ECLI:NL:PHR:2023:701

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummers22/04506 en 22/04508

Datum28 juli 2023

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakVennootschapsbelasting 2016

Nr. Gerechtshof BK 21/01229 en BK21/01230

Nr. Rechtbank SGR 20/7075 en SGR 20/7076

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaken van

de Staatssecretaris van Financiën

tegen

[X1] B.V.

de Staatssecretaris van Financiën

tegen

[X2] B.V.

1.Overzicht

1.1

In geschil is of de in 2016 door de op Curaçao gevestigde belanghebbenden [X1] BV en [X2] BV ontvangen Nederlandse dividenden bij hen belast zijn met vennootschaps-belasting op grond van art. 22 BRNC Pro (Belastingregeling Nederland Curaçao)
junctoart. 17(3)(b) Wet op de vennootschapsbelasting (Vpb) (technisch aanmerkelijk belang (a.b.)).

1.2

Ik concludeer in beide zaken in één geschrift omdat de fiscaal relevante feiten dezelfde zijn, de rechtsvragen dezelfde zijn, zowel Hof als Rechtbank beide zaken tegelijk en op dezelfde zitting hebben behandeld, en beide partijen in beide zaken tijdens uw zitting één gemeenschappelijk pleidooi hebben doen voordragen.

1.3

[X1] BV is de persoonlijke houdster van [A] (vader) en [X2] BV die van [B] (diens zoon). Vader bestuurde beide vennootschappen. Vader en zoon wonen beiden op Curaçao; vader sinds 2011 en zoon al vóór 2007. De belanghebbenden zijn sinds (en als gevolg van) de emigratie van vader in 2011 gevestigd op Curaçao doordat hun feitelijke leiding daarmee werd verplaatst. Aan vader is toen een conserverende a.b.-aanslag opgelegd die tien jaar kleeft. De belanghebbenden hebben nauwelijks
substance; hun (administratieve) taken zijn na hun verplaatsing naar Curaçao uitbesteed aan een trustkantoor. Zij houden certificaten van aandelen in de tussenhoudster [C] BV ([C]), die participeerde in [D] BV ([D]). [D] dreef een winstgevende onderneming. De aandelen [C] werden gehouden door een stichting administratiekantoor (STAK). In december 2015 heeft [C] haar belang in [D] verkocht aan een derde en in januari 2016 heeft zij de verkoopopbrengst uitgekeerd aan de STAK, die heeft dooruitgedeeld aan de certificaathouders. De belanghebbenden ontvingen aldus elk € 13.819.076. Zij hebben niet dooruitgedeeld.

1.4

De Inspecteur heeft de dividenden bij de belanghebbenden belast op grond van art. 17(3)(b) Wet Vpb. De belanghebbenden achten die (antimisbruik)bepaling niet van toepassing. De Rechtbank Den Haag was dat met hen eens. Na de vervanging per 1 januari 2016 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) door de BRNC zijn – behoudens misbruik –dividenduitkeringen zoals de litigieuze niet meer belast in Nederland, maar uitsluitend in Curaçao. Van misbruik is de Rechtbank niet gebleken: gesteld noch gebleken is dat de verkoop van [D] is uitgesteld tot eind 2015 of de dividenduitkering tot na 1 januari 2016. Evenmin was de verhuizing naar Curaçao fiscaal geïndiceerd. De belanghebbenden hielden hun belang in [C] niet met als hoofddoel het ontgaan van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij vader en zoon, nu bij hun oprichting in 2007 een houdsterstructuur gebruikelijk was. De Rechtbank zag niet in dat de belanghebbenden door de wijziging van de BRK in de BRNC alsnog een ontgaansmotief, al dan niet met terugwerkende kracht, zouden hebben gekregen.

1.5

Het Hof Den Haag heeft het hogere beroep van de Inspecteur daartegen ongegrond verklaard. Weliswaar schakelt art. 22 BRNC Pro de BRNC uit als een landelijk antimisbruik-instrument zoals art. 17(3)(b) Wet Vpb van toepassing is, maar die bepaling grijpt in casu niet aan. Weliswaar heeft de Inspecteur het bewijsvermoeden van art. 17(3)(b) Wet Vpb geactiveerd, maar de belanghebbenden hebben voldoende tegenbewijs geleverd dat van misbruik geen sprake is. De structuur is niet opgezet met het oog op het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting op de dividenduitkeringen. Voor zover de belanghebbenden vanaf 1 januari 2016 in een gunstiger positie zijn gekomen, is dat het gevolg van de vervanging van de BRK door de BRNC; dat biedt geen basis voor de conclusie dat de structuur (volstrekt) kunstmatig is en als hoofddoel zou hebben om heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan.

1.6

In cassatie stelt de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte tegenbewijs heeft toegelaten bij de ‘subjectieve toets’ (hoofddoel) in art. 17(3)(b) Wet Vpb, hoewel uit de wetsgeschiedenis en HR
BNB2020/80 volgt dat tegenbewijs beperkt blijft tot de ‘objectieve’ toets (kunstmatigheid). Is bij wegdenken van de belanghebbenden meer Nederlandse belasting verschuldigd, dan staat zijns inziens het ontgaansmotief vast. Dat aanvankelijk geen fiscaal motief voor de structuur bestond, heeft het Hof ten onrechte aangemerkt als zakelijke reden die de economische realiteit weerspiegelt, nu de belanghebbenden geen enkele zakelijke reden voor hun
substance-loze (voort)bestaan hebben aangevoerd. Het gaat om de situatie op het moment van uitkering; niet relevant is dat de houdsterstructuur destijds binnenlands gebruikelijk was; dat gegeven is niet het vereiste tegenbewijs van niet-kunstmatigheid.

1.7

De belanghebbenden hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld omdat ook zij art. 17(3)(b) Wet Vpb geschonden achten. Volgens hen heeft het Hof ten onrechte uit het enkele gegeven dat bij hun wegdenken meer belasting verschuldigd zou zijn, het gevolg getrokken dat zij hun a.b.’s in [C] hielden met als hoofddoel inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan. Die 'wegdenkgedachte' kan huns inziens op tekst noch geschiedenis van de wet worden gebaseerd. Eveneens ten onrechte heeft het Hof de Inspecteur geslaagd geacht in het aannemelijk maken van een constructie die niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. De wetsgeschiedenis kent geen uitputtende catalogus van wat 'zakelijke redenen' kunnen zijn. Redenen voor een persoonlijke houdster die in binnenlandse verhoudingen niet als oneigenlijk gelden, worden niet alsnog oneigenlijk door het enkele feit dat de houdster met haar enige bestuurder mee-emigreert.

1.8

Ik leid uit HvJ
X BV en TBG Ltdaf dat tussen een EU-lidstaat en zijn eigen LGO^[1](tussen Nederland en Curaçao) de vrijheid van kapitaalverkeer in beginsel net zo geldt als tussen EU-lidstaten en derde Staten, maar dat art. 66(2) LGO-Besluit 2013 Nederland wel toestaat het kapitaalverkeer met Curaçao te beperken “in zoverre daarmee de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd.” De vraag is dus of toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb in casu daadwerkelijk en evenredig misbruik bestrijdt, met name of die eis samenvalt met de criteria die het HvJ stelt voor weigering van EU-rechtelijke voordelen op basis van het algemene beginsel van EU-recht dat rechts-misbruik verboden is, onder meer in de arresten
Cadbury Schweppes,
Eqiom en Enka,
Deister en Juhleren
T Danmark en Y Denmark: voor het bewijs van misbruik is vereist (i) een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet wordt bereikt, en (ii) een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.

1.9

De vraag of deze
X BV en TBG Ltd-criteria voor misbruikbestrijding samenvallen met de
Cadbury Schweppes-criteria voor misbruikbestrijding lijkt er één om prejudicieel voor te leggen aan het HvJ, maar de Nederlandse wetgever lijkt zelf al antwoord te hebben gegeven op die concordantievraag. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever wilde dat de misbruikrechtspraak van het HvJ tot richtsnoer wordt genomen “ook wat betreft de toepassing van de Wet Vpb 1969 en de Wet DB 1965 in relatie tot niet-EU landen” en dat “als het gaat om de toepassing van de Wet Vpb 1969 en de Wet DB 1965 in relatie tot niet-EU landen dan geldt hierbij dat deze in overeenstemming dient te zijn met de bepalingen in het EU-werkingsverdrag inzake het vrij verkeer van kapitaal dat ook relevant is in relatie tot derde landen. Daartoe behoort ook jurisprudentie inzake antimisbruik.” De wetsgeschiedenis vermeldt verder herhaaldelijk expliciet dat “voor de invulling van het ontgaanscriterium aansluiting (kan) worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (…) over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht.”

1.1

Art. 17(3)(b) Wet Vpb moet dus ook in de verhouding met derde landen – en daarmee ook in verhouding tot de LGO – toegepast worden conform de misbruikrechtspraak van het HvJ,
i.e.conform de arresten
Cadbury Schweppes,
Eqiom en Enka,
Deister en Juhleren
T Danmarken
Y Denmark. Ook als het antwoord op de concordantievraag niet al uit het nationale recht zou volgen, valt het EU-rechtelijke antwoord overigens te voorspellen omdat de rechtspraak van het HvJ er op wijst dat hij EU-rechtenbeperkende nationale maatregelen tot ‘daadwerkelijke en evenredige misbruikbestrijding’ geen verschillend effect zal willen geven afhankelijk van de vraag of het om verhoudingen tussen lidstaten, tussen lidstaten en derde landen, tussen lidstaten en eigen LGO of tussen lidstaten en andermans LGO gaat, noch afhankelijk van de vraag of het gaat om primair, secundair of ongeschreven EU-recht. Zijn rechtspraak wijst integendeel op convergerende uitleg van antimisbruikinstrumenten, ongeacht of die uit primair, secundair of ongeschreven EU-recht volgen. Het HvJ ziet geschreven antimisbruikbepalingen in secundair EU-recht als uitdrukking van het ongeschreven algemene beginsel van Unierecht dat rechtsmisbruik verboden is. Vereist zijn steeds: (i) objectieve strijd met doel en strekking van de ingeroepen regel (‘ondermijning’); (ii) de subjectieve bedoeling om oneigenlijk (kunstmatig) voordeel te verkrijgen dat niet voor de betrokkene bedoeld is; (iii) subsidiariteit en proportionaliteit van de antimisbruikmaatregel,
i.e.:(iii)(a) doelgeschiktheid van de belemmerende nationale maatregel en (iii)(b) niet verder gaand dan noodzakelijk om het misbruik te keren; en (iv) initiële bewijslast bij de nationale instantie die het voordeel wil weigeren wegens misbruik, waarbij (v) misbruikvermoedens op basis van wettelijke criteria toegestaan zijn, mits voldoende toegespitst op het te bestrijden misbruik en mits tegenbewijs van economische realiteit mogelijk is zonder belemmeringen. Ik baseer dat met name op de Grote-Kamerarresten
X BV en TBG Ltd(over de eigen LGO) en C-101/05
Skatteverket v A(over het kapitaalverkeer met derde landen) en op de arresten
T Denmark en Y Danmarken
Euro Park Service(over de verhouding tussen antimisbruikbepalingen in secundair EU-recht en het algemene beginsel van primair EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is).

1.11

Of art. 17(3)(b) Wet Vpb in casu ‘daadwerkelijk’ misbruik bestrijdt, hangt ervan af of sprake is van misbruik,
i.e.van de vraag of de belanghebbenden onderdeel zijn van een kunstmatige constructie met als (hoofd)doel ontwijking van Nederlandse dividend- of inkomstenbelasting bij hun aandeelhouders. De Inspecteur stelt dat art. 10(8) BRNC wordt uitgeschakeld door art. 22 BRNC Pro omdat art. 17(b)(c) Wet Vpb van toepassing is. Dan rust de bewijslast dat aan de misbruikcriteria is voldaan op de Inspecteur. De voor misbruik vereiste strijd met doel en strekking van de wet (het ‘objectieve element’ van het HvJ) is een rechtsvraag die niet aan bewijslevering is onderworpen. Aan bewijslevering en daarmee aan bewijslastverdeling is alleen onderworpen het ‘subjectieve element’,
i.e.de vraag of de belastingplichtige ‘de bedoeling’ had om alleen ‘formeel’ aan de voorwaarden te voldoen door ‘kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.’

1.12

Uit de rechtspraak van het HvJ blijkt dat hij niet evenredig acht dat een belastingplichtige automatisch wordt uitgesloten van EU-voordelen (in casu: het vrije kapitaalverkeer) op basis van vooraf vastgestelde algemene of specifieke criteria zonder tegenbewijsmogelijkheid. Eveneens disproportioneel vindt hij dat de belastingplichtige moet bewijzen dat zich géén misbruik voordoet op basis van een rechtsvermoeden dat te vaag en te algemeen is om een veronderstelling van misbruik te rechtvaardigen. Dat volgt met name uit
Euro Park Service, Eqiom en Enka,en
Deister en Juhler. De Staatssecretaris meent dat het Hof ten onrechte ook tegenbewijs heeft toegelaten bij de ‘subjectieve toets’ (hoofddoel belastingontwijking), hoewel uit de wetsgeschiedenis en uit HR
BNB2020/80 zou volgen dat als bij wegdenken van de belanghebbenden meer Nederlandse belasting is verschuldigd, alleen nog tegenbewijs kan worden geleverd bij de ‘objectieve toets’ (kunstmatigheid). Die beperking van tegenbewijslevering lijkt mij onverenigbaar met het EU-recht. Het enkele wegdenk-criterium is in het licht van de rechtspraak van het HvJ een (veel) te vaag en algemeen vermoeden van rechtsmisbruik, dat geen omkering van de bewijslast kan rechtvaardigen. Het enkele feit dat de aandeelhouders in de belanghebbenden zelf geen recht op de inhoudingsvrijstelling zouden kunnen doen gelden, wijst onvoldoende op misbruik van de BRNC of het vrije kapitaalverkeer om dat vrije kapitaalverkeer te belemmeren met een automatische omkering van de bewijslast. Dat zou teveel afbreuk doen aan doel en strekking van de vrijheid van kapitaalverkeer.

1.13

De rechtspraak van het HvJ houdt qua bewijslastverdeling onder meer in dat in elk concreet geval de desbetreffende constructie in haar geheel moet worden onderzocht en dat de rechter moet beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen dat de bestanddelen van misbruik verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens in aanmerking moet nemen. De rechter moet beoordelen of een concernstructuur als
voornaamste doel(subjectief element) heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de belastingwetgeving
ondermijnt(objectief element) en daarom kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Uit onder meer de arresten
De Peyper,
San Giorgio,
Weber’s Wine Worlden
Meilicke IIvolgt verder dat eenzijdige bewijsbelasting en uitsluiting van bepaalde (tegen)bewijsmiddelen of -mogelijkheden in strijd kan komen met het beginsel van effectiviteit van EU-recht. Uitsluiting van tegenbewijs tegen de vooronderstelling van een ontwijkingshoofddoel enkel op basis van het wegdenk-criterium lijkt mij niet verenigbaar met dat effectiviteitsbeginsel van ’s Hofs
Rewe/Comet-doctrine.

1.14

Het Hof Den Haag heeft mijns inziens gedaan wat de genoemde HvJ-rechtspraak eist. Hij heeft de bewijslast van antifiscale bedoelingen terecht bij de Inspecteur gelegd zonder het wegdenk-criterium daarvoor voldoende te achten en zonder zich veel aan te trekken van niet met EU-recht verenigbare passages uit de parlementaire geschiedenis van art. 17(3)(b) Wet Vpb waarop de Staatssecretaris zich beroept. Hij heeft terecht de bewijslast ter zake van zowel de ‘subjectieve’ als de ‘objectieve’ toets bij de Inspecteur gelegd en terecht zonder beperking tegen beide tegenbewijs toegelaten. Het Hof heeft verder de concernstructuur van de belanghebbenden in zijn geheel onderzocht en alle relevante gegevens in aanmerking genomen om te kunnen beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen dat de bestanddelen van misbruik verenigd zijn c.q. de belanghebbenden voldoende tegenbewijs van ontbreken van een misbruikhoofddoel hebben geleverd. Rechtskundig eveneens correct lijkt mij zijn overweging dat op basis van de vastgestelde feiten het voordeel dat de fiscus de belanghebbenden wil onthouden geen gevolg is van hun kunstmatige handelen of nalaten, maar van de wijziging van de toewijzing van heffingsbevoegdheid in de BRNC per 2016.

1.15

De feitenrechters hebben wat de bewijs
leveringbetreft vastgesteld dat de belanghebbenden noch met de verkoop van [D], noch met de uitkering van de verkoopopbrengst hebben geanticipeerd, gespeculeerd, gestructureerd of geconstrueerd op resultaten van de zich al vele jaren voortslepende onderhandelingen over de BRNC en dat bij het ontstaan van de structuur, de emigratie van vader en de verkoop van [D] op geen moment sprake was van antifiscaal handelen of nalaten. De Staatssecretaris bestrijdt dat niet, maar acht dat niet van belang omdat zijns inziens tegenbewijs uitsluitend kan slagen als het bestaan van de belanghebbenden
op het moment van uitkeringzakelijke redenen heeft, dat wil zeggen: als zij op dat moment een onderneming drijven of een schakelfunctie vervullen. Dit betoog miskent mijns inziens dat tegenbewijs van ontbreken van antifiscale bedoelingen EU-rechtelijk niet beperkt mag worden tot uitsluitend een momentopname of tot alleen bepaalde gevallen (actieve onderneming of ‘schakelfunctie’). Het Hof heeft verder als niet weersproken aangemerkt dat de belanghebbenden de uiteindelijk gerechtigden tot het dividend zijn, rechtens en feitelijk zelfstandig beslissingsbevoegd zijn met betrekking tot de ontvangen opbrengst en daarover vrijelijk kunnen beschikken en dat zij het niet hebben uitgekeerd aan hun aandeelhouders. De Staatssecretaris bestrijdt dat dat niet weersproken zou zijn, maar kon op uw zitting niet aangeven uit welk processtuk dat blijkt. De stelling dat de belanghebbenden nauwelijks
substancehebben – dat heeft de Inspecteur inderdaad gesteld – hoefde het Hof niet op te vatten als een weerspreking van die niet als zodanig ingenomen stellingen.

1.16

Nu mijns inziens ’s Hofs oordelen geen blijk geven van onjuist (EU-)rechtelijk inzicht of onjuiste bewijslastverdeling en qua feitenvaststelling en -waardering geen motiverings-gebreken vertonen, zie ik in geen grond voor cassatie. De Staatssecretaris bestrijdt wezenlijk vooral feitelijke bewijsoordelen die niet onbegrijpelijk zijn, c.q. neemt alsnog feitelijke stellingen in waar in cassatie geen onderzoek naar kan worden gedaan, c.q. probeert in afwijking van de rechtspraak van het HvJ de bewijslast dat géén sprake is van misbruik op de belanghebbenden te leggen.

1.17

Ik meen dat het principale middel daar in alle drie zijn onderdelen op afstuit. Het incidentele cassatieberoep van de belanghebbende, voor zover niet al aan de orde gekomen, behoeft dan geen behandeling meer.

1.18

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren en de incidentele beroepen van de belanghebbenden buiten behandeling te laten.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

Beide belanghebbenden zijn in 2007 opgericht. Sinds 31 december 2011 zijn zij als gevolg van de verhuizing van hun enige bestuurder [A] naar Curaçao aldaar gevestigd. [X1] BV is de persoonlijke houdstervennootschap van [A] (vader); [X2] BV is de persoonlijke houdstervennootschap van [B] (diens zoon). Vader en zoon wonen beiden op Curaçao; vader sinds 2011; zoon al vóór 2007. Vader was de enige bestuurder van beide belanghebbenden.

2.2

Met de persoonlijke houdstervennootschappen van andere familieleden participeerden de belanghebbenden in [D] BV ([D]). Deze vennootschap dreef een onderneming. In het kader van de verkoop van 85% van de aandelen [D] aan EQT, een
private equitybedrijf, is in 2011 [C] BV opgericht. De belanghebbenden hebben hun belang in [D] toen overgedragen aan [C], die gehouden wordt door een stichting administratiekantoor (STAK). Aan de persoonlijke houdsters van de familieleden zijn toen certificaten van aandelen uitgereikt. De belanghebbenden zijn elk voor 11,11% gerechtigd tot het economisch belang dat door de STAK wordt gehouden.

2.3

Eind 2015 hebben [C] en EQT de aandelen [D] verkocht aan een derde. In januari 2016 heeft [C] de ontvangen verkoopopbrengst uitgekeerd aan de STAK, die de opbrengst heeft dooruitgedeeld aan haar certificaathouders. De belanghebbenden ontvingen elk een dividend ad € 13.819.076 dat zij niet hebben dooruitgedeeld aan hun aandeelhouders vader en zoon.

