ECLI:NL:PHR:2023:657

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03802

Zitting7 juli 2023 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[eiseres]

tegen

[verweerder]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk [verweerder] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

[verweerder] heeft [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de schade die [verweerder] heeft geleden als gevolg van een ongeval dat hem is overkomen op de kartbaan die door [eiseres] als eenmanszaak werd gedreven. [verweerder] heeft in eerste aanleg getuigen doen horen. [eiseres] heeft in de contra-enquête getuigen doen horen. De rechtbank heeft [verweerder] geslaagd geacht in het bewijs dat de rem van de kart waarin hij reed voorafgaand aan het ongeval gebrekkig was en heeft de vorderingen van [verweerder] toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft het aanbod van [eiseres] tot het leveren van (nader) (tegen)bewijs door het horen van een nog niet eerder gehoorde getuige gepasseerd. Tegen die beslissing is het cassatieberoep van [eiseres] gericht. Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

2.2

Op 12 maart 2017 is [verweerder] een kartongeval overkomen op [de kartbaan] . Deze kartbaan wordt als eenmanszaak gedreven door [eiseres] .

2.3

[verweerder] is op 12 maart 2017 in een kart met nummer 2 ter hoogte van een haarspeldbocht met zijn kart rechtstandig tegen de zijkant van de kartbaan gekomen. Als gevolg hiervan had [verweerder] direct ernstige pijn in zijn rug, schreeuwde hij het uit en kon hij niet meer zelfstandig uit de kart komen. [verweerder] is in de kart met hulp van meerdere personen van de kartbaan afgeduwd en naar buiten gebracht. [verweerder] is vervolgens per ambulance naar het ziekenhuis vervoerd waar hij acht dagen opgenomen is geweest.

2.4

[verweerder] heeft ernstig letsel opgelopen als gevolg van het ongeval. Hij is beperkt in zijn werk als zelfstandig ondernemer en sporten is niet mogelijk. Geconstateerd zijn onder meer cervicale beperkingen met hoofdpijn/tinnitus, distorsie van het rechter AC gewricht en beperkingen in mobiliteit met sterk verminderde belastbaarheid bij fracturen L3, MT IV & V links, MT IV rechts en os cuboideum rechts. Verder heeft [verweerder] pijnklachten, beperkingen aan beide voeten en de wervelkolom, concentratie- en slaapproblemen en zeer ernstige vermoeidheidsklachten.

2.5

Bij brieven van 3 en van 20 april 2017 van zijn gemachtigde van ARAG Rechtsbijstand heeft [verweerder] [eiseres] aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van het ongeval.

2.6

Bij brief van 20 april 2017 heeft [eiseres] aansprakelijkheid afgewezen.

2.7

Ter verzekering van zijn verhaalsrechten heeft [verweerder] aan de voorzieningenrechter verlof gevraagd en gekregen voor het leggen van conservatoir beslag op roerende zaken van [eiseres] . Op 19 september 2017 heeft de deurwaarder beslag gelegd op alle roerende zaken die zich op dat moment bevonden in het pand van [de kartbaan] .

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding uitgebracht op 16 oktober 2017 heeft [verweerder] gevorderd dat de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de
rechtbank), bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht verklaart dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] heeft geleden en zal lijden als gevolg van het ongeval op 12 maart 2017;

- [eiseres] veroordeelt tot betaling aan [verweerder] van de door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ter zake van het opgelopen letsel als gevolg van het ongeval op 12 maart 2017, nader op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente;

- [eiseres] veroordeelt in de proceskosten en de kosten van het beslag, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.

3.2

Aan deze vordering heeft [verweerder] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [eiseres] aansprakelijk is voor het hem overkomen ongeval op grond van art. 6:173 BW Pro. Volgens [verweerder] was zowel zijn kart als de kartbaan gebrekkig. Zo functioneerden de remmen van de door hem bestuurde kart niet en ontbraken op de plaats van het ongeval stootbanden en een vangrail aan de zijkant van de baan. Daarnaast is [eiseres] volgens [verweerder] aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW Pro omdat hij gevaarzettend heeft gehandeld, dan wel zijn zorgplicht als exploitant van de kartbaan voor wat betreft de veiligheid niet is nagekomen.

