Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/03827
Zitting5 september 2023
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,
hierna: de verdachte
1.Inleiding
1.1
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 12 oktober 2022 vrijgesproken van de tenlastegelegde deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van een verboden organisatie.
1.2
Het cassatieberoep is ingesteld door R.T.J. van Dartel, advocaat-generaal bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Namens het openbaar ministerie heeft H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld.
2.Het middel
2.1
Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de gedraging van de verdachte niet kan worden aangemerkt als deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van een verboden organisatie.
2.2
In deze zaak is aan de verdachte kort gezegd tenlastegelegd dat hij heeft gelopen naar de ingang van een gerechtsgebouw terwijl hij kleding en een heuptasje met een opdruk van de Bandidos droeg. Het middel stelt de rechtsvraag aan de orde of het dragen van kleding met een opdruk van een verboden organisatie binnen het bereik valt van art. 140 lid Pro 2 (oud) Sr. Voor zover ik kan nagaan, is deze zaak de eerste zaak waarin deze voor de praktijk belangrijke vraag aan de Hoge Raad wordt voorgelegd.
2.3
Hieronder geef ik eerst de tenlastelegging en het oordeel van het hof weer (onder 2.4 en 2.5). Daarna bespreek ik de wetsgeschiedenis en literatuur (onder 2.6 tot en met 2.18). Tot slot pas ik het juridische kader toe op deze zaak (onder 2.19 tot en met 2.21).
2.4
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
“hij op of omstreeks 21 april 2021 in de gemeente Maastricht, heeft deelgenomen aan de voortzetting van de werkzaamheid van de Bandidos Motorcycle Club Holland die bij onherroepelijke beslissing van de Hoge Raad der Nederlanden (nummer 19/01401) verboden is verklaard, door gekleed met een baseballpet met een opdruk van het logo en de naam van de Bandidos en/of gekleed in een T-shirt met een opdruk van het logo van de Bandidos en de namen Bandidos en Sittard en/of in het bezit van een heuptasje met de opdruk BF 1% FB naar de ingang van het gerechtsgebouw te lopen”.
2.5
Het hof heeft de verdachte vrijgesproken en heeft daarover het volgende overwogen:
“Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte ten laste is gelegd, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het dossier volgt dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zich op 21 april 2021 voor de ingang van de rechtbank Maastricht bevonden. Zij waren belast met het bewaken en beveiligen van het gerechtsgebouw aldaar in verband met de zitting tegen leden van de motorclub Bandidos Sittard. De verbalisanten hadden opdracht om leden van de Bandidos die met uiterlijke kenmerken van de verboden organisatie Bandidos, zoals kleding en dergelijke, naar de rechtbank zouden komen, aan te houden, in te sluiten en de uiterlijke kenmerken in beslag te nemen. Tevens was geïnstrueerd in voorkomende gevallen proces-verbaal op te maken ter zake van overtreding van artikel 140, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna telkens: Sr). Omstreeks 09.00 uur zagen de verbalisanten een man, naar later blijkt de verdachte, naar de ingang van de rechtbank komen. De verdachte droeg een zwarte baseballpet met aan de voorzijde een opdruk van het logo van de Bandidos en op de achterzijde een opdruk met de naam Bandidos. Tevens droeg hij een zwart T-shirt met op de voorzijde een opdruk van het logo van de Bandidos en de namen Bandidos en Sittard. Verder droeg de verdachte een heuptasje met de opdruk 'BF 1% FB'. Hierop hebben de verbalisanten de verdachte staande gehouden en hem verzocht mee te gaan naar een ruimte in de rechtbank. Vervolgens zijn het petje, het T-shirt en het heuptasje met Bandidos opdrukken inbeslaggenomen.
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij heeft deelgenomen aan de voortzetting van de werkzaamheid van een organisatie die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing verboden is verklaard. Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of de verdachte op of omstreeks 21 april 2021 in de gemeente Maastricht, door naar de ingang van het gerechtsgebouw te lopen terwijl hij kleding en accessoires droeg met de aanduidingen en tekens verwijzend naar de Bandidos Motorcycle Club Holland (hierna telkens: BMC Holland), zich schuldig heeft gemaakt aan deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van een organisatie die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing verboden is verklaard.
a) De relevante verboden verklaring in verband met de onderhavige strafzaak
Het Openbaar Ministerie kan op grond van artikel 2:20 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna telkens: BW) de rechter verzoeken een rechtspersoon, zoals een (informele) vereniging of stichting, te verbieden en te ontbinden, als de werkzaamheid daarvan in strijd is met de openbare orde. Na een dergelijk verbod is de deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van een dergelijke organisatie strafbaar (artikel 140, tweede lid Sr).