2.4

Vader was behalve de enige bestuurder van beide belanghebbenden ook, samen met twee andere familieleden, bestuurder van [C] en van de STAK.

2.5

De belanghebbenden hadden in 2015 en 2016 geen personeel en geen kantoorruimte. Hun taken waren administratief en vanaf hun verplaatsing naar Curaçao in 2011 uitbesteed aan een trustkantoor.

2.6

Beide belanghebbenden hebben voor 2016 een belastbare vennootschapswinst ad nihil aangegeven. De Inspecteur is van hun aangiften afgeweken. Hij achtte de dividenden belast op grond van art. 17(3)(b) Wet Vpb en heeft daarnaast € 388.078 belastingrente in rekening gebracht aan [X1] BV en € 435.300 belastingrente aan [X2] BV. De belanghebbenden hebben daartegen bezwaar gemaakt dat de Inspecteur heeft afgewezen.

2.7

De structuur vóór de verkoop van [D]:

2.8

De structuur ná de verkoop van [D]:

Het geschil

2.9

In geschil is of zich misbruik voordoet door oneigenlijke ontwijking van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting bij een ander (vader en zoon) dan de belanghebbenden op uitkeringen van Nederlandse winst. De BRNC wijst de litigieuze dividenden in beginsel toe aan Curaçao, maar art. 22 BRNC Pro schakelt de BRNC uit bij toepasselijkheid van nationale antimisbruikbepalingen zoals art. 17(3(b) Wet Vpb (technisch a.b.).

2.1

Meer specifiek is in geschil of aan de eisen van art. 17(3)(b) Wet Vpb is voldaan, nl. of (i) de belanghebbenden hun a.b.’s in [C] hielden met als (een van de) hoofddoel(en) het ontgaan van heffing van inkomsten- of dividendbelasting over de dividenden bij vader en zoon en (ii) zich een kunstmatige constructie voordeed die niet was opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelden.

De Rechtbank Den Haag^[2]

2.11

De Rechtbank constateerde dat dividenden zoals de litigieuze tot aan de inwerkingtreding van de BRNC in 2016 belast waren met 15% Nederlandse dividendbelasting. Door de vervanging van de BRK door de BRNC zijn zulke dividenden sindsdien in beginsel niet langer belastbaar in Nederland, maar alleen in Curaçao (zie onderdeel 4 hieronder). De BRNC werd op 30 september 2015 bekend gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat de verkoop van [D] in verband met de te verwachten inwerkingtreding van de BRNC is uitgesteld tot eind 2015 of dat de dividenduitkeringen zijn uitgesteld tot na 1 januari 2016.

2.12

De Rechtbank wees op de tekst van art. 17(3)(b) Wet Vpb, op diens parlementaire geschiedenis en op HR
BNB2020/80 (
Luxemburgse tussenhoudster),^[3]uit welk arrest zij het volgende gevolg trok:

“13. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 10 januari 2020 in r.o. 2.6.2 geoordeeld dat naar de bedoeling van de wetgever de subjectieve voorwaarde [hoofddoel belastingontwijking; PJW] in beginsel is vervuld indien de achterliggende aandeelhouder(s) meer Nederlandse inkomstenbelasting of dividendbelasting zou(den) zijn verschuldigd zonder tussenkomst van de belastingplichtige, dus als het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou worden gehouden. Deze voorwaarde wordt steeds getoetst naar de toestand op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap opkomt. De Hoge Raad overweegt vervolgens in r.o. 2.6.4 dat het in de eerste plaats van belang is dat de interpretatie en de toepassing van de subjectieve voorwaarde wordt toegesneden op de doelstelling in het algemeen belang die ermee wordt nagestreefd, te weten de bestrijding van belastingontwijking. Een zodanige doelstelling kan volgens r.o. 2.6.4 slechts gerechtvaardigd zijn indien die beperking specifiek tot doel heeft gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.”

2.13

De Rechtbank heeft deze door de wetgever ‘subjectief’ (ontwijkingsdoel) resp. ‘objectief’ (kunstmatigheid) genoemde toetsen als volgt uitgevoerd:

“14, Niet in geschil is dat zonder eiseres meer Nederlandse belasting is verschuldigd dan met eiseres. Dit levert naar het oordeel van de rechtbank, gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen (zie r.o. 2.6.5 tot en met 2.6.7) een bewijsvermoeden op dat misbruik zich voordoet. Dat laat echter onverlet, zoals ook (…) kan worden afgeleid uit de parlementaire geschiedenis, dat voor artikel 17, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb de constructie in haar geheel moet worden beoordeeld en eiseres tegenbewijs kan leveren om het misbruikvermoeden te ontzenuwen.

15. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Eiseres heeft aannemelijk gemaakt dat in haar geval geen sprake is van een ontgaansmotief. Zij houdt haar belang dan ook niet met als hoofddoel of een van de hoofdoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan. (…). Bij de oprichting van eiseres in 2007 was sprake van een gebruikelijke binnenlandse houdsterstructuur. Eiseres is in 2011 om niet fiscale motieven verplaatst naar Curaçao. Dividenden aan eiseres waren op grond van de tot 2016 geldende BRK belast met 15% dividendbelasting. Niet valt in te zien waarom de wijziging van de BRK in de BRNC ertoe leidt dat eiseres een ontgaansmotief, al dan niet met terugwerkende kracht, heeft of alsnog krijgt. Van kunstmatig tussenschuiven om belastingheffing te ontgaan is geen sprake. Voor de toepassing van een antimisbruikbepaling is dan ook geen plaats. (…).”

De Rechtbank heeft de beroepen van de belanghebbenden gegrond verklaard en de aanslagen en rentebeschikkingen verminderd naar nihil.

2.14

Lopez Ramirez (
NLF2022/20) was het daarmee eens:

“Om tot misbruik te komen in deze situatie zou belanghebbende wel een erg bijzonder vooruitziende blik hebben gehad. De structuur is in 2007 opgericht. Vervolgens is de entiteit in 2011 om niet fiscale redenen verplaatst naar Curaçao. Op dat moment waren mogelijke dividenden bij de belanghebbende, op grond van de BRK, nog belast met 15% dividendbelasting. Van de subjectieve voorwaarde om tot misbruik te komen als bedoeld in artikel 17, lid 3, onderdeel b, Wet VpB 1969 kan dan ook geen sprake zijn. Belanghebbende kon indertijd nimmer voorzien dat de BRK zou worden vervangen door de BRNC en dat hierbij deze uitkeringen niet meer belast zouden zijn. De wijziging van de BRK in de BRNC kan dan ook niet als misbruik door belanghebbende worden aangemerkt. Belanghebbende had hier immers geen enkele rol in en kon er zelfs niet op anticiperen, zie hierbij de ontwikkelingen met betrekking tot Aruba waar nog steeds geen sprake is van een nieuwe regeling. Tot slot was en is er geen sprake van het kunstmatig tussenschuiven van een entiteit om belastingheffing te ontgaan, aangezien bij de oprichting van de structuur in 2007 sprake was van een gebruikelijke binnenlandse houdsterstructuur waardoor ook de objectieve voorwaarde voor mogelijk misbruik in dit geval niet aan de orde is.”

2.15

Bierman (
NTFR2022/226) vroeg zich af of het gaat om de motieven ten tijde van het opzetten van de structuur of die ten tijde van de dividenduitkering:

“Ik vraag mij af of als feitelijk vaststaat dat fiscale overwegingen bij het opzetten van de structuur op dat moment geen rol hebben gespeeld, verder inderdaad geen enkel onderzoek meer nodig is naar de substance van de vennootschap op het moment waarop het dividend wordt uitgekeerd. In art. 17, lid 3, onderdeel b, onder 2° wordt gerefereerd aan het opzetten van de structuur. Daarom lijken de feiten op dat moment wel van belang te zijn. De vraag is hoe dat moet worden afgewogen tegen de feiten op het moment waarop het dividend wordt uitgekeerd.”

Het Gerechtshof Den Haag^[4]

2.16

Het Hof ging eerst in op de bewijslastverdeling bij de toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb:

“5.2 (…). Het is primair aan de inspecteur om de feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb van toepassing is. Indien de belanghebbende deze stelling gemotiveerd heeft betwist, is het aan de inspecteur om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat het aanmerkelijk belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en dat sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies. Aangezien belanghebbende de toepassing van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb in dit geval gemotiveerd heeft betwist, rust de bewijslast ten aanzien van zowel de subjectieve toets [ontgaansmotief; PJW] als de objectieve toets [kunstmatigheid; PJW] in beginsel op de Inspecteur. Indien de Inspecteur (aan de hand van vooraf vastgestelde algemene criteria) in die bewijslast slaagt, dient belanghebbende de gelegenheid te krijgen feiten te stellen en aannemelijk te maken die erop wijzen dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit en die is bedoeld om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen (…).”

2.17

Bij de uitvoering van de ‘subjectieve toets’ (hoofddoel belastingontwijking) putte het Hof uit de parlementaire geschiedenis van art. 17(3)(b) Wet Vpb en uit HR
BNB2020/80,^[5]concluderende dat – behoudens tegenbewijs – aan die toets werd voldaan:

“5.6 De Inspecteur is geslaagd in de op hem rustende last feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat in het onderhavige geval is voldaan aan de subjectieve toets. Bij de subjectieve toets dient beoordeeld te worden of meer Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting verschuldigd zou zijn indien [C] de dividenduitkering rechtstreeks aan [vader of zoon; PJW] had gedaan (de ‘wegdenkgedachte’). Een rechtstreeks dividend aan [vader of zoon] wordt op grond van artikel 2.1, lid 1, letter b, juncto artikel 7.5, lid 1, juncto artikel 4.12, letter a, Wet IB 2001 aangemerkt als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang, dat op grond van artikel 10, lid 2, BRNC mag worden belast naar een tarief van 15%. Een rechtstreeks dividend aan [vader of zoon] zou bovendien onderworpen zijn aan dividendbelasting naar een tarief van 15% (waarbij de dividendbelasting verrekenbaar zou zijn met de verschuldigde inkomstenbelasting). Toepassing van de wegdenkgedachte brengt mee dat de situatie zonder tussenkomst van belanghebbende zou leiden tot een hogere Nederlandse belastingclaim. Belanghebbende voldoet dus in beginsel aan de subjectieve toets, behoudens tegenbewijs.”

2.18

Volgens het Hof was – wederom behoudens tegenbewijs door de belanghebbenden – ook aan de ‘objectieve toets’ (kunstmatigheid) voldaan:

“5.11. De Inspecteur is geslaagd in de op hem rustende last feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaraan de conclusie kan worden verbonden dat in het onderhavige geval is voldaan aan de objectieve voorwaarde. Niet in geschil is dat belanghebbende geen materiële onderneming drijft. Het belang in [C] kan derhalve niet functioneel aan het ondernemingsvermogen van belanghebbende worden toegerekend. Evenmin is belanghebbende op het moment van de dividenduitkering een buiten Nederland gevestigde tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep. Het feit dat [vader] bestuurder is van belanghebbende en als bestuurder van [C] een beleidsbepalende rol had in het bestuur van [C], is onvoldoende om deze conclusie te trekken. Voorts is belanghebbende geen tussenhoudster in de hiervóór bedoelde betekenis [schakelfunctie; PJW]. Bovendien is van belang dat belanghebbende slechts zeer beperkte substance heeft, hetgeen tussen partijen niet in geschil is. Zij heeft geen werknemers en beschikt niet over een eigen kantoorruimte. [Vader] verricht zijn werkzaamheden voor belanghebbende deels vanuit huis en deels op het kantoor van Intertrust Curaçao. De dagelijkse werkzaamheden van belanghebbende, zoals het voeren van de administratie en de boekhouding, het opstellen van de jaarrekening, het beheer van bankrekeningen, het betalen van facturen en het overboeken van gelden, zijn uitbesteed aan Intertrust Curaçao. Gelet op het voorgaande voldoet belanghebbende in beginsel aan de objectieve toets, behoudens tegenbewijs.”

2.19

Zoals ook uit HR
BNB2020/80 volgt, moet art. 17(3)(b) Wet Vpb zo worden toegepast dat geen inbreuk op het Unierecht wordt gemaakt. Het Unierecht brengt volgens het Hof mee dat de belanghebbende de gelegenheid moet krijgen om aannemelijk te maken dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit maar bedoeld is om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen.^[6]Het Hof overwoog over het door de belanghebbende aangevoerde tegenbewijs als volgt:

“5.15.2. De onderhavige structuur is ontstaan in het kader van het familiebedrijf, waarbij de diverse familieleden ieder via een persoonlijke houdstervennootschap een (indirect) belang hielden in de onderneming. Bij de oprichting van belanghebbende in 2007 was sprake van een gebruikelijke binnenlandse houdsterstructuur. Op dat moment bestond geen voornemen tot verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende. De familieleden gingen in 2011 via hun persoonlijke houdstervennootschappen participeren in de destijds opgerichte tophoudster [C] in verband met de participatie van EQT in de onderneming. De feitelijke leiding van belanghebbende is in 2011 verplaatst naar Curaçao als gevolg van de emigratie van de enige bestuurder, [vader]. Deze emigratie vond plaats om niet-fiscale redenen, namelijk de wens van [vader] om na zijn pensionering op Curaçao te gaan wonen in de nabijheid van zijn zoon, die daar al jarenlang woonde. Van een verplaatsing van de feitelijke leiding die geen reële betekenis had, was derhalve geen sprake. Gelet op de hiervoor beschreven totstandkoming van de structuur kan niet worden geoordeeld dat zij op enig moment bedoeld is geweest om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen.
5.15.3. Belanghebbende heeft voorts onweersproken gesteld dat zij de uiteindelijk gerechtigde is tot de dividenduitkering, dat zij rechtens en feitelijk zelfstandig beslissingsbevoegd is met betrekking tot de ontvangen opbrengst en daarover vrijelijk kan beschikken en dat zij de ontvangen opbrengst niet heeft uitgekeerd aan haar aandeelhouder. Van een doorstroomvennootschap in de zin van het arrest T Danmark en Y Denmark is dus geen sprake. De substance van belanghebbende is weliswaar zeer beperkt, maar dit brengt op zichzelf niet mee dat belanghebbende geen reële betekenis heeft.
5.15.4. Evenmin was op het moment van de verplaatsing van de feitelijke leiding sprake van het ‘tussenschuiven’ van belanghebbende om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan. Dividenden uitgekeerd door [C] aan belanghebbende waren immers, onder de tot 2016 geldende BRK, onderworpen aan dividendbelasting naar een tarief van 15%. Pas vanaf de inwerkingtreding van de BRNC per 1 januari 2016 zijn dividenden uitgekeerd door [C] aan belanghebbende op grond van artikel 10, lid 8, BRNC in beginsel vrijgesteld van Nederlandse belastingheffing. Anders dan onder de BRK, kent deze bepaling immers een exclusief heffingsrecht toe aan Curaçao ter zake van dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van Nederland indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden een lichaam is dat inwoner is van Curaçao en waarvan de aandelen voor ten minste 50% in bezit zijn van een natuurlijk persoon die inwoner is van Curaçao, mits dat lichaam onmiddellijk ten minste 10% bezit van het kapitaal van het lichaam dat de dividenden betaalt. De dividenduitkering houdt verband met de verkoop van de onderneming eind 2015. Gelet op het tijdsverloop tussen het opzetten van de structuur (2007), de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende naar Curaçao (2011) en de dividenduitkering (2016) is echter niet aannemelijk dat de structuur is vormgegeven met het oog op het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting ten aanzien van de dividenduitkering. Voor zover belanghebbende vanaf 1 januari 2016 in een gunstiger positie terecht is gekomen, is dit het gevolg van de vervanging van de BRK door de BRNC, maar dit biedt geen grond voor de conclusie dat de structuur (volstrekt) kunstmatig is en dat hiermee is beoogd de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan.”

Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur daarom ongegrond verklaard.

2.2

Rekwest (
NLF2023/3) becommentarieerde ‘s Hofs uitspraak als volgt:

“Ik onderschrijf de beslissing van het Hof dat de structuur niet (volstrekt) kunstmatig is opgezet met het oog op het ontgaan van Nederlandse belastingheffing. Wat echter opvalt, is dat het Hof geen gewicht toekent aan het betrekkelijk korte tijdsverloop tussen de vervanging van de BRK door de BRNC en de dividenduitkering. De dividenduitkering is pas gedaan vlak na de inwerkingtreding van de BRNC waardoor Nederland niet langer heffingsbevoegd is. Ik kan me niet aan de indruk onttrekken dat mogelijk sprake is geweest van uitstel van de verkoop van de Nederlandse onderneming en de dividenduitkering in verband met de aanstaande inwerkingtreding van de BRNC. Nu de specifieke antimisbruikbepaling van artikel 17, lid 3, onderdeel b, Wet VpB 1969 volgens het Hof toepassing mist, is het de vraag of het rechtsmiddel fraus legis door de Inspecteur met succes zou kunnen worden ingezet.”

2.21

De redactie van
FutD2022-3170 betwijfelt de cassatiekansen van de Staatssecretaris:

“Wij vragen ons wel af of succes te behalen is met het instellen van cassatie. Hof Den Haag beslist in lijn met het arrest van 10 januari 2020 dat de BV voldoet aan de subjectieve én objectieve toets, maar dat tegenbewijs kan worden geleverd. De beslissing van het Hof dat de BV het vereiste tegenbewijs heeft geleverd, is een feitelijke beslissing die in cassatie moeilijk te bestrijden is.”

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris heeft in beide zaken tijdig en regelmatig beroepen in cassatie ingesteld. De belanghebbenden hebben zich verweerd en daarnaast beiden – kennelijk voorwaardelijk – incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft hun incidentele beroepen schriftelijk beantwoord. Op uw zitting van 28 juni 2023 hebben de partijen hun zaken doen bepleiten door hun advocaten, beiden in één gezamenlijk pleidooi in beide zaken.

3.2

Principaal: de Staatssecretaris betoogt in één middel dat het Hof art. 17(3)(b) Wet Vpb en art. 8:77 Awb Pro heeft geschonden doordat hij:

(i) ten onrechte ook tegenbewijs heeft toegelaten ter zake van de ‘subjectieve toets’ (ontgaansmotief), hoewel uit de wetsgeschiedenis en HR
BNB2020/80 (zie 7.1 hieronder) volgt dat als bij wegdenken van de belanghebbenden meer Nederlandse belasting is verschuldigd, de mogelijkheid van tegenbewijs beperkt is tot de objectieve toets van kunstmatigheid;
(ii) het aanvankelijk ontbreken van een fiscaal motief voor de structuur ten onrechte aanmerkt als een geldige zakelijke reden die de economische realiteit weerspiegelt, hoewel de belanghebbenden geen enkele zakelijke reden voor
substanceloze (voort)bestaan hebben aangevoerd;
(iii) ten onrechte het destijds gebruikelijke van de toenmalige binnenlandse houdsterstructuur kennelijk als zakelijke reden/tegenbewijs heeft aanvaard, hoewel het gaat om de kunstmatigheid op het moment van de uitkering.

3.3

Incidenteel: ook de belanghebbenden menen dat het Hof art. 17(3)(b) Wet Vpb heeft geschonden, doordat hij ten onrechte:
(i) uit het enkele gegeven dat bij wegdenken van de belanghebbenden meer Nederlandse belasting verschuldigd zou zijn, heeft opgemaakt dat zij hun a.b.’s in [C] hielden met als (een) hoofddoel heffing van inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan (r.o. 5.6). Dat is onjuist omdat die uitleg van de 'wegdenkgedachte' op tekst noch geschiedenis van de wet kan worden gebaseerd, maar slechts is terug te voeren op een aantekening van de redactie van Vakstudie Nieuws, wat geen rechtsbron is;
(ii) uit de enkele gegevens dat de belanghebbenden geen materiële onderneming dreven, geen wezenlijke functie als top- of tussenhoudsters vervulden op bestuurlijk, beleidsvormend of financieel terrein voor de groep en slechts beperkt
substancehadden, een constructie heeft afgeleid die niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (r.o. 5.11). Dat is onjuist omdat de wetsgeschiedenis geen uitputtende catalogus bevat van wat als 'zakelijke redenen' kan gelden, terwijl de redenen voor een persoonlijke houdsterstructuur die binnenslands niet als oneigenlijk gelden, dat niet worden door het enkele feit dat een houdster mee-emigreert met haar enige bestuurder, die om niet-fiscale redenen emigreert.

3.4

De Staatssecretaris heeft de incidentele beroepen schriftelijk beantwoord. Ad (i) (de subjectieve’’ toets) meent de Staatssecretaris dat ‘s Hofs oordeel over feiten gaat en in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. ’s Hofs oordeel strookt op dat punt zijns inziens met HR
BNB2020/80 (zie 7.1 hieronder) en met de wetsgeschiedenis. Ook onderdeel (ii) (ontbreken van ‘zakelijke redenen’: kunstmatige constructie) bestrijdt volgens de Staatssecretaris een voldoende gemotiveerd oordeel over feiten. ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbenden behoudens tegenbewijs aan de ‘objectieve’ toets voldoen, acht de Staatssecretaris in overeenstemming met de wettekst en wetsgeschiedenis.

3.5

De Staatssecretaris verzoekt u om duidelijkheid te geven over de vraag of het Hof bewijslastverdeling ter zake de ‘objectieve’ toets correct heeft verdeeld door deze volledig bij de Inspecteur te leggen. De verdeling van de bewijslast heeft in casu geen invloed op de uitkomst omdat de Inspecteur volgens het Hof aan zijn bewijslast heeft voldaan, maar vanwege het belang voor de rechtsontwikkeling en rechtspraktijk wil de Staatssecretaris graag uw oordeel daaromtrent.

3.6

Ter zitting heeft hebben de belanghebbenden doen benadrukken dat de wijziging van de BRK in de BRNC jaren na vader’s emigratie onmogelijk kon worden voorzien. Dat Nederland met Curaçao heeft afgesproken van dividendbelasting af te zien, is geheel over de hoofden van de belanghebbenden heengegaan. Gezien de feitenvaststelling in eerdere instanties staat onbestreden vast dat de bedoeling van de structuur op geen enkel moment is geweest het verkrijgen van een onterecht belastingvoordeel. De parlementaire geschiedenis bij art. 17(3)(b) Vpb vermeldt zeker tien keer dat die bepaling moet worden uitgelegd in lijn met het EU-rechtelijke misbruikleerstuk zoals volgens uit de rechtspraak van het HvJ. De wegdenkgedachte staat daarmee op gespannen voet, aldus de belanghebbende.^[7]Dat misbruikleerstuk is de EU-rechtelijke versie van fraus legis. Essentieel onderdeel daarvan is het motiefvereiste, dat volgens de belanghebbenden niet in enig bewijsvermoeden van art. 17(3)(b) Vpb worden ‘ingelezen’.

3.7

Ter zitting heeft de Staatssecretaris doen opmerken dat onderbelicht is gebleven dat Curaçao als vestigingsland een bijzondere positie heeft ten opzichte van Nederland nu het een LGO is. Uit het Unierecht volgt dat een lidstaat bij de bestrijding van misbruik niet met algemene of onweerlegbare vermoedens mag werken, maar dat mag volgens hem wel in de verhouding tot de LGO. De Staatssecretaris leidt uit HvJ
X BV en TBG Ltd(zie 7.3 hieronder) af dat misbruikbestrijding in de verhouding tot een LGO verder kan gaan dan in een intra-EU-situatie. De parlementaire geschiedenis van art. 17(3)(b) Wet Vpb zegt inderdaad expliciet dat die bepaling moet worden uitgelegd conform de misbruikrechtspraak van het HvJ, maar zijn standpunt is daarmee niet in strijd, nu
X BV en TBG Ltdimmers HvJ-rechtspraak is die uitlegt hoe een lidstaat antimisbruikbepalingen in verhouding tot de LGO moet toepassen. De Staatssecretaris ziet dat arrest als het enige relevante, en hij leidt er uit af dat in LGO-verhoudingen lidstaten verder kunnen gaan in misbruikbestrijding dan in intra-EU-gevallen. Hij meent overigens dat het in casu niet om (vrijgemaakt) kapitaalverkeer gaat, maar om vestiging, die niet vrijgemaakt is in verhouding tot derde landen.

4.De Belastingregeling, de wet, het kapitaalverkeer en het LGO-Besluit

4.1

Op 10 oktober 2010 werd Curaçao een zelfstandig land binnen het Koninkrijk der Nederlanden. Sinds 1 januari 2016 geldt tussen de landen Nederland en Curaçao de Belastingregeling Nederland Curaçao (BRNC),^[8]die de voorheen geldende Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK)^[9]vervangt in de verhouding tussen Nederland en Curaçao. De BRNC is een Rijkswet, maar volgt het stramien van een verdrag tot vermijding van dubbele belasting en voorkoming van het ontgaan van belasting, zulks om aan te kunnen sluiten bij de internationale fiscale standaarden zoals neergelegd in het OESO-modelverdrag en om voor de verwezenlijking van nationaal fiscaal verdragsbeleid vergaand gebruik te kunnen maken van bepalingen in bestaande belastingverdragen, wat de uitleg van die bepalingen en hun begrippen ten goede komt (zie 5.1 hieronder).

4.2

Art. 10 BRNC Pro regelt de heffingsbevoegdheid ter zake van dividenden en wijst dividenden zoals de litigieuze in beginsel toe aan Curaçao:

“Art. 10 BRNC Pro

1. Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een land aan een inwoner van het andere land, mogen in dat andere land worden belast.
2. Deze dividenden mogen echter ook in het land waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van dat land worden belast, maar indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden een inwoner van het andere land is, mag de aldus geheven belasting 15 percent van het brutobedrag van de dividenden niet overschrijden.
3. Niettegenstaande de bepalingen van het tweede lid, zijn dividenden bedoeld in het eerste lid slechts in het andere land belastbaar, indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden:

a. een lichaam is waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en dat inwoner is van het andere land en onmiddellijk ten minste 10 percent bezit van het kapitaal van het lichaam dat de dividenden betaalt, mits het een kwalificerend lichaam is als bedoeld in het vierde lid;

b. een land, of een staatkundig onderdeel of een plaatselijk publiekrechtelijk lichaam daarvan, is;

c. een pensioenfonds is.
(…).

5. Een lichaam dat inwoner is van een land en dat niet in aanmerking komt voor de voordelen uit hoofde van het derde lid omdat het geen kwalificerend lichaam is in de zin van het vierde lid, komt, indien overigens aan de voor de toepassing van het derde lid gestelde voorwaarden wordt voldaan, desondanks voor deze voordelen in aanmerking, indien:

a. dat lichaam zich actief bezighoudt met een handels- of bedrijfsuitoefening in het eerstbedoelde land (niet zijnde het doen of beheren van beleggingen voor eigen rekening van dat lichaam, tenzij het bedrijf bestaat uit bankieren, verzekeren of de handel in effecten door een bank, verzekeringsbedrijf of effectenmakelaar) en het dividend wordt verkregen uit het andere land in verband met, of voortvloeit uit, dat bedrijf; of

b. de bevoegde autoriteit van het andere land op verzoek van dat lichaam, vaststelt dat het voornaamste doel of een van de voornaamste doelen van de oprichting, verwerving of de instandhouding van dat lichaam of het door dat lichaam gehouden belang in het lichaam dat de dividenden betaalt, niet is het in aanmerking komen voor de voordelen uit hoofde van het derde lid.
(…).

8. Niettegenstaande de bepalingen van het tweede lid, zijn dividenden bedoeld in het eerste lid slechts in het andere land belastbaar, indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden een lichaam is dat inwoner is van het andere land en waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en dat voor ten minste 50 percent middellijk of onmiddellijk in bezit is van een of meer natuurlijke personen die inwoner zijn van een van de landen en mits dat lichaam onmiddellijk ten minste 10 percent bezit van het kapitaal van het lichaam dat de dividenden betaalt.
(…).

10. De bepalingen van dit artikel beletten Nederland niet [om in zijn Caribische deel; PJW] opbrengstbelasting te heffen over dividenden die worden betaald door een lichaam dat inhoudingsplichtig is voor de opbrengstbelasting.

(…).

14. Niettegenstaande de bepalingen van het eerste, tweede en dertiende lid, mogen dividenden betaald door een lichaam dat krachtens de wetgeving van een land inwoner is van dat land, aan een natuurlijke persoon die een inwoner is van het andere land en die op het tijdstip waarop hij ophield inwoner te zijn van het eerstgenoemde land wordt belast over de waardevermeerdering van vermogen als bedoeld in artikel 13, vijfde lid, in overeenstemming met de wetgeving van dat land ook in dat land worden belast, maar uitsluitend gedurende een tijdvak van tien jaar na de emigratie van de natuurlijke persoon en voor zover er van de aanslag ter zake van de waardevermeerdering nog een bedrag openstaat.

4.3

Art. 22(1) BRNC bevat echter een
carve outom onbeperkte toepassing van landelijke antimisbruikinstrumenten mogelijk te maken:

“Art. 22 BRNC Pro

1. De bepalingen van deze rijkswet vormen geen beletsel voor de toepassing van de in het belastingrecht van elk van de landen besloten liggende instrumenten ter bestrijding van fraude, misbruik en oneigenlijk gebruik.

2. Niettegenstaande het bepaalde in het eerste lid, vindt artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, geen toepassing ter zake van een door een lichaam dat inwoner is van Curaçao gehouden belang in een lichaam dat inwoner is van Nederland, indien het eerstbedoelde lichaam met betrekking tot het gehouden belang in aanmerking komt voor de voordelen van artikel 10, derde lid, al dan niet in samenhang met artikel 10, vijfde lid.”

De BRNC laat dus eenzijdige toepassing van
fraus legisen van bepalingen zoals art. 17(3)(b) Wet Vpb toe,^[10]behalve als de belastingplichtige kwalificeert onder de LOB-
safe harboursvan art. 10(3) en/of (5) BRNC. Onze belanghebbenden vallen niet onder die leden 3 of 5 van art. 10 BRNC Pro, zodat Nederland art. 17(3)(b) Wet Vpb jegens hen kan toepassen met voorbijgaan aan daaraan in de weg staande bepalingen in de BRNC.

4.4

Art. 17 Wet Pro Vpb luidde in 2016 als volgt:

“Art. 17 Vpb Pro
1. Ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen wordt de belasting geheven naar het

belastbare Nederlandse bedrag; (…).
2. Het belastbare Nederlandse bedrag is het in een jaar genoten Nederlandse inkomen

verminderd met (…).
3. Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:
a. (…);
b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies waarbij:
1° een constructie uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan;
2° een constructie of reeks van constructies als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen;
c (…).

(…).

5. Indien aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden wordt voldaan, wordt voor de toepassing van het derde lid, onderdeel b, tenzij de inspecteur het tegendeel aannemelijk maakt, de belastingplichtige geacht het aanmerkelijk belang niet te houden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting bij een ander te ontgaan en wordt geacht sprake te zijn van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Indien niet aan de voorwaarden, bedoeld in de eerste zin, wordt voldaan, dient de belastingplichtige aannemelijk te maken dat:

a. het aanmerkelijk belang niet wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan; of

b. sprake is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.”

4.5

De ministeriële regeling waarnaar verwezen wordt, is art. 2d Uitvoeringsbeschikking Vpb, dat in 2016 de volgende
substancevoorwaarden stelde voor vrijwaring van toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb:

“Voor de toepassing van artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de wet, wordt, tenzij de inspecteur het tegendeel aannemelijk maakt, de belastingplichtige geacht het aanmerkelijk belang niet te houden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting bij een ander te ontgaan en wordt geacht sprake te zijn van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen indien:

a. ten minste de helft van het totale aantal statutaire en beslissingsbevoegde bestuursleden van de belastingplichtige woont of feitelijk is gevestigd in de staat waarin de belastingplichtige is gevestigd;

b. de in de staat, bedoeld in onderdeel a, wonende of gevestigde bestuursleden beschikken over de benodigde professionele kennis om hun taken naar behoren uit te voeren, tot welke taken ten minste behoort de besluitvorming, op grond van de eigen verantwoordelijkheid van de belastingplichtige en binnen het kader van de normale concernbemoeienis, over door de belastingplichtige af te sluiten transacties, alsmede het zorg dragen voor een goede afhandeling van de afgesloten transacties;

c. de belastingplichtige beschikt over gekwalificeerd personeel voor de adequate uitvoering en registratie van de door de belastingplichtige af te sluiten transacties;

d. in de staat, bedoeld in onderdeel a, de bestuursbesluiten van de belastingplichtige worden genomen;

e .in de staat, bedoeld in onderdeel a, de belangrijkste bankrekeningen van de belastingplichtige worden aangehouden;

f. in de staat, bedoeld in onderdeel a, de boekhouding van de belastingplichtige wordt gevoerd;

g. de belastingplichtige een bedrag aan loonkosten heeft dat een vergoeding vormt voor de werkzaamheden in het kader van de economische activiteiten van de belastingplichtige in het licht van zijn aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap en dat ten minste gelijk is aan € 100.000 vermenigvuldigd met de woonlandfactor die ingevolge de bijlage geldt voor de staat waarin de belastingplichtige is gevestigd; en

h. de belastingplichtige gedurende een periode van ten minste 24 maanden een in de staat, bedoeld in onderdeel a, gelegen onroerende zaak of deel van een onroerende zaak ter beschikking heeft waarbij zich in die onroerende zaak, onderscheidenlijk dat deel, een kantoor bevindt dat is voorzien van gebruikelijke faciliteiten voor de uitoefening van de werkzaamheden, bedoeld in onderdeel g, en die werkzaamheden ook daadwerkelijk in dat kantoor worden uitgeoefend.”

Het is duidelijk dat de belanghebbenden niet aan die voorwaarden voldeden.

4.6

De conclusie is dat door art. 10 BRNC Pro Nederlandse dividenden uitgekeerd aan aandeelhouders zoals de belanghebbenden sinds 1 januari 2016 niet meer aan Nederland, maar exclusief aan Curaçao zijn toegewezen, behalve als naar Nederlands landelijk recht
fraus legis, art. 17(3)(b) Wet Vpb of een andere antimisbruikbepaling van toepassing is, in welk geval art. 22 BRNC Pro de BRNC in zoverre uitschakelt.

4.7

De Rechtbank en het Hof hebben in beide zaken verwezen naar HR
BNB2020/80 (zie 7.1 hieronder), dat het belastingjaar 2012 betrof. Art. 17(3)(b) Wet Vpb luidde destijds (van 2012 t/m 2015) als volgt:

“(…).
3. Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:
a. (…);
b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap (…) indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming;
c (…).”

De zinsnede “en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming” is per 2016 dus vervangen door de aan de rechtspraak van het HvJ EU ontleende zinsnede “en er sprake is van een kunstmatige constructie (…) waarbij (…) een constructie (…) als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen”.

4.8

Onder de tot 2016 geldende BRK was de heffingsbevoegdheid anders verdeeld. Zouden de litigieuze dividenden in 2015 zijn uitgekeerd, dan was Nederland op grond van art. 11 BRK Pro zonder meer heffingsbevoegd geweest tot een tarief van 15% omdat de belanghebbenden minder dan 25% belang hielden in [C]:

“Artikel 11

1. Dividend genoten door een inwoner van een van de landen en verschuldigd door een lichaam dat inwoner is van een van de andere landen, mag worden belast in eerstbedoeld land.

2. Indien in het land waarvan een lichaam dat dividend verschuldigd is, inwoner is, bij wege van inhouding een belasting van dividenden wordt geheven, laat het eerste lid zodanige belasting onverlet met dien verstande, dat het tarief 15 percent niet te boven gaat.

3. (…).”

4.9

Recent heeft de regering een Rijkswetsvoorstel tot wijziging van de Belastingregeling Nederland Curaçao^[11]naar de Tweede Kamer en de Staten van Aruba, Curaçao en Sint Maarten gestuurd. In het voorgestelde art. 22 (nieuw) is de internationaal gestandaardi-seerde
Principal Purpose Testopgenomen. Die legt geen directe relatie meer met bepalingen zoals art. 17(3) Wet Vpb. Volgens het voorstel kan de (Nederlandse) inspecteur de voordelen van (in dit geval) de BRNC (lage of geen dividendbelasting) weigeren als het verkrijgen van dit voordeel een van de voornaamste redenen was voor een constructie.^[12]

4.1

Nu de belanghebbenden op Curaçao zijn gevestigd, is het toepasselijke Unierecht niet de EU-Moeder/dochterrichtlijn (MDR)^[13]en de vestigingsvrijheid, maar het vrije kapitaalverkeer (dat ook geldt in de verhouding met niet-lidstaten) en het LGO^[14]-besluit (of Associatiebesluit) 2013 van de Raad van de Unie^[15]zoals dat gold tussen 2014 en 2021.Dat Associatiebesluit 2013 bepaalde onder meer:

“Artikel 59
Lopende betalingen en kapitaalverkeer1. Er worden geen beperkingen opgelegd aan betalingen in vrij converteerbare munt op de lopende rekening van de betalingsbalans tussen onderdanen van de Unie en van de LGO.
2. De lidstaten en de autoriteiten van de LGO leggen, wat transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans betreft, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van de gastlidstaat, het gastland of het gastgebied zijn opgericht en verbinden zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten.
3. De Unie en de LGO kunnen mutatis mutandis de in de artikelen 64, 65, 66, 75 en 215 van het VWEU bedoelde maatregelen treffen overeenkomstig de daarin bepaalde voorwaarden.
4. De autoriteiten van de LGO, de betrokken lidstaat en de Unie stellen elkaar onmiddellijk ervan in kennis wanneer zij deze maatregelen nemen, en voorzien zo spoedig mogelijk in een tijdschema voor de opheffing ervan.

(…).

Artikel 65

Verbod op protectionistische maatregelen

De bepalingen van de hoofdstukken 1 en 2 mogen geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel vormen.

Hoofdstuk 3

Monetaire en fiscale vraagstukken

Artikel 66

Uitsluiting van belastingen

1. (…) [geen meestbegunstiging; PJW].

2. Niets in dit besluit mag worden uitgelegd als een beletsel voor het vaststellen of handhaven van maatregelen ter voorkoming van belastingfraude of belastingontduiking uit hoofde van de fiscale bepalingen van overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belastingheffing, andere belastingregelingen of de geldende binnenlandse belastingwetgeving.

3. Niets in dit besluit mag worden uitgelegd als een beletsel voor de respectieve bevoegde autoriteiten om bij de toepassing van de relevante bepalingen van hun belastingwetgeving onderscheid te maken tussen belastingplichtigen die in een verschillende situatie verkeren, in het bijzonder ten aanzien van hun woonplaats of de plaats waar hun kapitaal is geïnvesteerd.”

4.11

Het hieronder (7.3) te citeren arrest van het HvJ EU in de gevoegde zaken
X BV en TBG Ltdis gewezen onder de voorganger van het LGO-Besluit 2013. Tot 2014 was het geciteerde art. 59 (kapitaalverkeer) vervat in art. 47 van Pro het LGO-Besluit 2001,^[16]dat inhoudelijk dezelfde strekking had en als volgt luidde:

“1. Onverminderd het bepaalde in lid 2:

a) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de LGO geen beperkingen op aan betalingen in vrij convertibele munt op de lopende rekening van de betalingsbalans tussen onderdanen van de Gemeenschap en de LGO;

b) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de LGO, wat betreft transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland of -gebied zijn opgericht en investeringen die overeenkomstig de bepalingen van dit besluit zijn verricht; ook verbinden zij zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten.

2. De Gemeenschap, de lidstaten en de LGO kunnen mutatis mutandis de in de artikelen 57, 58, 59, 60 en 301 van het Verdrag bedoelde maatregelen treffen overeenkomstig de daarin bepaalde voorwaarden. [...].”

4.12

Het in 4.9 hierboven geciteerde antimisbruikvoorbehoud in art. 66(2) LGO-Besluit 2013 was ook al opgenomen in het LGO-Besluit 2001 en luidde woordelijk nagenoeg gelijk. Art. 55(2) LGO-Besluit 2001, dat in de gevoegde HvJ-zaken
X BV en TBG Ltdaan de orde was, luidde (tot 2014) als volgt:

“Hoofdstuk 4

Monetaire en fiscale vraagstukken

Artikel 55

Fiscale uitzonderingsclausule

1. (…) [geen meestbegunstiging; PJW].

2. Niets in dit besluit mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor het treffen of doen nakomen van maatregelen ter voorkoming van belastingontduiking of belastingfraude overeenkomstig de fiscale bepalingen van overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belastingheffing, andere belastingregelingen of de plaatselĳk geldende belastingwetgeving.

3. Niets in dit besluit mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor de respectieve bevoegde autoriteiten om bĳ de toepassing van de relevante bepalingen van hun belastingwetgeving onderscheid te maken tussen belastingplichtigen die in een verschillende situatie verkeren, in het bĳzonder ten aanzien van hun woonplaats of de plaats waar hun kapitaal is geïnvesteerd.”

4.13

Ik vermeld volledigheidshalve dat het in onze zaken toepasselijke LGO-Besluit 2013 op zijn beurt in 2021 weer is vervangen door het LGO-Besluit 2021,^[17]dat ook weer inhoudelijk dezelfde bepalingen bevat als de in 4.9 hierboven geciteerde bepalingen.

