ECLI:NL:PHR:2023:666

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/04443

Zitting7 juli 2023

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

De Ondernemingsraad Albert Heijn eCommerce,
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. F.M. Dekker,

tegen

Albert Heijn Online B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. W.H van Hemel.

Partijen worden verkort aangeduid als
de Ondernemingsraadrespectievelijk
AH Online.^[1]

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Bij het logistieke onderdeel van AH Online waar bestelde artikelen worden overgepakt van pallets naar kratten, wordt het overgrote deel van het werk gedaan door uitzendkrachten. AH Online sluit daartoe tweejaarlijks raamovereenkomsten met verschillende uitzendorganisaties. In deze zaak gaat het om de vraag of het in 2022 genomen besluit om nieuwe raamovereenkomsten aan te gaan op de voet van art. 25 lid Pro 1, onder g, van de Wet op de ondernemingsraden (hierna:
WOR) ter advisering aan de Ondernemingsraad had moeten worden voorgelegd. Genoemde bepaling voorziet in een adviesrecht voor de ondernemingsraad voor elk voorgenomen besluit tot het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten.

1.2

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het adviesrecht op grond van art. 25 lid Pro 1, onder g, WOR alleen van toepassing als het gaat om een voor de betrokken onderneming
ongewonegroepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten. In dit geval is daar volgens de Ondernemingskamer geen sprake van, omdat al sinds geruime tijd het overgrote deel van de arbeid wordt geleverd door uitzendkrachten, het tweejaarlijks sluiten van raamovereenkomsten met uitzendbureaus na het volgen van een tender bestaande praktijk is, en de nieuwe raamovereenkomsten geen materiële wijzigingen kennen ten opzichte van de vorige. Daarom had de Ondernemingsraad geen adviesrecht. De Ondernemingsraad komt hiertegen op. Het is de eerste keer dat de Hoge Raad wordt verzocht te oordelen over art. 25 lid Pro 1, onder g, WOR.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[2]

2.1.1

AH eCommerce is een onderdeel van AH Online. Zij exploiteert een online supermarkt. Op acht locaties in Nederland worden online bestelde boodschappen overgepakt van pallets in kratten. Dit overpakken wordt
fulfilmentgenoemd.

2.1.2

Zeker sinds 2008 worden de
fulfilmenten andere werkzaamheden voor het overgrote deel uitgevoerd door uitzendkrachten. Van de circa 9.500 mensen werkzaam bij AH eCommerce is ongeveer 90% uitzendkracht.^[3]De uitzendkrachten worden ingehuurd via uitzendbureaus die – na het doorlopen van een tenderprocedure – met AH Online een raamovereenkomst sluiten, telkens voor de duur van twee jaren. In de maanden februari, maart en april 2022 heeft een tenderprocedure plaatsgevonden.

2.1.3

Op 22 april 2022 heeft [betrokkene 1] ,
director fulfilmentbij AH eCommerce, de voorzitter van de Ondernemingsraad mondeling geïnformeerd over de afronding van de tenderprocedure en over het voornemen van AH Online om raamovereenkomsten aan te gaan met vier geselecteerde uitzendbureaus. Daarbij heeft [betrokkene 1] te kennen gegeven dat hij van mening is dat geen sprake is van een adviesplichtig besluit.

2.1.4

Op 29 april 2022 heeft de Ondernemingsraad in een memorandum aan de bestuurder van AH Online geïnformeerd naar de stand van zaken ten aanzien van de besluitvorming over het aangaan van nieuwe raamovereenkomsten. De Ondernemingsraad heeft de bestuurder geschreven dat hij bij herhaling kenbaar heeft gemaakt daarbij betrokken te willen worden en heeft drie vragen gesteld. De Ondernemingsraad heeft daarbij een beroep gedaan op het adviesrecht van art. 25 WOR Pro en erop gewezen dat lid 1, onder g, van dat artikel ook van toepassing is op het aangaan of verlengen van de raamovereenkomsten.

2.1.5

AH Online heeft met vier uitzendbureaus raamovereenkomsten gesloten. Voorafgaand aan de tenderprocedure hadden drie van deze vier geselecteerde uitzendbureaus ook al een raamovereenkomst met AH Online. Eén uitzendbureau is in de plaats gekomen van een ander uitzendbureau.

2.1.6

Op 18 mei 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen een delegatie van de Ondernemingsraad en de
director labor relations, [betrokkene 2] , en de
director HR eCommerce. Aan de Ondernemingsraad is toen meegedeeld dat de raamovereenkomsten met de uitzendbureaus waren ondertekend en is gesproken over de vraag of het aangaan (of verlengen) van raamovereenkomsten met uitzendbureaus adviesplichtig is.

2.2

Op 19 mei 2022 heeft de Ondernemingsraad aan de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] laten weten een procedure te starten bij de Ondernemingskamer.

3.Procesverloop

3.1

Bij verzoekschrift van 23 mei 2022 heeft de Ondernemingsraad de Ondernemingskamer verzocht, kort weergegeven, voor recht te verklaren dat AH Online bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus.^[4]

3.2

De Ondernemingsraad heeft daartoe, samengevat, het volgende gesteld:

a. Het besluit om raamovereenkomsten aan te gaan met uitzendbureaus is een besluit in de zin van art. 25 lid Pro 1, onder g, WOR, omdat sprake is van het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten. De Ondernemingsraad is ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld daarover advies uit te brengen en daarom is het besluit kennelijk onredelijk.

b. Voor de Ondernemingsraad is het belangrijk dat alleen uitzendbureaus worden ingeschakeld die aan bepaalde kwaliteitsvereisten voldoen. Dat kan ertoe bijdragen dat wordt voorkomen dat op onzorgvuldige wijze wordt omgegaan met uitzendkrachten.

c. De inzet van uitzendkrachten kan niet worden gebruikt om te concurreren met de beloning van het vaste personeel van AH eCommerce. Voorafgaande betrokkenheid van de Ondernemingsraad is van belang om deze aspecten in de raamovereenkomsten voldoende te borgen.

d. AH eCommerce leunt te veel op de inzet van uitzendkrachten en zou meer personeel moeten inzetten dat op basis van een – met haar gesloten – arbeidsovereenkomst werkzaam is.^[5]

3.3

AH Online heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Ondernemingsraad dan wel tot afwijzing van het verzoek.

3.4

De Ondernemingskamer heeft het verzoek behandeld ter zitting van 30 juni 2022. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.