Het Openbaar Ministerie heeft in een civielrechtelijke procedure bij de rechtbank Midden-Nederland onder andere verzocht de informele vereniging BMC Holland op grond van artikel 2:20 BW Pro verboden te verklaren, omdat de werkzaamheid van BMC Holland in strijd zou zijn met de openbare orde. De rechtbank Midden-Nederland heeft op 20 december 2017 (ECLI:NL:RBMNE:2017:6241) BMC Holland verboden verklaard vanwege – kortweg – de binnen BMC Holland bestaande cultuur waarin het plegen van (ernstig) geweld wordt gestimuleerd. De rechtbank heeft hierbij gewezen op de omstandigheid dat de Bandidos zichzelf typeren als een Motorcycle Club met een cultuur van wetteloosheid, een 'outlaw-cultuur', wat de motorclub uitdraagt in kleding, zoals het dragen van het 1%-teken, een teken waarmee men aan de buitenwereld laat zien dat zij buiten de wet (willen) opereren en dat zij outlaws zijn. Ook heeft de rechtbank gewezen op de omstandigheid dat de gerichtheid van de Bandidos op het plegen van geweld en het stimuleren daarvan door de Bandidos-organisatie blijkt uit het feit dat het plegen van geweld wordt beloond met onderscheidingen (patches), waarbij de 'expect no mercy'-patch het meest prominent is. Deze patch wordt uitgereikt aan Bandidos-leden die ten behoeve van de motorclub (ernstig) geweld hebben gepleegd. Volgens de rechtbank gebruiken de leden bewust de naam 'Bandidos' of hun 'colors' om hun daden en woorden kracht bij te zetten.
Nu de rechtbank van oordeel was dat de cultuur van de Bandidos en de feitelijk daaruit voortvloeiende gedragingen dermate kenmerkend en structureel zijn gebleken dat er een reële kans bestaat dat Bandidos-leden in de nabije toekomst in Nederland (opnieuw) ernstige geweldsdelicten plegen die de lichamelijke integriteit van personen binnen de eigen clubsfeer en/of van personen daarbuiten (ernstig) aantasten en de Nederlandse samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten, heeft de rechtbank BMC Holland verboden verklaard.
In het hoger beroep van deze civielrechtelijke procedure is het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij beschikking van 18 december 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:10865) evenals de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het verzoek van het Openbaar Ministerie de informele vereniging BMC Holland op grond van artikel 2:20 BW Pro verboden te verklaren, moet worden toegewezen. Daarbij is door het hof overwogen dat de vaststaande feiten voldoende zijn om ervan uit te gaan dat sprake is van een naar buiten optredend landelijk organisatorisch verband van lokale verenigingen (chapters) en individuele Bandidos-leden onder de naam BMC Holland (rov. 4.18). Uit de uitingen en gedragingen die als een eigen werkzaamheid aan BMC Holland kunnen worden toegerekend, blijkt dat het toepassen van geweld, ook in de openbare ruimte, niet wordt geschuwd, maar wordt aangemoedigd én gebagatelliseerd. De gedragingen van BMC Holland creëren een cultuur van angst, zowel binnen de organisatie als overigens in de samenleving. Ook het bad standing-beleid gaat met geweld en dreiging van geweld gepaard. Een en ander vormt een daadwerkelijke aantasting van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel, zoals het recht op vrijheid van vereniging (waaronder de vrijheid voor anderen om een vereniging op te richten en de vrijheid om het lidmaatschap van een vereniging te beëindigen) en veiligheid en het beginsel van lichamelijke integriteit van personen. De gedragingen, begaan binnen de sfeer en cultuur zoals hiervoor omschreven, ontwrichten onze samenleving of kunnen die ontwrichten en kunnen niet worden geduld. De verbodenverklaring is een noodzakelijke maatregel om die gedragingen te voorkomen. Ook het hof vindt daarom dat BMC Holland moet worden verboden en ontbonden, omdat de werkzaamheid van BMC Holland in strijd is met de openbare orde (rov. 4.24 - 4.26 en 4.29).
Het hof oordeelt verder dat de lokale Nederlandse Bandidos-chapters en hun leden lid zijn van BMC Holland. Met het verboden de ontbinding van BMC Holland is het deze (rechts)personen niet langer toegestaan van BMC Holland lid te zijn en is het hun verboden om de werkzaamheid van BMC Holland in welke vorm dan ook voort te zetten (rov. 4.32). Daarmee is niet gezegd dat het de leden van BMC Holland, waaronder de lokale chapters, verboden is om te bestaan en om hun eigen werkzaamheid – voor zover die niet (ook) als een werkzaamheid van BMC Holland kan worden aangemerkt – voort te zetten. De chapters zijn geen onzelfstandig onderdeel van BMC Holland, maar vormen in zichzelf een bestendige organisatie met leden. Zij zijn daarom zelfstandige informele verenigingen met eigen rechtspersoonlijkheid (rov. 4.33).