3.3

[eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft in reconventie gevorderd, samengevat en onder meer, veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van schade als gevolg van het conservatoire beslag, op te maken bij staat, en opheffing van het beslag. [verweerder] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4

Op 22 mei 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

3.5

In het tussenvonnis van 4 juli 2018^[2]heeft de rechtbank [verweerder] opgedragen te bewijzen:

- dat de remmen van de door [verweerder] bestuurde kart (met nummer 2) ten tijde van het ongeval op 12 maart 2017 niet goed functioneerden;

- dat de kartbaan ten tijde van het ongeval op 12 maart 2017 niet voldeed aan de toepasselijke NEN-norm (NEN-EN 162300-2), doordat de barrières ter plaatse van het ongeval niet voorzien waren van autobanden of een vangrail.

3.6

Op 18 juli 2018 heeft [verweerder] een akte genomen en daarbij een USB-stick en CD-rom met daarop video’s gedeponeerd.

3.7

Op 29 november 2018 en 6 mei 2019 heeft [verweerder] als getuige doen horen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en zichzelf als partijgetuige.

3.8

Op 7 oktober en 11 februari 2020 heeft [eiseres] in contra-enquête zichzelf, [betrokkene 9] en [betrokkene 10] doen horen en een schriftelijke verklaring in het geding gebracht van [betrokkene 11] .

3.9

Op 11 maart 2020 hebben beide partijen een conclusie na enquête genomen.

3.1

In het eindvonnis van 13 mei 2020^[3]heeft de rechtbank [verweerder] in de bewijslevering ten aanzien van de gebrekkige remmen geslaagd geacht en niet geslaagd geacht in de bewijslevering ten aanzien van de gebrekkige inrichting van de baan. Op grond van de bewezenverklaring heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] toegewezen en in reconventie de vorderingen van [eiseres] afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten van zowel de conventie als de reconventie.

In hoger beroep

3.11

[eiseres] is bij dagvaarding uitgebracht op 7 augustus 2020 bij het hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het
hof) in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank van 13 mei 2020.

3.12

[eiseres] heeft in het principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het afwijzen van de vorderingen van [verweerder] en tot het toewijzen van zijn vorderingen met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties.

3.13

[verweerder] heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van [eiseres] in de kosten.

3.14

Op 31 mei 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

3.15

Bij arrest van 12 juli 2022^[4](hierna: het
bestreden arrest) heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en [eiseres] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

3.16

Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat het uitgaat van de door partijen niet bestreden beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis van 4 juli 2018 dat de bewijslast van de stellingen dat de remmen van de door [verweerder] bestuurde kart ten tijde van het ongeval niet goed functioneerden en dat de kartbaan ten tijde van het ongeval niet voldeed aan de toepasselijke NEN-norm, op [verweerder] rust. (r.o. 3.5)

3.17

In cassatie is verder alleen van belang wat het hof ten aanzien van grief 2 in het principaal hoger beroep heeft overwogen:

‘
Grief 2: de waardering van de bewijsmiddelen

3.7.1.

In grief 2 betoogt [eiseres] dat de rechter ten onrechte heeft overwogen dat [verweerder] is geslaagd in het opgedragen bewijs dat de remmen ten tijde van het ongeval niet goed functioneerden. Geen van de getuigen, behoudens [verweerder] , heeft uit eigen wetenschap verklaard of kunnen verklaren dat de remmen van de kart waarin [verweerder] zat voorafgaand aan het ongeval niet functioneerden. [verweerder] heeft geen technisch onderzoek daarnaar laten uitvoeren. De remmen functioneerden voorafgaand aan het ongeval goed, gelet op de tien rondes die [verweerder] al met de kart had gereden. [eiseres] betwist de deskundigheid van de ambulancebroeder [betrokkene 2] , die heeft verklaard dat er geen weerstand was onder het rempedaal. Hij stelt voorts dat de constatering is gedaan na het ongeval en dat dit de mogelijkheid open laat dat de rem als gevolg van het ongeval defect is geraakt of dat de rem nog wel functioneerde maar als gevolg van het door het ongeval verwrongen metaal (de beugel/het frame) niet meer tot aan de weerstand kon worden ingedrukt. Het ongeval kan veroorzaakt zijn door een rijdersfout, aldus [eiseres] .