3.5

Bij beschikking van 1 september 2022 heeft de Ondernemingskamer het verzoek afgewezen.^[6]

3.6

De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.3 vooropgesteld dat partijen verdeeld zijn over de vraag of het adviesrecht van de Ondernemingsraad van toepassing is op het aangaan van de raamovereenkomsten met de geselecteerde uitzendbureaus van april 2022 en dat, als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, het besluit kennelijk onredelijk is omdat de Ondernemingsraad niet om advies is gevraagd.

3.7

De Ondernemingskamer overweegt vervolgens met betrekking tot de reikwijdte van het adviesrecht van art. 25 lid Pro 1, onder g, WOR het volgende:

“3.4 Artikel 25 lid 1 aanhef Pro en onder g WOR bepaalt dat de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten. Volgens de memorie van toelichting bij deze bepaling (
Kamerstukken II 1975-1976, 13 954, nr. 3, p. 38) is letter g opgenomen conform het SER-advies [
Advies over taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden, 1975, 14]
,en heeft dit onderdeel niet alleen betrekking op het inlenen of werven van werknemers op zichzelf, maar ook op het afsluiten van overeenkomsten op dit gebied, op grond waarvan later werknemers worden geworven of ingeleend, zoals de onderhavige raamovereenkomsten. Het woord
“groepsgewijze”slaat volgens de memorie van toelichting zowel op
“inlenen”als op
“werven”. Verder houdt de memorie van toelichting onder meer in:

“Onder het «groepsgewijze werven» van arbeidskrachten wordt verstaan: incidentele wervingscampagnes, waarbij wordt afgeweken van het gebruikelijke aanstellingsbeleid in de onderneming, derhalve een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers.”

Met andere woorden: voor toepasselijkheid van het adviesrecht moet het gaan om een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, dus een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers.

3.5

De vraag rijst of deze beperking van de toepasselijkheid van het adviesrecht alleen geldt voor het groepsgewijze werven, of evenzeer voor het groepsgewijze inlenen. De memorie van toelichting biedt daarover geen uitsluitsel. Uit het SER-advies uit 1975 (
Advies over taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden, 1975, 14, pagina 24) zou kunnen worden opgemaakt dat destijds onderscheid werd gemaakt tussen beide. Gelet op de ratio van de bepaling, aangehaald in het SER-advies –
omdat besluiten tot deze inlening of werving van grote invloed kunnen zijn op de werksituatie van het personeel, is overleg met de ondernemingsraad van bijzonder belang– is de Ondernemingskamer echter van oordeel dat de beschreven beperking ook dient te gelden voor het groepsgewijze inlenen van personeel. Als het gaat om een voor de onderneming gebruikelijke groepsgewijze aantrekking – via werving of inlening – van arbeidskrachten,
komt de ondernemingsraad geen adviesrecht toe, omdat in dat geval geen sprake is van een besluit tot een ongewone aantrekking, dat van grote invloed kan zijn op de werksituatie van het personeel: het is dan slechts meer van hetzelfde. Dit oordeel sluit aan bij een beschikking van de Ondernemingskamer uit 1999 (OK 7 januari 1999, JOR 1999/139). Daarin werd overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten te gelden had als adviesplichtig,
“de binnen de onderneming gebruikelijke gang van zaken met betrekking tot dergelijke besluiten”relevant is.”

3.8

Vervolgens past de Ondernemingskamer het aldus afgebakende kader toe op deze zaak:

“3.6 AH Online heeft onweersproken aangevoerd dat de gebruikelijke gang van zaken bij AH eCommerce sinds 2008 is dat ongeveer 90% van de arbeid wordt geleverd door uitzendkrachten, die worden geworven op basis van telkens tweejarige raamovereenkomsten met de uitzendbureaus en dat die raamovereenkomsten geen materiële wijzigingen kennen ten opzichte van de vorige. Het tweejaarlijks sluiten van raamovereenkomsten met uitzendbureaus na het volgen van een tender daartoe vormt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dus geen afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, maar is een voor deze onderneming gewone groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten. Het bestreden besluit valt daarom niet onder het adviesrecht van artikel 25 WOR Pro. De ondernemingsraad komt daarom in het onderhavige geval geen adviesrecht toe. De overige verweren kunnen daarom onbesproken blijven.”

3.9

Tot slot overweegt de Ondernemingskamer, naar eigen zeggen ten overvloede:

“3.7 (…) dat AH Online ter zitting onweersproken heeft toegelicht waarom het percentage uitzendkrachten in de onderneming zo hoog ligt: de functies bij
fulfilmentworden door Nederlandse arbeidskrachten niet aantrekkelijk gevonden. Ondanks intensieve campagnes lukt het niet werknemers in loondienst te werven. AH eCommerce is daarom vooral aangewezen op arbeidsmigranten en maakt gebruik van uitzendbureaus met specialistische kennis van landen als Polen en die ook voor huisvesting zorgen. Deze arbeidsmigranten willen bijna altijd tijdelijk werken; de gemiddelde doorlooptijd van hun werkzaamheden als uitzendkracht is minder dan een jaar. Er is daarom geen sprake van concurrentie met of verdringing van de vaste werknemers.”

3.1

De Ondernemingsraad heeft tegen deze beschikking tijdig beroep in cassatie ingesteld. AH Online heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het middel bestaat uit twee onderdelen.
Onderdeel 1bevat klachten tegen het oordeel in rov. 3.4-3.6 dat het bestreden besluit niet onder het adviesrecht van art. 25 WOR Pro valt.
Onderdeel 2is gericht tegen het in rov. 3.7 vervatte oordeel.

Vooraf: processueel belang Ondernemingsraad?

4.2

De Ondernemingsraad heeft in zijn inleidende verzoekschrift laten doorschemeren dat hij geen voorzieningen vraagt omdat de contracten inmiddels zijn afgesloten, en dat hij volstaat met een verklaring voor recht, “
om op die wijze voor de toekomst duidelijkheid te krijgen over zijn adviespositie bij dergelijke besluiten”.^[7]In de procesinleiding is dat standpunt herhaald.^[8]

4.3

Voor het geval hier al twijfel over zou kunnen bestaan, wijs ik erop dat in de enkele verklaring voor recht voldoende procesbelang voor de Ondernemingsraad is gelegen.^[9]Daarbij neem ik in aanmerking dat, in gevallen waarin de ondernemingsraad op de voet van art. 26 WOR Pro beroep instelt op de grond dat de ondernemer heeft verzuimd hem in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen, het betreffende besluit veelal al zal zijn genomen. Dat in deze zaak de Ondernemingsraad het besluit (tot het aangaan van overeenkomsten waaraan al uitvoering wordt gegeven) ongemoeid wil laten en zijn belang in wezen bestaat in zijn positie in een ‘volgende ronde’, behoort zich niet tegen hem te keren.