5.Wets- en Regelingsgeschiedenis

5.1

De Memorie van Toelichting^[18]bij de BRNC vermeldt onder meer het volgende:

“
I.0 Inleiding

(…).

In november 2009 (…) is gebleken dat alle landen binnen het Koninkrijk de voorkeur geven aan bilaterale regelingen ter vermijding van dubbele belasting in plaats van één multilaterale regeling, zoals de BRK. Vanuit Nederlands perspectief zal de BRK worden opgevolgd door drie bilaterale regelingen^[19](tussen twee landen binnen het Koninkrijk) die de vorm krijgen van een rijkswet omdat het regelingen betreffen die gelden binnen het Koninkrijk. Daarnaast kunnen de andere landen van het Koninkrijk onderling bilaterale regelingen overeenkomen. De inhoud van deze rijkswetten zal door middel van besprekingen tussen de verschillende landsoverheden tot stand moeten worden gebracht. Daar waar geen bilaterale regeling tot stand is gebracht, blijft de multilaterale BRK gelden. Als tussen alle landen binnen het Koninkrijk nieuwe bilaterale regelingen of eenzijdige regelingen ter vermijding van dubbele belasting gelden kan de BRK uiteindelijk vervallen. (…).

Bij het vormgeven van de onderhavige rijkswet is ervoor gekozen zoveel mogelijk uit te gaan van de situatie dat er tussen beide landen een verdrag tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting zou (kunnen) worden gesloten. Hiermee wordt bereikt dat kan worden aangesloten bij de huidige internationale fiscale standaarden zoals neergelegd in het OESO-modelverdrag en dat voor verwezenlijking van nationaal fiscaal verdragsbeleid in grote mate gebruik kan worden gemaakt van bepalingen die ook in eerder gesloten belastingverdragen zijn opgenomen, wat de uitleg van de bepalingen en hierin besloten begrippen ten goede komt.

In de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011^[20](verder: NFV 2011) is het Nederlandse fiscale verdragsbeleid uiteengezet. Hier staat ook in dat de Nederlandse belastingverdragen in beginsel worden gebaseerd op het OESO-modelverdrag. Voor de onderhavige rijkswet is dit modelverdrag het vertrekpunt geweest, maar op onderdelen is evenwel van dat model afgeweken om beter aan te sluiten bij de fiscale stelsels en het fiscale beleid van Nederland en Curaçao en om recht te doen aan de koninkrijksrelatie tussen beide landen. De aansluiting bij het OESO-modelverdrag brengt met zich dat de toelichting bij dit modelverdrag (verder: het OESO-commentaar) van belang is voor de uitleg van de in de onderhavige rijkswet opgenomen bepalingen. Bij de artikelsgewijze toelichting in onderdeel II zal daarom steeds worden aangegeven in hoeverre de bepalingen overeenstemmen met de bepalingen van het OESO-modelverdrag en zullen afwijkingen worden toegelicht. (…).

(…)

I.2 Inhoud van de regeling

(…)

I.2.1 De behandeling van deelnemingsdividenden

Voor deelnemingsdividenden is een uitsluitende woonlandheffing overeengekomen, omdat beide landen (economische) dubbele belasting binnen concernverband onwenselijk achten. De (economische) dubbele belasting treedt bij deelnemingsdividenden in zijn algemeenheid op als door de toepassing van een deelnemingsvrijstelling geheven bronheffing niet kan worden verrekend in het woonland. Het onverkort afzien van bronheffing over deelnemingsdividenden kan evenwel oneigenlijk gebruik daarvan in de hand werken. Daarom zijn voor toepassing van de uitsluitende woonlandheffing nadere eisen gesteld aan het lichaam dat de dividenden ontvangt. Met het oog op de rechtszekerheid en uitvoerbaarheid zijn de gevallen die voor de uitsluitende woonlandheffing in aanmerking komen concreet omschreven in een Limitation on Benefit- clausule (hierna: LOB-bepaling). Daarbij is aansluiting gezocht bij de belastingverdragen die Nederland recent heeft gesloten en die een dergelijke LOB-bepaling ook bevatten. Een LOB-bepaling is – kort gezegd – een bepaling die tot doel heeft de toegang tot een verdrag dan wel tot specifieke verdragsvoordelen uitsluitend te verlenen aan bepaalde kwalificerende personen. In de onderhavige regeling is bij het vormgeven van de categorieën kwalificerende personen een onderscheid beoogd tussen dividenden die worden uitgekeerd binnen een ondernemingstructuur en dividenden die worden uitgekeerd in een beleggingstructuur om recht te doen aan het hiervoor beschreven uitgangspunt om (economische) dubbele belasting binnen ondernemingstructuren zoveel mogelijk te voorkomen. (…).

I.2.2 Het voorkomen van oneigenlijk gebruik van de regeling

De beschikbaarheid van een vrijstelling van bronheffing over deelnemingsdividenden is voor belastingplichtigen een belangrijk onderdeel van de regeling. Zoals in paragraaf I.2.1 is beschreven is in de regeling een LOB-bepaling opgenomen die oneigenlijk gebruik van de vrijstelling van bronheffing over deelnemingsdividenden beoogt te voorkomen. Voorts is in artikel 22 bepaald Pro dat de regeling de toepassing van nationaalrechtelijke antimisbruikleerstukken en regels in zijn algemeenheid niet beperkt. Vanuit Nederlands perspectief heeft dit zowel gevolgen voor toepassing van het algemene leerstuk van «fraus legis» (wetsontduiking), als voor toepassing van wettelijke antimisbruikregels, zoals artikel 17, derde lid, onderdeel b, (Wet Vpb 1969). Wel is daarbij bepaald dat de bepalingen van artikel 17, derde lid, onderdeel b, Wet VPB 1969, geen afbreuk doen aan het recht op de voordelen van de regeling in gevallen waarin belastingplichtigen met inachtneming van de LOB-bepaling aanspraak maken op de voordelen die in artikel 10 zijn Pro opgenomen.

II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

(…).

II.10 Dividenden (artikel 10)

Dit artikel betreft de verdeling van heffingsrechten over dividenden en is in hoofdzaak gebaseerd op artikel 10 van Pro het OESO-modelverdrag. Op een aantal onderdelen wijkt de onderhavige bepaling af van het OESO-modelverdrag, hetgeen met name voortvloeit uit het opnemen van een uitsluitende woonlandheffing voor deelnemingsdividenden en de daaraan verbonden anti-misbruikbepaling (LOB-bepaling) (…). Daarnaast is – zulks eveneens in afwijking van het OESO-modelverdrag – in het veertiende lid het zogenoemd «aanmerkelijk belangvoorbehoud» opgenomen conform het Nederlandse verdragsbeleid (…). Voorts zij gewezen op de in artikel 22 opgenomen Pro algemene anti-misbruikbepaling en de in de artikelen 30 en 32 opgenomen tijdelijke regelingen voor deelnemingsdividenden en dividenden uit aanmerkelijk belang van natuurlijke personen.

(…).

In het achtste lid is bepaald dat, in afwijking van de bepalingen van het tweede lid, het woonland van het dividenduitkerende lichaam zich dient te onthouden van heffing over het betaalde dividend, indien de in het andere land gevestigde uiteindelijk gerechtigde een lichaam is waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en dat voor ten minste 50 procent middellijk of onmiddellijk in eigendom is van natuurlijke personen die inwoner zijn van Nederland of Curaçao. Voorts dient dat lichaam onmiddellijk ten minste 10 procent van het kapitaal te bezitten van het lichaam dat de dividenden betaalt. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat ingevolge het eerste lid van artikel 22 van Pro de regeling in misbruiksituaties vanuit Nederlands perspectief met name artikel 17, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969 van toepassing kan zijn. Gedacht wordt in het bijzonder aan de situatie dat één of meer natuurlijke personen door het simpelweg «tussenschuiven» van een lichaam dat aan de gestelde bezitseisen voldoet de in dit onderdeel opgenomen vrijstelling van bronheffing zouden willen benutten.

(…)

II.22 Antimisbruik (artikel 22)

Op verzoek van Nederland is in de regeling een bepaling opgenomen die beoogt oneigenlijk gebruik van de regeling tegen te gaan.

Het eerste lid bepaalt dat de regeling toepassing van nationaalrechtelijke antimisbruik-leerstukken en -regels niet beperkt. Vanuit Nederlands perspectief heeft dit betrekking op de toepassing van het Nederlandse algemene leerstuk van «fraus legis» (wetsontduiking) en op in de belastingwetgeving opgenomen antimisbruikbepalingen zoals de zogenoemde «buitenlands aanmerkelijk belang»-regeling die is opgenomen in artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb 1969.

Naast de in het onderhavige artikel opgenomen antimisbruikbepaling, zijn ook in artikel 10 (dividenden) reeds bepalingen opgenomen ter voorkoming van oneigenlijk gebruik van de in het derde lid van dat artikel opgenomen uitsluitende woonlandheffing voor deelnemingsdividenden. Zonder nadere voorziening is het denkbaar dat de in het eerste lid opgenomen algemene antimisbruikregeling tot gevolg heeft dat de in artikel 10, derde lid, opgenomen voordelen waarop belastingplichtigen met inachtneming van de in dat artikel opgenomen antimisbruikbepalingen aanspraak kunnen maken, weer worden teruggenomen. Met name is dat denkbaar bij de toepassing van het reeds genoemde artikel 17, derde lid, van de Wet Vpb 1969. Het tweede lid beoogt een dergelijke ongewenste opeenstapeling van de in de regeling opgenomen antimisbruikmaatregelen te voorkomen. Bepaald is daarom dat artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb 1969, geen toepassing vindt ter zake van door een lichaam dat inwoner is van Curaçao gehouden belang in een in Nederland gevestigd lichaam indien ter zake van dat belang aanspraak gemaakt kan worden op de voordelen van artikel 10, derde lid, al dan niet in samenhang met artikel 10, vijfde lid van de regeling. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat artikel 17, derde lid, van de Wet Vpb 1969, buiten toepassing blijft ter zake van dividenden en vermogenswinsten, indien de desbetreffende aandeelhouder aanspraak kan maken op het in artikel 10, derde lid, van de regeling opgenomen vrijstelling van bronheffing over deelnemingsdividenden.

Zoals bij artikel 10, achtste lid, van de regeling reeds is toegelicht, is ongewenst of oneigenlijk gebruik van de daarin besloten voordelen niet uitgesloten. Aangezien artikel 10 niet Pro reeds voorziet in een hierop gerichte antimisbruikbepaling, is de in het eerste lid van het onderhavige artikel opgenomen bepaling onverkort van toepassing.”

5.2

De Nota naar aanleiding van het verslag^[21]bij de behandeling van de BRNC vermeldt onder meer het volgende:

“
De behandeling van deelnemingsdividenden

(…).

Voor Curaçao is vooral van belang dat Curaçao een aantrekkelijk fiscaal vestigingsklimaat behoudt. Met de BRNC beoogt Curaçao bedrijven met economische substantie te behouden en aan te trekken. Dit heeft een positief effect voor de loon- en omzetbelasting. Daarnaast heeft de hiermee gepaard gaande werkgelegenheid een matigend effect op de socialezekerheidsuitgaven.

(…).

Door artikel 17, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969, uit te sluiten indien aan de vereisten in de LOB-bepaling is voldaan, wordt een opeenstapeling van anti-misbruikbepalingen voorkomen en wordt voorkomen dat er in de bedoelde gevallen verschillende maatstaven worden toegepast om te bepalen of aanspraak kan worden gemaakt op uitsluitende woonlandheffing.

(…).

De leden van de fractie van de SP vragen naar het risico op dubbele niet-heffing als uitsluitende woonlandheffing wordt opgenomen wanneer het woonland geen dividendbelasting kent. Het doel van de uitsluitende woonlandheffing is om dubbele belasting over ondernemingwinsten te voorkomen. In zijn algemeenheid worden winsten die worden behaald met ondernemings-activiteiten belast met winstbelasting. Als bij uitkering van deze winsten ook bronheffing wordt geheven, treedt dubbele belasting op over deze winsten als de bronbelasting niet kan worden verrekend met de belasting die de aandeelhouder is verschuldigd over het ontvangen dividend. In deelnemingsverhoudingen, waarop de uitsluitende woonlandheffing betrekking heeft, is dat veelal het geval. Het feit dat het woonland – in dit geval Curaçao – geen dividendbelasting kent, levert in deze zin geen dubbele niet-heffing op omdat de ondernemingswinsten (waaruit de dividenden worden geput) op vennootschapsniveau met winstbelasting worden belast in het land (in dat geval Nederland) waar de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden; het niet-heffen van dividendbelasting doet daar niet aan af.

De leden van de fractie van de PvdA vragen voorts hoe het met de LOB-bepaling aangebrachte onderscheid tussen dividenden uitgekeerd binnen ondernemingsstructuren en beleggingstructuren recht doet aan het uitgangspunt om dubbele belasting te voorkomen.

Bij ondernemingsstructuren zijn dividenden veelal vrijgesteld door de deelnemingsvrijstelling en ontbreekt daardoor de mogelijkheid tot verrekening van bronbelasting op dividenden. Bij beleggingstructuren zijn dividenden in de regel niet vrijgesteld bij de dividendgenieter en is er vanuit de hierboven beschreven optiek geen aanleiding om te voorzien in vrijstelling van bronbelasting. Door de aanwezige verrekeningsmogelijkheid is er bij beleggingstructuren in beginsel geen sprake van een zodanige dubbele belasting.

(…).

Artikelsgewijze toelichting

(…).
Antimisbruik (artikel 22)

(…).

De leden van de fractie van de PAIS vragen waarom het tweede lid van artikel 22 (anti-misbruik) dat de toepassing van artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb 1969 uitsluit indien aan de voorwaarden van de LOB-bepaling is voldaan niet verwijst naar het artikel 10, achtste lid (dividenden).

Artikel 10, achtste lid, bevat een uitsluitende woonlandheffing over dividenden indien het dividendontvangende lichaam voor ten minste 50 procent middellijk of onmiddellijk in eigendom is van natuurlijke personen die inwoner zijn van Nederland of Curaçao. Het uitgangspunt voor de belastingheffing over dividenden die worden betaald aan natuurlijke personen is evenwel het in artikel 10, tweede lid opgenomen tarief van 15 percent. Op verzoek van Curaçao is de bepaling opgenomen dat vennootschappen die in handen zijn van natuurlijke personen voor uitsluitende woonlandheffing kunnen kwalificeren. Daarbij is onderkend dat deze bepaling kan leiden tot het onbedoeld ontgaan van de 15 percent belastingheffing over dividenden die worden betaald aan natuurlijke personen. Aangezien artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb 1969, dergelijke situaties tegengaat is de toepassing van dat artikel met betrekking tot artikel 10, achtste lid, voorbehouden in artikel 22, tweede lid. Voor een goed begrip van deze bepaling wordt opgemerkt dat de uitsluitende woonlandheffing niet van toepassing is als de Curaçaose vennootschap die het dividend ontvangt de aandelen in de Nederlandse vennootschap houdt met als voornaamste doel of één van de voornaamste doelen de heffing van dividendbelasting of inkomstenbelasting bij een ander te ontgaan. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen bestaande of nieuwe situaties.”

5.3

Art. 17(3)(b) Wet Vpb is per 1 januari 2016 aangepast^[22]aan de aanscherping van de antimisbruikbepalingen in de EU-Moeder/dochterrichtlijn (MDR).^[23]De MvT^[24]bij deze aanpassing vermeldde onder meer het volgende (ik laat voetnoten weg):

(p. 3) “De antimisbruikbepaling bevat een subjectieve en een objectieve test. Op grond van de subjectieve test wordt bekeken of het hoofddoel of een van de hoofddoelen van de constructie is om een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de strekking van de MDR ondermijnt. Op grond van de objectieve test wordt bekeken of de constructie of reeks van constructies kunstmatig is opgezet. Een constructie of reeks van constructies is kunstmatig voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.”

(p. 5) “De nieuwe antimisbruikbepaling uit de MDR wordt geïmplementeerd in de buitenlandse AB-regeling. Voorgesteld wordt om de terminologie van de buitenlandse AB-regeling [art. 17(3)(b) Wet Vpb; PJW] en de inhoudingsplicht bij coöperaties in geval van misbruik meer in overeenstemming te brengen met die van de bepaling in de MDR. Het onderscheid in de wettekst tussen belangen die wel en niet tot het ondernemingsvermogen behoren, komt daarmee te vervallen. Bij de aanpassingen wordt gekozen voor een wereldwijde benadering. Vergelijkbare (ontgaans) structuren worden aldus gelijk behandeld ongeacht of de buitenlandse vennootschap binnen of buiten de EU is gevestigd. Dit sluit ook aan bij de internationale ontwikkelingen, zoals de ontwikkelingen in het kader van het BEPS-project. Bij de toepassing van de hiervoor genoemde antimisbruikbepalingen zal in de praktijk voor beleggingsstructuren materieel de huidige lijn worden voortgezet. Dat wil zeggen dat bij belangen die ter belegging worden gehouden, wordt geheven op grond van de buitenlandse AB-regeling. Voor ondernemingsstructuren zullen de wijzigingen betekenen dat heffing op grond van de buitenlandse AB-regeling en de inhoudingsplicht bij niet-reële coöperaties aan de orde is indien er onvoldoende substance aanwezig is bij degene die het belang rechtstreeks houdt. Voor een nadere uitwerking hiervan wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting.”

(p. 8) “De terminologie van de buitenlandse AB-regeling wordt meer in overeenstemming gebracht met die van de bepaling uit de MDR. Het onderscheid in de wettekst tussen belangen die wel en niet tot het ondernemingsvermogen behoren, komt daarmee te vervallen. Dit betekent dat in alle gevallen moet worden getoetst of het belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen het ontgaan van belastingheffing en de structuur niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. De terminologie van «het hoofddoel of een van de hoofddoelen» vervangt de huidige terminologie van «het voornaamste doel of een van de voornaamste doelen»; daarmee is geen wijziging van de bestaande praktijk beoogd.”

(p. 9) “Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van de vennootschap die het aanmerkelijk belang houdt. Van geldige zakelijke redenen zal in ieder geval sprake zijn indien de vennootschap die het belang houdt een materiële onderneming drijft en het aanmerkelijk belang ook functioneel tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Ook een tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep kan worden geacht het aanmerkelijk belang om geldige zakelijke redenen te houden. Indien de vennootschap die het belang rechtstreeks houdt zelf geen materiële onderneming drijft, kan niettemin sprake zijn van geldige zakelijke redenen indien deze vennootschap als tussenhoudster een zogenoemde schakelfunctie vervult. Van een schakelfunctie is sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en).

Wat onder een schakelfunctie moet worden verstaan is aan de orde gekomen tijdens de parlementaire behandeling van de wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling in het wetsvoorstel

Overige fiscale maatregelen 2010. De geldige zakelijke redenen zullen bij de tussenhoudster bovendien tot uitdrukking moeten komen in de aanwezigheid van substance. Bij onvoldoende substance in de schakelende vennootschap is er sprake van een kunstmatige constructie en vindt – uitgaande van een motief om inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan – heffing van vennootschapsbelasting plaats. Dit houdt een wijziging in ten opzichte van de huidige regeling, waarbij indien het belang behoort tot het vermogen van een onderneming in de vorm van een schakelende houdster, geen aanvullende eisen worden gesteld ten aanzien van de substance van die schakelende houdster. Bij de beoordeling van de substance van de houdstervennootschap zal worden gekeken of het lichaam, zou het in Nederland gevestigd zijn, voldoet aan de voorwaarden voor het in behandeling nemen van een verzoek tot zekerheid vooraf voor de houdsteractiviteiten van dat lichaam.”

5.4

De Nota naar aanleiding van het verslag^[25]bij deze 2016-aanpassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb vermeldt onder meer het volgende:

(p.7) “De leden van de fractie van het CDA vragen een aantal voorbeelden van geldige zakelijke redenen en een aantal voorbeelden zonder geldige zakelijke redenen. Voor de toepassing van de buitenlandse AB-regeling is sprake van geldige zakelijke redenen indien de buitenlandse vennootschap die het belang in de Nederlandse vennootschap houdt een materiële onderneming drijft en het aanmerkelijk belang ook functioneel tot zijn ondernemingsvermogen behoort. Van geldige zakelijke redenen is ook sprake als de vennootschap die het belang rechtstreeks houdt zelf geen materiële onderneming drijft, maar wel een schakelfunctie vervult en er voldoende substance aanwezig is. Van een schakelfunctie is sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en).

Van geldige zakelijke redenen is geen sprake als het aanmerkelijk belang ter belegging wordt aangehouden. Van geldige zakelijke redenen is ook geen sprake als de tussenhoudster die een schakelfunctie vervult niet over voldoende substance beschikt. Dit is bijvoorbeeld het geval als er in het land van vestiging van de tussenhoudster geen bestuurders zijn aangesteld.