De rechtbank heeft bij de beoordeling meegewogen het feit dat [eiseres] niet de monteur van de karts of andere personen als getuige heeft opgeroepen die mogelijk iets zouden kunnen verklaren over de staat van de remmen vlak voor en/of na het ongeval. Volgens [eiseres] is het echter aan [verweerder] om te bewijzen dat de remmen niet functioneerden. De rechtbank heeft aan [eiseres] geen omgekeerde bewijslast opgedragen. De rechtbank gaat dus ten onrechte uit van de aanname dat hij genoemde getuige(n) had moeten oproepen, aldus [eiseres] .

3.7.2.

Tussen partijen staat vast dat [verweerder] een haarspeldbocht is ingereden door naar links te sturen. Hij reed aan de buitenkant van de baan. Aan de binnenkant reed [betrokkene 3] die hem in deze bocht heeft gepasseerd. Halverwege de bocht is [verweerder] rechtdoor gereden en frontaal op de zijkant van de kartbaan terecht gekomen. Beide partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat op de plaats van het ongeval geen stootrand (in de vorm van autobanden) aanwezig was. Er was een steense muur met daarvoor al dan niet een vangrail.

3.7.3.

Na deze feitenvaststelling zal het hof hierna eerst de relevante bewijsmiddelen samenvatten. Als getuige is [betrokkene 2] , de ambulancechauffeur, gehoord. Hij heeft verklaard dat hij een opleiding in automotortechniek bij de ambulancedienst heeft gevolgd en daarnaast zelf veel auto's heeft gerestaureerd als hobby. [betrokkene 2] heeft de kart waarin [verweerder] reed, zodra laatstgenoemde uit de kart was gehaald, bekeken. Hij heeft de rem, het linkerpedaal, gecontroleerd en gevoeld dat daar geen weerstand op zat. Dit behoort iedere rem, ook een hydraulische, te hebben, aldus [betrokkene 2] .

Zijn collega van dat moment, [betrokkene 1] , een ambulanceverpleegkundige, heeft als getuige verklaard dat [betrokkene 2] hem vertelde dat de remdruk van de rem af was en er sprake was van een losse remhendel. [betrokkene 1] heeft voorts verklaard dat [verweerder] hem over de toedracht van het ongeval vertelde dat hij door de rem was getrapt.

[betrokkene 8] heeft als getuige verklaard dat hij na de crash is gestopt en heeft gezien dat het rempedaal van de kart van [verweerder] onderin de kart lag. Normaal gesproken, aldus [betrokkene 8] , staat het rempedaal een beetje rechtop maar nu lag het plat in de kart.

[verweerder] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat hij iemand voorbij wilde laten gaan, hard moest remmen, door de rem heen knalde en tegen de muur reed. Als getuige heeft hij verklaard dat hij tot het moment van het ongeval wel heeft geremd maar niet zo intensief als hij de laatste keer wilde remmen. Hij wilde in de bocht [betrokkene 3] voorbij laten gaan en heeft willen remmen maar de rem functioneerde niet.

Getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij [verweerder] in de bocht aan de binnenkant voorbij is gereden, dat hij heeft gezien dat [verweerder] in de bocht rechtdoor is gereden en vol tegen de muur is aangereden. Hij heeft ook verklaard dat hij geen remmend geluid heeft gehoord.

[eiseres] heeft als getuige verklaard dat hij naar de kart heeft gekeken toen [verweerder] uit de kart was gehaald. Het stuur was krom. Het frame achter de pedalen was naar binnen geklapt. Je kon daardoor de rem niet indrukken, aldus [eiseres] .

3.7.4.

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dát de rem van de kart defect was. Beoordeeld dient te worden of met voldoende zekerheid als vaststaand kan worden aangenomen dat dit defect reeds aanwezig was ten tijde van het ongeval, zoals [verweerder] betoogt, of dat het defect pas daarná is ontstaan, dat wil zeggen door de kracht van de botsing, zoals [eiseres] voorstaat. Het hof beoordeelt deze bewijsvraag als volgt.