Juridisch kader

Adviesrecht art. 25 WOR Pro en beroepsrecht art. 26 WOR Pro

4.4

Op grond van
art. 25 lid 1 WOR Prodient de ondernemingsraad in de gelegenheid te worden gesteld advies uit te brengen over bepaalde door de ondernemer voorgenomen besluiten.^[10]Deze bepaling geeft de ondernemingsraad het
rechtom advies uit te brengen; verplicht is hij daartoe niet. De categorieën besluiten waarvoor het adviesrecht geldt, zijn in art. 25 lid 1 WOR Pro limitatief opgesomd.^[11]Het gaat daarbij om besluiten van financieel-economische en bedrijfsorganisatorische aard. Het adviesrecht is een instrument waarmee de ondernemingsraad wezenlijke invloed^[12]kan uitoefenen op de besluitvorming in de onderneming (vgl. art. 25 lid 2 WOR Pro). Op de verplichting voorgenomen besluiten als vermeld in art. 25 lid 1 WOR Pro ter advisering voor te leggen kent de WOR geen uitzondering.

4.5

In deze zaak draait het als gezegd om art. 25 lid Pro 1, onder g, WOR, dat als volgt luidt:

“1. De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot:

(…)

g. het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten.”

4.6

In verschillende onderdelen van art. 25 lid 1 WOR Pro is geëxpliciteerd dat het moet gaan om een voor de onderneming ‘belangrijk’ besluit. Zo voorziet onderdeel d van deze bepaling bijvoorbeeld in een adviesrecht met betrekking tot een voorgenomen besluit tot ‘belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming’ en heeft onderdeel h betrekking op ‘het doen van een belangrijke investering ten behoeve van de onderneming’. Wat als ‘belangrijk’ moet worden beschouwd, hangt af van de aard en de omvang van de activiteiten van de onderneming.^[13]

4.7

In de bepaling onder g komt het woord ‘belangrijk’ niet voor. Uit de parlementaire geschiedenis van de WOR blijkt echter dat het adviesrecht van art. 25 WOR Pro
in algemene zinbetrekking heeft op belangrijke beslissingen. Ik citeer uit de parlementaire geschiedenis (hier en hierna mijn onderstrepingen):

“[A]rtikel 25 regelt het adviesrecht van de ondernemingsraad over een aantal limitatief opgesomde
belangrijkeeconomische en bedrijfsorganisatorische
beslissingenvan de ondernemer, aangevuld met een beroepsrecht (artikel 26) tegen kennelijk onredelijke beslissingen.”^[14]

"Bedacht dient te worden dat het beroepsrecht, zoals dat is geregeld in artikel 26, slechts van toepassing is op een beperkt aantal
belangrijke, in artikel 25 limitatief Pro omschreven beslissingen.”^[15]

4.8

Ook in de literatuur wordt in verschillende bewoordingen aangenomen dat het adviesrecht alleen betrekking heeft op ‘belangrijke’ voorgenomen besluiten.

Van Elsleidt uit de rechtspraak over art. 25 lid 1 WOR Pro af dat ook in de besluitcategorieën waarin het begrip ‘belangrijk’ niet is opgenomen bij de beoordeling van de vraag of er een adviesrecht is, toch met een ‘schuin oog’ wordt gekeken of de aangelegenheid van enige importantie getuigt.^[16]

Van Drongelen & Jellinghausschrijven in hun recente handboek:^[17]

“Hoewel in onderdeel g van art. 25 lid 1 het Pro element ‘belangrijk’ ontbreekt, valt er toch niet iedere groepsgewijze inlening van arbeidskrachten onder. Denk aan de situatie waarin een relatief onbeduidend aantal werknemers voor een korte tijd wordt ingeleend.”^[18]

Asser/Kroeze 2-12021/628 spreekt van:

“… de in art. 25 WOR Pro genoemde, ingrijpende aangelegenheden …”.

Sprengersschrijft in T&C Arbeidsrecht:^[19]

“Het adviesrecht van de ondernemingsraad heeft alleen betrekking op
belangrijke voorgenomen besluiten. Bij de totstandkoming van de WOR is door de minister aangegeven dat het daarbij gaat om datgene wat
voor de betrokken onderneming niet alledaagsis.”

4.9

De vraag is vervolgens waaraan de belangrijkheid c.q. ingrijpendheid van een besluit wordt afgemeten. In de parlementaire geschiedenis is het volgende opgemerkt:^[20]

“In artikel 25, eerste lid van de WOR is bij diverse voorgenomen besluiten waarover de ondernemer advies moet vragen aan de ondernemingsraad het woord «belangrijk» toegevoegd.
Of een besluit belangrijk is hangt af van de gevolgen en de beweegredenen van het besluit.In de jurisprudentie is het begrip «belangrijk» behoorlijk uitgekristalliseerd. De reikwijdte van dit begrip valt af te leiden uit het feit dat
de term «belangrijk» wordt bepaald door de sociale, procedurele en economische/organisatorische factoren. Bij sociale factoren gaat het om de gevolgen voor de werknemers: wat zijn de gevolgen voor de werkgelegenheid en de werkzaamheden; en hoeveel werknemers worden door het besluit getroffen. Bij procedurele factoren wordt gekeken naar de frequentie waarmee dergelijke besluiten worden genomen, alsmede naar de geldingsduur van het besluit. Bij economisch/organisatorische factoren is van belang de vraag of het een kernactiviteit van de onderneming betreft, de verhouding van in te krimpen c.q. te wijzigen werkzaamheden op het totaal van werkzaamheden en in hoeverre de omzet en de toekomstige afzet door het besluit wordt beïnvloed. Er wordt dus mede gekeken naar de omvang en aard van de activiteiten van de onderneming.”

4.1

Van het Kaar schrijft in zijn toelichting bij de WOR:^[21]

“In het algemeen wordt de belangrijkheid van een besluit bepaald door meerdere factoren in relatie met de aard van de activiteiten en de omvang van de onderneming in zijn geheel. Besluiten die regelmatig worden genomen en die passen in het normale bedrijfskader, kunnen in beginsel niet als ‘belangrijk’ worden beschouwd. Zijn er echter bijzondere bedrijfsorganisatorische of financieel-economische gevolgen (beoogd), dan wordt het besluit al gauw ‘belangrijk’. Voorts zijn de gevolgen voor het personeel(sbeleid) uiteraard een belangrijke factor.”

Een bepaald besluit kan voor een onderneming nieuw zijn en een verandering teweegbrengen in het personeelsbeleid en daarom ‘belangrijk’ zijn, terwijl een zelfde besluit voor een andere onderneming slechts bestaand beleid voortzet en daar niet of nauwelijks gevolgen voor het personeel heeft.