De leden van de fractie van het CDA vragen of het kabinet situaties ziet waarin het aanmerkelijk belang wel tot het ondernemingsvermogen behoort, maar functioneel niet tot het ondernemings-vermogen kan worden gerekend. Een belang wordt geacht functioneel niet tot het ondernemingsvermogen te behoren als het houden van het belang geen band heeft met het drijven van een onderneming van de aanmerkelijkbelanghouder.”

(p. 11) “De leden van de fractie van D66 vragen of het kabinet van mening is dat bij de uitleg en de toepassing van bepalingen van de MDR, de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU inzake antimisbruik tot richtsnoer moeten worden genomen, ook wat betreft de toepassing van de Wet Vpb 1969 en de Wet DB 1965 in relatie tot niet-EU landen. Het kabinet is dit inderdaad van mening. De jurisprudentie van het HvJ EU inzake misbruik is ontwikkeld naar aanleiding van de bepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging. De uitleg van de MDR dient te geschieden in overeenstemming met het primaire EU recht. Als het gaat om de toepassing van de Wet Vpb 1969 en de Wet DB 1965 in relatie tot niet-EU landen dan geldt hierbij dat deze in overeenstemming dient te zijn met de bepalingen in het EU-werkingsverdrag inzake het vrij verkeer van kapitaal dat ook relevant is in relatie tot derde landen. Daartoe behoort ook jurisprudentie inzake antimisbruik.”

5.5

Tussen 2012 tot 2016 luidde art. 14(1)(b) Wet Vpb zoals weergegeven in 4.6 hierboven. In 2012 werd het nog steeds geldende misbruikcriterium ingevoerd dat de belastingplichtige het a.b. houdt met als (één van de) voornaamste doel(en) om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelastingheffing bij een ander te ontgaan. De MvT bij het Belastingplan 2012 vermeldt over dat motiefvereiste onder meer het volgende:^[26]

“2.2.4. Buitenlandse aanmerkelijkbelangregelingEen in het buitenland gevestigd lichaam dat een aanmerkelijk belang heeft in een Nederlandse vennootschap wordt in bepaalde gevallen voor de dividenden uit en de vervreemdingsvoordelen op de aandelen in die vennootschap in de vennootschapsbelastingheffing betrokken (buitenlandse AB-regeling). Deze heffing geldt alleen indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het ondernemingsvermogen van het in het buitenland gevestigde lichaam. Over de verenigbaarheid van de buitenlandse AB-regeling met het EU-recht zijn vragen gerezen omdat in puur Nederlandse verhoudingen veelal niet wordt geheven, bijvoorbeeld omdat de deelnemingsvrijstelling kan worden toegepast. Tijdens de behandeling van de Wet werken aan winst is reeds het voornemen geuit de buitenlandse AB-regeling op dit punt aan te passen.^[27]

Inmiddels heeft ook de Europese Commissie hierom in een met redenen omkleed advies verzocht.^[28]Het geheel afschaffen van de buitenlandse AB-regeling, zoals wel wordt bepleit, acht het kabinet niet wenselijk. Hoewel de regeling de facto slechts in zeer beperkte mate wordt toegepast, vervult deze in de praktijk een belangrijke rol bij het tegengaan van kunstmatige constructies met als doel de heffing van inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan. Daarom wordt voorgesteld om dit anti-ontgaanskarakter meer expliciet in de tekst van de regeling tot uitdrukking te brengen. Het treffen van gerichte anti-misbruikbepalingen is EU-rechtelijk toegestaan. Daartoe wordt aan de buitenlandse AB-regeling als additionele voorwaarde toegevoegd dat het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam moet worden gehouden met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting bij een ander. Met betrekking tot die ander kan worden gedacht aan een of meer van de (directe of indirecte) aandeelhouders van het in het buitenland gevestigde lichaam. De voorwaarde dat het aanmerkelijk belang niet tot het ondernemingsvermogen van dat in het buitenland gevestigde lichaam behoort, blijft hierbij gehandhaafd. Voor de situatie waarin het aanmerkelijk belang tot het ondernemingsvermogen van het buitenlandse lichaam behoort, wijzigt er dus niets. Met de voorgestelde gerichtere toepassing van de buitenlandse AB-regeling zijn dan ook geen wijzigingen beoogd ten opzichte van de huidige uitvoeringspraktijk. Wordt het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam, buiten ondernemingsverband, alleen gehouden om heffing van dividendbelasting te ontgaan (en dus niet mede om inkomstenbelasting te ontgaan), dan zal de vennootschapsbelastingheffing verder worden gesteld op 15% over de ontvangen dividenduitdelingen. Aldus wordt ook in deze situatie meer aansluiting bereikt tussen de heffing van vennootschapsbelasting en de belasting die wordt ontgaan.”

(p. 105 en 106) “Ingevolge de huidige tekst van artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb 1969 geldt een buitenlandse belastingplicht voor in het buitenland gevestigde lichamen met een niet tot het ondernemingsvermogen behorend aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap. Voorgesteld wordt om voor toepassing van deze regeling als aanvullende (beperkende) voorwaarde op te nemen dat de belastingplichtige dit aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelastingheffing bij een ander te ontgaan. Voor de invulling van dit criterium kan aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van anti-ontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken over «volstrekt kunstmatige constructies».^[29]Dit begrip dient hierbij overigens niet te beperkt te worden uitgelegd. De aanwezigheid van enig (bijkomend) niet-fiscaal motief hoeft nog niet te betekenen dat geen sprake meer kan zijn van een volstrekt kunstmatige constructie met als doel om de normaal verschuldigde belasting te ontwijken. Van een volstrekt kunstmatige (ontgaans)constructie kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een buiten de EU gevestigde aandeelhouder met een belang in een Nederlandse vennootschap, een EU-lichaam tussenschuift om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan, zonder dat dit EU-lichaam of de vestiging van het lichaam in de EU-lidstaat reële betekenis heeft. Ook bundelingsstructuren waarbij portfolio-belangen van buitenlandse beleggers in Nederlandse vennootschappen worden «gebundeld» via een buitenlandse entiteit om dividendbelasting te ontgaan, kunnen als volstrekt kunstmatig worden aangeduid indien de buitenlandse entiteit bijvoorbeeld niet in voldoende mate beschikt over kwalitatief personeel met voldoende bevoegdheden met betrekking tot het belang in de Nederlandse vennootschap. Om te bepalen of er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie moet volgens de mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2006 een vergelijkende analyse worden gemaakt of de economische realiteit overeenkomt met de juridische vorm.^[30]Objectieve elementen voor het beoordelen van de economische realiteit zijn onder meer de plaats van werkelijke leiding, de tastbare aanwezigheid van de vestiging (substance) en het reële commerciële risico dat de entiteit draagt. Of in een concreet geval sprake is van een volstrekt kunstmatige ontgaansconstructie zal evenwel van geval tot geval, op basis van de concrete omstandigheden van het voorliggende geval, moeten worden beoordeeld.

Ingevolge artikel 17, vijfde lid, van de Wet Vpb 1969 wordt de vennootschapsbelastingheffing gesteld op 15% over de ontvangen dividenduitdelingen indien het aanmerkelijk belang alleen wordt gehouden om de heffing van dividendbelasting te ontgaan. Hiermee wordt aansluiting gezocht bij de heffingsgrondslag van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965), hetgeen past in de lijn om de buitenlandse AB-regeling verder om te vormen tot een gerichte anti-misbruikbepaling. Het tarief van 15% wordt geëffectueerd door het in aanmerking te nemen belastbare inkomen slechts voor een evenredig gedeelte in aanmerking te nemen bij het bepalen van de heffingsgrondslag.”

5.6

De nota naar aanleiding van het verslag bij het Belastingplan 2012 vermeldt over art. 17(3)(b) Wet Vpb onder meer:^[31]

“Voorts heeft de NOB enkele vragen met betrekking tot het ontgaansmotief. Naar aanleiding van de vraag naar de wijze waarop wordt bepaald wat het voornaamste doel of één van de voornaamste doelen is van het houden van een belang binnen een bepaalde structuur, wordt voor toepassing van de buitenlandse AB-regeling, evenals bij de voorgestelde inhoudingsplicht voor de coöperatie, gekeken of aan het buitenlandse lichaam een reële functie kan worden toegekend en wat de motieven zijn om het aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap te houden. Op basis daarvan wordt beoordeeld of bij het buitenlandse lichaam het accent ligt op het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Om te bepalen of een motief is gelegen in het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie dat het buitenlandse lichaam het belang in de in Nederland gevestigde vennootschap houdt, ten opzichte van de situatie dat de achterliggende aandeelhouder(s) van het in het buitenland gevestigde lichaam het belang in de Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou(den) houden, dus zonder tussenkomst van dat in het buitenland gevestigde lichaam. Indien de situatie zonder tussenkomst van het in het buitenland gevestigde lichaam niet zou leiden tot een hogere Nederlandse inkomstenbelasting- of dividendbelastingclaim, zal er geen sprake zijn van ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Deze toetsing vindt steeds plaats op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de Nederland gevestigde vennootschap opkomt, hetgeen bijvoorbeeld relevant is bij latere wijzigingen in de concernstructuur (doorlopende toets). Bij de invulling van de ontgaanstoets dient aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken van een «volstrekt kunstmatige constructie». Hiervoor wordt verwezen naar hetgeen hierover is opgemerkt naar aanleiding van de vragen van de leden van de fractie van het CDA.^[32]

De NOB merkt op dat in zuiver Nederlandse verhoudingen het gebruikelijk is om een aanmerkelijk belang via een persoonlijke houdstervennootschap te houden, onder meer om de heffing van inkomstenbelasting uit te kunnen stellen tot het moment dat de aandeelhouder/ natuurlijk persoon voordelen ter zake van zijn aandelen in de houdstervennootschap geniet. Voor de vraag hoe een dergelijke structuur uitwerkt in internationale verhoudingen, naar ik aanneem wordt gedoeld op een in het buitenland woonachtig natuurlijk persoon met een in het buitenland gevestigde houdstervennootschap die de aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap houdt, is bepalend of sprake is van een ontgaansconstructie. Zoals hiervoor uiteengezet is, zal dit van geval tot geval, op basis van de concrete omstandigheden van het voorliggende geval, moeten worden beoordeeld. Naar aanleiding van het verzoek van de NOB om aan te geven wanneer een houdster voldoende «massa» heeft op grond waarvan de buitenlandse AB-regeling niet aan de orde zal zijn, kan in algemene zin dan ook geen uitspraak worden gedaan. Concrete situaties kunnen uiteraard wel worden voorgelegd aan de Belastingdienst.
(…).

In reactie op de vraag van de NOB met betrekking tot de bewijslastverdeling wordt opgemerkt dat voor de toepassing van de buitenlandse AB-regeling de gebruikelijke vrije bewijsleer geldt. Het is primair aan de inspecteur om te stellen dat de buitenlandse AB-regeling van toepassing is. Indien de belanghebbende deze stelling gemotiveerd heeft betwist, is het aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat het aanmerkelijk belang wordt gehouden met als voornaamste doel of één van de voornaamste doelen om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming. De belanghebbende kan hierbij geen passieve positie innemen, omdat juist deze partij over de relevante informatie beschikt.”

5.7

Op 1 januari 2018 is de in onze zaken toepasselijke regeling van art. 17(3) Wet Vpb verplaatst naar art. 4(3) Wet DivB bij de Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling.^[33]Bij de totstandkoming van die wet heeft de medewetgever te kennen gegeven dat de onder art. 17(3) Wet Vpb uitgezette lijn wordt voortgezet:^[34]

"Ingevolge de Wet implementatie van de wijzigingen van de Moederdochterrichtlijn 2015 zijn met ingang van 1 januari 2016 de in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (…) en de Wet op de dividendbelasting 1965 (…) opgenomen bepalingen voor de bestrijding van misbruik in moeder-dochterrelaties aangepast. De in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen antimisbruikbepaling borduurt voort op die aanpassingen: Dit betekent dat er geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten aanzien van het bestaande begrippenkader, waaronder de begrippen beleggen en ondernemen. Voor de vraag of de inhoudingsvrijstelling van toepassing is dient eerst op het niveau van de aandeelhouder die het belang onmiddellijk houdt, dan wel het lid, te worden getoetst of sprake is van misbruik. Dit betekent dat nog steeds in alle gevallen - dus zowel wanneer het belang tot het ondernemingsvermogen behoort als wanneer dat niet het geval is - getoetst moet worden of het belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van dividendbelasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets), en zo ja, of er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie (objectieve toets). Net als bij de huidige antimisbruik-bepalingen wordt een constructie als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van het lichaam dat het belang in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt. Bij de objectieve toets speelt het ondernemingsvereiste een rol bij het vaststellen of sprake is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Daarvan is namelijk bijvoorbeeld sprake als de aandeelhouder die het belang in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt een materiële onderneming drijft en dat belang ook functioneel tot het vermogen van die onderneming kan worden gerekend. Ook bij een schakelende tussenhoudster is er sprake van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen indien voldaan wordt aan de criteria voor relevante substance."

5.8

De Staatssecretaris van Financiën heeft als volgt geantwoord op vragen tijdens het wetsoverleg van 30 oktober 2017 over deze verplaatsing van de antimisbruikregeling, opnieuw benadrukkend dat geen inhoudelijke wijziging werd beoogd en dat “voor de invulling van het ontgaanscriterium aansluiting kan worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (…) over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht:”^[35]

“Mevrouw De Vries vraagt of het klopt dat de antimisbruikbepaling nog steeds een ondernemingsvereiste bevat dat mogelijk strijdig is met het recht van de Europese Unie (EU) en, zo nee, waarom er geen sprake is van strijdigheid met het EU-recht. Op basis van de voorgestelde antimisbruikbepaling is niet per definitie sprake van misbruik enkel en alleen vanwege het ontbreken van een materiële onderneming. De voorgestelde antimisbruikbepaling borduurt voort op de thans al in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) en in de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965) opgenomen antimisbruikbepalingen voor de bestrijding van

misbruik in moeder-dochterrelaties die ingevolge de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015 met ingang van 1 januari 2016 zijn aangescherpt. Dit betekent dat er geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten aanzien van het in de praktijk bestaande begrippenkader, waaronder de begrippen beleggen en ondernemen. Bovendien kan voor de invulling van het ontgaanscriterium aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht.^[36]Ten aanzien van het ondernemingsvereiste is het kabinet van mening dat er naar de huidige stand van de jurisprudentie van het HvJ EU geen sprake is van strijdigheid met het EU-recht.”

6.
Literatuur^[37]

6.1

Volgens Marres^[38]is het wegdenkcriterium niet beslissend bij de toepassing van de ‘subjectieve toets’ van (de opvolger van) art. 17(3)(b) Wet Vpb en noopt de rechtspraak van het HvJ EU ertoe dat ook bij de ‘subjectieve’ toets tegenbewijs kan worden geleverd (ik laat voetnoten weg):

“
Misverstand 1: De wetsgeschiedenis is leidend bij de interpretatie van de misbruiktoets

Misverstand 1 is een begrijpelijk misverstand vanwege het grote belang dat de Hoge Raad aan de wetsgeschiedenis pleegt toe te kennen. Dat belang is er echter in mindere mate bij de implementatie van Unierecht, en daar is hier nu juist sprake van: de antimisbruikbepaling in de dividendbelasting is een implementatie van de antimisbruikbepaling uit de Moederdochterrichtlijn 2011/96. In zulke gevallen moet volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EU het nationale recht zo veel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn worden uitgelegd, en is de nationale wetsgeschiedenis dus niet doorslaggevend, tenzij het duidelijk de welbewuste bedoeling van de nationale wetgever is om van het Unierecht af te wijken (maar dat laatste is in casu niet het geval). Ook buiten de reikwijdte van de Moeder-dochterrichtlijn 2011/96 is het Unierechtelijke misbruikbegrip van belang. Ten eerste omdat de inhoudingsvrijstelling in internationale verhoudingen ook dient ter voorkoming van strijd met de verkeersvrijheden (de vestigingsvrijheid en de vrijheid van kapitaalverkeer), en uit het Unierechtelijke antimisbruikbeginsel volgt dat Nederland de toepassing van de Unierechtelijke bepalingen moet weigeren in geval van misbruik. (Het is zelfs mogelijk dat het EU-misbruikbegrip nog een ruimere strekking heeft omdat zou kunnen worden verdedigd dat de nationale wetgever heeft beoogd om het Unierechtelijke misbruikbegrip ook toe te passen buiten de reikwijdte van het Unierecht, maar die mogelijkheid laat ik hier verder buiten beschouwing.) Hoewel ik grote waardering heb voor zowel de omvang als het leeuwendeel van de inhoud van het verzette werk, is het belang van de parlementaire geschiedenis daarom, naar mijn mening, in dit geval beperkt. Wij moeten ons bij de uitleg van de antimisbruikbepaling met name richten op de jurisprudentie van het HvJ EU.

Misverstand 2:De wegdenkgedachte is beslissend bij de toepassing van de ‘subjectieve toets’

Volgens het HvJ EU is voor het bewijs dat sprake van misbruik ‘enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat’. In de MvT wordt opgemerkt dat volgens de antimisbruikbepaling sprake is van misbruik ‘indien – kort gezegd – de aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap of houdstercoöperatie worden gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van dividendbelasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets) en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie (objectieve toets)’. Dat is een adequate benadering: de objectieve toets is wat anders geformuleerd, maar het is redelijk om aan te nemen dat het doel van de richtlijn niet wordt bereikt indien de voordelen worden toegekend aan kunstmatige constructies.

Over de objectieve toets later meer, ik vestig de aandacht thans op de subjectieve toets. Die wordt even verderop in de MvT toegelicht, en daarbij wordt opgemerkt dat ‘een vergelijking [wordt] gemaakt tussen de situatie dat de aandelen (…) in het uitdelende, in Nederland gevestigde lichaam worden gehouden door de belastingplichtige (het lichaam dat de aandelen (…) in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt), ten opzichte van de situatie dat de aandelen (…) rechtstreeks zouden worden gehouden door de achterligger(s) die – onmiddellijk of middellijk – de aandelen (…) in de belastingplichtige bezit(ten), dus zonder tussenkomst van de belastingplichtige (de zogenoemde wegdenkgedachte)’. Hier gaat het mis. De wegdenkgedachte is een nuttig uitgangspunt om misbruik te toetsen (het is verdacht als een vennootschap wordt tussengeschoven die – afgezien van de antimisbruikbepaling – recht heeft op inhoudingsvrijstelling terwijl de indirecte aandeelhouder dividendbelasting zou zijn verschuldigd), maar het is niet uitgesloten dat er een ander, niet fiscaal motief voor de inschakeling van de belastingplichtige bestond. De tegenbewijsmogelijkheid van de belastingplichtige mag daarom niet worden beperkt tot de ‘objectieve toets’, maar moet de belastingplichtige de kans bieden om andere motieven aannemelijk te maken. Ten onrechte wordt in de wetsgeschiedenis echter de misbruikbedoeling als een gegeven verondersteld wanneer de belastingplichtige in een gunstigere dividendbelastingpositie verkeert. De Hoge Raad lijkt deze visie helaas te volgen. Hoewel de Hoge Raad zich duidelijk rekenschap geeft van het belang van de jurisprudentie van het HvJ EU, meen ik dat hij wel duidelijker zou kunnen aangeven dat de tegenbewijsmogelijkheid ook moet zien op het motief van de inschakeling van de belastingplichtige.”

6.2

Cornelisse^[39]acht de opvatting van de medewetgever over de betekenis van het wegdenkcriterium een ‘fundamentele denkfout’:

“Indien de toepassing van de wegdenkgedachte tot gevolg heeft dat bij de achterliggende aandeelhouder (…) een hogere inkomstenbelastingheffing verschuldigd zou zijn dan de door de buitenlandse belastingplichtige verschuldigde belasting is daarmee – in de optiek van de wetgever – gegeven dat het hoofddoel of een van de hoofddoelen van het houden van het aanmerkelijk belang door de directe aandeelhouder gelegen is in het ontgaan van de heffing van inkomstenbelasting bij een ander. Slechts de objectieve toets kan alsdan nog soelaas bieden. Naar mijn mening bevat de aan de toepassing van de wegdenkgedachte verbonden gevolgtrekking een fundamentele denkfout. (…).

Het komt mij voor dat uit het feit dat de belastingheffing lager is mét gebruikmaking van de buitenlandse houdstermaatschappij dan zonder die houderstermaatschappij, niet per definitie de conclusie kan worden getrokken dat het gebruiken van die houdstermaatschappij zijn reden vindt in de fiscaliteit. Los van dit fundamentele bezwaar van het gebruikmaken van de wegdenkgedachte leidt de toepassing daarvan in een aantal gevallen tot ongerijmde gevolgen. Ter illustratie diene het volgende voorbeeld. Een natuurlijk persoon, inwoner van Nederland, houdt alle aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap die op haar beurt alle aandelen houdt in een in Nederland gevestigde vennootschap die een winkelketen in Nederland exploiteert. Afgezien van courante beleggingen en de aandelen in haar dochtermaatschappij bezit de houderster-maatschappij geen activa (of schulden). Stel nu dat de natuurlijke persoon naar België emigreert. Gelet op de geringe substance die de houdstermaatschappij heet, kan bepaaldelijk niet worden uitgesloten dat met de emigratie van de natuurlijke persoon ook de feitelijke leiding van de houdstervennootschap wordt verplaatst naar België. Niemand zal toch willen betwisten dat het gebruikmaken van een houdstermaatschappij een volstrekt gebruikelijke situatie betreft en veelal geïnspireerd wordt door niet-fiscale redenen. Ook aan de emigratie van de natuurlijke persoon kunnen talloze niet-fiscale redenen ten grondslag liggen. De migratie van de houdstervennootschap is een gevolg van de emigratie van de natuurlijke persoon en bijgevolg niet fiscaal geïnspireerd. Het is toch – op z’n minst – curieus te noemen dat in zo’n geval art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 toepassing zou vinden?

(…).

Toepassing van die bepaling komt in een nog vreemder daglicht te staan indien rekenschap wordt gegeven van de omstandigheid dat de ab-claim op de meerwaarde begrepen in de aandelen in de houdstervennootschap – onder het huidige recht – volledig wordt veiliggesteld door het opleggen van een conserverende aanslag aan de emigrant. (…).”

6.3

Ook Weber heeft twijfels bij de EU-rechtelijke houdbaarheid van de Nederlandse bewijslastverdeling bij de toepassing van (art. 17(3)(b) Wet Vpb en diens opvolger) art. 4(3) Wet Divb (ik laat voetnoten weg):

“(…) in het verloop van de parlementaire behandeling werd door de wetgever echter sterk de nadruk gelegd op het feit dat Nederland de voordelen van de MDR alleen op geldstromen binnen ondernemingsstructuren toekent. Indien dit het uitgangspunt is, dan is de objectieve toets beperkt tot lichamen die een materiële onderneming drijven of die een schakelfunctie hebben. Wanneer dit het geval is, dan is art. 4 lid 3 onderdeel Pro c Wet DB 1965 een belastingregel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen automatisch van de voordelen van de MDR uitsluit en daarom, net als de Duitse regeling in
Deister Holding & Juhler Holding, in strijd met de anti- misbruikbepaling van de MDR. Bovendien is bij deze uitleg sprake van een onweerlegbaar vermoeden en ook om die reden is, net als de regeling in
Deister Holding & Juhler Holding, sprake van strijd met de MDR.”

6.4

En ook Ravelli (commentaar in
NTFR2018/47 op HvJ
Deister en Juhler) betwijfelt de EU-rechtelijke houdbaarheid van de opvatting van de Staatssecretaris over de toepassing van de ‘subjectieve toets’ in art. 17(3)(b) Wet Vpb en diens opvolger art. 4(3) Wet DivB:

“Ook voor de subjectieve toets van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 en art. 4, lid 3, Wet DB 1965 lijkt dit arrest [
Deister en Juhler; PJW] gevolgen te hebben. Op basis van de parlementaire geschiedenis lijkt de staatssecretaris van mening dat indien het wegdenken van een tussenhoudster tot een hogere Nederlandse belastingclaim zou leiden, automatisch niet is voldaan aan de subjectieve toets. Buiten de objectieve toets (waar louter gekeken wordt naar substance) heeft de belastingplichtige in dat geval geen mogelijkheid om andere redenen (bijvoorbeeld van organisatorische of economische aard) aan te dragen voor diens structuur. Dit lijkt moeilijk te verenigen met de onderhavige zaak en de zaak Eqiom.”

7.Rechtspraak over art. 17(3)(b) Wet Vpb en over het kapitaalverkeer EU-LGO

7.1

HR
BNB2020/80 (
Luxemburgse tussenhoudster)^[40]betrof een in Nederland gevestigde houdstervennootschap (de belanghebbende) die in 2012 indirect beheerst werd door een natuurlijke persoon die in Zwitserland woonde. In 2010 werd de feitelijke leiding van de belanghebbende verplaatst naar Luxemburg, waar zij werd bestuurd door een trustkantoor. Zij had geen kantoorruimte en geen personeel. In 2011 was haar Nederlandse dochter een kasgeldvennootschap geworden. In 2012 ontving de belanghebbende van die Nederlandse dochter circa € 24 miljoen aan dividend. In geschil was de toepassing van de antimisbruikbepaling in art. 17(3)(b) Wet Vpb zoals die toen luidde (zie daarvoor 4.7 hierboven). De belanghebbende wenste vrijstelling van dividendbelasting; de Inspecteur meende dat belanghebbendes rol en verplaatsing naar Luxemburg voornamelijk dienden om belasting ten laste van de uiteindelijk gerechtigde te ontwijken. U overwoog als volgt:

“2.6.2. Uit Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94, blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever de subjectieve voorwaarde [hoofddoel belastingvermijding; PJW] in beginsel is vervuld indien de achterliggende aandeelhouder(s) meer Nederlandse inkomstenbelasting of dividendbelasting zou(den) zijn verschuldigd zonder tussenkomst van de belastingplichtige, dus als het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou worden gehouden. Deze voorwaarde wordt steeds getoetst naar de toestand op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap opkomt.

(…).

2.6.3.

De regeling van artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet ((…) de regeling) geldt uitsluitend voor buitenlandse belastingplichtigen, terwijl bij binnenlandse belastingplichtigen in de door de regeling bestreken situaties veelal de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van Pro de Wet toepassing vindt op het desbetreffende belang. Daarmee beperkt de regeling de vrijheid die een belastingplichtige heeft om zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap (vgl. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, rechtsoverweging 2.6.3, laatste alinea). Met deze beperking kan de regeling echter in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde lichamen benadelen of belemmeren bij de uitoefening van hun door het VWEU gewaarborgde verkeersvrijheden en in strijd komen met de verplichtingen die voortvloeien uit de moeder-dochterrichtlijn. De subjectieve voorwaarde moet daarom zo worden uitgelegd en toegepast dat geen inbreuk op het Unierecht wordt gemaakt.

2.6.4.

Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de interpretatie en de toepassing van de subjectieve voorwaarde wordt toegesneden op de doelstelling in het algemeen belang die ermee wordt nagestreefd, te weten de bestrijding van belastingontwijking (zie Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 16). Een zodanige doelstelling kan voor toepassing van artikel 49 VWEU Pro slechts dienen ter rechtvaardiging van een beperking van de vestigingsvrijheid indien die beperking specifiek tot doel heeft gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied (zie HvJ 12 september 2006, Cadbury Schweppes plc en Cadbury Schweppes Overseas Ltd, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 55). Hetzelfde heeft te gelden indien een lidstaat bepalingen uit de moeder-dochterrichtlijn buiten toepassing laat met een beroep op artikel 1, lid 2, van die richtlijn (vgl. HvJ 7 september 2017, Eqiom SAS en Enka SA, C‑6/16, ECLI:EU:C:2017:641 (…), punt 64). Indien de hiervoor bedoelde constructies bedoeld zijn om door middel van misbruik aanspraak te maken op de rechten van de moeder-dochterrichtlijn, is de lidstaat zelfs verplicht om, overeenkomstig het algemene Unierechtelijke beginsel van verbod van misbruik, het genot van die rechten te weigeren (zie HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark (hierna: het arrest T Danmark), gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, punten 82 en 83). De wetgever heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij met artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet een regeling heeft willen treffen die zich verdraagt met de eisen die het recht van de Unie stelt, en dat voor de invulling van de subjectieve voorwaarde aansluiting bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie kan worden gezocht (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 16 en 105 en 106, en Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94).

2.6.5.

Hetgeen hiervoor in 2.6.3 en 2.6.4 is overwogen, is mede van belang voor de verdeling van de bewijslast bij de toepassing van de regeling. Bij het onderzoek of met een constructie misbruik wordt nagestreefd, kan namelijk niet ermee worden volstaan vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen. In elk concreet geval moet de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht. Automatische toepassing van een antimisbruikmaatregel van algemene strekking zonder dat de inspecteur gehouden is ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van misbruik noodzakelijk is (vgl. het arrest Eqiom en Enka, punt 32). Indien de inspecteur kan volstaan met het leveren van een zodanig begin van bewijs of zodanige aanwijzingen, moet de belastingplichtige de mogelijkheid worden geboden om bewijzen aan te dragen waaruit het bestaan van economische redenen voor de constructie blijkt (vgl. HvJ 20 december 2017, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, gevoegde zaken C‑504/16 en C‑613/16, ECLI:EU:C:2017:1009, punt 70).

2.6.6.

Bij de toepassing van de regeling is het uitgangspunt voor de bewijslastverdeling dat de inspecteur de feiten en omstandigheden stelt waaruit volgt dat de subjectieve voorwaarde is vervuld, en dat hij deze bij gemotiveerde betwisting aannemelijk maakt (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94). Dit uitgangspunt is in overeenstemming met het Unierecht (vgl. het arrest T Danmark, punt 117).

2.6.7.

Bij de toepassing van het Unierecht levert de vervulling van de subjectieve voorwaarde slechts een bewijsvermoeden op dat zich misbruik voordoet. Dit wordt bevestigd door het arrest T Danmark, punt 101. Indien een dergelijk bewijsvermoeden van misbruik bestaat, moet de belastingplichtige in de gelegenheid worden gesteld om dit vermoeden te ontzenuwen. De belastingplichtige kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit. Een concern kan worden beschouwd als een volstrekt kunstmatige constructie indien in een concernstructuur met (een) buiten de Unie gevestigde, achterliggende aandeelhouder(s) en een in Nederland gevestigde vennootschap een binnen de Unie gevestigd lichaam is tussengeschoven om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan, zonder dat dit EU-lichaam of de vestiging van het lichaam in de EU-lidstaat reële betekenis heeft (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 105 en 106, en het arrest T Danmark, punt 100). Het Hof heeft het hiervoor in 2.6.2 tot en met 2.6.7 overwogene niet miskend.”

7.2

Voor de relevante misbruikrechtspraak van het HvJ, met name de door u in het citaat hierboven genoemde zaken
Cadbury Schweppes,
Eqiom en Enka,
Deister en Juhleren
T Danmark, verwijs ik naar de gemene bijlage bij de twee conclusies van 26 mei 2023^[41]over de vraag of de opvolger van het litigieuze art. 17(3)(b) Wet Vpb, de antimisbruikbepaling in art. 4(3) Wet Divb (zie 5.7 hierboven), de vrijstelling van inhouding van dividendbelasting onthoudt aan twee familiehoudsters in België wegens misbruik.

7.3

De gevoegde zaken
X BV en TBG Ltd^[42]voor het HvJ betroffen dividenduitkeringen door in Nederland gevestigde vennootschappen aan moedervennootschappen gevestigd op de toenmalige Nederlandse Antillen waarop 8,3% Nederlandse dividendbelasting was ingehouden die niet zou zijn ingehouden als de moeders in Nederland waren gevestigd. Uw prejudiciële verwijzing betrof onder meer de vraag of het vrije kapitaalverkeer ex art. (thans) 63 VwEU ook geldt tussen een lidstaat en zijn
eigenLGO, dus binnen één Staat. U vroeg dat omdat het HvJ in een eerder arrest in de zaak
Prunus^[43]voorbij was gegaan aan het LGO-Besluit en had geoordeeld dat het vrije kapitaalverkeer ex art. (thans) 63 VwEU jegens derde landen ook geldt in de verhouding tussen een lidstaat (Frankrijk) en de LGO van een
anderelidstaat (het VK), zodat in die verhoudingen de LGO gelden als derde staten voor de toepassing van het vrije kapitaalverkeer. Op uw vraag of dit dan ook geldt in de verhouding tussen een lidstaat en zijn
eigenLGO, overwoog het HvJ als volgt over de verhouding tussen art. (thans) 63 VwEU en de boven (4.11) geciteerde art. 47 (kapitaal- en betalingsverkeer) en art. 55 (misbruikvoorbehoud) LGO-Besluit 2001, de voorgangers van de in onze zaken toepasselijke en in 4.10 hierboven geciteerde art. 59 (kapitaal- en betalingsverkeer) en art. 66 (misbruikvoorbehoud) van het LGO-Besluit 2013:

“42 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de Unierechtelijke regels inzake het vrije verkeer van kapitaal, zoals artikel 56 EG Pro [thans art. 63 VwEU Pro; PJW], aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een maatregel van een lidstaat waardoor het kapitaalverkeer tussen deze lidstaat en zijn eigen LGO kan worden belemmerd.

(…).

45 Het bestaan van deze bijzondere [associatie]regeling [in het vierde deel van het EG-Verdrag; PJW] tussen de Unie en de LGO heeft tot gevolg dat de algemene bepalingen van het EG-Verdrag, zijnde die welke niet tot het vierde deel van dat Verdrag behoren, zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing zijn (arresten Leplat, C260/90, EU:C:1992:66, punt 10; Eman en Sevinger, C300/04, EU:C:2006:545, punt 46, en Prunus en Polonium, EU:C:2011:276, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

46 Aangaande dat vierde deel van het Verdrag zij vastgesteld dat hoewel daarin een aantal bepalingen zijn opgenomen betreffende zowel het vrije verkeer van goederen, zijnde de artikelen 184 EG en 185 EG, en het vrije verkeer van werknemers, zijnde artikel 186 EG Pro, als de vrijheid van vestiging, zijnde artikel 183, punt 5, EG, dat deel geen enkele bepaling inzake het vrije verkeer van kapitaal bevat.

47 Het LGO-besluit, dat de Raad op grond van artikel 187 EG Pro heeft genomen ter uitwerking van de associatieregeling, bepaalt in artikel 47, lid 1, welke beperkingen aan betalingen en het kapitaalverkeer verboden zijn tussen de Unie en de LGO.

48 Door te verwijzen naar de betalingsbalans en door beperkingen aan betalingen in vrij convertibele munt op de lopende rekening van de betalingsbalans en tevens beperkingen aan het verkeer van kapitaal voor investeringen in vennootschappen en betreffende transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans te verbieden, heeft artikel 47, lid 1, van het LGO-besluit een bijzonder ruime draagwijdte, die nauw aansluit bij de draagwijdte van artikel 56 EG Pro in de verhoudingen tussen de lidstaten en derde landen (zie hieromtrent en betreffende artikel 63 VWEU Pro, arrest Prunus en Polonium, EU:C:2011:276, punten 2931).

49 Door met name beperkingen aan de verwerving van deelnemingen in vennootschappen en aan de repatriëring van de daaruit voortvloeiende winst te verbieden, verbiedt artikel 47, lid 1, sub b, van het LGO-besluit bijgevolg, onder meer, beperkingen aan dividenduitkeringen tussen de Unie en de LGO, in lijn met het in artikel 56 EG Pro neergelegde verbod van dergelijke maatregelen in met name de verhoudingen tussen de lidstaten en derde landen.

50 Gelet op de in punt 45 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak en gelet op het feit dat het vierde deel van het EG-Verdrag noch het LGO-besluit, met als rechtsgrondslag dat deel van het Verdrag, uitdrukkelijk verwijst naar artikel 56 EG Pro, dient de prejudiciële vraag te worden getoetst aan dat artikel 47, lid 1, en dient te worden nagegaan of de draagwijdte van deze bepaling is gepreciseerd of afgebakend in andere regels van de bijzondere regeling waaronder de associatie EU-LGO valt.

51 Zoals met name de regering van het Verenigd Koninkrijk heeft benadrukt, werd bij de vrijmaking, voor de associatie EU-LGO, van het kapitaalverkeer bijzondere aandacht besteed aan de omstandigheid dat vele LGO worden beschouwd als belastingparadijzen. Artikel 55 van Pro het LGO-besluit bevat dus een uitzonderingsclausule die uitdrukkelijk ziet op de voorkoming van belastingontduiking.

52 Dat artikel 55 bepaalt Pro in lid 2 dat „[n]iets in [het LGO-besluit] mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor het treffen of doen nakomen van maatregelen ter voorkoming van belastingontduiking [...] overeenkomstig de fiscale bepalingen van [...] de plaatselijk geldende belastingwetgeving”.

53 Een belastingmaatregel als die in de hoofdgedingen, die volgens de door de verwijzende rechter gegeven beschrijving van de totstandkoming en de doelstelling ervan bedoeld is om buitensporige kapitaalstromen naar de Nederlandse Antillen te voorkomen en om zo te strijden tegen de aantrekkingskracht van dat LGO als belastingparadijs, valt onder de hierboven aangehaalde fiscale uitzonderingsclausule en blijft bijgevolg buiten de werkingssfeer van artikel 47, lid 1, van het LGO-besluit, op voorwaarde dat daarmee deze doelstelling daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.

54 Gelet op het bovenstaande dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord, zonder dat behoeft te worden onderzocht in welke mate de Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO van toepassing zijn op een lidstaat en zijn eigen LGO, dat het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een belastingmaatregel van een lidstaat waardoor het kapitaalverkeer tussen deze lidstaat en zijn eigen LGO wordt beperkt, in zoverre daarmee de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd.”

7.4

Terra/Wattel^[44]maken uit deze rechtspraak op dat het kapitaalverkeer tussen een lidstaat en zijn eigen LGO of dat van een andere lidstaat zoveel mogelijk gelijk behandeld moet worden als kapitaalverkeer tussen een EU-lidstaat en een derde land:

“We surmize the Court wanted to reach the same result as in
Prunus(equal protection of free movement between the EU and its OCTs and between the EU and third States), however this time not by equating OCTs to third States, as in
Prunus. Indeed, that would sit uneasily with the preamble to the OCT Association Decision, which explicitly states that the OCTs are
notthird States. Instead, the Court interpreted Art. (now) 59 of the OCT Association Decision as wide as possible, preferably as having the same width as Art. (now) 63 TFEU; see points 48 and 49 [van
X BV en TBG Ltd; PJW], in which the Court speaks of ‘a particularly wide scope, close to the scope’ of Art. (now) 63 TFEU and states that Art. (now) 59 of the OCT Decision prohibits restrictions ‘along the lines’ of the prohibition in Art. (now) 63 TFEU. We conclude that the Court has come ‘close to’ interpreting Art. 59 of Pro the OCT Association Decision as having the
samesubstance as Art. 63 TFEU Pro. That would be a welcome simplification and clarification of the capital movement status of the OCTs: capital movement to and from the OCTs will be treated in principle as comparable to the treatment of third State capital movement, i.e. ‘along the lines’ of Art. 63 TFEU Pro.”

7.5

Ik meen op grond van het bovenstaande dat tussen Nederland en Curaçao de vrijheid van kapitaalverkeer in beginsel net zo geldt als tussen EU-lidstaten en derde landen maar dat art. 66(2) LGO-Besluit 2013 (zie 4.10 hierboven) Nederland wel toestaat het kapitaal- en betalingsverkeer met Curaçao te beperken “in zoverre daarmee de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd.” De vraag is wat dat laatste betekent. Daarover meer in onderdeel 8 hieronder.

7.6

De Staatssecretaris suggereerde ter zitting dat wij aan het kapitaal- en betalingsverkeer niet toekomen omdat de belanghebbenden overwegende invloed hebben op [C]’s beleid en het daarmee om
vestiginggaat in plaats van
kapitaalverkeer. Nu vestiging
nietis vrijgemaakt in derde-landenverhoudingen, zou daardoor beroep op vrij (kapitaal)verkeer in casu uitgesloten zijn. In geval van (overwegend) vestiging geldt uitsluitend het vestigingsregime, dat niet is geliberaliseerd jegens derde landen, aldus de Staatssecretaris.

7.7

Die opvatting lijkt mij onjuist. In de eerste plaats bevatten het EU-Werkingsverdrag (art. 199(5) VwEU^[45]) en het LGO-Besluit (art. 51 LGO Pro-Besluit 2013) ook non-discriminatiebepalingen ter zake van vestiging. Maar belangrijker is dat uit het arrest
Franked Investment Income (II)^[46]van de Grote Kamer van het HvJ blijkt dat vestiging en kapitaalverkeer elkaar bij samenloop in derde-landenverhoudingen niet uitsluiten en dat een beroep op het vrije kapitaalverkeer in derde-landenverhoudingen (en daarmee volgens
X BV en TBG Ltdook in LGO-verhoudingen) alleen door vestiging wordt geblokkeerd als de beperkende nationale wetgeving (i) uitsluitend op groepsverhoudingen is gericht (dan gaat het inderdaad uitsluitend om vestiging; fiscale voorbeelden daarvan zijn
thin capregels,
earnings strippingregels,
arm’s length pricing, en fiscale-eenheidsregimes) of (ii) de markttoegang van derdelanders in de EU of andersom reguleert. Van geen van beide is sprake bij een belemmering zoals de dividendbelasting. Dividendbelasting wordt immers geenszins alleen in concernverhoudingen geheven. Evenmin reguleert de dividendbelasting enige markttoegang. De dividendbelasting is een generieke belasting, die aangrijpt onafhankelijk van de vraag of de dividendgerechtigde al dan niet invloed heeft op het beleid van de uitkerende vennootschap en die op geen enkele wijze markttoegang voor ondernemers of dienstverleners reguleert.^[47]

7.8

Bij de heffing van een dividendbelasting(vervangende heffing) zoals die van art. 17(3)(b) Wet Vpb staat dus mijns inziens in derdelandenverhoudingen (en daarmee in LGO-verhoudingen) beroep op het vrije kapitaalverkeer open. De genoemde Grote-Kamerzaak
Franked Investment Income (II)waaruit dat volgt, betrof een dividend ontvangen uit een derde land door een Britse moedervennootschap die de binnenslands geldende vrijstelling voor
franked investment incomewenste maar niet kreeg voor dividend uit derde landen. De Grote Kamer overwoog als volgt over de samenloop van het jegens derde landen vrijgemaakte kapitaalverkeer met de jegens derde landen
niet-vrijgemaakte vestiging:

“100 Aangezien het Verdrag de vrijheid van vestiging niet verruimt tot derde landen, moet worden vermeden dat de uitlegging van artikel 63, lid 1, VWEU, wat de betrekkingen met derde landen betreft, marktdeelnemers die buiten de territoriale werkingssfeer van de vrijheid van vestiging vallen, de kans geeft daaruit profijt te halen. Dat gevaar bestaat niet in een situatie als die in het hoofdgeding. De betrokken wettelijke regeling van de lidstaat ziet immers niet op de voorwaarden waaronder een vennootschap van die lidstaat in een derde land toegang tot de markt krijgt, of een vennootschap van een derde land in die lidstaat toegang tot de markt krijgt. Deze regeling betreft enkel de fiscale behandeling van dividenden die voortvloeien uit investeringen die de dividendontvanger in een in een derde land gevestigde vennootschap heeft gedaan.

101 Bovendien leidt het betoog van de regering van het Verenigd Koninkrijk alsmede van de Duitse, de Franse en de Nederlandse regering dat de vraag welke vrijheid van toepassing is op de fiscale behandeling van uit een derde land afkomstige dividenden, niet alleen afhangt van het voorwerp van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling, maar ook van de bijzondere omstandigheden van het hoofdgeding, tot met artikel 64, lid 1, VWEU onverenigbare gevolgen.

102 Uit deze bepaling volgt immers dat kapitaalbewegingen in verband met een vestiging of directe investeringen in beginsel vallen onder artikel 63 VWEU Pro, inzake het vrije verkeer van kapitaal. Deze begrippen zien op een vorm van participatie in een onderneming door aandeelhouderschap dat de mogelijkheid biedt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over deze onderneming (zie reeds aangehaalde arresten Glaxo Wellcome, punt 40, en Idryma Typou, punt 48).

103 Volgens de rechtspraak omvatten de beperkingen van het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen of een vestiging in de zin van artikel 64, lid 1, VWEU niet enkel nationale maatregelen waarvan de toepassing op het kapitaalverkeer naar of uit derde landen investeringen of de vestiging beperken, maar ook maatregelen die de uitkering van daaruit voortvloeiende dividenden beperken (reeds aangehaalde arresten Test Claimants in the FII Group Litigation, punt 183, en Holböck, punt 36).

104 Gelet op het voorgaande dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat een in een lidstaat gevestigde vennootschap die een participatie in een in een derde land gevestigde vennootschap bezit waarmee zij een zodanige invloed op de besluiten van deze vennootschap kan uitoefenen dat zij de activiteiten ervan kan bepalen, zich op artikel 63 VWEU Pro kan beroepen om te betwisten dat een wettelijke regeling van deze lidstaat betreffende de fiscale behandeling van uit dat derde land afkomstige dividenden die niet uitsluitend van toepassing is op situaties waarin de moedermaatschappij een beslissende invloed op de uitkerende vennootschap uitoefent, verenigbaar is met deze bepaling.”

7.9

Het doet voor de mogelijkheid van beroep op het vrije kapitaalverkeer dus niet ter zake of de belanghebbenden al dan niet beslissende beleidsinvloed hadden op [C] BV. Zij kunnen zich beroepen op het vrije kapitaalverkeer alsof Curaçao een derde land is.

7.1

Waar het dan op aan komt, is of met de toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb op hun geval “de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd” (r.o. 54 van
X BV en TBG Ltd). Ik merk daarbij op dat met de term ‘belasting
ontduiking’ vooral belasting
ontwijkingbedoeld zal zijn. ‘Belastingontduiking’ zal wel een slechte vertaling zijn van de Franse taalversie ‘évasion fiscale’ (’s Hofs werktaal). De zaak
X BV en TBG Ltdging namelijk helemaal niet over ontduiking, en andere taalversies van het arrest hebben het over (
curs. PJW) “the objective of combating tax
avoidancein an effective and proportionate manner” en “einer wirksamen und verhältnismäßigen Verfolgung des Ziels der Bekämpfung der
Steuerumgehung”.

7.11

Met name is de vraag of de eis dat “de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd” samenvalt met de voorwaarden die het HvJ stelt voor weigering van EU-rechtelijke voordelen op basis van het algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is, onder meer in de in 6.2 genoemde zaken
Cadbury Schweppes,
Eqiom en Enka,
Deister en Juhleren
T Danmark, besproken in de conclusies van 26 mei 2023^[48]over de opvolger van het litigieuze art. 17(3)(b) Wet Vpb, de antimisbruikbepaling in art. 4(3)(c) Wet Divb (zie 5.7 hierboven)). In de recentste van die zaken,
T Danmark en Y Denmark, herbevestigde het HvJ zijn ongeschreven misbruikleer als volgt:

“97. Zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof, is voor het bewijs dat sprake is van misbruik enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat ((…) Emsland-Stärke, C-110/99, EU:C:2000:695, punten 52 en 53, en (…) O. en B., C-456/12, EU:C:2014:135, punt 58).”

8.De misbruikrechtspraak van het HvJ en het ‘tweede’- en derde-landenkapitaalverkeer

8.1

De in 7.11 gestelde vraag (vallen de
X BV en TBG Ltd-criteria voor misbruikbestrijding samen met de
Cadbury Schweppes-criteria voor misbruikbestrijding?) lijkt er één om prejudicieel voor te leggen aan het HvJ omdat die nog niet door hem is beantwoord en het antwoord niet buiten elke twijfel volgt uit EU-wetgeving of bestaande rechtspraak van het HvJ.

8.2

Maar de Nederlandse wetgever lijkt voor wat betreft de Nederlandse rechtsorde zelf al antwoord te hebben gegeven op die concordantievraag. Uit de in 5.4 geciteerde parlementaire geschiedenis van de implementatie van de wijziging van de MDR volgt dat beide medewetgevers menen dat de misbruikrechtspraak van het HvJ tot richtsnoer moet worden genomen, “ook wat betreft de toepassing van de Wet Vpb 1969 en de Wet DB 1965 in relatie tot niet-EU landen” en dat “als het gaat om de toepassing van de Wet Vpb 1969 en de Wet DB 1965 in relatie tot niet-EU landen dan geldt hierbij dat deze in overeenstemming dient te zijn met de bepalingen in het EU-werkingsverdrag inzake het vrij verkeer van kapitaal dat ook relevant is in relatie tot derde landen. Daartoe behoort ook jurisprudentie inzake antimisbruik.” De wetgever wil dus kennelijk dat art. 17(3)(b) Wet Vpb in de verhouding met derde landen op dezelfde wijze wordt toegepast als intra-EU, nl. conform de misbruikrechtspraak van het HvJ, en daarmee ook in de verhouding tot de LGO. Voor de toepassing van het vrije kapitaalverkeer worden de LGO volgens de rechtspraak van het HvJ immers in beginsel net zo behandeld als derde landen (zie onderdeel 7 hierboven).

8.3

De in 5.5, 5.6 en 5.8 hierboven geciteerde wetsgeschiedenis is er verder duidelijk over dat voor de invulling van de eis in art. 17(3)(b) Wet Vpb dat de belastingplichtige het a.b. houdt met als voornaamste doel om inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan “aansluiting (kan) worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van anti-ontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken over «volstrekt kunstmatige constructies»”, respectievelijk dat “bij de invulling van de ontgaanstoets (…) aansluiting (dient) te worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken van een «volstrekt kunstmatige constructie»”, respectievelijk dat “voor de invulling van het ontgaanscriterium aansluiting (kan) worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (…) over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht.” De belanghebbenden hebben er ook op gewezen dat de parlementaire geschiedenis van (de wijzigingen van) art. 17(3)(b) Wet Vpb voor wat betreft de toepassing van die bepaling bol staat van verwijzingen naar de misbruikrechtspraak van het HvJ.

8.4

Ik concludeer dat de wetgever art. 17(3)(b) Wet Vpb ook in de verhouding met derde landen – en daarmee ook in verhouding tot de LGO (zie onderdeel 6 hierboven en de onderdelen 8.7 e.v. hieronder) – toegepast wilde zien conform de misbruikrechtspraak van het HvJ,
i.e.conform de genoemde arresten
Cadbury Schweppes,
Eqiom en Enka,
Deister en Juhleren
T Danmarken
Y Denmark.

8.5

Ook als het antwoord op de concordantievraag niet aldus al uit het nationale recht zou volgen, valt mijns inziens het antwoord op een desbetreffende prejudiciële vraag aan het HvJ te voorspellen omdat zijn rechtspraak er op wijst dat hij EU-rechtenbeperkende nationale maatregelen tot ‘daadwerkelijke en evenredige misbruikbestrijding’ niet verschillend zal willen beoordelen afhankelijk van de vraag of het om verhoudingen tussen lidstaten, tussen lidstaten en derde landen, tussen lidstaten en eigen LGO of tussen lidstaten en andermans LGO gaat, noch afhankelijk van de vraag of het gaat om primair, secundair of ongeschreven EU-recht. Zijn rechtspraak wijst integendeel op zo convergerend mogelijke uitleg van antimisbruikbepalingen en -leerstukken, ongeacht of die uit primair, secundair of ongeschreven EU-recht volgen. Zijn rechtspraak wijst er op dat hij geschreven antimisbruik-bepalingen in secundair EU-recht ziet als uitdrukking van het algemene beginsel van Unierecht dat rechtsmisbruik verboden is.^[49]Vereist zijn volgens zijn rechtspraak steeds: (i) objectieve strijd met doel en strekking van de ingeroepen EU-regel (‘ondermijning van doel en strekking’); (ii) de subjectieve bedoeling om oneigenlijk (kunstmatig) (EU-)voordeel te verkrijgen dat niet voor de betrokkene bedoeld is; (iii) subsidiariteit en proportionaliteit van de antimisbruikmaatregel, dat wil zeggen: (iii)(a) doelgeschiktheid en (iii)(b) niet méér EU-recht belemmerend dan noodzakelijk om het misbruik te keren; en (iv) initiële bewijslast bij de nationale instantie die het voordeel wil weigeren wegens rechtsmisbruik, waarbij (v) misbruikvermoedens op basis van wettelijke criteria toegestaan zijn, mits die criteria voldoende nauwkeurig toegespitst zijn op het te bestrijden misbruik en mits tegenbewijs van zakelijke overwegingen mogelijk is zonder procedurele belemmeringen.

8.6

Een en ander leid ik met name af uit het boven (6.3) geciteerde Grote-Kamerarrest
X BV en TBG Ltd(over de eigen LGO), uit het eveneens Grote-Kamerarrest
Skatteverket v. A^[50](over het kapitaalverkeer met derde landen) en uit
T Denmark en Y Danmarken
Euro Park Service(over de verhouding tussen antimisbruikbepalingen in secundair EU-recht en het algemene beginsel van primair EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is). Uit
Skatteverket v. Avolgt dat het vrije kapitaalverkeer met derde landen dezelfde inhoud en reikwijdte heeft als het intra-EU-kapitaalverkeer, zij het dat (alleen) bij onvoldoende fiscale gegevensuitwisseling met derde landen meer of andere beperkingen dan intra-EU gesteld kunnen worden, c.q. dat in verband met die achterblijvende gegevensuitwisseling meer of andere rechtvaardigingen dan intra-EU mogelijk zijn voor verkeersbelemmeringen. In het geval van onze belanghebbenden is geen sprake van enig gegevensvergaringsprobleem in de verhouding met Curaçao, zodat – mede gezien
X BV en TBG Ltd– het dividendverkeer met Curaçao in beginsel dezelfde inhoud, reikwijdte en vrijheid kent als intra-EU. Beperkingen worden dan alleen gesteld door de antimisbruikbepaling in art. 66 LGO Pro-Besluit en het algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is. Uit
T Denmark en Y Danmarken
Euro Park Service(zie onderdeel 4.4 resp. 4.2 van de bijlage bij de genoemde conclusies van 26 mei 2023) leid ik vervolgens af dat het misbruikvoorbehoud in art. 66 LGO Pro-Besluit net zo als een misbruikvoorbehoud in een EU-Richtlijn beschouwd moet worden als uitdrukking van dat algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is en dus uitgelegd en toegepast moet worden conform ’s Hofs rechtspraak over (fiscaal) rechtsmisbruik, met name conform
Cadbury Schweppes,
Eqiom en Enka,
Deister en Juhleren
T Danmark.

8.7

In de genoemde zaak
Skatteverket v. A^[51]overwoog de Grote Kamer van het HvJ als volgt over de verhouding tussen het kapitaalverkeer tussen lidstaten en tussen lidstaten en derde landen:

“31 (…) hoewel de liberalisatie van het kapitaalverkeer met derde landen stellig andere doelen kan nastreven dan de verwezenlijking van de interne markt, zoals met name het waarborgen van de geloofwaardigheid van de gemeenschappelijke eenheidsmunt op de wereldwijde financiële markten en het handhaven in de lidstaten van financiële centra van mondiale betekenis, (dient) te worden geconstateerd dat de lidstaten bij de uitbreiding van het beginsel van het vrije verkeer van kapitaal door artikel 56, lid 1, EG tot het kapitaalverkeer tussen derde landen en lidstaten, ervoor hebben gekozen dit beginsel in hetzelfde artikel en in identieke bewoordingen te verankeren voor het kapitaalverkeer binnen de Gemeenschap en voor het kapitaalverkeer dat betrekkingen met derde landen betreft.

32 Bovendien volgt (…) uit het geheel van de in het Verdrag, in het hoofdstuk over kapitaal en betalingsverkeer, opgenomen bepalingen dat de lidstaten, teneinde rekening te houden met het feit dat het doel en de juridische context van de liberalisatie van het kapitaalverkeer verschillen al naargelang het gaat om de betrekkingen tussen lidstaten en derde landen of om het vrij verkeer van kapitaal tussen lidstaten onderling, het nodig hebben gevonden vrijwaringsclausules en uitzonderingen op te nemen die specifiek van toepassing zijn op het kapitaalverkeer naar of uit derde landen [zoals de
grandfather clausein (thans) art. 64(1) VwEU; PJW].

(…).

37 Vanwege de mate van juridische integratie van de lidstaten van de Europese Unie, en met name het bestaan van communautaire wetgeving die strekt tot samenwerking tussen nationale belastingdiensten, zoals richtlijn 77/799, is de belastingheffing door een lidstaat over economische activiteiten met grensoverschrijdende aspecten binnen de Gemeenschap dus niet altijd vergelijkbaar met de belastingheffing over economische activiteiten die zich afspelen tussen lidstaten en derde landen (arrest van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑446/04, Jurispr. blz. I‑11753, punt 170). Volgens het Hof kan evenmin worden uitgesloten dat een lidstaat in staat zou zijn aan te tonen dat een beperking van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen om een bepaalde reden gerechtvaardigd is, in omstandigheden waarin die reden geen geldige rechtvaardiging zou opleveren voor een beperking van het kapitaalverkeer tussen lidstaten (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 171).

38 Om die redenen kan het door de Duitse en de Nederlandse regering aangevoerde argument niet doorslaggevend worden geacht dat wanneer het begrip beperkingen van het kapitaalverkeer in de betrekkingen tussen lidstaten en derde landen op dezelfde manier wordt uitgelegd als in de betrekkingen tussen lidstaten onderling, de Gemeenschap eenzijdig de communautaire markt zou openstellen voor derde landen, zonder de mogelijkheden tot onderhandeling te behouden die nodig zijn om een dergelijke liberalisatie van de zijde van deze landen te verkrijgen.”

8.8

In de al geciteerde zaak
T Denmark en Y Danmarkoverwoog het HvJ dat als misbruik in de zin van secundair EU-recht is vastgesteld, daarmee ook beroep op de verkeersvrijheden, waaronder het kapitaalverkeer, is uitgesloten:

“123. (…) indien de in richtlijn 90/435 neergelegde (…) vrijstelling van bronbelasting (…) niet van toepassing is doordat fraude of misbruik in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn is vastgesteld, [kunnen] de in het VWEU neergelegde vrijheden niet […] worden ingeroepen om op te komen tegen de regeling van de eerstbedoelde lidstaat inzake de heffing van belasting over deze dividenden.”

8.9

Dat ligt voor de hand, gegeven, tenslotte, dat misbruik van richtlijnen op dezelfde wijze moet worden beoordeeld als misbruik in de zin van het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht in het algemeen verbiedt. Aldus onder meer HvJ
Euro Park Service:^[52]

“69 Wat de dwingende reden van algemeen belang in verband met de bestrijding van belastingfraude of belastingontwijking betreft volstaat het vast te stellen, (…) dat die doelstelling dezelfde draagwijdte heeft wanneer zij wordt ingeroepen ingevolge het bepaalde in [de Fusierichtlijn; PJW] of als rechtvaardiging van een uitzondering op het primaire recht. De overwegingen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest, aangaande de evenredigheid van de wettelijke regeling in het hoofdgeding die betrekking hebben op die bepaling, gelden dus ook voor de beoordeling of die wettelijke regeling evenredig is vanuit het oogpunt van de vrijheid van vestiging.”

8.1

Conclusie: ook in de zaken van de belanghebbenden ware art. 17(3)(b) Wet Vpb uit te leggen en toe te passen conform de fiscale rechtspraak van het HvJ over het EU-rechtelijke beginsel dat rechtsmisbruik verboden is, met name in overeenstemming met diens arresten
Cadbury Schweppes,
Eqiom en Enka,
Deister en Juhleren
T Danmark en Y Denmark, net zoals in de twee bij u aanhangige zaken met de nrs. 22/02691 en 22/02695 waarin ik op 26 mei 2023 concludeerde.^[53]Daaraan doet niet af dat het in onze zaak gaat (i) over art. 17(1)(b) Wet Vpb) en niet over diens opvolger art. 4(3)(c) Wet Divb, (ii) niet om secundair EU-recht in een Richtlijn, maar om secundair EU-recht in het LGO-Besluit 2013 en (iii) niet om een intra-EU-geval van kapitaalverkeer, maar om een EU-LGO-geval.

8.11

Maar zelfs als dat anders zou zijn en het antwoord op de concordantievraag gesteld in 6.10 en 6.11 noch naar nationaal recht, noch op basis van EU-recht al gegeven c.q. te raden was, dan nog maakt het arrest
X BV en TBG Ltd(6.3 hierboven) hoe dan ook
clairdat voor toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb op de gevallen van de belanghebbenden vereist is dat daarmee “de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking
daadwerkelijken
evenredigwordt nagestreefd.”

Behandeling van de beroepen - ‘daadwerkelijke en evenredige’ bestrijding van belastingontwijking; toepassing van de misbruikrechtspraak van het HvJ

9.1

Ad ‘daadwerkelijk’: of art. 17(3)(b) Wet Vpb in casu ‘daadwerkelijk’ misbruik bestrijdt, hangt ervan af of aangenomen kan worden dat zich misbruik voordoet,
i.e.van de vraag of de belanghebbenden onderdeel zijn van een kunstmatige constructie met als (hoofd)doel ontwijking van Nederlandse dividend- of inkomstenbelasting bij hun aandeelhouders.

9.2

Wie stelt, bewijst. De belanghebbenden beroepen zich op art. 10(8) BRNC. De initiële bewijslast dat zij voldoen aan de daarin gestelde voorwaarden voor toewijzing van de dividenden aan Curaçao ligt bij hen. Die voorwaarden zijn: (i) inwoner van Curaçao, (ii) minstens 10% belang in de uitkerende vennootschap en (iii) voor minstens 50% in handen van natuurlijke personen die inwoner zijn van Curaçao of Nederland. De feitenrechters hebben vastgesteld dat de belanghebbenden aan die voorwaarden voldoen.

9.3

De Inspecteur stelt vervolgens dat art. 10(8) BRNC wordt uitgeschakeld door art. 22 BRNC Pro omdat art. 17(b)(c) Wet Vpb van toepassing is. Dan rust de bewijslast dat aan de misbruikcriteria van die bepaling is voldaan op de Inspecteur. Zoals boven bleek, moet voor zowel de inhoud van het misbruikbegrip als de bewijslastverdeling aangesloten worden bij de misbruikrechtspraak van het HvJ. Voor het bewijs van misbruik is volgens HvJ vereist^[54]“(…) enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden (…) waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt [strijd met doel en strekking van de wet; PJW], en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat [overwegend belastingontwijkingsmotief; PJW] ((…)
Emsland-Stärke, C-110/99, EU:C:2000:695, punten 52 en 53, en (…) O. en B., C-456/12, EU:C:2014:135, punt 58)”.

9.4

Zoals uiteengezet in de conclusies van 26 mei 2023 in de bij u aanhangige zaken 22/02691 en 22/02695 is strijd met doel en strekking van de wet (het ‘objectieve element’ van het HvJ) een rechtsvraag die niet aan bewijslevering is onderworpen. Aan bewijslevering en daarmee aan bewijslastverdeling is alleen onderworpen het ‘subjectieve element’,
i.e.de vraag of de belastingplichtige ‘de bedoeling’ had om alleen ‘formeel’ aan de voorwaarden te voldoen door ‘kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.” Zoals uiteengezet in de genoemde conclusies van 26 mei 2023, valt dit EU-rechtelijke ‘subjectieve element’ van misbruik
nietsamen met wat de wetgever de ‘subjectieve toets’ in art. 17(3)(b) Wet Vpb noemt, maar omvat het mede hetgeen de wetgever de ‘objectieve’ toets noemt (kunstmatigheid). Dat kan ook niet anders, want
juistter zake van die ‘objectieve’ toets voorzag de wetgever tegenbewijsmogelijkheden, die alleen bij het
subjectieveelement (antifiscale bedoelingen) aan de orde kunnen zijn, nu rechtsvragen (strijd met doel en strekking van de wet; het
objectieveelement van het HvJ) niet aan bewijslevering zijn onderworpen, maar geheel ter beantwoording aan de rechter zijn.

9.5

Omdat uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat voor misbruik vereist is dat de belastingplichtige de bedoeling heeft om een voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat, zouden wij hier al kunnen ophouden met nadenken. Het zijn immers niet de belanghebbenden zijn die de voorwaarden hebben gecreëerd waaronder het voordeel (van exclusieve toewijzing aan Curaçao) ontstond, maar de landen Nederland en Curaçao, die die toewijzing overeenkwamen. Uit de uitspraken van de feitenrechters volgt dat de belanghebbenden daar met de verkoop van [D] of de uitkering van de verkoopopbrengst niet op hebben geanticipeerd, gespeculeerd, gestructureerd of geconstrueerd. Maar ik concludeer volledigheidshalve verder.

9.6

Ad ‘evenredig’: mijns inziens volgt
clairuit de rechtspraak van het HvJ dat hij het niet evenredig acht – nl. niet
noodzakelijkvoor de bestrijding van misbruik – dat een belastingplichtige automatisch wordt uitgesloten van EU-voordelen (in casu: het vrije kapitaalverkeer) op basis van vooraf vastgestelde algemene of specifieke criteria zonder tegenbewijsmogelijkheid. Eveneens disproportioneel en
overkillvindt hij dat de belastingplichtige moet bewijzen dat zich géén misbruik voordoet op basis van een rechtsvermoeden dat te vaag en te algemeen is om een veronderstelling van misbruik te rechtvaardigen. Dat volgt met name uit de arresten
Euro Park Service, Eqiom en Enka,en
Deister en Juhlerdie besproken worden in onderdeel 4 van de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 26 mei 2023^[55]in de bij u aanhangige zaken 22/02691 en 22/02695 over art. 4(3)(c) Wet Divb (weigering inhoudingsvrijstelling bij misbruik).

9.7

De Staatssecretaris betoogt dat het Hof ten onrechte ook tegenbewijs heeft toegelaten ter zake van de ‘subjectieve toets’ (hoofddoel belastingontwijking), hoewel uit de wetsgeschiedenis en uit HR
BNB2020/80 (zie 7.1 hierboven) zou volgen dat als bij wegdenken van de belanghebbenden meer Nederlandse belasting is verschuldigd, slechts tegenbewijs kan worden geleverd bij de ‘objectieve toets’ (kunstmatigheid). Volgens hem volgt uit de wetsgeschiedenis dat bij voldoening aan het wegdenkcriterium enkel om die reden de bewijslast al verschuift naar de belanghebbenden. Die beperking van tegenbewijslevering lijkt mij onverenigbaar met het EU-recht. Het enkele wegdenk-criterium is in het licht van de genoemde rechtspraak van het HvJ een (veel) te vaag en algemeen vermoeden van rechtsmisbruik, dat daarom geen omkering van de bewijslast kan rechtvaardigen. Het enkele feit dat de aandeelhouders in de belanghebbenden zelf geen recht op de inhoudingsvrijstelling zouden kunnen doen gelden, wijst onvoldoende op misbruik van de BRNC of het vrije kapitaalverkeer om dat vrije kapitaalverkeer te belemmeren met een automatische omkering van de bewijslast. Dat zou teveel afbreuk doen aan doel en strekking van de vrijheid van kapitaalverkeer.

9.8

De in 5.6 geciteerde parlementaire geschiedenis van art. 17(3)(b) Wet Vpb vermeldt bovendien in reactie op een vraag van de NOB over de bewijslastverdeling “dat voor de toepassing van de buitenlandse AB-regeling de gebruikelijke vrije bewijsleer geldt. Het is primair aan de inspecteur om te stellen dat de buitenlandse AB-regeling van toepassing is. Indien de belanghebbende deze stelling gemotiveerd heeft betwist, is het aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat het aanmerkelijk belang wordt gehouden met als voornaamste doel of één van de voornaamste doelen om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming. De belanghebbende kan hierbij geen passieve positie innemen, omdat juist deze partij over de relevante informatie beschikt.” Deze passage zegt duidelijk dat de bewijslast ook ter zake van de ‘subjectieve’ toets bij de Inspecteur ligt. Dat de belanghebbende geen passieve positie kan innemen, betekent niet dat de Inspecteur dat wel zou kunnen; integendeel: de initiële bewijslast ligt bij hem: wie (misbruik) stelt, bewijst.

9.9

In de context van de implementatie van de antimisbruikbepalingen in de MDR is overigens in de genoemde conclusies van 26 mei 2023^[56]al opgemerkt dat wat de Nederlandse parlementaire geschiedenis ook zegt over misbruikbestrijding op door EU-recht beheerst terrein (in casu: het vrije kapitaalverkeer met tweede en derde landen), voor de modaliteiten van EU-rechtenbeperkende misbruikbestrijding is niet de nationale parlementaire geschiedenis leidend, maar de HvJ-rechtspraak over dergelijke misbruikbestrijding, óók als die parlementaire geschiedenis niet veelvuldig verwijst naar die HvJ-rechtspraak.

9.1

Die rechtspraak houdt voor wat betreft bewijslastverdeling onder meer het volgende in: “in elk concreet geval moet de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht,” aldus het HvJ in onder meer
Cadbury Schweppes(zie 4.1 van de bijlage bij de conclusies van 26 mei 2023). De nationale rechter moet beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen “dat de bestanddelen van (…) misbruik verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens (…) in aanmerking dient te nemen” (r.o. 117
T Danmark en Y Denmark; zie 4.5 van de bijlage bij de conclusies van 26 mei 2023). De rechter moet beoordelen of een concernstructuur “(…) als voornaamste doel (…) heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de (..) belastingwetgeving ondermijnt” en daarom “kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie” (onder meer r.o. 100 van
T Danmark en Y Denmark). Voor een “kunstmatige constructie” is dus zowel (door de fiscus aannemelijk te maken en aan tegenbewijs onderworpen) subjectief misbruikmotief vereist (“als voornaamste doel”) als niet aan bewijslevering onderworpen objectieve strijd met doel en strekking van de wet (“dat de strekking of het doel van de (..) belastingwetgeving ondermijnt”).

9.11

Uit onder meer de arresten
De Peyper,^[57]San Giorgio,^[58]Weber’s Wine World^[59]en
Meilicke II^[60]volgt verder dat eenzijdige bewijsbelasting en uitsluiting van bepaalde (tegen)bewijsmiddelen of -mogelijkheden in strijd kan komen met het beginsel van (procedurele) effectiviteit van EU-recht. Uitsluiting van tegenbewijs tegen de vooronderstelling van een ontwijkingshoofddoel enkel op basis van het wegdenk-criterium lijkt mij niet verenigbaar met dat effectiviteitsbeginsel van ’s Hofs
Rewe/Comet-doctrine.^[61]

9.12

Het Hof Den Haag heeft mijns inziens gedaan wat de geciteerde HvJ-rechtspraak eist. Hij heeft de bewijslast correct verdeeld, gegeven dat uitsluiting van tegenbewijs tegen hetgeen de wetgever (mijns inziens ten onrechte^[62]) de ‘subjectieve’ toets noemt (het wegdenk-criterium) onverenigbaar is met (de evenredigheids- en effectiviteitsbeginselen van) EU-recht. Hij heeft dus terecht de bewijslast ter zake van antifiscale bedoelingen van de belanghebbenden bij de Inspecteur gelegd (zie r.o. 5.13) zonder het wegdenk-criterium daarvoor voldoende te achten (dat levert slechts een motiefvermoeden op) en zonder zich veel aan te trekken van niet met EU-recht verenigbare passages uit de parlementaire geschiedenis van art. 17(3)(b) Wet Vpb waarop de Staatssecretaris zich beroept. Het Hof heeft verder de concernstructuur van de belanghebbenden in zijn geheel onderzocht en alle relevante gegevens in aanmerking genomen die benodigd zijn om te kunnen beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen dat de bestanddelen van misbruik verenigd zijn c.q. de belanghebbenden voldoende tegenbewijs van ontbreken van misbruikbedoelingen hebben geleverd (zie r.o. 5.14).

9.13

De Staatssecretaris betoogt dat bij voldoening aan het wegdenk-criterium
vast staatdat het bestaan en de gerechtigdheid van de belanghebbenden als hoofddoel belastingontwijking hebben en de (tegen)bewijslast volledig naar hen verschuift en dat zij daar alleen aan kunnen voldoen door zakelijke redenen te bewijzen voor hun
voortbestaan
ten tijde van de dividenduitkering. Voor zover de parlementaire geschiedenis van art. 17(3)(b) Wet Vpb die interpretatie al steunt (de belanghebbenden bestrijden dat omdat die geschiedenis volgens hen – tot aan de Nota n.a.v. het Verslag in de Eerste Kamer – alleen het omgekeerde zegt, nl. dat als zonder tussenkomst van het buitenlandse lichaam géén hogere belastingclaim bestaat, géén sprake is van het ontgaan van belasting), acht ik die geschiedenis onverenigbaar met (i) het vereiste van
daadwerkelijken
evenredigemisbruikbestrijding (HvJ
X BV en TBG Ltd), (ii) de in 5.6 en 9.8 hierboven aangehaalde vermelding in de parlementaire geschiedenis dat de vrije bewijsleer geldt en de initiële bewijslast bij de Inspecteur ligt, (iii) de meermalen herhaalde vermelding in die parlementaire geschiedenis dat óók in verhouding tot derde landen de toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb moet aansluiten bij de misbruikrechtspraak van het HvJ, en (iv) de bewijslastverdelingeisen die die rechtspraak stelt, met name de arresten
Euro Park Service, Eqiom en Enka,en
Deister en Juhler. Daaruit volgt dat het enkele feit dat de aandeelhouders bij rechtstreekse ontvangst van een dividend niet dezelfde aanspraak op vrijstelling van dividendbelasting(vervangende heffing) zouden hebben als de dividendontvangende vennootschap, geen bewijs van misbruik is, noch een misbruikvermoeden rechtvaardigt dat de bewijslast volledig doet verschuiven en waarbij maar beperkt tegenbewijs wordt toegelaten, nl. alleen tegen kunstmatigheid ten tijde van de dividenduitkering, maar niet tegen het (daarmee onweerlegbare) vermoeden dat een van de hoofddoelen van de structuur is de ontwijking van belasting bij de aandeelhouders. Mij lijken die twee (ontwijkingshoofddoel en kunstmatigheid) overigens moeilijk van elkaar te (onder)scheiden. Wat daarvan zij: het wegdenk-criterium zonder tegenbewijsmogelijkheid is EU-rechtelijk een te mechanische en te vage (algemene) toets voor de vaststelling van individuele motieven en ook voor volledige omkering van de bewijslast.

9.14

Het Hof Den Haag heeft dus terecht de bewijslast ter zake van zowel de ‘subjectieve’ als de ‘objectieve’ toets bij de Inspecteur gelegd en terecht tegen beide tegenbewijs toegelaten. Rechtskundig eveneens correct lijkt mij zijn overweging dat op basis van de vastgestelde feiten het voordeel dat de fiscus de belanghebbenden wil onthouden geen gevolg is van kunstmatig handelen of nalaten van de belanghebbenden, maar van de wijziging van de toewijzing van heffingsbevoegdheid in de BRNC per 2016. Ik merk daarbij op dat als de BRNC niet was ingevoerd en het heffingsrecht nog steeds bij Nederland lag in gevallen zoals die van de belanghebbenden, zij zich – behoudens misbruik – evenzeer op het vrije derde-landenkapitaalverkeer hadden kunnen beroepen. Dat volgt immers uit
X BV en TBG Ltd(zie 6.3 hierboven): een dividendbelasting(vervangende heffing) op uitgaand dividend die in een vergelijkbaar binnenslands geval niet geheven wordt, kon ook onder de BRK al niet zonder schending van het vrije derde-landenkapitaalverkeer onthouden worden aan met ingezeten vrijstellingsgerechtigden vergelijkbare inwoners van Curaçao, behalve in geval van “daadwerkelijke en evenredige” misbruikbestrijding, waarbij de bewijslast ter zake van misbruik op de fiscus zou hebben gerust.

9.15

Het Hof Den Haag heeft wat de bewijs
leveringbetreft onder meer overwogen (r.o. 5.15.2 t/m 5.15.4) dat bij het ontstaan van de structuur, de emigratie van vader en de verkoop van [D] op geen enkel moment sprake was van antifiscaal handelen of nalaten. De Staatssecretaris bestrijdt dat niet, maar acht dat niet van belang omdat zijns inziens tegenbewijs uitsluitend kan slagen als het bestaan van de belanghebbenden
op het moment van uitkeringzakelijke redenen heeft, dat wil zeggen: als zij op dat moment een onderneming drijven of een schakelfunctie vervullen (wat dat ook moge zijn). Dit betoog miskent mijns inziens dat tegenbewijs van ontbreken van antifiscale bedoelingen EU-rechtelijk niet beperkt mag worden tot uitsluitend een momentopname of tot alleen bepaalde gevallen (actieve onderneming of ‘schakelfunctie’).

9.16

Het Hof heeft verder overwogen dat de belanghebbenden onweersproken hebben gesteld dat zij de uiteindelijk gerechtigden tot het dividend zijn, dat zij ter zake rechtens en feitelijk zelfstandig beslissingsbevoegd zijn en er vrijelijk over kunnen beschikken en dat zij de ontvangen opbrengst niet hebben uitgekeerd aan hun aandeelhouders. De Staatssecretaris heeft doen betogen dit onbegrijpelijk te achten omdat de Inspecteur die stellingen wél zou hebben tegengesproken, maar kon op uw zitting niet aangeven uit welk processtuk blijkt dat de Inspecteur die stellingen heeft weersproken. De stelling dat de belanghebbenden nauwelijks
substancehebben – dat heeft de Inspecteur inderdaad wel gesteld – hoefde het Hof niet op te vatten als weerspreking van deze stellingen (zie r.o. 5.15.3 Hof).

9.17

Ook daarin verschilt deze zaak van die van de belanghebbenden in de bij u aanhangige zaken 22/02691 en 22/02695 waarin ik op 26 mei 2023 concludeerde. In die zaken had het Hof Amsterdam aannemelijk geacht dat de belanghebbenden
nietvrijelijk over het ontvangen dividend konden beschikken.

9.18

Die Amsterdamse zaken verschillen ook van de huidige in het gegeven dat het in de Amsterdamse gevallen manifest om een beleggingsvehikel ging: de belanghebbenden in die zaken hadden niets méér gedaan dan ten behoeve van de achterliggende families een zak geld over de schutting gooien bij een
private equityfonds en waren ter zake van die zak geld verder op hun handen gaan zitten. Weliswaar was ook in die zaken het bestaan en de rol van de belanghebbenden aanvankelijk zakelijk verklaarbaar en later (na verkoop van de onderneming) niet meer, maar anders dan in de huidige Haagse zaken, achtte het Hof Amsterdam aannemelijk dat het bestaan van de belanghebbenden c.q. hun formele bezit van de zak geld misbruikelijk
gehandhaafdwas door de familieleden
omoneigenlijk te profiteren van de MDR voor passieve belegging van familievermogen. Dergelijke achtergronden of omstandigheden zijn bij onze belanghebbenden gesteld noch gebleken.

9.19

Een belangrijk inhoudelijk verschil met de Amsterdamse zaken lijkt mij ook, zoals al bleek, dat in de huidige zaken het fiscale voordeel niet ontstaan is of oneigenlijk is geworden door handelen of nalaten van (de aandeelhouders van) de belanghebbenden, laat staan door handelen of nalaten om passieve belegging van familievermogen door een
private equityfonds het aanzien van een deelnemingsverhouding te geven, maar in de eerste plaats is ontstaan doordat twee landen, Curaçao en Nederland, hebben besloten om hun heffingsrechten anders dan voorheen te verdelen.

9.2

Wat er zij overigens van deze feitelijke en (EU-)rechtskundige verschillen tussen de Amsterdamse en de Haagse zaken, voor de cassatierechter lijkt mij het belangrijkste verschil dat het Amsterdamse Hof op basis van de correcte (EU-)rechtelijke maatstaf en bewijslastverdeling tot het voldoende gemotiveerde feitelijke (bewijs)oordeel kwam dat het ging om oneigenlijk gebruik van de MDR door natuurlijke personen voor privé-beleggings-doeleinden in plaats van voor zakelijke grensoverschrijdende concernstructurering waarvoor die Richtlijn bedoeld is, terwijl het Haagse Hof in de huidige zaken op basis van dezelfde correcte (EU-)rechtelijke maatstaf en bewijslastverdeling tot het eveneens voldoende gemotiveerde feitelijke (bewijs)oordeel is gekomen dat het niet om misbruik gaat. Nu mijns inziens in geen van beide gevallen de Hofoordelen blijk geven van onjuist (EU-)rechtelijk inzicht of onjuiste bewijslastverdeling en zij qua feitenvaststelling en -waardering mijns inziens geen van beide motiveringsgebreken vertonen, zie ik in geen van beide gevallen grond voor cassatie. De Staatssecretaris bestrijdt wezenlijk vooral feitelijke bewijsoordelen die niet onbegrijpelijk zijn c.q. neemt (alsnog) feitelijk stellingen in waar in cassatie geen onderzoek naar kan worden gedaan c.q. probeert in afwijking van de genoemde rechtspraak van het HvJ de bewijslast dat géén sprake is van misbruik op de belanghebbenden te leggen.

9.21

Ik meen dat het principale middel daar in alle drie zijn onderdelen op afstuit.

9.22

Het incidentele cassatieberoep van de belanghebbende, voor zover niet al aan de orde gekomen in de bovenstaande beschouwingen over de betekenis van de rechtspraak van het HvJ EU, behoeft dan geen behandeling meer.

10.Conclusie

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren en de incidentele beroepen van de belanghebbenden buiten behandeling te laten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Cassatie over toepassing antimisbruikbepaling bij Nederlandse dividenden aan Curaçaose houdster-BV's

Conclusie

1.Overzicht

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

3.Het geding in cassatie

4.De Belastingregeling, de wet, het kapitaalverkeer en het LGO-Besluit

5.Wets- en Regelingsgeschiedenis

7.Rechtspraak over art. 17(3)(b) Wet Vpb en over het kapitaalverkeer EU-LGO

10.Conclusie

Voetnoten