Bij beschikking van 24 april 2020 heeft de civielrechtelijke kamer van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:797), nummer 19/01401, het beroep van het Openbaar Ministerie tegen de hiervoor vermelde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 december 2018 verworpen. Het beroep richtte zich daarbij op twee onderdelen van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In cassatie was enkel nog aan de orde (i) of Bandidos Motorcycle Club (in het geding ‘BMC Internationaal’ genoemd) kon worden aangemerkt als een wereldwijd, als zelfstandige eenheid of organisatie naar buiten optredend lichaam of samenwerkingsverband, en (ii) of een verbod van de Nederlandse afdeling van de Bandidos Motorcycle Club (de informele vereniging BMC Holland) tot gevolg had dat ook de lokale Nederlandse ‘chapters’ verboden zouden zijn. De deelbeslissing van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat BMC Holland moet worden verboden en ontbonden omdat de werkzaamheid van BMC Holland in strijd is met de openbare orde, werd als zodanig in cassatie niet bestreden.
b) Deelneming aan voortzetting van de werkzaamheid van de organisatie
De verdachte is het schenden van artikel 140, tweede lid (oud) Sr tenlastegelegd. Tot 1 januari 2022 luidde de desbetreffende delictsomschrijving (voor zover hier toepasselijk): 'Deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van een organisatie die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing verboden is verklaard (…), wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.' Artikel 140, tweede lid Sr ziet daarmee op het negeren van de rechterlijke beslissing tot (onherroepelijke) verboden verklaring van de organisatie, maar omschrijft niet concreet welke gedragingen strafbaar zijn na een verbodenverklaring. Voor wat betreft het 'deelnemen aan de voortzetting van de werkzaamheid van de organisatie' stelt het hof, mede met het oog op de op grond van artikel 350 van Pro het Wetboek van Strafvordering te beantwoorden bewijs- en kwalificatievraag, op grond van het navolgende vast dat de contouren van de begripsinhoud van de diverse bestanddelen van de op artikel 140, tweede lid (oud) Sr gebaseerde delictsomschrijving niet (geheel) scherp zijn.
Voor wat betreft het begrip 'deelnemen' blijkt dat uit de omstandigheid dat de wetgever overeenkomstig het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State, het 'verwarrende' bestanddeel 'deelneming aan' bij inwerkingtreding van de Wet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter verruiming van de mogelijkheden tot het verbieden van rechtspersonen (Stb. 2021, 310) per 1 januari 2022 heeft geschrapt. Een aparte bewezenverklaring van 'deelneming', wordt niet meer van belang geacht (Kamerstukken II 2019-2020, 35 366, nr. 3, p. 26 en Kamerstukken II 2019-2020, 35 366, nr. 4, p. 9). Voor de beoordeling van de onderhavige strafzaak gaat het hof er vanuit dat het begrip 'deelnemen' zoals tenlastegelegd op grond van artikel 140, tweede lid (oud) Sr, gelijk de feitelijke uitleg die daaraan in het eerste lid van artikel 140 Sr Pro wordt verleend, ziet op het hebben van een aandeel in, dan wel het ondersteunen van de voortzetting van de werkzaamheid van de verboden verklaarde en ontbonden rechtspersoon.
Voor wat betreft de inhoud van het bestanddelen 'de voortzetting van de werkzaamheid' van de verboden verklaarde en ontbonden rechtspersoon stelt het hof het volgende vast.
In de civielrechtelijke context wordt op grond van artikel 2:20, eerste lid BW een rechtspersoon waarvan de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde, door de rechtbank op verzoek van het Openbaar Ministerie verboden verklaard en ontbonden. Het begrip 'werkzaamheid' is in de desbetreffende kamerstukken als volgt toegelicht: 'Het woord werkzaamheid is in zijn gewone betekenis gebruikt en omvat dus die daden die de rechtspersoon stelt en de woorden die hij spreekt en schrijft, ongeacht op welke wijze blijkt dat die zijn gesteld, gesproken of geschreven in het kader van de organisatie met rechtspersoonlijkheid. Daartoe behoren de middelen waarmee hij zijn doel nastreeft, maar ook bij voorbeeld het stelselmatig niet afdragen van premies. De enkele overtreding van een of meer verboden stempelt een rechtspersoon nog niet tot ongeoorloofd. Dergelijke overtredingen moeten zijn geworden tot een schakel in de werkwijze om als werkzaamheid te worden aangemerkt en bovendien zo ernstig zijn, dat die werkzaamheid binnen de termen van artikel 15 valt Pro.' (opmerking hof: de verwijzing betreft naar art. 15 (oud) Boek 2 BW, dat sinds 1992 is vernummerd naar art. 20 Boek Pro 2 BW) (Kamerstukken II, 1984-1985, 17 476, nrs. 5-7, p. 9-10).
Verder wordt in de desbetreffende kamerstukken opgemerkt: 'Met deze leden meen ik dat een enkele losse, niet symptomatische handeling te weinig is om als werkzaamheid te gelden. Ik reken tot de werkzaamheid niet alleen handelingen die een rechtspersoon op grond van de eigen doelstelling verricht, maar ook het verdere optreden met uitzondering van misstappen die buiten het patroon van het gehele optreden vallen. Een onderscheid tussen hoofd- en nevenwerkzaamheid zou ik in dit verband niet willen maken en lijkt hier zelfs zonder belang.' (Kamerstukken II, 1985-1986, 17 476, nr. 12, p. 4).
De Hoge Raad overwoog in de beschikking van 26 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI1124, rov. 3.6, inzake Hells Angels Northcoast Harlingen) ten aanzien van de uitleg van het begrip 'werkzaamheid' dat onvoldoende is dat de rechtspersoon van gedragingen van derden of van de cultuur waarin die gedragingen plaatsvinden, geen of onvoldoende afstand heeft genomen. 'Wanneer de rechtspersoon bij gedragingen van derden, waaronder “members” zelf, niet rechtstreeks betrokken is in die zin dat het bestuur daaraan leiding heeft gegeven of daartoe doelbewust gelegenheid heeft gegeven, kunnen die gedragingen aan de rechtspersoon slechts als eigen werkzaamheid worden toegerekend indien bijzondere feiten en omstandigheden daartoe grond geven.'
In de strafrechtelijke context stelt het hof vast dat de wetgever, ondanks aansporingen daartoe, uitdrukkelijk niet heeft aangegeven welke gedragingen onder 'de voortzetting van de werkzaamheid' van de verboden verklaarde en ontbonden organisatie vallen en derhalve bewust heeft afgezien van het opnemen van een opsomming van werkzaamheden die strijd kunnen opleveren met de openbare orde (Kamerstukken II 1984-1985, 17 476, nrs. 5-7, p. 3-4). Dit wordt bevestigd tijdens de behandeling van de reeds vermelde Wet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter verruiming van de mogelijkheden tot het verbieden van rechtspersonen (Stb. 2021, 310), welke per 1 januari 2022 heeft geleid tot aanpassing van onder andere artikel 140, tweede lid Sr. De wetgever stelt op dit punt dienaangaande: 'De kern van artikel 140 lid 2 Sr Pro is dat de voortzetting van activiteiten van een ex artikel 2:20 BW Pro onherroepelijk verboden rechtspersoon strafbaar is. Die strafbaarheid staat los van de vraag welke activiteiten of welk doelen aanleiding zijn geweest voor de verbodenverklaring zelf. Dit uitgangspunt geldt ongeacht de vorm waarin de voortzetting plaatsvindt, of het directe dan wel indirecte karakter van de voortzetting. In die zin past een ruime uitleg bij het begrip "voortzetting van de werkzaamheid", bedoeld in artikel 140 lid 2 Sr Pro. Over de vraag op welke concrete wijzen de voortzetting zoal z’n beslag kan krijgen, zwijgt artikel 140 lid 2 Sr Pro. Voortzettingsgedragingen kunnen zich in velerlei vorm voordoen. Het gaat daarbij om iedere gedraging die ten dienste staat aan het voortbestaan van de verboden organisatie. Ter illustratie zij gewezen op: het organiseren van een betoging, evenement of vergadering, het oprichten van een nieuwe (vergelijkbare) organisatie, het voeren van een ledenadministratie, het "in de lucht" houden van een website en het houden van fondsenwervingsacties ten behoeve van een verboden rechtspersoon of een daarmee vergelijkbare opvolger. Een combinatie van dergelijke factoren levert eerder bewijs op van de voortzetting van de activiteiten van een verboden rechtspersoon. De casuïstiek is hier dermate groot, dat iedere wettelijke opsomming, zelfs een indicatieve, bij voorbaat te kort zou schieten, en voor de rechtsontwikkeling misschien zelfs een onnodig verstarrend effect zou kunnen hebben.' (Kamerstukken II 2019-2020, 35 366, nr. 4, p. 9).
Uit de wetsgeschiedenis leidt het hof af dat het voor de vaststelling of sprake is van de voortzetting van de werkzaamheden van een verboden organisatie, vereist is om te bezien of de gedraging van de verdachte ten dienste staat aan het voortbestaan van de verboden organisatie. Daarbij dien(t)(en) de tenlastegelegde gedraging(en) van de verdachte een aandeel te hebben in, dan wel de voortzetting van de werkzaamheid van de verboden verklaarde en ontbonden rechtspersoon te ondersteunen, waardoor een verboden organisatie voort gaat op een wijze die strijdig is met de openbare orde.
Het hof acht tegen de achtergrond van hetgeen in het voorgaande is weergegeven, ondanks dat volgens de wetgever dienaangaande een ruime uitleg dient te worden gehanteerd, het tenlastegelegde – zijnde het enkel lopen van de verdachte naar de ingang van het gerechtsgebouw, zijnde een publieke ruimte, terwijl hij gekleed is met een baseballpet met een opdruk van het logo en de naam van de Bandidos en een T-shirt met een opdruk van het logo van de Bandidos en de namen Bandidos en Sittard en in het bezit is van een heuptasje met de opdruk BF 1% FB – gezien de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze heeft plaatsgevonden, niet een gedraging die ten dienste staat aan het voortbestaan van de verboden organisatie. Het uiterlijk vertoon dat bestaat uit het zichtbaar hebben van kleding en goederen dat verband houdt met een verboden en ontbonden organisatie kan wellicht als maatschappelijk onwenselijk worden gezien, te meer omdat het plaatsvond in een publieke ruimte. Maar tegen de achtergrond van met name de in de kamerstukken gegeven voorbeelden van voortzettingsgedragingen zoals opgenomen bij de Wet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (Stb. 2021, 310) – waar volgens het hof (meer) nadrukkelijk de gerichtheid van de genoemde gedragingen ter zake van de voortzetting van de werkzaamheid van een verboden verklaarde organisatie voorop staat – wordt naar het oordeel van het hof het tenlastegelegde gedrag van de verdachte enkel gezien als een ongerichte, individuele gedraging van een voormalig lid van de inmiddels verboden verklaarde organisatie. Deze gedraging kan volgens het hof echter niet worden aangemerkt als het deelnemen aan de voortzetting van de werkzaamheid van een verboden organisatie. Derhalve acht het hof niet bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan de voortzetting van de werkzaamheid van een organisatie die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing verboden is verklaard.
De verdachte wordt dan ook vrijgesproken van het tenlastegelegde.”
2.6
Art. 140 lid 2 Sr Pro luidde ten tijde van het tenlastegelegde:
“Deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van een organisatie die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing verboden is verklaard of van rechtswege is verboden of ten aanzien waarvan een onherroepelijke verklaring als bedoeld in artikel 122, eerste lid, van Boek 10 Burgerlijk Wetboek is afgegeven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”
2.7
De huidige tekst van art. 140 lid 2 Sr Pro kan vooral worden teruggevoerd op de wijziging van de bepaling in 1988. Tot 1988 stelde art. 140 lid 2 Sr Pro het deelnemen aan een verboden rechtspersoon strafbaar. [1] De rechter kon op grond van de Wet vereniging en vergadering een rechtspersoon verboden verklaren, maar die verklaring was declaratoir in die zin dat derden buiten het geding daaraan niet waren gebonden. [2]
2.8
In 1988 kreeg art. 140 lid 2 Sr Pro de formulering die tot op heden te herkennen is. In het Burgerlijk Wetboek werd – ter vervanging van het verbodssysteem uit de Wet vereniging en vergadering – opgenomen dat de burgerlijke rechter een rechtspersoon kon verbieden als zijn werkzaamheid in strijd was met de openbare orde (nu: art. 2:20 lid 1 BW Pro). Daaraan werd art. 140 Sr Pro aangepast: in art. 140 lid 2 Sr Pro werden de woorden ‘een andere bij de wet verboden rechtspersoon’ vervangen door ‘de voortzetting van de werkzaamheid van een rechtspersoon die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing verboden is verklaard en deswege is ontbonden’. [3] De bepaling kwam daardoor als volgt te luiden:
“Deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van een rechtspersoon die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing verboden is verklaard en deswege is ontbonden wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.” [4]
2.9
De verbodenverklaring door de burgerlijke rechter ging daardoor voor iedereen gelden: als een rechtspersoon eenmaal verboden was verklaard, was voortzetting van de werkzaamheid ervan voor iedereen strafbaar en was de strafrechter bovendien gebonden aan de verbodenverklaring. Omdat bij de verbodenverklaring de rechtspersoon werd ontbonden, werd art. 140 lid 2 Sr Pro in zoverre gewijzigd dat deelneming aan ‘de voortzetting van de werkzaamheid’ van een verboden rechtspersoon strafbaar werd: de rechtspersoon bestond na de ontbinding op grond van het Burgerlijk Wetboek immers niet meer. Ook ontstond de strafbaarheid pas vanaf het moment dat de rechterlijke verbodenverklaring onherroepelijk was geworden: de rechter kon dus niet meer, zoals onder de Wet vereniging en vergadering, zelf bij een veroordeling op grond van art. 140 lid 2 Sr Pro de verbodenverklaring vaststellen.
2.1
Door deze wijzigingen kreeg de verbodenverklaring door de rechter vanaf 1988 een constitutief karakter: zij werkte rechtscheppend en ten opzichte van iedereen, omdat vanaf dat moment de strafbaarheid op grond van art. 140 lid 2 Sr Pro kon ontstaan. Koornstra, Roorda, Vols en Brouwer merken daarom op dat art. 140 lid 2 Sr Pro sinds 1988 strafbaar stelt wat in common-lawstelsels als ‘contempt of court’ wordt aangeduid: het delict is vormgegeven als misdrijf tegen het openbaar gezag, namelijk het achteraf negeren van de onherroepelijke rechterlijke beslissing die de verbodenverklaring constitueert. [5] De bepaling heeft deze redactie gekregen na een artikel van Van Veen, die voorstelde in de bepaling het negeren van het rechterlijke verbod centraal te stellen. [6]
2.11
Het contempt-of-courtkarakter van art. 140 lid 2 Sr Pro is bij de wijzigingen van de bepaling na 1988 in stand gebleven. De laatste wijziging van de bepaling dateert van vlak na de in de onderhavige zaak tenlastegelegde gedraging en is in werking getreden op 1 januari 2022. [7] Bij die wijziging is ten eerste het bestanddeel ‘deelneming aan’ geschrapt. [8] Dat bestanddeel was volgens de memorie van toelichting verwarrend: voor de strafbaarheid op grond van dit artikel zou het vooral moeten gaan om de ‘voortzetting van de werkzaamheid’ van een verboden rechtspersoon, terwijl een aparte bewezenverklaring van het bestanddeel ‘deelneming’ daarvoor niet van belang zou zijn. [9] Ten tweede is bij deze wijziging de maximumstraf verhoogd. [10] Art. 140 lid 2 Sr Pro luidt sindsdien als volgt:
“De voortzetting van de werkzaamheid van een organisatie die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing verboden is verklaard of van rechtswege is verboden of ten aanzien waarvan een onherroepelijke verklaring als bedoeld in artikel 122, eerste lid, van Boek 10 Burgerlijk Wetboek is afgegeven, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaar of geldboete van de vierde categorie.”