4.11

Op grond van
art. 26 lid 1 WOR Prokan de ondernemingsraad beroep instellen tegen een besluit van de ondernemer, hetzij wanneer dat besluit niet in overeenstemming is met het advies van de ondernemingsraad, hetzij wanneer feiten of omstandigheden bekend zijn geworden, die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Adviesrecht en beroepsrecht gaan dus samen, in die zin dat beroep alleen kan worden ingesteld tegen een besluit ten aanzien waarvan de ondernemingsraad adviesrecht toekomt.^[22]Toetsingsmaatstaf is of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen (art. 26 lid 4 WOR Pro).^[23]

4.12

Volgens vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer kan de ondernemingsraad ook beroep instellen indien de ondernemer ten onrechte heeft verzuimd de ondernemingsraad om advies te vragen. Ten onrechte voorbijgaan aan het adviesrecht leidt er in beginsel toe dat het betrokken besluit kennelijk onredelijk is.^[24]Deze lijn in de rechtspraak wordt wel aangeduid als de ‘Linge-leer’.^[25]

Besluit tot het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten

4.13

De in onder g genoemde categorie besluiten is aan art. 25 WOR Pro toegevoegd bij herziening van de WOR in 1979.^[26]Aan deze herziening lag een advies ten grondslag van de Sociaal-Economische Raad van 17 oktober 1975 over taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden (hierna:
het SER-advies).^[27]Dit advies is ook aangehaald in rov. 3.4 en 3.5 van de bestreden beschikking, hiervoor in 3.7 geciteerd.

4.14

De regering had in haar adviesaanvraag aan de SER ‘het zgn. inlenen van arbeidskrachten, de groepsgewijze werving van arbeidskrachten en het verlenen van opdrachten aan organisatiebureaus’ genoemd als punten die betrokken zouden kunnen worden in een beschouwing van onderwerpen waarover de ondernemingsraad eventueel verplicht zou kunnen adviseren.^[28]Het SER-advies luidde op dit punt als volgt (mijn onderstrepingen):

“Naar de mening van de Raad is uitbreiding van de adviserende bevoegdheid van de ondernemingsraad inderdaad gewenst voor wat betreft het inlenen en de "groepsgewijze" werving van arbeidskrachten. Omdat besluiten tot deze inlening of werving van grote invloed kunnen zijn op de werksituatie van het personeel, is overleg met de ondernemingsraad van bijzonder belang.
De Raad vraagt zich echter af of deze twee begrippen voldoende duidelijk zijn.
Wat de werving betreft meent de Raad dat het hier gaat om incidentele wervingscampagnes, derhalve om een voor het bedrijf ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers, waarbij wordt afgeweken van de vastgestelde hoofdlijnen van het aanstellingsbeleid in de onderneming; een toelichting van deze strekking in de memorie van toelichting komt de Raad gewenst voor. (Over de vaststelling of wijziging van de hoofdlijnen van het aanstellingsbeleid behoort de ondernemingsraad reeds thans te worden geraadpleegd: punt d van lid 1 van artikel 26 der Pro wet, alwaar wordt gesproken over “hoofdlijnen van het aanstellings-, ontslag- of promotiebeleid”. De Raad gaat ervan uit dat onder “aanstellingsbeleid” ook het “wervingsbeleid” van de onderneming moet worden verstaan.)

Wat betreft het inlenen van arbeidskrachten neemt de Raad aan dat het ook daarbij gaat om "groepsgewijze" inlening, - ook al bezigt de adviesaanvrage hier dit woord niet -, en dus bijv. niet om individuele tijdelijke vervanging door uitzendkrachten. Gelet op de bijzondere problemen die het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten voor de goede gang van zaken binnen de onderneming kan oproepen, meent de Raad dat telkens wanneer zulk een inlening wordt overwogen de ondernemingsraad moet worden gehoord.(…)”

4.15

Met andere woorden: bij het bepalen van het aanstellings
beleid, waaronder beleid omtrent het groepsgewijze
wervenvan arbeidskrachten, had de ondernemingsraad al een adviesrecht op grond van het toenmalige art. 26 lid Pro 1, onder d, WOR.^[29]Daarom behoefde bij groepsgewijs werven overeenkomstig (de hoofdlijnen van) dat beleid voor een voor het bedrijf
gewonewervingscampagne niet (nogmaals) advies te worden gevraagd. Het adviesrecht zag alleen op de ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers. Ten aanzien van het groepsgewijze
inlenenvan arbeidskrachten hanteert de SER niet een vergelijkbare redenering. Op het eerste gezicht lijkt het er daarom op dat volgens de SER bij groepsgewijze inlening zonder uitzondering sprake zou moeten van een adviesrecht (“
telkens wanneer zulk een inlening wordt overwogen”).

4.16

In de memorie van toelichting bij het daaropvolgende wetsvoorstel is bij dit SER-advies aansluiting gezocht en is (alleen) in verband met groepsgewijze
werven(en niet het groepsgewijze
inlenen) geëxpliciteerd dat het om incidentele campagnes gaat:^[30]

“Letter g is opgenomen conform het SER-advies.
Het woord «groepsgewijze» slaat zowel op «inlenen» als op «werven».Het aantrekken van een individuele arbeidskracht of de tijdelijke individuele vervanging van een werknemer door een uitzendkracht valt niet onder deze bepaling. Wèl
heeft dit onderdeel uiteraard niet alleen betrekking op het inlenen of werven van werknemers op zichzelf, maar ook op het afsluiten van overeenkomsten op dit gebied, op grond waarvan later werknemers worden geworven of ingeleend.
Onder het «
groepsgewijze werven» van arbeidskrachten wordt verstaan: incidentele wervingscampagnes, waarbij wordt afgeweken van het gebruikelijke aanstellingsbeleid in de onderneming,
derhalve een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers.”