 [betrokkene 2] noch [betrokkene 8] hebben verklaard dat het rempedaal niet volledig kon worden ingeduwd als gevolg van een frame of een beugel die na het ongeval naar binnen zou zijn geklapt. Weliswaar heeft [eiseres] dit als getuige verklaard, maar het hof hecht meer waarde aan de verklaring van [betrokkene 2] , ondersteund door die van [betrokkene 8] dan aan de verklaring van [eiseres] ; [betrokkene 2] is immers de meest onafhankelijke getuige in deze zaak en de constateringen van hem en [betrokkene 8] zijn kort na het ongeval gedaan.

 [eiseres] verwijt [verweerder] dat hij geen technisch onderzoek heeft laten verrichten naar de mogelijkheid dat de rem als gevolg van het ongeval defect is geraakt. Dit verwijt kan [eiseres] [verweerder] onder de hierna te noemen omstandigheden niet maken. Na het ongeval is [verweerder] direct naar het ziekenhuis vervoerd. [eiseres] heeft in een brief aan de gemachtigde van [verweerder] van 20 april 2017 geschreven dat de kart waarin [verweerder] zat, "binnen enkele minuten al gemaakt’’ was om de bezettingsgraad te kunnen dekken. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [eiseres] verklaard dat de kart toen op de brug is gezet en dat hij het stuur weer terug in zijn vorm heeft gezet; er zijn nieuwe beugels in de kart gekomen. Op de vraag wat er met de rem is gebeurd, heeft hij aangegeven daarop geen eerlijk antwoord te kunnen geven.
Naar het oordeel van het hof is er geen enkel concreet aanknopingspunt gegeven dat de schade die de kart bij de botsing heeft opgelopen, van invloed zou zijn geweest op de remvoering van de kart.

 Het hof passeert het aanbod van [eiseres] om de monteur te horen als getuige. In eerste aanleg heeft reeds uitvoerige bewijslevering en tegenbewijslevering plaatsgevonden. Op grond daarvan is met een voldoende mate van zekerheid vast komen te staan dat de rem reeds voorafgaand aan het ongeval defect was. Tegen die achtergrond had het op de weg van [eiseres] gelegen om de door [verweerder] gestelde feiten in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd te betwisten en het bewijsaanbod voldoende te specificeren. Anders is voor toelating van (nadere) (tegen)bewijslevering geen plaats. Het bewijsaanbod van [eiseres] voldoet niet aan deze eisen. Het was aan [eiseres] geweest om in deze fase van de procedure voldoende gemotiveerd te stellen welke schade de kart als gevolg van de botsing zou hebben opgelopen die de oorzaak van de defecte rem zou zijn geweest. Dit heeft hij nagelaten. Bij het voor het eerst bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel gedane bewijsaanbod heeft [eiseres] bovendien geheel in het midden gelaten of de monteur in kwestie de betreffende kart überhaupt heeft onderhouden en na de crash heeft gerepareerd, en daarmee dus of de monteur überhaupt zou kunnen verklaren over de relatie tussen de toestand van de kart (voor en na het ongeval), het ongeval en de defecte rem.

Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van het hof met een voldoende mate van zekerheid vast dat de rem reeds voorafgaand aan het ongeval defect was.’

3.18

Het hof beoordeelt vervolgens de bewijsvraag of de defecte rem het ongeval heeft veroorzaakt. Het hof verwerpt het beroep van [eiseres] op mogelijke alternatieve oorzaken voor het ongeval. Ook passeert het hof het door [eiseres] bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod, inhoudende bewijs door experts of gerechtsdeskundigen dat de crash door een andere oorzaak dan het niet functioneren van de rem kan zijn veroorzaakt, omdat als gevolg van de verrichte reparaties aan de kart niet meer is na te gaan, althans daarover heeft [eiseres] niets gesteld, in welke toestand de kart zich na het ongeval bevond en welke de oorzaak is geweest van de defecte rem. Dat er in theorie andere denkbare oorzaken kunnen worden gegeven die hebben geleid tot het ongeval, is een stelling waaraan het hof als niet ter zake dienend voorbijgaat. Naar het oordeel van het hof staat met een voldoende mate van zekerheid vast dat de defecte rem de oorzaak van het ongeval is geweest. (r.o. 3.7.5) Het hof concludeert dat grief 2 niet slaagt en dat het vonnis op dit punt kan worden bekrachtigd. (r.o. 3.7.6.)

3.19

Aan de beoordeling van het incidenteel hoger beroep komt het hof niet toe, omdat aan de voorwaarde waaronder dat is ingesteld niet is voldaan. (r.o. 3.10)

In cassatie

3.2

[eiseres] heeft bij procesinleiding van 12 oktober 2022 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 12 juli 2022. [verweerder] heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft afgezien van het nemen van een schriftelijke toelichting, maar wel gerepliceerd. [verweerder] heeft afgezien van dupliek.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel is gericht tegen r.o. 3.7.4, derde opsommingsteken, waarin het hof het aanbod tot het leveren van (nadere) (tegen)bewijslevering door het horen van de monteur als getuige heeft gepasseerd. Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel, dat twee subonderdelen omvat, en een toelichting.

4.2

Subonderdeel 1.1stelt dat hetgeen het hof overweegt in r.o. 3.7.4, derde opsommingsteken rechtens onjuist is, omdat het hof niet op basis van het in eerste aanleg geleverde getuigenbewijs een oordeel had mogen vormen om daar vervolgens consequenties aan te verbinden voor (i) de verplichting voor [eiseres] in hoger beroep tot gemotiveerde betwisting van stellingen van [verweerder] en (ii) de specificatie door [eiseres] van het aanbod voor aanvullend tegenbewijs. Het subonderdeel voert ten eerste aan dat stellingen gemotiveerd moeten worden betwist, niet bewijsmateriaal. Ten tweede^[5]bevat het subonderdeel in samenhang met de toelichting daarop de klacht dat het hof niet op basis van in eerste aanleg door [verweerder] aangevoerde stellingen en in eerste aanleg door [verweerder] geleverd getuigenbewijs had mogen oordelen dat [eiseres] zijn betwisting van de stellingen van [verweerder] nader had dienen te motiveren en zijn bewijsaanbod verder had dienen te specificeren. Dat had het hof wel van [eiseres] mogen vergen naar aanleiding van in hoger beroep door [verweerder] geponeerde stellingen of in hoger beroep door [verweerder] geleverd aanvullend bewijs, maar een dergelijke verdieping van het debat heeft in hoger beroep niet plaatsgevonden. De toelichting verwijst ter onderbouwing van deze klacht naar het arrest van Uw Raad van 14 november 2003,
NJ2005/269. De toelichting wijst er op dat door het passeren van het aanbod tot het leveren van tegenbewijs, waarmee [eiseres] wél verdieping van het processuele debat voorstond, de herkansingsfunctie van het hoger beroep in het gedrang komt en dat het passeren van het bewijsaanbod in strijd is met het prognoseverbod.
Het subonderdeel bevat tevens de motiveringsklacht, voor het geval het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dat de beslissingen van het hof onbegrijpelijk zijn, omdat het hof in zijn arrest niet heeft vermeld of c.q. welke door [verweerder] in hoger beroep vermeend nader betrokken of nader uitgewerkte stellingen of welk in hoger beroep vermeend aangevuld of verschaft bewijs tot dit oordeel heeft geleid.

4.3

Subonderdeel 1.2stelt dat het hof in r.o. 3.7.4, derde opsommingsteken, heeft miskend dat aan een aanbod tot tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het bewijsaanbod nader moet zijn gespecificeerd. Indien in hoger beroep een bewijsaanbod wordt gedaan met de bedoeling aanvullend tegenbewijs te leveren, moet dit bewijsaanbod (hooguit) nader worden toegelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom de betreffende partij bepaalde getuigen wil doen horen. Het subonderdeel verwijst naar HR 12 september 2003,
NJ2005/268. Het aanbod tot het leveren van aanvullend tegenbewijs mag dus ook op een andere wijze worden toegelicht dan door te specificeren dat en waarom een partij bepaalde getuigen wil doen horen.
Indien en voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is zijn oordeel onbegrijpelijk, omdat [eiseres] het bewijsaanbod heeft toegelicht, zelfs gespecificeerd. Het subonderdeel verwijst naar en parafraseert uit het aanbod tot aanvullend tegenbewijs, zoals dat in de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel is gedaan.

4.4

Ik maak eerst enkele inleidende opmerkingen, waarbij ik de in de subonderdelen genoemde arresten betrek, en beoordeel daarna de klachten verder.

4.5

In de onderhavige zaak dient tot uitgangspunt, als in hoger beroep en cassatie niet bestreden, dat de bewijslast van het feit dat de remmen van de door [verweerder] bestuurde kart ten tijde van het ongeval niet goed functioneerden, op [verweerder] rust.^[6]Voor zover het aanbod tot het horen van de monteur als getuige betrekking heeft op de relatie tussen de toestand van de kart, het ongeval en de defecte rem en ertoe strekt de betwisting van [eiseres] te onderbouwen (zie nader hierna, onder 4.14 en 4.20) moet dit worden aangemerkt als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs.

4.6

Voor toelating tot het leveren van bewijs dan wel tegenbewijs is pas plaats als de partij aan zijn stelplicht heeft voldaan, respectievelijk een door de wederpartij gesteld feit voldoende gemotiveerd heeft betwist.^[7]De stelplicht en de motiveringsplicht ten aanzien van de betwisting hebben een dynamisch karakter. Zij ontwikkelen zich naar gelang het verloop van het processuele debat.^[8]Ook de onderbouwing met bewijsmateriaal kan van belang zijn voor de omvang van de stelplicht en vereiste mate van motivering van de betwisting.^[9]Onjuist is mijns inziens, zoals in subonderdeel 1.1 uit het arrest van 14 november 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AK4841,
NJ2005/269, m.nt. W.D.H. Asser onder
NJ2005/270) lijkt te worden afgeleid, dat alleen hogere eisen aan de motivering van de betwisting kunnen worden gesteld naar aanleiding van stellingen en bewijsmateriaal van de wederpartij in hoger beroep. Dit arrest ziet op het geval dat het debat zich (ook) in hoger beroep verder ontwikkeld heeft. De stelplicht en motiveringsplicht kunnen zich evenwel gedurende het gehele debat in eerste aanleg en nadien in hoger beroep ontwikkelen, waarbij het debat in hoger beroep kan worden aangemerkt als voortzetting van het debat in eerste aanleg. Bij voortzetting van het geding in hoger beroep moet daarom bij bepaling van de omvang van de stelplicht en motiveringsplicht ten aanzien van de betwisting de ontwikkeling van het debat in eerste aanleg in aanmerking worden genomen,^[10]met dien verstande dat aan de stellingen en betwisting geen onredelijke eisen moeten worden gesteld.^[11]

4.7

De beoordeling of aan de stelplicht is voldaan en of een stelling voldoende gemotiveerd is betwist is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden getoetst.^[12]

4.8

Is de horde van de stelplicht genomen, dan geldt dat de beslissing om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs te passeren niet gebaseerd mag zijn op een waardering van het in de processtukken al voorhanden bewijsmateriaal, omdat het een partij ingevolge art. 151 lid 2 Rv Pro vrijstaat tegenbewijs te leveren voordat een definitieve waardering van de bewijsmiddelen wordt gegeven.^[13]De Groot voegt hieraan toe dat het bewijsaanbod van een partij die tegenbewijs wil leveren wel betrekking zal moeten hebben op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden dan uit de reeds voorhanden bewijsmiddelen valt af te leiden.^[14]Ook het aanbod tot het leveren van tegenbewijs moet wel ter zake dienend zijn.^[15]

4.9

Vaste rechtspraak is dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs in beginsel niet behoeft te worden gespecificeerd,^[16]ook niet in hoger beroep.^[17]Een uitzondering vormt de situatie genoemd in onder meer het arrest van HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7677,
NJ2005/268, m.nt. W.D.H. Asser (onder
NJ2005/270) dat in subonderdeel 1.2 wordt aangehaald, waarin in eerste aanleg reeds in het kader van door een partij te leveren tegenbewijs getuigen zijn gehoord en het bewijsaanbod dat die partij vervolgens in appel doet, is gericht op het leveren van aanvullend tegenbewijs. In een zodanige situatie mag van die partij worden verwacht dat zij dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen.^[18]Volgens Asser strekt deze regel ertoe dubbel werk te voorkomen.^[19]Genoemde nadere toelichting hoeft niet te worden gegeven wanneer een partij in eerste aanleg de gelegenheid heeft gehad om tegenbewijs te leveren en daarvan geen gebruik heeft gemaakt, gelet op de herkansingsfunctie die het hoger beroep heeft.^[20]

4.1

Een bewijsaanbod mag niet worden gepasseerd op grond van een prognose van het resultaat van (tegen)bewijslevering die nog niet heeft plaatsgevonden.^[21]

4.11

Ik kom nu tot een bespreking van de middelonderdelen. Het hof noemt in r.o. 3.7.4, derde opsommingsteken, zowel dat het op de weg van [eiseres] had gelegen om de door [verweerder] gestelde feiten in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd te betwisten als dat het op zijn weg had gelegen het bewijsaanbod voldoende te specificeren. Ieder van deze gronden kan het passeren van het bewijsaanbod zelfstandig dragen.

4.12

Voor zover
subonderdeel 1.1zo moet worden gelezen dat het beoogt te klagen dat het hof het passeren van het aanbod om de monteur te doen horen heeft gebaseerd op een waardering van het al voorhanden bewijsmateriaal, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 3.7.4, eerste en tweede opsommingsteken, grief 2 van [eiseres] verworpen voor zover die zag op de waardering van de bewijsmiddelen. In r.o. 3.7.4, derde opsommingsteken noemt het hof dat en waarin de betwisting van [eiseres] tekortschiet.

4.13

Uit het hiervoor geschetste juridisch kader volgt reeds dat voor de beoordeling of sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting ook van belang is wat partijen in eerste aanleg hebben aangevoerd en welk bewijsmateriaal zij in eerste aanleg hebben aangedragen. Hierop stuit
subonderdeel 1.1af.

4.14

Ik vind het overigens niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat het in deze fase van de procedure aan [eiseres] was geweest om voldoende gemotiveerd te stellen welke schade de kart als gevolg van de botsing zou hebben opgelopen die de oorzaak van de defecte rem zou zijn geweest. Onbestreden is de overweging in r.o. 3.7.4, tweede opsommingsteken, dat er geen enkel concreet aanknopingspunt is gegeven dat de schade die de kart bij de botsing heeft opgelopen van invloed zou zijn geweest op de remvoering van de kart. Tussen partijen was niet in geschil dát de rem van de kart defect was (r.o. 3.7.4, eerste zin; in cassatie niet bestreden). [verweerder] heeft gesteld dat de rem defect was en dat hij er doorheen was getrapt met het ongeval tot gevolg. Die stellingen heeft hij onderbouwd en gestaafd met getuigenbewijs. Als verweer heeft [eiseres] aangevoerd dat de remmen tot aan de crash functioneerden, gelet op het feit dat [verweerder] voorafgaand aan het ongeval al tien rondes met de kart had gereden.^[22]Ook heeft hij gesteld dat er een ronde met de kart was gereden om te kijken of de kart nog goed was voor het ongeval van [verweerder] , nadat de kart tijdens een rit van een vorige groep dwars kwam te staan, en dat dat het geval was.^[23]Verder heeft [eiseres] gesteld dat de constatering van ambulancebroeder [betrokkene 2] dat er geen weerstand was onder het rempedaal de mogelijkheid open laat dat de rem als gevolg van het ongeval defect is geraakt of dat de rem nog wel functioneerde maar als gevolg van het door het ongeval verwrongen metaal (de beugel/het frame) niet meer tot aan de weerstand kon worden ingedrukt.^[24]Hoewel hij als partijgetuige in de contra-enquête in eerste aanleg wel in die zin heeft verklaard, heeft hij nadien niet gesteld dat de mogelijkheid dat de rem als gevolg van het ongeval defect is geraakt zich in casu had voorgedaan.

4.15

Subonderdeel 1.1 faalt.

4.16

Aangezien het oordeel van het hof dat [eiseres] de door [verweerder] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist de beslissing het bewijsaanbod te passeren al zelfstandig kan dragen, heeft [eiseres] geen belang meer bij behandeling van subonderdeel 1.2. Ik bespreek het subonderdeel hier ten overvloede.

4.17

Ook
subonderdeel 1.2is mijns inziens tevergeefs voorgesteld. [eiseres] is in eerste aanleg niet opgedragen tegenbewijs te leveren, maar heeft wel de mogelijkheid benut om in de contra-enquête getuigen te horen. Het lijkt me in het belang van een goede proceseconomie dat ook in een dergelijk geval van de partij die nader tegenbewijs aanbiedt mag worden gevergd dat hij dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom hij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen. Dat de overwegingen van de Hoge Raad op dit onderwerp de mogelijkheid openlaten dat het aanbod tot het leveren van aanvullend tegenbewijs ook op andere wijze mag worden toegelicht dan door te specificeren dat en waarom een partij bepaalde getuigen wil doen horen, zoals het subonderdeel aanvoert, wil niet zeggen dat dat ook in het onderhavige geval zou mogen. Ik zie daarvoor in het onderhavige geval geen aanleiding. Hierop strandt de rechtsklacht.

4.18

Onbegrijpelijk vind ik de beslissing van het hof niet. Ook getuigt de bestreden overweging niet van schending van het prognoseverbod.

4.19

Het bewijsaanbod bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel van 16 maart 2021 luidt als volgt:

‘Aanvullend bewijsaanbod in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:

19. [eiseres] heeft in eerste aanleg in contra-enquête drie getuigen doen horen. [eiseres] benadrukt dat hij contra-enquete niet het tegendeel behoeft te bewijzen van hetgeen aan [verweerder] is opgedragen te bewijzen. Dat door [eiseres] geen monteur als getuige is voorgebracht heeft twee oorzaken: het contact was verloren gegaan en de monteur was ook geen getuige van het ongeval zelf, zodat het doen horen slechts van geringe meerwaarde lijkt te kunnen zijn.

20. [eiseres] wil gebruik maken van de mogelijkheid om omissies uit eerste aanleg te herstellen en biedt aan om de monteur te doen horen als aanvullende getuige. De monteur zal alsdan specifiek (kunnen) verklaren

* of hij betrokken is geweest bij het onderhouden van de karts;

* of hij de kart in kwestie heeft onderhouden;

* of het een hydraulisch remsysteem is geweest, dus zonder remkabels;

* over de wijze waarop het remsysteem werd onderhouden;

* of hij de bewuste kart ook na de crash heeft gerepareerd, en zo ja: wat hij precies heeft gerepareerd;

* en alles wat hij verder nog relevant acht.’

4.2

Hoewel het niet voor de hand ligt dat [eiseres] de monteur als getuige had voorgedragen als hij zou weten dat de monteur alle opgegeven vragen met ‘nee’ zou moeten beantwoorden, vind ik het, mede gelet op de magere onderbouwing van de betwisting door [eiseres] (zie onder 4.14) niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat het bewijsaanbod niet voldoet aan de eis dat het voldoende gespecificeerd is, omdat [eiseres] bij het bewijsaanbod geheel in het midden heeft gelaten of de monteur in kwestie de betreffende kart überhaupt heeft onderhouden en na de crash heeft gerepareerd, en daarmee dus of de monteur überhaupt zou kunnen verklaren over de relatie tussen de toestand van de kart (voor en na het ongeval), het ongeval en de defecte rem. Naar de letter genomen heeft [eiseres] het antwoord op die vragen immers in het midden gelaten en ook overigens heeft [eiseres] amper iets gesteld over de betrokkenheid van de monteur bij onderhoud en reparatie van de kart. Met deze overweging heeft het hof ook geen blijk gegeven van schending van het prognoseverbod. In de overweging van het hof klinkt door dat het niet kan vaststellen of het aanbod om de monteur te doen horen wel ter zake dienend is in die zin dat de monteur ten aanzien van relevante feiten überhaupt iets zou kunnen verklaren en niet dat het hof vooruitloopt op het belang van en de inhoud van wat de monteur zou kunnen verklaren ervan uitgaande dat hij gelet op zijn betrokkenheid bij de gestelde en betwiste feiten in ieder geval iets kan verklaren.

4.21

Ook subonderdeel 1.2 faalt.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid voor schade door defecte rem bij kartongeval