2.12
Bij deze wijziging is het bestanddeel ‘voortzetting van de werkzaamheid’ ongemoeid gelaten. Met betrekking tot dit bestanddeel blijkt uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat de regering het oog had op alle gedragingen die normaal gesproken binnen het verband van de organisatie vallen. In de memorie van toelichting is het volgende opgenomen over de reikwijdte van het bestanddeel ‘voortzetting’:
“Voortzettingsgedragingen kunnen zich in velerlei vorm voordoen. Het gaat daarbij om iedere gedraging die ten dienste staat aan het voortbestaan van de verboden organisatie. Ter illustratie zij gewezen op: het organiseren van een betoging, evenement of vergadering, het oprichten van een nieuwe (vergelijkbare) organisatie, het voeren van een ledenadministratie, het «in de lucht» houden van een website en het houden van fondsenwervingsacties ten behoeve van een verboden rechtspersoon of een daarmee vergelijkbare opvolger. Een combinatie van dergelijke factoren levert eerder bewijs op van de voortzetting van de activiteiten van een verboden rechtspersoon.” [11]
2.13
Deze in de memorie van toelichting weergegeven opvatting van de regering is in het verdere wetgevingsproces niet weersproken. Daarom kan uit de memorie van toelichting worden afgeleid dat de wetgever – in ieder geval in 2022 – niet alleen het oog had op gedragingen die verband houden met de verbodenverklaring (dus gedragingen in verband waarmee de organisatie op grond van art. 2:20 lid 1 BW Pro vanwege strijd met de openbare orde is verboden), maar op alle gedragingen die normaal gesproken bij de organisatie horen. Dat kunnen ook gedragingen zijn die in een andere situatie op zichzelf bezien niet strafbaar zouden zijn, zoals het organiseren of houden van vergaderingen en het bijhouden van een ledenlijst of website. Deze lezing wordt bevestigd in het nadere rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State. Daarin schrijft de regering:
“De kern van artikel 140 lid 2 Sr Pro is dat de voortzetting van activiteiten van een ex artikel 2:20 BW Pro onherroepelijk verboden rechtspersoon strafbaar is. Die strafbaarheid staat los van de vraag welke activiteiten of welk doelen aanleiding zijn geweest voor de verbodenverklaring zelf. Dit uitgangspunt geldt ongeacht de vorm waarin de voortzetting plaatsvindt, of het directe dan wel indirecte karakter van de voortzetting. In die zin past een ruime uitleg bij het begrip «voortzetting van de werkzaamheid», bedoeld in artikel 140 lid 2 Sr Pro. Over de vraag op welke concrete wijzen de voortzetting zoal z’n beslag kan krijgen, zwijgt artikel 140 lid 2 Sr Pro.” [12]
2.14
Naast deze wijziging wordt in de schriftuur ook gewezen op een ander wetgevingstraject: het in 2018 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel voor de ‘Wet bestuurlijk verbod ondermijnende organisaties’. [13] Door dat wetsvoorstel, een initiatiefvoorstel van vijf leden van de Tweede Kamer, zouden organisaties ook bestuurlijk kunnen worden verboden en wordt een bestuurlijk verboden organisatie binnen het bereik van art. 140 lid 2 Sr Pro gebracht. In de naar aanleiding van het advies van de Raad van State gewijzigde memorie van toelichting schrijven de indieners van het wetsvoorstel dat “de hele werkzaamheid van een club verboden” is en dus ook “gedragingen die op zichzelf niet strafbaar waren, maar die door het bestuurlijk verbod wel strafbaar zijn geworden, zoals het werven van nieuwe leden, het organiseren van clubactiviteiten, het rondrijden in clubcolors, het gebruiken van clubhuizen of het aanstellen van bestuursleden of andersoortige leiders”. [14] Omdat het wetsvoorstel op dit moment echter nog aanhangig is in de Eerste Kamer en daar nog niet plenair is behandeld, [15] is nog niet duidelijk hoe de Eerste Kamer over het wetsvoorstel en de daarbij behorende toelichting denkt. [16] Daar komt bij dat het wetsvoorstel op enkele punten omstreden is. [17] Omdat de status van dit initiatiefwetsvoorstel op dit moment twijfelachtig is, laat ik het hier verder buiten beschouwing. Daaruit zijn nu geen conclusies te trekken over de stand van het recht met betrekking tot art. 140 lid 2 Sr Pro.
2.15
Kort samengevat kan op basis van de hiervoor behandelde wetsgeschiedenis worden vastgesteld dat de bedoeling van de wetgever is geweest het negeren van het rechterlijk verbod centraal te stellen bij strafbaarheid op grond van art. 140 lid 2 Sr Pro. Voor wat betreft het type gedragingen waarmee het rechterlijke verbod wordt overtreden, heeft de wetgever in 2022 de reikwijdte van het bestanddeel ‘voortzetting van de werkzaamheid’ vrij ruim opgevat. Daaronder vallen volgens de wetgever alle gedragingen die bij de normale werkzaamheid van de verboden organisatie hoorden. Dat kunnen dus ook gedragingen zijn die op zichzelf bezien niet strafbaar zijn, maar die wel bij het normale verenigingsverband horen.
2.16
Dat ruime standpunt lijkt steun te vinden in de literatuur. Daar wordt in het algemeen uitgegaan van de benadering dat deelneming in de zin van art. 140 lid 2 Sr Pro verboden is indien zij verband houdt met de ‘algemene werkzaamheid’ van de verboden organisatie. [18] Zo wijzen Fransen, Kerkhof en Verrest erop dat onder voortzetting van de werkzaamheid “velerlei handelingen worden verstaan, zolang die maar leiden tot de voorzetting van de werkzaamheid van de organisatie”, namelijk gedragingen die “zorgen dat de organisatie ‘levend’ blijft en kan blijven functioneren in weerwil van het verbod”. [19] Zij wijzen in dat kader op fondsenwerving en op het bieden van een podium voor de activiteiten van de organisatie. [20] Ook stellen Koornstra, Roorda, Vols en Brouwer in hun onderzoek over het verbieden van ‘Outlaw Motorcycle Gangs’ dat “iedere gedraging, hoe onschuldig zij op zichzelf genomen ook lijkt en door wie zij ook wordt begaan, strafbaar zou moeten zijn, indien die gedraging ten dienste staat aan het voortbestaan van de werkzaamheid of het doel van de verboden organisatie” en dat het daarbij daarom ook zou moeten gaan om het dragen van clubkleding. [21] De gedachte is dan: de organisatie moet volledig uit de publieke ruimte worden verbannen.
2.17
Daartegenover staat in de literatuur het standpunt van Kesteloo. Kesteloo bepleit dat de verboden gedragingen juist verband zouden moeten houden met de grond voor verbodenverklaring. Op grond van art. 2:20 lid 1 BW Pro kan een rechtspersoon worden verboden en ontbonden indien het doel of de werkzaamheid van de rechtspersoon in strijd is met de openbare orde. Kesteloo bepleit dat alleen voortzettingsgedragingen waarmee die verboden werkzaamheid wordt voortgezet (dus: gedragingen die in strijd met de openbare orde zijn) strafbaar moeten zijn op grond van art. 140 lid 2 Sr Pro. Als dat niet zo zou zijn, zou de verenigingsvrijheid disproportioneel worden beperkt, omdat leden van een verboden organisatie dan ook geen niet-verboden activiteiten meer zouden kunnen ontplooien:
“Enige verbazing wekt overigens het gewijzigde standpunt van de regering bij wetswijziging met ingang van 1 januari 2022 met betrekking tot de uitleg van de voortzetting van de werkzaamheid van een verboden organisatie: van een oorspronkelijk restrictieve uitleg naar een ruime uitleg, die verder wordt uitgewerkt in de memorie van toelichting: het organiseren van een betoging, evenement of vergadering, het oprichten van een nieuwe (vergelijkbare) organisatie, het voeren van een ledenadministratie, het in de lucht houden van een website en het houden van fondsenwervingsacties. Deze toelichting gaat daarentegen niet over een voortzetting van een ‘werkzaamheid’ van een bepaalde organisatie, maar over de meest basale activiteiten van nagenoeg elke bestaande of nieuw op te richten organisatie. Daarmee wordt bovendien afstand genomen van het in 1988 gewijzigde karakter van art. 140 lid 2 Sr Pro als misdrijf tegen het openbaar gezag en wordt door deze toelichting weer meer gezien als een misdrijf tegen de openbare orde. De verboden organisatie komt bij de strafbaarstelling in art. 140 lid 2 Sr Pro zelf centraal te staan in plaats van de reden van het verbod: de werkzaamheid in strijd met de openbare orde van de betreffende organisatie. De grondslag voor de strafbaarheid op grond van art. 140 lid 2 Sr Pro is dus niet meer de grond van het verbod, maar het gevolg, het simpele feit dat de organisatie is verboden en niet meer mag bestaan. Dit nieuwe standpunt is niet terug te vinden in de wettekst, want dan zouden de termen ‘voortzetting’ en ‘werkzaamheid’ wel zijn geschrapt en vervangen door ‘de voortzetting van een organisatie (…)’. Feitelijk verandert de strekking van de wettekst dus niet en kan de strafrechter met een gerust hart de werkzaamheid van de organisatie, die als grondslag heeft gediend voor het verbod van die organisatie, als uitgangspunt nemen voor het bepalen van de strafbaarheid van de verweten voortzetting van die werkzaamheid. Het verbieden en ontbinden van criminele motorclubs in de afgelopen jaren lijkt in ieder geval geen goede aanleiding te zijn geweest voor de laatste aanpassing van art. 140 lid 2 Sr Pro, want die aanpassing heeft niet alleen gevolgen voor deze motorclubs, maar ook voor praktisch elke andere rechtspersoon, waaronder informele verenigingen, in Nederland.” [22]
2.18
Dat laatste standpunt lijkt mij te beperkt gelet op de wetsgeschiedenis. Het oordeel van de rechter dat de rechtspersoon is verboden en ontbonden, wordt immers niet nageleefd als oud-leden van een verboden organisatie onder dezelfde naam andere, op zichzelf bezien niet-verboden gedragingen zouden kunnen blijven uitoefenen. Mij lijkt daarom dat zal moeten worden bekeken of de gedragingen van een verdachte – bezien tegen de context daarvan – naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als gedragingen die bij de normale gang van zaken van de vereniging hoorden. Is dat het geval, dan wordt de uitspraak van de rechter niet opgevolgd. In de parlementaire stukken leidend tot de wetswijziging van 1988 heb ik ook niet kunnen vinden dat de verboden voortzettingsgedraging verband moet houden met de reden voor verbodenverklaring van de organisatie. Het negeren van het rechterlijke oordeel – ongeacht in welke vorm – lijkt centraal te staan.