4.17

Bij de genoemde herzieningswet van 1979 is een aantal onderwerpen overgeheveld van het
adviesrecht(toen art. 26 WOR Pro) naar art. 27 WOR Pro, dat voorziet in een
instemmingsrechtvan de ondernemingsraad met betrekking tot regelingen op het gebied van het sociale beleid in de onderneming.^[31]Thans heeft de ondernemer op grond van art. 27 lid Pro 1, onder e, WOR^[32]instemming nodig voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid. Volgens Van het Kaar moeten onder aanstellingsbeleid onder meer regelingen met betrekking tot de aanstelling in tijdelijke of vaste dienst worden begrepen.^[33]Volgens sommige auteurs heeft de ondernemingsraad ook instemmingsrecht als het gaat om beleid ter zake van inlening van arbeidskrachten.^[34]Ik meen dit punt hier echter te kunnen laten rusten, enerzijds omdat AH Online zich niet heeft beroepen op beleid waarmee de Ondernemingsraad heeft ingestemd en anderzijds omdat de Ondernemingsraad er zelf van uitgaat dat van een instemmingsrecht op dit punt geen sprake is.^[35]

Rechtspraak over art. 25 lid Pro 1, onder g, WOR

4.18

Rechtspraak die licht werpt op de reikwijdte van het adviesrecht bij groepsgewijze inlening van arbeidskrachten, en meer specifiek de betekenis van bestaand beleid of een bestendige praktijk in dit verband, is schaars.^[36]

4.19

In een uitspraak van kantonrechter Rotterdam van 24 november 1994 ging het om het inzetten door de Stichting Samenwerkende Havenbedrijven Rotterdam (SHB Rotterdam) van werknemers van SHB Amsterdam in de Rotterdamse haven op basis van een tijdelijke regeling. Het betrof slechts 0,58% van het door de Rotterdamse SHB-ers verrichte diensten gedurende een periode van twee weken. Naar het oordeel van de kantonrechter was in rechte niet komen vast te staan dat sprake is van een structurele, min of meer langdurige groepsgewijze inhuren van werknemers door de SHB Rotterdam van enige importantie.^[37]De kantonrechter hanteerde dus als criterium dat sprake moet zijn van ‘een besluit van enige importantie’, wat in wezen overeenkomt met het al genoemde criterium van ‘belangrijkheid’. Over bestaand beleid of een bestendige praktijk gaat die uitspraak niet.

4.2

In een uitspraak van de Ondernemingskamer van 7 januari 1999, waarnaar ook wordt verwezen in de bestreden beschikking (rov. 3.5, slot), ging het om tijdelijke inhuur door de gemeente Amsterdam van 20 tot 30 niet-beëdigde BOA’s. Bij zijn (voorlopig) oordeel dat dit besluit heeft te gelden als besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten als bedoeld in art. 25 lid Pro 1, onder g, WOR en dus adviesplichtig is, heeft de Ondernemingskamer “
de binnen de onderneming gebruikelijke gang van zaken met betrekking tot dergelijke besluiten” mede in aanmerking genomen.^[38]Uit die uitspraak volgt echter niet duidelijk wat de precieze context van deze overweging is en op welke gebruikelijke gang van zaken de Ondernemingskamer daar het oog heeft. Mij lijkt dat het in die zaak ging om een situatie waarbij juist werd afgeweken van een gebruikelijke gang van zaken ten aanzien waarvan de ondernemingsraad op enige wijze dan ook inspraak heeft gehad. In ieder geval kan uit deze uitspraak niet in algemene zin worden afgeleid dat een besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten
nietadviesplichtig is op de (enkele) grond dat ermee wordt aangesloten bij een gebruikelijk gang van zaken.

Annotaties bij de bestreden uitspraak

4.21

Bij de bestreden uitspraak zijn enkele annotaties verschenen.

4.22

Nekeman^[39]volgt de Ondernemingskamer in zijn standpunt dat het in dit geval gaat om een gewone groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten en het adviesrecht derhalve niet van toepassing is. Zijns inziens betekent dit echter niet dat de ondernemingsraad buitenspel wordt gezet. Volgens Nekeman is het besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus een besluit van algemene strekking, dat valt onder art. 27 lid Pro 1, onder e, WOR. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat indien er sprake is van een regeling, vervolgens ook geringe wijzigingen daarvan ter instemming aan de ondernemingsraad voorgelegd dienen te worden. Een vereiste als belangrijke wijzigingen, zoals het adviesrecht dat kent, kent het instemmingsrecht niet, aldus Nekeman. Doordat in dit geval één nieuw uitzendbureau is geselecteerd en een gebruikelijke prijscorrectie gebaseerd op de huidige arbeidsvoorwaarden is toegepast,
kanzijn voldaan aan de criteria van een geringe wijziging van het aanstellingsbeleid dat ter instemming aan de ondernemingsraad voorgelegd dient te worden. Nekeman noemt dit instemmingsrecht haast onvermijdelijk indien en voor zover de ondernemingsraad bij het aangaan van raamovereenkomsten geen adviesrecht toekomt, aangezien de ondernemingsraad anders geen invloed meer kan uitoefenen bij het aanstellen van arbeidskrachten die in het geval van AH eCommerce voor 90% het werk doen. Dit zou in strijd zijn met een belangrijke functie van de ondernemingsraad als inspraak- en medezeggenschapsorgaan bij de werving en selectie van personeel.^[40]

4.23

Dissel^[41]plaatst de bestreden uitspraak in de sleutel van de ‘belangrijkheid’ van het besluit (‘aangelegenheid van enige importantie’).^[42]De beslissing van de Ondernemingskamer sluit aan bij de hiervoor genoemde uitspraken. Dissel noemt het verder interessant dat de Ondernemingsraad zich niet tevens op het standpunt heeft gesteld dat het aangaan van de raamovereenkomsten tot een adviesplichtige duurzame samenwerking leidt als bedoeld in art. 25 lid Pro 1, onder b, WOR.^[43]In dit geval zou dat volgens haar overigens niet betekenen dat het oordeel anders zou komen te luiden. Zij verwijst in dat verband naar een (andere) beschikking van de Ondernemingskamer uit 2022,^[44]die volgens haar onderstreept dat, ook al gaat het om een wijziging in of het aangaan van een duurzame samenwerking, van een adviesplichtig besluit pas sprake is wanneer deze als niet alledaags wordt aangemerkt. De auteur noemt verder nog andere handvatten die de WOR biedt met betrekking tot het groepsgewijs inlenen of werven van personeel.^[45]

4.24

Van Vlodrop^[46]tot slot laat zich tamelijk kritisch uit over de bestreden beschikking. Zij wijst erop dat het groepsgewijze inlenen mogelijk een ingrijpender impact heeft op het personeelsbestand dan het enkele groepsgewijze werven. Van Vlodrop meent dat de Ondernemingsraad in principe een adviesrecht had ten aanzien van het voorgenomen besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus. Als ervan moet worden uitgegaan dat een ondernemingsraad niet zonder meer het adviesrecht toekomt in geval van een voorgenomen besluit tot groepsgewijze inlening, dan zou volgens Van Vlodrop in dit geval moeten worden beoordeeld of sprake is van een ‘belangrijk’ of ‘niet alledaags’ besluit. Het enkele feit dat een ondernemingsraad zich in het verleden ten aanzien van vergelijkbare besluiten niet heeft beroepen op zijn adviesrecht is volgens haar geen grond om dat adviesrecht in de toekomst dan ook maar te negeren. De bestreden uitspraak roept volgens haar onder meer de vraag op waar de grens ligt voor het ‘niet alledaagse besluit’ als het besluit niet per definitie adviesplichtig is, en of de ondernemingsraad ineens wel weer adviesrecht heeft als de inhoud van de raamovereenkomst wezenlijk wordt gewijzigd. Het inlenen van personeel kan dan nog steeds de ‘gebruikelijke gang van zaken’ zijn, maar de effecten ervan kunnen wel degelijk anders worden.

Ontwikkelingen in (de regulering van) het uitzendwerk

4.25

Sinds het SER-advies en de daarop gevolgde invoering van art. 25 lid Pro 1, onder g, WOR is er heel veel veranderd, zowel in de regelgeving als in de markt. Aanvankelijk was het ter beschikking stellen van arbeidskrachten enkel met vergunning toegestaan en werd (later) ook een maximum uitzendtermijn (van zes maanden of 1000 uur) gehanteerd. Mede gelet op de toename van uitzendrelaties van langere duur en de bedenkingen die waren gerezen tegen het vergunningstelsel voor uitzendbureaus werd regelgeving over dit onderwerp in het Burgerlijk Wetboek wenselijk geacht. Daarbij moest een balans worden gevonden tussen meer flexibiliteit bij uitzendrelaties en voldoende bescherming van uitzendkrachten.^[47]

4.26

Op 1 juli 1998 is de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs^[48](hierna:
Waadi) in werking getreden. Daarmee is de vergunningsplicht komen te vervallen. Ook is de zogeheten ‘loonverhoudingsnorm’ (gelijke beloningsvoorschrift) geïntroduceerd:^[49]art. 8 lid 1 Waadi Pro bepaalt dat uitzendkrachten recht hebben op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als ‘vast personeel’ in gelijke of gelijkwaardige functies met betrekking tot onder meer het loon en overige vergoedingen. Die bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de arbeidsvoorwaarden van ingeleende arbeidskrachten een verstorende invloed hebben op het bij de inlener vigerende systeem van arbeidsvoorwaarden.^[50]Het doel is dus gelegen in het voorkomen van oneerlijke loonconcurrentie en verdringing van ‘eigen’ werknemers. Ingevolge art. 8 lid 4 Waadi Pro kan bij CAO worden afgeweken van art. 8 lid Pro 1.^[51]

4.27

Op 1 januari 1999 is met de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid^[52]een afdeling 11 (‘Bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst’) aan titel 7.10 BW toegevoegd, waarin een regeling van de uitzendovereenkomst is opgenomen (art. 7:690 BW Pro e.v.). Daarmee is de uitzendovereenkomst van een wettelijke basis voorzien.^[53]Verder is een ‘verlicht arbeidsrechtelijke regime’ geïntroduceerd (art. 7:691 BW Pro), dat voorziet in enkele uitzonderingen (en mogelijkheden tot uitzondering, waarvan in uitzend-cao’s gebruik is gemaakt) op de arbeidsrechtelijke bescherming, waardoor de uitzendkracht in bepaalde opzichten slechter af is dan werknemers die in dienst zijn van de inlener.^[54]Sindsdien heeft het uitzendwerk een grote vlucht genomen. Er is steeds vaker sprake van ‘structureel flexibel’ werk. Dat betekent dat op basis van een uitzendovereenkomst structureel werkzaamheden worden verricht. Uitzendkrachten worden dus niet alleen ingehuurd voor het opvangen van ‘piek en ziek’. De feiten van de onderhavige zaak illustreren dit.

4.28

In het rapport van de Commissie Regulering van Werk (beter bekend als de commissie-Borstlap) is opgemerkt dat uitzend- en oproepkrachten binnen de groep flexibele werknemers relatief de grootste onzekerheid kennen en dat voor hen deze ‘structurele tijdelijkheid’ het grootste probleem vormt. Deze commissie heeft geadviseerd om ‘oneigenlijk gebruik van driehoeksverhoudingen’ (uitlener-inlener-uitzendkracht) tegen te gaan.^[55]

4.29

De zojuist (te) kort geschetste ontwikkeling is relevant voor de achtergrond waartegen dit geschil moet worden geplaatst. Zoals de Ondernemingsraad terecht opmerkt “
past [het] niet bij deze ontwikkeling om de rol van de ondernemingsraad te beperken tot het aantrekken van eigen personeel en de ondernemingsraad geen inspraak te geven over het aantrekkingsbeleid ten aanzien van ingeleend personeel.”^[56]Daarin kan een reden zijn gelegen om het adviesrecht ten aanzien van het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten niet beperkt op te vatten.

4.3

De vraag is echter of dat voor de onderhavige zaak betekent dat het besluit tot het sluiten van raamovereenkomsten met uitzendbureaus ter advisering aan de Ondernemingsraad had moeten worden voorgelegd. Daarover gaat onderdeel 1 van het middel.

Bespreking onderdeel 1

4.31

Subonderdeel 1.1is gericht tegen het in
rov. 3.4 en 3.5vervatte oordeel dat het voor de toepasselijkheid van het adviesrecht van art. 25 lid Pro 1, onder g, WOR moet gaan om een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, dus een voor de onderneming
ongewonegroepsgewijze inlening van arbeidskrachten. In rov. 3.4 wordt geoordeeld dat het criterium ‘ongewoon’ ook van toepassing is op het adviesrecht ten aanzien van groepsgewijze inlening. In rov. 3.5 wordt in algemene zin geoordeeld dat als het voorgenomen besluit aansluit bij een gebruikelijke gang van zaken in de onderneming, aan de ondernemingsraad geen adviesrecht toekomt omdat in dat geval geen sprake is van een besluit tot een ongewone aantrekking. Volgens het subonderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, omdat de ondernemingsraad een adviesrecht toekomt ten aanzien van elk voorgenomen besluit tot het groepsgewijze
inlenenvan arbeidskrachten, ongeacht of die inlening ‘gewoon’ of ‘ongewoon’ is.

4.32

In rov. 3.6 wordt het in rov. 3.4 en 3.5 geschetste kader toegepast op
ditgeval en concludeert de Ondernemingskamer dat het voorgenomen besluit niet een ongewone groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten behelst.
Subonderdeel 1.2komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen dat oordeel op.

Subonderdeel 1.1

4.33

Het middel stelt aan de orde of het adviesrecht van art. 25 lid Pro 1, onder g, WOR is beperkt tot voorgenomen besluit met betrekking tot
ongewonegroepsgewijze inlening van arbeidskrachten. Onder het kopje ‘
wetsgeschiedenis’wijst de Ondernemingsraad erop dat in het SER-advies deze beperking alleen betrekking heeft op het groepsgewijze
werven, en niet op groepsgewijze
inleningvan arbeidskrachten. Ten aanzien van die laatste categorie werd in het SER-advies overwogen dat “
telkens wanneer zulk een inlening wordt overwogen de ondernemingsraad moet worden gehoord” (zie het slot van het citaat weergegeven in 4.15).

4.34

AH Online stelt hier tegenover dat de tekst van art. 25 lid Pro 1, onder g, WOR geen onderscheid maakt tussen ‘werving’ en ‘inlening’. Als deze bepaling op het punt van werving van werknemers is beperkt tot ongewone groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten, dient hetzelfde te gelden voor groepsgewijze inlening van arbeidskrachten.^[57]De ratio voor het adviesrecht is voor werving en inlening ook dezelfde, namelijk dat besluiten tot inlening of werving “
van grote invloed” kunnen zijn op de werksituatie van het personeel. Wat betreft het adviesrecht moet daarom geen onderscheid tussen beide begrippen worden gemaakt.^[58]Voorts kan aan de zojuist geciteerde slotzin niet de betekenis worden gegeven die de Ondernemingsraad daaraan toekent, namelijk dat ieder besluit aangaande het groepswijze
inlenenvan arbeidskrachten adviesplichtig zou zijn. Daargelaten dat die zin niet is opgenomen in de memorie van toelichting, ziet de geciteerde zin op situaties waarin niet eerder op dezelfde schaal groepsgewijze inlening had plaatsgevonden en dat daardoor bijzondere problemen zouden kunnen ontstaan.^[59]Dat in het SER-advies van inmiddels bijna 50 jaar geleden geen aandacht is besteed aan de situatie waarin met een voorgenomen besluit tot inlening zou worden aangesloten bij al eerder gevoerd beleid daarover, is niet verbazingwekkend gezien de beperkte schaal waarop toen ruimte was voor uitzendwerk.^[60]

4.35

Het onderdeel betoogt verder (onder het kopje ‘
het wettelijk systeem’), dat het oordeel van het hof dat alleen een voorgenomen besluit tot
ongewonegroepsgewijze inlening van arbeidskrachten onder het adviesrecht valt, een
hiaat in de medezeggenschapdoet ontstaan omdat de ondernemingsraad dan geen inspraak heeft op ‘gewone’ groepsgewijze inleningen.^[61]Niet valt in te zien waarom bij een groepsgewijze werving de ondernemingsraad altijd inspraak zou verdienen, maar een groepsgewijze inlening van arbeidskrachten alleen als het om een incidentele, voor de onderneming ongewone inlening gaat en niet om een ‘gewone’ groepsgewijze inlening.

4.36

AH Online stelt hier tegenover dat als al sprake is van een (onwenselijk) hiaat in de medezeggenschap, het op de weg van de wetgever ligt daar een oplossing voor te vinden. Het zou dan bovendien gaan om een hiaat in art. 27 WOR Pro (instemmingsrecht) en niet in het hier aan de orde zijnde art. 25 WOR Pro (adviesrecht). Het repareren van een hiaat in het instemmingsrecht door het uitbreiden van het adviesrecht zou juist niet goed passen in het wettelijk systeem.^[62]

4.37

Het onderdeel voert verder aan (onder het kopje ‘
maatschappelijke (on)wenselijkheid’), dat het invoeren van het adviesrecht niet past in de huidige maatschappelijke tendens flexibele arbeid terug te dringen.^[63]De beperkte uitleg waar de Ondernemingskamer van is uitgegaan, zou de ondernemingsraad “
iedere invloed op deze thema’s ontnemen”. AH Online moet uitleggen waarom niet meer werk met eigen personeel wordt uitgevoerd. De inzet van ingeleende arbeidskrachten mag niet leiden tot concurrentie op arbeidsvoorwaarden.

4.38

AH Online wijst in deze context op andere bevoegdheden van de ondernemingsraad om, buiten het adviesrecht om, invloed uit te oefenen, waaronder de bevoegdheden genoemd in hoofdstuk IV van de WOR, zoals overlegvergaderingen als bedoeld in art. 23 lid 1 en Pro 2 WOR. Verder wijst AH Online erop dat de Ondernemingsraad steeds is geïnformeerd over de tweejaarlijkse tenders, en nooit eerder opmerkingen heeft gemaakt of bedenkingen heeft geuit. AH Online herhaalt haar betoog uit feitelijke instantie dat er onvoldoende werknemers zijn die het betrokken werk willen doen en het litigieuze besluit niet afwijkt van haar bestaande en bestendige beleid op het gebied van de inlening van arbeidskrachten.^[64]

4.39

Tot slot beoogt het middel dat de door de Ondernemingskamer gegeven uitleg van het adviesrecht als bedoeld in art. 25 lid Pro 1, onder g, WOR tot praktische toepassingsproblemen zal leiden omdat het moeilijk zal zijn een heldere afbakening aan te brengen tussen ‘gewone’ en ‘ongewone’ groepsgewijze inlening.^[65]

4.4

AH Online brengt hier onder meer tegen in dat bepalend is of wordt afgeweken van een eerder gemaakte keuze betreffende de partijen waarmee een raamovereenkomst wordt gesloten en of de daarbij geldende condities onduidelijk zijn.^[66]

4.41

Ik geef thans in deze discussie mijn eigen opvatting.

4.42

Om de redenen genoemd door de Ondernemingskader (in rov. 3.4) en door AH Online (zie zojuist 4.34) meen ik allereerst dat ook voor groepsgewijze
inleninghet onderscheid tussen ‘gewone’ en ‘ongewone’ aantrekking van arbeidskrachten kan worden gemaakt en om redenen van consistentie moet worden gemaakt.

4.43

De beperking van het adviesrecht tot ‘
ongewone’gevallen van groepsgewijze inlening kent mijns inziens een procedureel en een materieel aspect, die met elkaar samenhangen.

4.44

In de eerste plaats doet zich een ‘gewoon geval’ voor als de ondernemingsraad al inspraak heeft gehad, omdat hij een adviesrecht (thans zou dat zijn: een instemmingsrecht op de voet van art. 27 WOR Pro) heeft met betrekking tot het
beleidvan de ondernemer ten aanzien van het groepsgewijze aantrekken van de noodzakelijke aantallen arbeidskrachten. Een adviesplicht voor een besluit dat louter toepassing geeft aan dat beleid, is in beginsel zinledig. Er is dan immers niets nieuws om over te adviseren.^[67]Uit de gedingstukken blijkt niet dat er in dit geval eerder zo’n inspraakmoment is geweest. AH Online beroept zich op een bestendige praktijk en stelt niet dat die praktijk voortbouwt op een besluit dat na inspraak van de Ondernemingsraad tot stand is gekomen. Ik stel vast dat anderzijds de Ondernemingsraad niet betoogt dat van een ‘gewoon’ besluit nooit sprake
kanzijn als de ondernemingsraad over het betrokken onderwerp niet eerder inspraak heeft gehad.

4.45

In de tweede plaats geldt de overkoepelende eis dat een besluit alleen adviesplichtig is als het ‘belangrijk’ is (zie 4.6 e.v.). Alleen als aan die eis is voldaan, is er een ratio voor het adviesrecht. Aan de voorwaarde van ‘belangrijkheid’
isvoldaan als een voorgenomen besluit tot groepsgewijze inlening voor de betrokken onderneming als ‘ongewoon’ is aan te merken. Daarentegen is aan de voorwaarde van ‘belangrijkheid’ (of ‘ingrijpendheid’) van het besluit in beginsel niet voldaan als een voorgenomen besluit tot groepsgewijze inlening voor de betrokken onderneming niet ‘ongewoon’ (en dus ‘gewoon’) is. Dat laatste kan echter anders zijn indien aannemelijk is dat een ‘gewone’ groepsgewijze inlening om een andere, objectieve reden toch ‘belangrijk’ is, bijvoorbeeld een externe reden. De wens van de ondernemingsraad dat de verhouding eigen werknemers versus uitzendkrachten wordt bijgesteld, wat daar verder ook van zij, kan er mijns inziens op zichzelf
niettoe leiden dat een voorgenomen besluit, dat de voortzetting vormt van een gangbare praktijk (en van het daaraan grondslag liggende beleid), ‘belangrijk’ wordt in de hier bedoelde zin.

4.46

Gelet hierop meen ik dat de Ondernemingskamer op juiste gronden heeft geoordeeld dat voor het aannemen van een adviesrecht op de voet van art. 25 lid Pro 1, onder g, WOR is vereist dat een
ongewonegroepsgewijze inlening plaatsvindt (rov. 3.4) en dat geen adviesrecht bestaat indien, kort gezegd, sprake is van ‘meer van het zelfde’ (rov. 3.5). Ik concludeer dat de klachten van subonderdeel 1.1 niet tot cassatie kunnen leiden.

Subonderdeel 1.2

4.47

Dit subonderdeel klaagt dat het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.6 dat in dit geval de (nieuwe) raamovereenkomsten geen materiële wijzigingen bevatten rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. De contractsprijs is namelijk gewijzigd en één van de vier uitzendbureaus is vervangen door een ander uitzendbureau.

4.48

De klacht faalt. Er is, om de redenen vermeld bij de bespreking van subonderdeel 1.1, geen sprake van een afwijking van het bij AH Online gebruikelijke (‘gewone’) beleid tot aantrekking van arbeidskrachten. Evenmin kan het adviesrecht worden gebaseerd op een andere grond die meebrengt dat het gewraakte besluit (hoewel dat niet afwijkt van de bestendige praktijk) toch getuigt van een zodanige ‘belangrijkheid’ dat het als adviesplichtig ingevolge art. 25 lid Pro 1, onder g, WOR moet worden aangemerkt.

4.49

In dat verband merk ik op dat overeengekomen prijzen vrijwel altijd zullen afwijken van de prijzen in de voorafgaande periode. Niet alleen is dat inherent aan ieder biedproces, waarbij elke gegadigde zelfstandig zijn biedprijs bepaalt, ook hangen de prijzen af van ontwikkelingen op de markt (schaarste, inflatie, etc.). In het opnemen van een andere prijs in de raamovereenkomsten dan in de achterliggende periode het geval was, was daarom geen reden gelegen om het voorgenomen besluit voor advisering voor te leggen.

4.5

Ook voor het vervangen van een bestaande aanbieder door een andere aanbieder geldt dat dit inherent is aan een tenderprocedure. Dat een van de vier uitzendbureaus in 2022 afviel en is vervangen door een ander uitzendbureau is inherent aan het organiseren van een aanbesteding, waarbij immers per definitie winnaars en verliezers zijn. Bovendien is in dit geval niet gebleken dat dit heeft geleid tot een afwijking van het gevolgde beleid.

4.51

Ik wijs er tot slot nog wel op dat de omstandigheid dat de Ondernemingsraad niet eerder adviesrecht heeft geclaimd geen reden kan zijn om hem in later stadium het adviesrecht te ontzeggen. In dit geval heeft de Ondernemingskamer echter terecht beslissend geacht dat een adviesrecht wordt gevraagd ten aanzien van een besluit uit 2022 dat qua strekking niet wezenlijk afwijkt van eerdere besluiten ter zake van het aantrekken van arbeidskrachten, terwijl de Ondernemingsraad ook niet heeft gesteld dat er andere, met name externe, omstandigheden of ontwikkelingen zijn die het litigieuze besluit in een ander licht plaatsen ten opzichte van de besluiten over het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten die zijn genomen in het voorafgaande decennium.

4.52

Subonderdeel 1.2 faalt.

Onderdeel 2

4.53

Onderdeel 2is gericht tegen rov. 3.7. De Ondernemingskamer overweegt daar (naar eigen zeggen ten overvloede) dat geen sprake is van concurrentie met of verdringing van de vaste werknemers.^[68]Het onderdeel stelt voorop dat de Ondernemingskamer hiermee ingaat op de redelijkheid van het onderhavige besluit. Het klaagt dat, voor zover de afwijzing van het verzoek mede op rov. 3.7 steunt, dit rechtens onjuist is. Wanneer een in art. 25 lid 1 WOR Pro genoemd besluit wordt genomen zonder dat de ondernemingsraad om advies is gevraagd, is het besluit immers om die enkele reden (in beginsel) kennelijk onredelijk en wordt aan een inhoudelijke beoordeling van de redelijkheid van het besluit en/of aan een afweging van de belangen over en weer niet toegekomen, aldus het onderdeel.

4.54

Onderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden aangezien onderdeel 1, gericht tegen het oordeel dat de Ondernemingsraad geen adviesrecht toekomt, faalt.

4.55

Slotsom is dat het cassatieberoep geen doel treft.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Adviesrecht ondernemingsraad bij het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus