er gaten in het aluminium zijn gevallen. Met betrekking tot de oorzaak van de putcorrosie heeft een door de rechtbank benoemde deskundige gerapporteerd. Het hof heeft non-conformiteit aangenomen en heeft de verkoper aansprakelijk gehouden voor de gehele schade van de koper.

1.2

Mijns inziens treft geen van de vele klachten van het middel met betrekking tot non-conformiteit doel. Wel klaagt de verkoper op zichzelf terecht erover dat het hof niets heeft overwogen naar aanleiding van haar beroep op niet-toerekenbaarheid (overmacht). Ik meen echter dat een beroep op overmacht in een geval als dit (industrieel vervaardigde zaak, door de verkoper zelf ontworpen en geproduceerd ten behoeve van juist het doel waarvoor het door de koper is gebruikt), onmogelijk kan slagen, zodat de verkoper bij deze klachten geen belang heeft. Daarom concludeer ik toch tot verwerping van het cassatieberoep.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Breier is een in Israël gevestigde kweker van anjers. [verkoper] verkoopt door haarzelf ontworpen en geproduceerde producten die in de glastuinbouw worden gebruikt.

(ii) Breier kweekte haar planten tot 2010 in betonnen bakken. Op 10 november 2009 heeft zij aan [verkoper] een e-mailbericht geschreven waarin zij meedeelde dat zij van het kweken in betonnen bakken wil overgaan op het kweken in aluminium bakken of kweektafels en dat zij graag informatie wil over de modellen van aluminium kweektafels van [verkoper] , de technische specificaties en de prijzen.

(iii) Eind 2009 en begin 2010 hebben partijen gecorrespondeerd over door Breier te bestellen onderdelen van kweektafels.

(iv) Bij e-mailbericht van 4 februari 2010 heeft Breier aan [verkoper] geschreven, voor zover hier van belang:

‘In general we like to know if all the aluminum parts are being anodized, so they will be resistance to hard conditions they will have to stand.’

(v) Bij e-mailbericht van dezelfde dag heeft [verkoper] geantwoord, voor zover hier van belang:

‘(…) the aluminium is not adonized, but we have an harder quality F25 special for greenhousing applications. We use it for our benches and rolling container systems.’

(vi) Bij e-mailbericht van 10 februari 2010 heeft [verkoper] aan Breier geschreven, voor zover hier van belang:

‘About the aluminium quality: we use ALMGSi0,5 F25, this type we use for all our benches and container systems. Some aluminium casting companies call this also anodizing quality. F25 is some harder than F22. This F25 is special for use in hard conditions like greenhousing applications.’

(vii) In maart 2010 heeft Breier aluminium zijkanten voor kweektafels gekocht van [verkoper] voor een prijs van in totaal € 129.860,00 (hierna: de zijprofielen). Deze zijprofielen zijn op 17 juni 2010 aan Breier verzonden, die deze daarna heeft gemonteerd in de kweektafels die zij in haar eigen kassen heeft geplaatst.

(viii) Bij e-mailbericht van 1 januari 2015 heeft Breier aan [verkoper] melding gemaakt van corrosie aan de zijprofielen.

(ix) In januari 2015 en februari 2015 hebben partijen vervolgens nader per e-mail gecorrespondeerd over de door Breier geconstateerde corrosie, waarbij Breier aan [verkoper] heeft gevraagd om oplossingen voor dit probleem en [verkoper] vooral heeft gezocht naar de oorzaak van de corrosie.

(x) Bij e-mailbericht van 26 januari 2015 heeft Breier aan [verkoper] gemeld dat zij een (tweede) gat heeft ontdekt en verzocht om zo snel mogelijk iemand te sturen om daarnaar te kijken. Breier schreef verder, voor zover hier van belang:

‘the condition are normal, ph is around 6, ec is 1.5-2.5’

(xi) Bij e-mailbericht van 20 februari 2015 heeft Breier aan [verkoper] geschreven, voor zover hier van belang:

‘We are still waiting to get serious solutions to this catastrophic situation we are facing with the side profile, the problem will get bigger and bigger very fast.’

(xii) Bij e-mailbericht van 22 februari 2015 heeft Breier aan [verkoper] geschreven, voor zover hier van belang:

‘My first mail to you regarding this catastrophic was on January 1th 2015, nearly 3 months passed and the only thing you do is asking again and again question about our water ... [...] This will be my last mail, now it is in your hand!’

(xiii) Bij brief van 12 april 2015 heeft de Israëlische raadsman van Breier [verkoper] gesommeerd om binnen veertien dagen het voor de zijprofielen betaalde bedrag terug te betalen, vermeerderd met een bedrag van € 60.000.00 voor het ontmantelen van de kweektafels en het assembleren van nieuwe kweektafels óf de zijprofielen binnen drie maanden te vervangen.

(xiv) Bij e-mailbericht van 6 mei 2015 heeft Breier aan [verkoper] geschreven, voor zover hier van belang:

‘We didn ’t get from you any response to the letter our lawyer send to you a month ago, today we instruct Mr. Shalev to start necessary legal procedure against you.’

2.2

Breier heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van non-conformiteit en heeft bij inleidende dagvaarding van 6 september 2016 gevorderd, kort samengevat, levering van vervangende zijprofielen, althans schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

2.3

Bij gelegenheid van de comparitie van 2 juni 2017 heeft de rechtbank Amsterdam mondeling tussenvonnis gewezen en een deskundige benoemd, aan wie onder meer de volgende vragen ter beantwoording zijn voorgelegd:

‘2. Is het materiaal geschikt voor het gebruik als de zijkant van plantenbakken in een kweekkas?

3. Hoe verklaart u de corrosie die zichtbaar is op het beschadigde stuk aluminium?’

2.4

Ten behoeve van het onderzoek van de deskundige hebben partijen aan hem onder meer monsters van de gecorrodeerde zijprofielen toegezonden. Op verzoek van de deskundige heeft Breier hem de resultaten van twee laboratoriumtesten van het door haar gebruikte kweekmateriaal toegezonden. Het betreft resultaten van onderzoeken aan twee monsters (waarnaar in het rapport wordt verwezen als “sample 23” en “sample 28”) van het Israëlische ministerie van landbouw. Deze resultaten zijn als bijlagen bij het rapport gevoegd.^[2]

2.5

De conclusie van de deskundige met betrekking tot vraag 2 luidt:^[3]

‘Het materiaal wat is gebruikt voor het zijprofiel voor de kweektafel in de kweekkas is geschikt voor dit doel. De normen voor de samenstelling zijn hiervoor gevolgd. De legering die voor de extrusie van het zijpaneel van de kweektafel is gebruikt, EN AW 6063 F25, is geschikt voor gebruik als zijkant voor een kweektafel. Wel dienen er randvoorwaarden te worden gesteld aan dit gebruik, zo moet er gekeken worden naar de inhoud van de kweektafelken[^[4]], te weten de kweekaarde. Wat is de zuurgraad van de kweekaarde? Ligt deze tussen de pH waarde 4-8 dan zal het aluminium passief reageren. Indien de zuurgraad boven de 9 of onder de 4 uitkomt moet men beschermingsmaatregelen nemen. Dit kan door het aanbrengen van een anodiseerlaag, poedercoating of het gebruik van een plastic beschermingsfolie aan de binnenzijde van de kweektafel waar de aarde in contact komt met het aluminium profile. Tevens is het belangrijk om te weten welke stoffen er in het water worden toegevoegd om de planten te laten groeien. Deze kunnen nl. veel schade toebrengen aan het aluminium profiel, indien zij een etsende werking hebben of zeer basies of zuur zijn.’

En het antwoord op vraag 3:^[5]

‘Oorzaken ontstaan corrosie.

Corrosie kan alleen ontstaan als er wordt voldaan aan drie elementen. Bij afwezigheid van een van deze elementen ontstaat er
geencorrosie.

De elementen zijn: Metaal, in dit geval het gebruikte aluminium profiel, Zuurstof (O2) en een Electroliet.

De oorzaken van het ontstaan van corrosie dienen dan ook elders te worden gezocht, met als voorbehoud dat microfoto’s van de doorsnede van het aangetaste profiel met nummer 4 inzicht kunnen geven over de structuur van de legering, men moet aannemen dat de legering die volgens de norm geleverd is, voldoet.

De samenstelling van de kweekaarde, die gebruikt wordt door Breier & Son is de pH waarde van de grond, en het gebruikte voedingsmateriaal in de vorm van meststoffen en andere additieven. Als de pH buiten de schaal 4-8 ligt is de kans zeer groot dat er putcorrosie ontstaat. De aangeleverde informatie geeft hiervoor geen aanleiding. Wel zien we een concentratie van het element Cl. (chloor) van 271,2 mg/1, en een concentratie van Na NO3 (Natriumnitraat) van 73,7 mg/l., in sample 23 bij sample 28 is dit slechts 0,6 mg/l. wat de oorzaak is van dit verschil is niet duidelijk. De hoge concentratie Na NO3 in sample 23 kan een mogelijke oorzaak zijn van het ontstaan van putcorrosie, daar dit de oxydehuid voortdurend aantast. Juist de aanwezigheid van de oxydehuid beschermt het onderliggende materiaal. Hogere locale concentraties van legeringelementen (Si en Fe in de zijprofielen) zijn de plaatsen die als eerste worden aangetast, met als gevolg het volledig verdwijnen van het metaal. Nader metaalkundig structuuronderzoek zou dit aan het licht kunnen brengen.

Het corroderen van aluminium is een complex process. Het Al. atoom, met atoom nummer 13, heeft in de buitenste “M”schil, slechts 3 electronen, terwijl er 8 in kunnen, hierdoor wil het Al. atoom ten allen tijden zich verbinden met O2, om een stabile element (atoom) te worden, waardoor er een zeer dicht oxyde ontstaat (AI2O3) welke een zeer dichte structuur omvat. Dit eenmaal aanwezige oxyde is ondoordringbaar voor andere elementen, zoals O2, wat een van de drie voorwaarden is om corrosie te veroorzaken, tenzij deze zeer basies of zuur zijn.

Invloed van voedingsstoffen.

Het bedrijf Breier & Son, een overzicht doen toekomen van de pH waarden in de gebruikte teelmaterialen[^[6]].

Het teelmateriaal (substraat) is 16-18 cm dik en bestaat uit puur cocosnoot, of het hier alleen de bast van de cocosnoot betreft of ook het vruchtvlees wordt niet vermeld. Om de in het substraat geteelde product te voeden wordt irrigatie toegepast met water (drinkwater qualiteit) waarvan de pH tussen de 7-7.5 ligt.

De EC waarde geeft het het aantal deeltjes in het voedingswater aan. Hieraan kun je aflezen hoe sterk je voedingsoplossing is. Hoe meer voedingsstoffen in het water zitten, hoe hoger de EC waarde is. Een lichte voedingsoplossing heeft een EC waarde van ongeveer 1. (…)[^[7]]

In het overzicht (analyse), dat door het Ministery of Agriculture and Rural Development, geeft men waarden aan van NaNO3 (Natriumnitraat) in mg/l van 0.6, voor Na (Natrium) 8 mg/l en Cl (Chloor) 320.9 mg/l ook K (Kalium) 1.39 mg/l, de EC 1.85 waarde wijk af van de door Breier & Son verstrekte gegevens. Zie voor alle gegevens de bijlage.

Effecten van aantasting.

Door het directe en continue in contact zijn van de kweektafel materialen, met de materialen gebruikt voor het substraat en de hogere EC waarde in het water gemeten, is de kans groot dat hierdoor lokaal putcorrosie kan optreden. Om hier zeker van te zijn zou er een test moeten worden uitgevoerd, waarbij men de huidige situatie nabootst om de snelheid van corrosie vast te stellen. De aanwezigheid van K (kalium) wat tot de groep lichtmetalen behoort en zeer reactief is met H2O, wordt de, altijd op aluminium aanwezige oxydehuid, permanent aangetast. Het aanwezige Cl (chloor) een halogen met atoom nummer 17 vormt gemakkelijk zouten, die voor aantasting van het oppervlak van aluminium zorgdragen. Men kan stellen dat het gebruikte, in water opgeloste voedingsmiddel, met de hogere EC waarde van 1.85, bij kan dragen tot een versnelde vorm van putcorrosie. Zoals eerder opgemerkt bedekt aluminium zich met een laag aluminium oxyde (AI2O3), die op haar beurt een beschermende laag vormt tegen verdere aantasting, echter als men de laag mechanisch of chemisch beschadigt, dan start de vorming van een nieuwe oxydelaag, per direct, tot dat deze weer beschadigd wordt, enz. enz. tot dat er geen aluminium meer rest, waardoor er een gat in het aluminium profiel ontstaat.

Conclusie.

Door de hogere gebruikte concentraties bij de toevoegingen in het voedingsmiddel, in combinatie met het permanent belasten van het Al. oppervlak door het gebruikte substraat, bestaat de kans, dat er lokaal aantasting ontstaat. Door ophoping van legeringselementen in het gebruikte profiel en chemische dan wel mechanische beschadiging van het profiel oppervlak is putcorrosie mogelijk.’

2.6

De deskundige heeft ter comparitie van 29 juni 2018 zijn rapport nader toegelicht en heeft daarbij onder meer verklaard.^[8]

‘Natrium en zouten hebben de neiging om het oppervlak van aluminium aan te tasten. Als er dan geen beschermende oxidelaag is en als aan het oppervlak van het aluminium bepaalde concentraties van legeringselementen zitten, dan kan er lokaal een aantasting ontstaan (putcorrosie). (…)

Vraag: U vraagt mij wat de verklaring van de corrosie kan zijn als er geen NaN03 in zat.

Antwoord: Dat kan dan natrium en chloor zijn geweest, dat zijn elementen die schadelijk zijn. Het zijn de meest agressieve elementen. Met name de chloorconcentratie is hoog en die vormt een risico op corrosie. In sample 28 zat veel natrium, 8 mg, in het andere 6,4 mg per liter.

Vraag: U vraagt mij of dat een oorzaak van de corrosie is.

Antwoord: Ik zeg u dat dat, als men dat zeker wil weten, langer onderzoek is vereist. Dan moet een zogenaamde zouttest worden gedaan waarin concentraties voorkomen in een temperatuur waarin gewerkt wordt. Op basis van de elementen genoemd in de lijst van het onderzoek is het lastig om absolute zekerheid te krijgen. Hetzelfde geldt voor chloor. Maar de waarschijnlijkheid is groot. (…)

Vraag: U vraagt mij naar hetgeen is vermeld op pagina 7 van het rapport met betrekking tot “hogere lokale concentraties van legering elementen” en dat dit mogelijk de putcorrosie heeft veroorzaakt. Antwoord: Dat klopt, maar als je het zeker wilt weten, dan moet er microscopisch onderzoek worden gedaan. Als materialen zwak gebonden zitten en er een vrij element aan het oppervlak zit, dan kan er lokaal putcorrosie ontstaan, dan zie je plaatselijk gaatjes. Het is mogelijk om corrosie die wordt veroorzaakt door chloor en natrium deels te voorkomen door te anodiseren.

(…)

U vraagt mij of de EC waarde van 1,85 de corrosie kan verklaren. Het kan bijdragen, maar dat wil niet zeggen dat het werkelijk de oorzaak is. Er zijn meerdere mogelijkheden, binnen mijn onderzoek is niet komen vast te staan wat de oorzaak is. Vraag: U vraagt mij of er behalve natrium, chloor en kalium nog meer stoffen zijn aangetroffen die de EC waarde van 1,85 kunnen verklaren. Antwoord: Nee, die zijn er niet. Het is juist dat een anodiseerlaag de corrosie had vertraagd.

(…)

De verdeling van de legeringselementen is belangrijk. Bij de extrusie wordt door de producent van de profielen, als de producten door de matrijs geperst worden, de verdeling van de legeringselementen bepaald. Hoe beter en meer homogeen deze zijn verdeeld, hoe minder kwetsbaar het product is. Anders ontstaat de kans dat aan het oppervlak silicium en ijzer aanwezig zijn. Als dan in het geschetste milieu een aanval plaatsvindt, of als er een mechanische beschadiging optreedt, kan dat het proces van aantasting versnellen. Mr. Van Deuren vraagt mij waarop de kans van 100% die op de genoemde plaats in het rapport wordt genoemd betrekking heeft. Antwoord: Dat heeft ermee te maken dat chloor en zouten in combinatie met vocht direct het oppervlak aantasten waar een hogere concentratie van legeringselementen aanwezig is. Als je kijkt naar de tabel waarin de aanwezigheid van de daar genoemde elementen is vermeld, dan is inderdaad de kans nagenoeg 100%. Als het materiaal gevoelig is voor corrosie doordat bepaalde legeringselementen aan het oppervlak liggen, bijvoorbeeld als lokaal een hoge aanwezigheid silicium of ijzer aanwezig is, is de kans op corrosie bij een EC waarde van 1,85 hoog. Ik heb sterk het vermoeden dat dat de oorzaak van de corrosie is. (…)

Vraag: De heer Holleman wijst erop dat de buitenkant van de bakken op de foto’s van Beier (aangehecht als foto 5) bruin zijn en hij deelt mee dat [verkoper] nog niet eerder een dergelijke verkleuring is tegengekomen. Antwoord: Ik heb mij daar ook over verbaasd, ik heb geen idee wat het kan zijn. Het is niet gebruikelijk. Wat ik wel zie is dat het allemaal een bruine kleur heeft, ook de beugels. Mogelijk wordt er gesproeid met water waarin de concentratie ijzer hoog is. Dat is omdat de kleur zo goed verdeeld is en de staanders die kleur ook hebben. (…)

2.7

Bij eindvonnis van 9 januari 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van Breier gedeeltelijk toegewezen.^[9]

2.8

[verkoper] is van het (mondeling) tussenvonnis van 2 juni 2017 en van het eindvonnis van 9 januari 2018 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 7 juni 2022 heeft het hof het tussenvonnis bekrachtigd en het eindvonnis vernietigd. Het hof heeft [verkoper] veroordeeld tot vergoeding van de gehele schade, nader op te maken bij staat, ter zake de kosten die Breier moet maken voor de aanschaf van vervangende aluminium zijkanten met een zodanige aluminiumlegering dat zij geschikt zijn voor gebruik in kweekkassen, inclusief alle voor herplaatsing noodzakelijke onderdelen, alsmede tot vergoeding van de schade, eveneens nader op te maken bij staat, ter zake de kosten die Breier moet maken voor het verwijderen en herplaatsen van de aluminium zijkanten die zijn geleverd door [verkoper] .

2.9

Bij procesinleiding van 7 september 2022 heeft [verkoper] tijdig cassatieberoep ingesteld. Breier heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna [verkoper] heeft gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel richt diverse reeksen van klachten tegen het arrest van het hof. De meeste van die klachten zien op rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.12, waar het hof oordeelt dat de zijprofielen non-conform zijn:

‘4.8 [verkoper] heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat de door Breier gestelde putcorrosie is opgetreden. Evenmin is in discussie dat de zijprofielen een veel langere levensduur zouden moeten hebben. De deskundige heeft van Breier monsters van gebruikte en gecorrodeerde zijprofielen ontvangen en van beide partijen een monster van ongebruikt zijprofielmateriaal. De deskundige heeft vastgesteld dat het materiaal en de legering die zijn gebruikt voor de zijprofielen geschikt zijn voor kweektafels in een kweekkas. In tegenstelling tot hetgeen [verkoper] heeft betoogd, is hiermee echter de zaak nog niet beslist.

4.9

Volgens de deskundige gelden randvoorwaarden bij het gebruik voor wat betreft de zuurtegraad (pH-waarde) en de hoeveelheid voedingsstoffen (EC-waarde) in de grond of het daaraan toegevoegde water waaraan de zijprofielen worden blootgesteld. Breier heeft gesteld dat de zijprofielen in haar kweekkassen worden blootgesteld aan een pH-waarde van ongeveer 6 en een EC-waarde die tussen 1,5 en 2,5 ligt. Blijkens het rapport van de deskundige worden de zijprofielen niet aangetast als zij in aanraking komen met pH-waarden tussen 4 en 8. Versnelde putcorrosie kan volgens de deskundige wel optreden bij EC-waarden binnen genoemd bereik in combinatie met ophoping van legeringselementen.

4.1

Uit het rapport van de deskundige volgt dus dat de ontstane putcorrosie mogelijk (mede) is veroorzaakt door de concentraties voedingsstoffen (EC-waarden) die worden gebruikt in de kassen van Breier. Breier heeft deze waarden echter steeds als normaal geduid, zowel voorafgaand als tijdens de procedure. [verkoper] heeft dit onvoldoende concreet weersproken. [verkoper] heeft weliswaar aangevoerd dat geen van de andere kwekers waaraan de zijprofielen ook zijn geleverd, kampen met putcorrosie zoals Breier, maar zich daarbij niet uitgelaten over de bij deze kwekers spelende EC-waarden. Ook heeft [verkoper] erop gewezen dat de deskundige spreekt van een hoge concentratie voedingsstoffen. De deskundige laat zich daarbij echter niet uit over de vraag of de desbetreffende EC-waarden al dan niet als een normale conditie in een kweektafel kunnen worden beschouwd. Het hof gaat er daarom vanuit dat de blootstelling van de zijprofielen aan de door Breier gehanteerde EC-waarden hebben te gelden als normaal gebruik. Voor zover de blootstelling aan deze EC-waarden vervroegde corrosie heeft veroorzaakt, hebben de zijprofielen daarmee niet de eigenschappen voor normaal gebruik. Gesteld noch gebleken is dat Breier deze eigenschappen moest betwijfelen. De zijprofielen beantwoorden daarmee dus niet aan de overeenkomst van partijen.

4.11

De deskundige heeft ook te kennen gegeven dat nader onderzoek van het gebruikte voedingsmiddel in het water moet plaatsvinden, omdat niet duidelijk is wat de invloed daarvan is in de tijd gezien op de gebruikte legering voor de zijprofielen en opgemerkt dat het buitengewoon moeilijk is om onomstotelijk vast te stellen wat de directe oorzaak is van de opgetreden corrosie. Echter, ook nu nog niet met voldoende zekerheid een oorzaak van de putcorrosie kan worden aangewezen, komt het hof bij gebrek aan andere aanwijzing tot het oordeel dat de zijprofielen niet aan de overeenkomst beantwoorden. Breier heeft voldaan aan de stelplicht dat de zijprofielen niet voldoen, nu tussen partijen als uitgangspunt geldt dat de zijprofielen na vierenhalf jaar nog geen gaten dienen te vertonen, de zijprofielen dat wel doen en de door Breier gestelde van toepassing zijnde condities als vallend binnen gewoon gebruik hebben te gelden. Bij deze stand van zaken was het aan [verkoper] op zijn minst feiten of omstandigheden aan de zijde van Breier te benoemen die de putcorrosie zouden hebben kunnen veroorzaken en die buiten normaal gebruik vallen. [verkoper] heeft in dit verband echter slechts enkele vage en ongefundeerde suggesties gedaan. Daarmee kan zij niet volstaan. Omdat verder niets erop wijst dat de zijprofielen niet op een normale wijze zijn gebruikt, gaat het hof ervan uit dat de zijprofielen als non-conform dienen te worden beschouwd. De grieven in incidenteel appel die hierop aansturen, slagen dus. De grieven in principaal appel die een andere conclusie nastreven, falen.

4.12

De stelling dat exact dezelfde zijprofielen zijn geleverd als door Breier als referentie aangewezen na een bezoek aan een Nederlandse kweker tijdens een verblijf van Breier in Nederland kan aan het voorgaande niet afdoen, omdat daarmee geenszins is gezegd dat Breier niet mocht verwachten dat de zijprofielen de eigenschappen bezaten die voor het kennelijk normale gebruik daarvan in haar eigen kweekkassen nodig zijn.’

3.2

Ik zei reeds: het cassatiemiddel bevat diverse reeksen van klachten tegen dit oordeel. De steller van het middel maakt het ons niet eenvoudig om te overzien wat hij allemaal aan de orde wenst te stellen, althans ik ervaar het zo. Ik meen dat om grip te krijgen op de zaak het dienstig is om eerst de redenering van het hof wat nader te duiden tegen de achtergrond van de relevante rechtsregels. Daarbij zullen diverse van de klachten van het middel reeds op hun plaats vallen. Vervolgens staat te bezien welke (categorieën van) klachten er dan nog resteren. Ook die klachten probeer ik het volle pond te geven.

3.3

Non-conformiteit is het geval dat de afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt (vergelijk art. 7:17 lid 1 BW Pro). Welke de eigenschappen zijn die de zaak diende te hebben, is een vraag van uitleg van de overeenkomst. De koper die bijvoorbeeld schadevergoeding vordert en daaraan ten grondslag legt dat de afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, draagt met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit dit volgt, in beginsel de stelplicht en bewijslast. Dit volgt eenvoudig uit de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. De tweede zin van art. 7:17 lid 2 BW Pro komt de koper echter te hulp. Volgens die bepaling mag de koper in beginsel verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn. Kan ervan worden uitgegaan dat de afgeleverde zaak niet geschikt is voor normaal gebruik, dan staat daarmee de non-conformiteit in beginsel vast, behoudens door de verkoper te stellen en zo nodig te bewijzen feiten en omstandigheden op grond waarvan de koper zijn verwachtingen lager diende te stellen (lager dan wat voor normaal gebruik nodig is). Aldus worden de stelplicht en bewijslast dus van de koper naar de verkoper verlegd.^[10]Aan deze stelplicht en bewijslast kan de verkoper bijvoorbeeld voldoen door te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de koper voor het ontbreken van relevante eigenschappen heeft gewaarschuwd, of bepaald gebruik voldoende duidelijk heeft afgeraden.

3.4

Een dergelijke bijzondere regel met betrekking tot de eigenschappen die voor een normaal gebruik van de zaak nodig zijn, is niet typisch voor het Nederlandse recht. Bijvoorbeeld art. 35 lid 2 CISG Pro kent een zeer vergelijkbare regel. De regel ligt mijns inziens ook voor de hand, omdat zij aansluit bij zowel de verantwoordelijkheid als de redelijke verwachtingen van verkopers en kopers. Wat betreft de verantwoordelijkheid van verkopers die de afgeleverde zaak ook zelf hebben geproduceerd, althans haar specificaties hebben bepaald, spreekt dit het meest vanzelf, maar het geldt ook voor wederverkopers. Van wie als verkoper zaken aan de man brengt en daarmee economisch voordeel behaalt, mag worden verwacht dat hij zich oriënteert op wat kopers als normaal gebruik van de zaak zullen percipiëren en dat hij zich de vraag stelt of de zaak voor dat gebruik geschikt is. Is de zaak voor een als normaal te beschouwen gebruik niet, of niet zonder meer geschikt, dan dient hij dat in het algemeen te vermelden. Dit is slechts anders indien dit voor de koper ook zonder die vermelding reeds redelijkerwijs duidelijk is, zoals in het geval dat de zaak zichtbaar gebrekkig is.

3.5

Wat wel of niet als normaal gebruik kan worden beschouwd, is niet op voorhand gegeven. Het bijvoeglijk naamwoord ‘normaal’ verwijst naar gangbare maatschappelijke patronen en dus naar buiten de overeenkomst gelegen gegevens. Normaal gebruik is dus een begrip met een in beginsel objectieve inhoud.^[11]Niettemin meen ik dat (ook) wat als normaal gebruik van de verkochte zaak kan worden beschouwd, naar Nederlands recht
mededoor de wederzijdse redelijke verwachtingen van verkoper en koper wordt bepaald; in zoverre betreft het dus (ook) een vraag van uitleg van de koopovereenkomst. Als de verkoper wist dat de koper de zaak voor een bepaalde toepassing zou gaan gebruiken, zal die toepassing spoedig als
normaalgebruik kunnen gelden, anders dan indien het voorgenomen gebruik bij de verkoper onbekend was. In het laatste geval komt het voor de vraag of het gebruik niettemin als ‘normaal’ kan gelden, in sterkere mate aan op de hiervoor bedoelde maatschappelijke patronen. En heeft de verkoper zelf de zaak aangeduid als voor een bepaald gebruik geschikt of juist voor dat gebruik aangeboden, dan zal hij in redelijkheid niet staande kunnen houden dat dit gebruik toch niet als ‘normaal’ gebruik van de zaak kan gelden. Mijns inziens is het contra-intuïtief om steeds een strikt onderscheid te hanteren tussen een objectief te bepalen normaal gebruik en de redelijke wederzijdse verwachtingen van de partijen in het individuele geval. Waar uiteindelijk de inhoud van de koopovereenkomst door uitleg volgens de
Haviltex-maatstaf wordt bepaald, is het alleszins begrijpelijk dat partijen in het processuele debat over wat wel of niet onder normaal gebruik valt, reeds naar de omstandigheden van hun individuele overeenkomst zullen verwijzen en dat de rechter bij dat aldus ingestoken debat aansluit.^[12]

3.6

Spreken we over de vraag wat als normaal gebruik van de zaak kan worden beschouwd in termen van stelplicht en bewijslast, dan kan er geen twijfel over bestaan dat deze volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op de koper rusten. Om dit op zijn waarde te schatten, moeten we echter letten op wat zojuist is aangeduid. In heel veel gevallen zal bewijslevering niet nodig zijn, omdat reeds uit gangbare maatschappelijke patronen en/of hetgeen vaststaat omtrent wat tussen partijen voorafgaand aan de koop met betrekking tot het gebruik is gewisseld, volgt dat bepaald gebruik wel of juist niet als ‘normaal’ kan gelden.

3.7

Net als iedere andere tekortkoming veronderstelt non-conformiteit een vergelijking tussen de verbintenis en de daadwerkelijk geleverde prestatie. Hiervoor ging het om het eerste element van de vergelijking: wat de verbintenis inhoudt, wordt door de koopovereenkomst bepaald, mede naar aanleiding van de bijzondere regel met betrekking tot normaal gebruik. Ook het tweede element, de daadwerkelijk geleverde prestatie, kan tussen partijen in geschil zijn. In dit verband is van betekenis de bekende regel dat de zaak vanaf het moment van aflevering voor rekening van de koper is (art. 7:10 BW Pro). Daarmee hangt namelijk samen het specifieke peilmoment voor non-conformiteit zoals dit impliciet uit art. 7:17 lid 1 BW Pro volgt, namelijk het moment van aflevering: ‘De
afgeleverdezaak moet aan de overeenkomst beantwoorden.’

3.8

Vertoont na aflevering de zaak een hoedanigheid die het volgens de overeenkomst niet mag hebben, dan staat daarmee op zichzelf de tekortkoming dus nog niet vast. Het komt erop aan of die hoedanigheid ook reeds op het moment van aflevering ontbrak. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rusten in dit verband de stelplicht en bewijslast op de koper. Met betrekking tot consumentenkoop komt het huidige art. 7:18a lid 2 BW de koper tegemoet met een wettelijk vermoeden dat de bewijslast naar de verkoper verlegt of bijna geheel verlegt:^[13]indien zich binnen één jaar na aflevering een afwijking openbaart van hetgeen is overeengekomen, wordt de non-conformiteit vermoed, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Vóór 27 april 2022 bevatte art. 7:18 lid 2 BW Pro een soortgelijke regel, maar dan met een termijn van zes maanden na aflevering.

3.9

Na deze korte opmerkingen over non-conformiteit in het algemeen, kom ik nu toe aan het arrest van het hof. Langs welke redeneerlijn is het hof gekomen tot zijn oordeel dat de door [verkoper] aan Breier geleverde aluminium zijkanten voor kweektafels (de zijprofielen) non-conform zijn?

3.1

Het hof neemt als vaststaand aan dat de door Breier gestelde putcorrosie is opgetreden, alsook dat de zijprofielen een veel langere levensduur zouden moeten hebben (rechtsoverweging 4.8, eerste en tweede zin; het hof bedoelt uiteraard: een veel langere levensduur
uitgaande van normaal gebruik). Als ik het goed zie, richt het cassatiemiddel tegen deze oordelen geen klachten.

3.11

Vervolgens gaat het hof met de deskundige ervan uit dat het materiaal en de legering die voor de zijprofielen zijn gebruikt, op zichzelf (in
feitelijkezin, vergelijk hierna) voor kweektafels in een kweekkas geschikt zijn (rechtsoverweging 4.8, vierde zin). Eveneens met de deskundige gaat het hof er echter ook van uit dat randvoorwaarden bij het gebruik van de zijpanelen gelden wat betreft de zuurtegraad (pH-waarde) en de hoeveelheid voedingsstoffen (EC-waarde) in de grond of het daaraan toegevoegde water, waaraan de zijprofielen worden blootgesteld (rechtsoverweging 4.9, eerste zin). Dit dunkt mij in de gedachtegang van het hof een belangrijke stap. [verkoper] heeft niet aangevoerd dat zij enige randvoorwaarde voor het gebruik met Breier heeft gecommuniceerd. Aldus zijn in
juridischezin de zijprofielen niet geschikt voor
allenormaal gebruik, zonder dat koper dit behoefde te begrijpen en verwachten. Waaraan bij de bedoelde randvoorwaarden bijvoorbeeld moet worden gedacht, blijkt uit het antwoord van de deskundige op vraag 2 (hiervoor 2.5 geciteerd): het kan nodig zijn dat aan de binnenzijde van de kweektafel, op de plaats waar de aarde in contact komt met het aluminium van de zijprofielen, een plastic beschermingsfolie wordt aangebracht.

3.12

Veel van de klachten van het cassatiemiddel lijken aan deze stap in de gedachtegang van het hof voorbij te zien. Zo verwijst het middel met nadruk naar het oordeel van de deskundige dat het materiaal dat is gebruikt voor het zijprofiel voor de kweektafel in de kweekkas geschikt is voor dit doel en dat de normen voor de samenstelling hiervoor gevolgd zijn (procesinleiding in cassatie, p. 7, onder b). Dit is slechts de helft van het verhaal: onder bepaalde gebruiksomstandigheden gelden randvoorwaarden voor het gebruik, zonder dat deze door [verkoper] met Breier zijn gecommuniceerd.

3.13

Met het voorgaande is het pleit nog niet beslecht, ook niet volgens het hof. Weliswaar kunnen we eventueel de stap zetten dat de zijprofielen, omdat zij niet geschikt waren voor
allenormaal gebruik, want onder bepaalde gebruiksomstandigheden aan niet met de koper gecommuniceerde randvoorwaarden onderworpen, reeds daarom non-conform zijn, maar ook als we zo het arrest van het hof zouden lezen, zijn we er nog niet. De subsidiaire, door het hof toegewezen vordering van Breier strekt tot schadevergoeding. Die vordering veronderstelt dus dat Breier als gevolg van de non-conformiteit schade heeft geleden. Zou Breier de zijprofielen hebben gebruikt onder omstandigheden die de bedoelde randvoorwaarden niet activeerden, dan zou zij in het geheel geen schade hebben geleden. Dat is evident anders, daarom is een andere nadere nuance belangrijker: zou Breier de zijprofielen hebben gebruikt op een wijze die
nietonder het normaal gebruik ervan kan worden begrepen, en zou als gevolg daarvan de putcorrosie zijn opgetreden, dan bestaat tussen de non-conformiteit en de schade geen causaal verband.

3.14

De stap dat de putcorrosie bij normaal gebruik is ontstaan, zet het hof relatief gemakkelijk en de steller van het middel lijkt zich daarover op te winden. Ik betwijfel of dat terecht is. Niet in debat was en is dat Breier de zijprofielen uitsluitend in haar bloementeeltbedrijf heeft gebruikt. Dat is volledig in overeenstemming met wat voor [verkoper] als het voorgenomen gebruik van de zijprofielen was te voorzien. Over dit gebruik hebben partijen immers met elkaar voorafgaand aan de koopovereenkomst gecorrespondeerd (hiervoor 2.1 onder ii e.v.). Bovendien: [verkoper] richt zich met de door haarzelf ontworpen en geproduceerde producten op de glastuinbouw (idem onder i). Het is dus niet zo dat Breier een voor andere doeleinden gefabriceerd product voor het gebruik in haar bloementeeltbedrijf heeft ingezet.

3.15

Ik kom nu wat dichterbij diverse klachten van het cassatiemiddel. Stel dat de gebruiksomstandigheden in het Israëlische teeltbedrijf van Breier anders zijn dan bij ál de bloementeeltbedrijven waaraan [verkoper] eerder zijprofielen heeft geleverd. Wat dan? Valt daarmee het gebruik dat Breier van de zijprofielen maakt niet langer onder het in de tweede zin van art. 7:17 lid 2 BW Pro bedoelde normaal gebruik? Veel klachten van het middel veronderstellen als vanzelfsprekend dat dit zo is, maar de gedachtegang van het hof is klaarblijkelijk anders en dat lijkt mij juist. Zeer wel is mogelijk dat de spreiding in gebruiksomstandigheden binnen de bandbreedte van normaal gebruik groot is. Dat gaat [verkoper] als verkoper – én ontwerper en producent – van de zijprofielen in de eerste plaats aan. Door randvoorwaarden voor het gebruik te omschrijven had zij haar verantwoordelijkheid deels naar Breier kunnen verleggen, maar dat heeft zij niet gedaan.

3.16

Het hof leest in het rapport van de deskundige dat de putcorrosie mogelijk (mede) is veroorzaakt door de concentraties voedingsstoffen (EC-waarden) die worden gebruikt in de kassen van Breier (rechtsoverweging 4.10, eerste zin). Die waarden zijn volgens het hof echter door Breier steeds als normaal geduid,^[14]terwijl [verkoper] dit volgens het hof onvoldoende concreet heeft weersproken (idem, tweede en derde zin). Weliswaar heeft [verkoper] aangevoerd dat geen van de andere kwekers waaraan zij zijprofielen heeft geleverd met putcorrosie kampen, maar dat is voor het hof niet voldoende (idem, vierde zin). Ook onvoldoende is volgens het hof dat de deskundige spreekt van een hoge concentratie voedingsstoffen, omdat de deskundige niet zegt of de desbetreffende EC-waarden al dan niet als een normale conditie in een kweektafel kunnen worden beschouwd (idem, vijfde en zesde zin). De slotsom van het hof is vervolgens dat de door Breier gehanteerde EC-waarden hebben te gelden als normaal gebruik en dat voor zover de blootstelling aan deze EC-waarden de vervroegde corrosie heeft veroorzaakt, de zijprofielen niet de eigenschappen bezitten die voor normaal gebruik nodig zijn en dus dat zij non-conform zijn (idem, vervolg).

3.17

Diverse klachten van het middel (procesinleiding in cassatie, p. 10 onderaan, p. 11 onder c en p. 12) komen erop neer dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de hoge concentraties chloor en natrium waarover de deskundige spreekt en het gebruik door Breier van ‘roestwater’ (dus sterk ijzerhoudend roestwater). Zoals [verkoper] ook zelf zegt (p. 10), zijn die chloor- en natriumwaarden bij de deskundige echter reeds aan de orde als verklaringen voor de gevonden EC-waarde van 1,85. Welnu, van die EC-waarde van 1,85 zegt de deskundige dat die hoog is (maar zonder haar als niet-normaal te duiden) en hij vermoedt sterk dat deze hoge waarde de oorzaak van de corrosie is (hiervoor 2.6, tweede alinea van onder). Het mogelijke gebruik van water met een hoge concentratie ijzer noemt de deskundige niet als een zelfstandige oorzaak van de corrosie; dat is volgens zijn sterke vermoeden de hoge EC-waarde (idem, laatste alinea en de al genoemde tweede alinea van onder). Welnu, die EC-waarde bespreekt het hof wel en dit dunkt mij voldoende. Dat [verkoper] zelf op diverse plaatsen in de gedingstukken heeft gesuggereerd dat ijzerhoudend water wel een zelfstandige oorzaak kan of zelfs móét zijn (anders dus dan volgens de deskundige, die de EC-waarde als vermoedelijke oorzaak aanwijst en daarbij zegt dat de waarschijnlijkheid groot is), maakt dit niet anders. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof op het oordeel van de deskundige is afgegaan.

3.18

Dan voert de steller van het middel nog aan dat de deskundige ook mechanische beschadiging als mogelijke oorzaak noemt, alsook schoonmaakmiddelen (procesinleiding in cassatie, p. 20 onderaan). Dat is op zichzelf juist. Zoals uit het door de steller van het middel zelf gegeven citaat volgt, is de context wat betreft mechanische beschadiging dat de deskundige de mogelijkheid benoemt dat bij het mengen van voedingsstoffen in de kweektafel (met een hard voorwerp? AG) de oxidehuid van het aluminium wordt beschadigd. Wat betreft schoonmaakmiddelen spreekt de deskundige eenvoudig over ‘de schoonmaakmiddelen die in een kas gebruikt worden’ en die mede van invloed kunnen zijn. Enige aanwijzing voor ander gebruik dan normaal gebruik als zijprofielen van kweektafels ligt in een en ander niet besloten (het mengen van voedingsstoffen en het reinigen met een schoonmaakmiddel dunken mij gewone handelingen). Daarom behoefde het hof er niet op in te gaan.

3.19

Het voorbehoud in rechtsoverweging 4.10 dat besloten ligt in de woorden ‘voor zover’ (‘Voor zover de blootstelling aan deze EC-waarden vervroegde corrosie heeft veroorzaakt…’), krijgt een vervolg in rechtsoverweging 4.11. Om vast te stellen wat in technische zin de directe oorzaak is van de putcorrosie, is volgens de deskundige nader onderzoek nodig, waarbij hij echter opmerkt dat het buitengewoon moeilijk zal zijn om die oorzaak onomstotelijk vast te stellen (rechtsoverweging 4.11, eerste zin). Bij gebrek aan een andere aanwijzing neemt het hof vervolgens aan dat de zijprofielen niet aan de overeenkomst beantwoorden (idem, tweede zin). Volgens het hof heeft Breier aan haar stelplicht voldaan, omdat de zijprofielen reeds na vierenhalf jaar gewoon gebruik gaten vertonen (idem, derde zin). Daarom lag het op de weg van [verkoper] om voldoende specifiek feiten of omstandigheden aan de zijde van Breier te benoemen die de putcorrosie zouden hebben kunnen veroorzaken en die buiten normaal gebruik vallen; wat [verkoper] heeft aangevoerd is volgens het hof te vaag en ongefundeerd (idem, vierde en vijfde zin).

3.2

Diverse klachten van het middel houden in dat de ‘exacte’ oorzaak van de putcorrosie niet in het midden mocht blijven (procesinleiding in cassatie p. 16 onder I-Ic, p. 25 onder 1-IV en p. 26 bovenaan). Mijns inziens slagen die klachten niet. Lezend wat de deskundige heeft gerapporteerd en ter zitting heeft gezegd, had het hof mijns inziens gemakkelijk kunnen zeggen dat van de verhoogde EC-waarde als schadeoorzaak moet worden uitgegaan. De deskundige acht die oorzaak immers zeer waarschijnlijk, ook al is deze volgens hem niet zeker. Voor bewijs in een civiel geding is zulke zekerheid niet nodig. Het lijkt er echter niet op dat het hof het zo heeft gezien. In rechtsoverweging 4.10 komt de hoge EC-waarde alleen als een
mogelijkeoorzaak van de putcorrosie aan de orde. Vervolgens beslist het hof het debat over de schadeoorzaak op andere wijze. Het hof laat de exacte oorzaak in het midden en doet de zaak af op de motiveringsplicht van [verkoper] . Waar de door Breier uiteengezette en door de deskundige ampel besproken gebruikscondities vallen binnen normaal (‘gewoon’) gebruik en op niet-normaal gebruik niets wijst, terwijl de zijprofielen reeds na vierenhalf jaar (heuse) gaten vertonen, kon [verkoper] volgens het hof niet volstaan met vage en ongefundeerde suggesties voor oorzaken die
buitennormaal gebruik vallen, maar behoorde zij (concrete) feiten en omstandigheden te benoemen. Dit komt er dus op neer dat, hoewel de exacte schadeoorzaak in het midden blijft, volgens het hof ervan moet worden uitgegaan dat de schade bij normaal gebruik is ontstaan. Bij die stand leidt het hof vervolgens de non-conformiteit en het causaal verband eenvoudig af uit de ingetreden schade. Dit komt dus erop neer dat volgens het hof alsnog indirect is bewezen hetgeen waarvoor volgens het hof direct bewijs ontbreekt.^[15]Dit alles behoort geheel en al tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt, die in de waardering van het bewijs vrij is (art. 152 lid 2 Rv Pro). Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof mijns inziens niet.

3.21

In rechtsoverweging 4.12 gaat het hof vervolgens nog in op de stelling van [verkoper] dat dezelfde zijprofielen zijn geleverd als aan een door Breier als referentie aangewezen bedrijf. Volgens het hof volgt daaruit niet dat Breier niet mocht verwachten dat de zijprofielen de eigenschappen bezaten die voor het normale gebruik in haar eigen kweekkassen nodig zijn (rechtsoverweging 4.12). Ik meen dat dit alleszins begrijpelijk is. Breier is bloementeler. [verkoper] richt zich als producent en verkoper op de glastuinbouw. Waar [verkoper] niet heeft aangegeven dat onder bepaalde gebruiksomstandigheden randvoorwaarden in acht moet worden genomen (zoals het gebruik van plastic beschermingsfolie), behoefde Breier op die randvoorwaarden niet bedacht te zijn. [verkoper] moest dit juist wel zijn, en had daarom op de relevantie van de exacte gebruiksomstandigheden bedacht moeten zijn (ten minste in die zin dat zij Breier op het risico van bijvoorbeeld een hoge EC-waarde zou wijzen en de door de deskundige bedoelde randvoorwaarden bij het gebruik zou aanduiden). Voor zover het middel verwijst naar de stelling dat [verkoper] niet (positief) bekend was met afwijkend gebruik door Breier ten opzichte van de door deze opgegeven referentiebedrijven van Hilverda Kooij in Nederland en Japan (procesinleiding in cassatie, p. 6-7), overtuigt dit niet.

3.22

In het voorgaande besprak ik reeds diverse motiveringsklachten van het middel. Veel feitelijke argumenten die onder die klachten liggen, komen in wat andere gedaante terug in de rechtsklachten die het middel bevat. Ik meen dat die klachten evenzeer moeten falen. Het hof heeft niet miskend dat wat als normaal gebruik moet worden gezien, moet worden vastgesteld met inachtneming van wat partijen hebben mogen begrijpen en verwachten en dus door de inhoud van de koopovereenkomst wordt bepaald (procesinleiding in cassatie, p. 14 onder 2), noch dat mede van belang is wat [verkoper] heeft mogen begrijpen dat Breier mocht verwachten (p. 13 onder 1). Wél waardeert het hof de feiten (waaronder de betekenis van de verwijzing naar Hilverda Kooij als referentiebedrijf en de omstandigheid dat, volgens de stellingen van [verkoper] , putcorrosie op de bedrijven van andere kopers niet voorkomt) anders dan [verkoper] dat doet. Die waardering behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt.

3.23

Hetzelfde geldt voor de vraag of in verband met de gebruiksomstandigheden in het bedrijf van Breier sprake is van bijzonder gebruik in plaats van normaal gebruik (procesinleiding in cassatie, p. 14 onder 4 en p. 16 onder 1-Id). Ik wijs er in dit verband nogmaals op dat volgens hof en deskundige er randvoorwaarden zijn bij het gebruik wat betreft zuurtegraad en EC-waarde, terwijl die randvoorwaarden niet door [verkoper] als verkoper waren benoemd (hiervoor 3.11). [verkoper] had het dus zelf in zijn macht om invloed uit te oefenen op wat als normaal gebruik zou kunnen gelden en wat niet, maar heeft dit niet gedaan.

3.24

De klacht onder 1-Ib (overgang p. 15 en 16) richt zich tegen een overweging waarop ’s hofs oordeel met betrekking tot de non-conformiteit niet steunt. Daarom kan ook die klacht niet slagen.

3.25

Het middel bevat onder I-II en I-III (procesinleiding in cassatie, p. 17-25) nog een lange reeks van klachten vanuit het perspectief stelplicht en bewijslast. Het gelukt mij niet om in één van die klachten iets te zien. Het hof is niet ervan uitgegaan dat de stelplicht en bewijslast van het ontbreken van non-conformiteit op [verkoper] rust, noch is het uitgegaan van het bewijsvermoeden zoals dit in geval van consumentenkoop geldt. Wel heeft het hof de regel van de tweede zin van art. 7:17 lid 2 BW Pro met betrekking tot normaal gebruik toegepast. Ook heeft het hof geoordeeld dat de [verkoper] onvoldoende concreet het door Breier gestelde normaal gebruik heeft betwist. Met het een noch het ander is iets mis. In wat ik hiervoor 3.21 heb gezegd, ligt mede besloten dat de gebruiksomstandigheden in het bedrijf van Breier niet exclusief tot het domein van Breier behoren (in de zin dat van de [verkoper] de door het hof bedoelde gespecificeerde betwisting niet zou kunnen worden gevergd). Ook sluit de omstandigheid dat Breier de bewijslast en dus het bewijsrisico draagt met betrekking tot de feitelijke ongeschiktheid van de zijprofielen voor normaal gebruik, geenszins uit dat [verkoper] tot een voldoende specifieke betwisting van Breiers stellingen gehouden was en evenmin dat het bewijs van die feitelijke ongeschiktheid indirect uit de vaststaande feiten wordt afgeleid.

3.26

Voor zover [verkoper] erover klaagt dat zij niet toegelaten is tot bewijs of tegenbewijs (zie p. 221 onder 1-IIIa en p. 24 onder 1-IIIc) geldt dat ’s hofs oordeel grotendeels berust op een waardering van de stel- en motiveringsplicht, zodat aan bewijslevering niet werd toegekomen (zie art. 149 lid 1 tweede Pro zin Rv). Gelegenheid tot tegenbewijs door overlegging van eigen deskundigenbewijs of de overlegging van (ander) schriftelijk bewijs heeft [verkoper] bovendien reeds gehad. Zij kon zulk bewijs immers eenvoudig als productie in het geding brengen. Voor zover [verkoper] getuigenbewijs heeft aangeboden (memorie van grieven onder 113), geldt dat niet duidelijk is op welke feitelijke stellingen dit aanbod betrekking had.^[16]Ook in zoverre treft het middel dus geen doel.

3.27

Een regel volgens welke geen non-conformiteit mag worden aangenomen (en/of geen schadevergoeding mag worden toegewezen) zonder dat de (feitelijke) ‘exacte’ oorzaak van een schade vaststaat (procesinleiding in cassatie, p. 25 onder 1-IV en p. 26 bovenaan), bestaat niet. Het volstaat dat in het licht van het partijdebat en de beschikbare bewijsmiddelen uit kan worden gegaan van non-conformiteit en wat betreft de schade van
eenoorzaak daarvoor die met de non-conformiteit in causaal verband staat.

3.28

Op p. 26-27 van de procesinleiding in cassatie onder 1-Va en 1-Vb zijn ten slotte nog klachten te lezen die verwijzen naar het in hoger beroep door [verkoper] gevoerde verweer dat de toerekenbaarheid ontbreekt (in de zin van art. 6:74 lid 1 BW Pro). Inderdaad heeft [verkoper] die stelling mede betrokken en is het hof hierop niet ingegaan. In die zin zijn de klachten terecht opgeworpen.

3.29

Ik meen echter dat [verkoper] bij deze klachten geen belang heeft. Mijns inziens kan het beroep op overmacht namelijk onmogelijk slagen. Juist is weliswaar dat op zichzelf ook in het geval van non-conformiteit overmacht denkbaar is,^[17]maar met betrekking tot industrieel vervaardigde producten geldt volgens de rechtspraak van uw Raad zelfs ook voor wederverkopers dat een gebrek van een verkocht product in beginsel naar verkeersopvattingen voor hun rekening is.^[18]Dit geldt dan
a fortiorivoor de verkoper die, zoals [verkoper] , het product zelf heeft ontworpen en vervaardigd. Voor de toerekening naar verkeersopvatting dunkt mij bovendien de aard van de non-conformiteit van belang. Die bestaat hier niet in een onverwacht, verborgen, incidenteel gebrek in de afgeleverde zaak (intussen is ook die volgens het voorgaande
in beginselvoor rekening van de verkoper), maar in de omstandigheid dat de verkoper de koper ten onrechte niet heeft gewezen op onder bepaalde gebruiksomstandigheden in acht te nemen randvoorwaarden. Mijns inziens kan er in redelijkheid geen twijfel over bestaan dat een zodanige tekortkoming naar verkeersopvattingen voor rekening van de verkoper komt.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt non-conformiteit aluminium zijprofielen door putcorrosie na normaal gebruik