2.19
Voor de onderhavige zaak betekent dit dat de vraag moet worden beantwoord of de verdachte door het dragen van clubkleding – binnen de context van een gerechtsgebouw waar op dat moment een zaak tegen andere oud-leden van de verboden organisatie werd behandeld – naar objectieve maatstaven heeft bijgedragen aan de voortzetting van de werkzaamheid van die verboden organisatie. Daarbij is van belang dat het hof heeft overwogen dat bij de verbodenverklaring van de rechtspersoon is vastgesteld dat die werkzaamheid van de organisatie onder meer inhield (i) het aanmoedigen en bagatelliseren van geweld, ook in de openbare ruimte, (ii) het creëren van een cultuur van angst, zowel binnen de organisatie als overigens in de samenleving, en (iii) een bad-standingbeleid dat gepaard gaat met geweld en dreiging van geweld. [23]
2.2
Het hof heeft uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat voor de vaststelling of sprake is van de voortzetting van de werkzaamheid van een verboden organisatie moet worden bekeken “of de gedraging van de verdachte ten dienste staat aan het voortbestaan van de verboden organisatie”. Daarbij dient de gedraging volgens het hof “een aandeel te hebben in, dan wel de voortzetting van de werkzaamheid van de verboden verklaarde en ontbonden rechtspersoon te ondersteunen, waardoor een verboden organisatie voort gaat op een wijze die strijdig is met de openbare orde”. Het hof heeft verder geoordeeld dat in de wetsgeschiedenis “(meer) nadrukkelijk de gerichtheid van de genoemde gedragingen ter zake van de voortzetting van de werkzaamheid van een verboden verklaarde organisatie voorop staat”. Het hof heeft vervolgens over de feiten in de onderhavige zaak geoordeeld dat de tenlastegelegde gedraging van de verdachte – het lopen met kleding en een tasje met een opdruk van een verboden organisatie – gezien de aard van de gedraging en de omstandigheden geen gedraging is die ten dienste staat aan het voortbestaan van de verboden organisatie. Het hof vindt de gedraging van de verdachte – in mijn woorden – daarvoor te onbeduidend: “een ongerichte, individuele gedraging”.
2.21
Naar mijn oordeel overtuigt die redenering niet zonder meer. De zaak gaat over het gebruik van symbolen van een organisatie die verboden is vanwege een cultuur van geweld en wetteloosheid. Deze ‘outlaw-cultuur’ wordt ook wel uitgedragen in kleding, zoals in het door het hof aangehaalde oordeel van de rechtbank wordt opgemerkt. Het dragen van het 1%-teken is daarbij een teken waarmee men aan de buitenwereld laat zien dat men buiten de wet wil opereren en dat men een outlaw is. Juist daarom lijkt mij in deze zaak niet zonder meer begrijpelijk dat het hof het openlijk dragen van deze verenigingskleding niet als voortzetting van de verboden organisatie heeft aangemerkt. Dat wordt nog versterkt door de omstandigheid dat de verdachte in deze zaak de kleding heeft gedragen bij het binnengaan van het gerechtsgebouw waar op dat moment een rechtszaak tegen leden van de motorclub werd gehouden. Daarom kan de gedraging in mijn ogen niet zonder meer als ‘ongericht’ worden aangemerkt, zoals het hof heeft gedaan. Juist de gerichtheid – of strekking – van de gedraging kan bij een relatief ‘kleine’ uiting zoals het dragen van clubkleding het verschil maken: ook dat kan een gedraging zijn die uiting geeft aan het voortzetten van de verboden rechtspersoon. Het lijkt mij dat de wetgever een dergelijke gedraging evengoed strafbaar heeft willen stellen. Uitgaande van die wetsuitleg had het hof naar ik meen nader moeten motiveren waarom de tenlastegelegde gedragingen – ondanks hun context – toch niet als voortzetting van de verboden organisatie kunnen worden aangemerkt.
3.Slotsom
3.1
Het middel slaagt.
3.2
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
3.3
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG