ECLI:NL:PHR:2023:777

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/04153

Zitting28 juli 2023 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[eiser]

tegen

[verweerder]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiser]respectievelijk
[verweerder].

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze schadestaatprocedure tracht eiser zijn schade die het gevolg is van een val van circa twee meter hoogte vergoed te krijgen van degene van wie in de hoofdzaak is vastgesteld dat hij voor de helft van deze schade aansprakelijk is. In beide feitelijke instanties is een (klein) deel van de gevorderde schadevergoeding toegewezen. Daarbij is onder meer geoordeeld dat eiser niet heeft voldaan aan de stelplicht dat hij ook na maart 2018 nog steeds relevante klachten en beperkingen heeft. De vordering tot vergoeding van schade die daarop betrekking heeft, is door de rechtbank en het hof in deze schadestaatprocedure afgewezen.

1.2

In cassatie wordt hoofdzakelijk geklaagd over het oordeel van het hof over de stelplicht.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn ontleend aan r.o. 3.1.1 t/m 3.1.7 van het arrest van 23 augustus 2022 van het gerechtshof Den Haag (hierna: het
hof).

2.1.1

Op 30 september 2017 heeft [eiser] samen met anderen voor [verweerder] tegen betaling een schuur gedemonteerd. Tijdens deze werkzaamheden is gebruikgemaakt van een los op de dragers van een door [verweerder] bestuurde vorkheftruck geplaatste metalen bak. [eiser] en een ander hebben in deze bak gestaan om op een hoogte van omstreeks twee meter een dakspant te demonteren. De metalen bak is met hen erin van de dragers afgevallen. [eiser] is daarbij onder de bak terechtgekomen en heeft daardoor letsel opgelopen aan zijn rechterarm/-elleboog.

2.1.2

Over de medische behandeling volgend op het ongeval heeft [betrokkene 1] , chirurg, aan de advocaat van [eiser] bij brief van 12 januari 2018 het volgende bericht:

“Patiënt meldde zich op de spoedeisende hulp op 30 september 2017 nadat hij bij een ongeval betrokken was. Hij was van een hoogte gevallen en op de rechter elleboog terechtgekomen. Er werd een gecompliceerde communitieve monteggia fractuur aan de rechterzijde gezien, waarvoor dezelfde avond een operatie plaatsvond. Er werd een bijna anatomische repositie bereikt met een plaatfixatie welke aanvankelijk middels een spalk werd behandeld.

Wij zagen patiënt terug op 17 oktober 2017. De wondgenezing was goed. De brace werd afgebouwd. Patiënt kreeg fysiotherapie voorgeschreven en een en ander werd goed uitgelegd met behulp van de tolkentelefoon. (...) Het laatste poliklinisch bezoek was op 8 januari 2018, kort geleden dus. CT-scan onderzoek toont dat het gewricht niet anatomisch is, maar redelijk goed is hersteld. Er is progressieve doorbouw te zien, maar nog geen complete consolidatie. Bij lichamelijk onderzoek geeft patiënt geen pijn aan. De elleboog is nog maar slechts weinig gezwollen en heeft een extensie beperking van 25 graden. Ik heb patiënt gezegd dat hij voorzichtig wat mag gaan werken, maar wel binnen de pijngrens zijn elleboog moet gebruiken. (...) Uiteindelijk denk ik dat volledige consolidatie te verwachten valt, maar dat er wel enige functiebeperking zal blijven. Wellicht dat in verband met lokale klachten het osteosynthesemateriaal op termijn moet worden verwijderd, maar dit is op dit moment nog niet te zeggen.”

2.1.3

Bij brief van 17 oktober 2018 heeft [betrokkene 1] aan de advocaat van [eiser] het volgende bericht:

“Ondertussen is patiënt voor een laatste polikliniekbezoek teruggeweest op 23 maart 2018. CT-scan is opnieuw verricht en toont iets meer doorbouw, maar niet volledig. (...) Het gaat redelijk met de elleboog, maar hij blijft wel wat gevoelig. Patiënt zegt wel weer te werken. De functie toont een extensiebeperking van zo’n 25 tot 30 graden met een bijna volledige flexie en de pro supinatie zijn volledig zonder crepitaties.

Natuurlijk is de plaat over het olecanon vaak wel een implantaat dat klachten kan geven, mogelijk ook bij patiënt, maar het is nog te vroeg voor het verwijderen van het materiaal. Ik heb destijds afgesproken na zes maanden weer een CT-scan te maken voor verder onderzoek, maar dit consult heeft nog niet plaatsgevonden. Ik kan u dan ook over het verdere beloop na de policontrole van 23 maart niets meer zeggen. (...)”

2.1.4

Een in vertaling overgelegd bericht van arts radioloog [betrokkene 2] van een zelfstandige openbare gezondheidszorginstelling te Belzyce (Polen) van 11 februari 2020 maakt melding van onderzoek van twee röntgenfoto’s van de elleboog van [eiser] . Daarover wordt in het bericht opgemerkt:

“
Beschrijving van het onderzoek:

Peri-articulaire osteoporose.

Een doorgemaakte comminutieve fractuur van ulna. Fractuurdelen zijn operatief [gezet], met behulp van een spalk gefixeerd, geen kenmerken van het aaneengroeien - vertraagd aaneengroeien? Een zich vormende pseudartrose? Doorgemaakte fractuur van de radiuskop? - eventueel fractuurdelen in de callus.”

2.1.5

Een in vertaling overgelegd bericht van de in Lublin (Polen) gevestigde arts orthopeed-traumatoloog [betrokkene 3] van het Medisch Centrum voor trauma- en orthopedische chirurgie van 7 maart 2020 vermeldt het volgende:

“
Lichamelijk onderzoek

Het röntgenbeeld - status na de fractuur van boveneinde van ulna met afgebroken olecranon rechts operatief behandeld door fixatie van de verbroken continuïteit met een metalen plaat met 2 zichtbare schroeven, met afwezigheid van het aaneengroeien van het olecranon alsmede met afwijkingen van een vroeg stadium van artrose van het ellebooggewricht.

In het onderzoek van de beweeglijkheid van het ellebooggewricht een buigcontractuur 45 graden in het rechterellebooggewricht met pijn bij de uiterste stand van de bewegingen van pronatie alsmede supinatie van de onderarm, met een bewegingsbeperking van circa 30% met pathologisch verspringen in het ellebooggewricht - dit is een symptoom van de afwezigheid van het aaneengroeien van de fractuurzone alsmede een vroege artrose van dit gewricht (ellebooggewricht rechts).

Behandeling

Doorgemaakt ongeval op 30-09-2017 (val van hoogte van 3 m, massief rechterelleboogletsel)”

2.1.6

Een in vertaling uit het Pools overgelegde beslissing over [eiser] van het (Poolse) College inzake Uitspraken omtrent Medisch Handicap te Lublin (Polen) van 2 oktober 2019, luidt voor zover relevant:

“
Uitspraak omtrent mate van medisch handicap

(...)

beslist

I. rangschikken tot mate van medische handicap -
GEMATIGD

II. symbool van de oorzaak van medische handicap -
05-R

III. uitspraak wordt verstrekt tot en met -
31-10-2024

IV. de medische handicap bestaat sinds -
niet mogelijk om te bepalen

V. de bepaalde mate van medische handicap dateert vanaf -
04-09-2019”

2.1.7

Op verzoek van [eiser] heeft een medisch adviseur (orthopedisch chirurg [betrokkene 4] ) van het Medisch Advies Bureau (hierna: het
MAB) op 1 december 2020 een medisch advies uitgebracht (productie 1 bij memorie van grieven), gebaseerd op de hiervoor vermelde medische informatie. De medisch adviseur schrijft in dat advies onder meer het volgende:

“(…) Het feit dat de betrokkene tussen 23-03-2018 en 11-02-2020 zich niet heeft onderworpen aan behandeling, kan ik niet beoordelen, maar de röntgenopname en de conclusies van de chirurg op 11-02-2020 kunnen mijns inziens niet worden genegeerd. (…) De prognose van een olecranonfractuur, die adequaat gefixeerd is in een anatomische stand, is gunstig. Echter, bij de betrokkene zijn er twee factoren die de prognose zullen bepalen: pseudoartrose en artrose. De prognose van een olecranonfractuur die pseudoartrose vertoont, is slecht. (…) Verder hebben we hier te maken met een gewricht dat artrose vertoont. Deze artrose leidt veelal tot pijnklachten en functieverlies van het gewricht. Artrose is helaas niet te genezen en de progressie hiervan is niet te voorkomen. In deze casus, zelfs na het behandelen van pseudoartrose, zal de functie van de elleboog matig blijven. (…) het is te verwachten dat de betrokkene een blijvende invaliditeit zal hebben als gevolg van het letsel aan de rechter elleboog. Het berekenen van het percentage is afhankelijk van verschillende parameters, die het lastig maken om aan de hand van de beschikbare medische informatie, uit te rekenen. Over het algemeen, bij een elleboogfractuur met posttraumatische artrose, kan een blijvende invaliditeit van 1-9% UE, die gepaard gaat met 1-5% GP, worden berekend. (…) Mijn advies zou zijn om eerst de plaat te laten verwijderen. Hierna kan adequaat worden onderzocht of de fractuur daadwerkelijk niet vastgegroeid is. Ook de mate van artrose kan daarna beter in beeld worden gebracht. (…)”

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

De onderhavige zaak betreft een schadestaatprocedure. De aansprakelijkheid van [verweerder] jegens [eiser] is vastgesteld bij vonnis van 13 maart 2019^[1]van de rechtbank Den Haag (hierna: de
rechtbank) die voor recht verklaarde dat [verweerder] jegens [eiser] aansprakelijk is voor de helft van de door [eiser] geleden schade als gevolg van het ongeval op 30 september 2017. Voorts veroordeelde de rechtbank [verweerder] tot vergoeding aan [eiser] van die schade, op te maken bij staat. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

3.2

Bij dagvaarding van 5 juli 2019 leidde [eiser] de onderhavige schadestaatprocedure jegens [verweerder] in. [eiser] vordert daarin dat [verweerder] wordt veroordeeld, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 152.091,75, te vermeerderen met wettelijke rente te berekenen vanaf de dag van opeisbaarheid van de diverse schadeposten tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. Hiertoe stelt [eiser] , onder verwijzing naar diverse schadeposten waaronder verlies aan arbeidsvermogen, zelfwerkzaamheid, huishoudelijke hulp en smartengeld, dat hij als gevolg van het ongeval in totaal schade leed en zal lijden van een bedrag van € 304.183,50. [verweerder] is volgens [eiser] aansprakelijk voor de helft daarvan, zijnde een bedrag van € 152.091,75.

3.3

[verweerder] heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd. Hij heeft het bestaan en de omvang van alle door [eiser] opgevoerde schadeposten betwist, alsmede het causaal verband tussen deze schadeposten en het ongeval.

3.4

Vanwege beperkingen als gevolg van het COVID-19-virus is geen mondelinge behandeling bepaald. Partijen kozen ervoor schriftelijk voort te procederen. Daartoe hebben partijen gelijktijdig schriftelijke toelichtingen ingediend waarin zij tevens gelegenheid kregen te responderen op eerder schriftelijk door de rechtbank gestelde vragen.

3.5

Bij vonnis van 29 juli 2020^[2](hierna: het
vonnis) heeft de rechtbank [verweerder] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.450,--, te vermeerderen met wettelijke rente over € 450,-- met ingang van 1 januari 2018, over € 3.500,-- met ingang van 1 april 2018, en over € 500,-- met ingang van 30 september 2017. De proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd. De rechtbank overwoog in dit verband onder meer dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat na maart 2018 sprake is geweest van behandelingen en relevante beperkingen als gevolg van het letsel dat [eiser] door het ongeval opliep (r.o. 4.8). De diverse schadeposten van [eiser] heeft de rechtbank onder meer beoordeeld aan de hand van deze temporele reikwijdte.

In hoger beroep

3.6

Bij appeldagvaarding van 17 september 2020 is [eiser] in hoger beroep gekomen van het vonnis. [eiser] heeft bij memorie van grieven een tiental grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd, in dier voege dat hij geen aanspraak meer maakt op vergoeding van ziektekosten en ten aanzien van sommige schadeposten aanspraak maakt op een hoger bedrag en voorts op vergoeding van de helft van de kosten van het medisch advies van het MAB. In appel stelt [eiser] schade te hebben geleden van een bedrag van € 344.453,80. Na correctie van 50% eigen schuld en aftrek van de in eerste aanleg toegewezen € 4.450,-- vordert [eiser] betaling van een bedrag van € 167.776,90 met wettelijke rente en proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. Het hof heeft de eiswijziging toegestaan.

3.7

[verweerder] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van [eiser] in de proceskosten in appel, uitvoerbaar bij voorraad. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.

3.8

Op 23 augustus 2022 heeft het hof arrest^[3]gewezen (hierna: het
arrest), waarin het hof het vonnis heeft bekrachtigd en [eiser] , uitvoerbaar bij voorraad, heeft veroordeeld in de proceskosten in appel.

3.9

Het hof overwoog, voor zover van belang in cassatie, als volgt:

“
Gestelde (relevante) beperkingen na maart 2018 onvoldoende onderbouwd

6.8.

[eiser] stelt dat hij (nog steeds) klachten en beperkingen heeft als gevolg van het ongeval en dat de verwachting is dat hij ook in de toekomst beperkt zal blijven. Hij verwijst naar het medisch advies van het MAB. [eiser] biedt (opnieuw) bewijs aan van zijn hiervoor genoemde stellingen.

6.9.

Het medisch advies van het MAB is (ingevolge pagina 2. onderaan) gebaseerd op de medische informatie die zich ook in het procesdossier bevindt. Het laatste medische stuk dat voorhanden is – het bericht van de arts orthopeed-traumatoloog [betrokkene 3] van 7 maart 2020 – was op de datum van het medisch advies van het MAB (1 december 2020) bijna 9 maanden oud. De overige medische informatie waarop het medisch advies van het MAB is gebaseerd is nog (veel) ouder. Het medisch advies van het MAB is dus niet op recente medische informatie gebaseerd. Zoals hiervoor is overwogen stelt [eiser] dat deze informatie er niet is. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] in het kader van het medisch advies van het MAB (opnieuw) is onderzocht. Uit de urenspecificatie van de medisch adviseur (productie 12 bij memorie van grieven) blijkt dat evenmin. Reeds op grond van het voorgaande biedt het medisch advies van het MAB onvoldoende onderbouwing voor de stelling van [eiser] dat hij (nog steeds) klachten en beperkingen heeft als gevolg van het ongeval en dat hij ook in de toekomst beperkt zal blijven. Daarnaast geldt het volgende.

6.10.

[eiser] stelt dat sprake is van beperkingen aan zijn rechterarm die (nog steeds) zodanig ernstig zijn dat hij niet in staat is om fysiek werk met deze arm te verrichten. Het tillen van een gewicht van 5 kilo met deze arm zou volgens [eiser] al teveel zijn. Hij heeft die stelling niet, althans onvoldoende onderbouwd. In het medisch advies van het MAB, waar [eiser] ter onderbouwing van zijn stellingen naar verwijst, wordt weliswaar gesteld dat sprake is van “
een aanzienlijke functiebeperking van het ellebooggewricht” – op basis van het bericht van de arts orthopeed-traumatoloog [betrokkene 3] van 7 maart 2020 en dus niet op basis van recente medische informatie, noch op basis van eigen onderzoek door de medisch adviseur, althans het tegendeel is gesteld noch gebleken – maar de medisch adviseur geeft niet aan wat dat voor [eiser] in het dagelijks leven concreet betekende of betekent. Dat klemt temeer omdat [eiser] (onder meer) schade vordert in verband met (beweerdelijk) verlies aan arbeidsvermogen en nu hij stelt dat hij schade lijdt omdat hij niet, althans nog maar beperkt in staat zou zijn om huishoudelijke werkzaamheden en klussen aan en rond zijn woning in Polen te verrichten. Niet voor niets oordeelt de rechtbank terecht naar het oordeel van het hof dat onvoldoende feitelijke houvast bestaat om aan te nemen dat sinds de laatste behandeling van [eiser] op 23 maart 2018 sprake was van 'relevante' beperkingen als gevolg van het ongeval.

6.11.

[eiser] wijst erop dat de medisch adviseur van het MAB stelt dat de röntgenopname en de conclusies van de Poolse chirurg (het hof begrijpt: de arts radioloog [betrokkene 2] ) van 11 februari 2020 ‘niet kunnen worden genegeerd’. [eiser] licht dat echter niet toe, hetgeen, gelet op het oordeel van de rechtbank, wel van hem verwacht had mogen worden. Zoals de rechtbank (terecht) overweegt, blijkt uit het bericht van de arts radioloog [betrokkene 2] van 11 februari 2020 niet dat sprake is van recente röntgenfoto’s, is dat bericht (deels) in vragende vorm opgesteld en worden daarin ook overigens geen conclusies getrokken. Ook de arts orthopeed-traumatoloog [betrokkene 3] beschrijft in zijn bericht van 7 maart 2020 slechts de bij lichamelijk onderzoek geconstateerde bevindingen, zonder daaraan conclusies te verbinden.

6.12.

De medische situatie van [eiser] en de aard en omvang van de gestelde klachten en beperkingen kunnen zonder nadere toelichting die, ondanks wat de rechtbank daarover overweegt in rechtsoverweging 4.7 van het vonnis, ook in hoger beroep door [eiser] achterwege is gelaten, niet, althans in onvoldoende mate worden afgeleid uit de uitspraak van het (Poolse) College inzake Uitspraken omtrent Medisch Handicap (productie 28 bij de schriftelijke toelichting van [eiser] in eerste aanleg), waarin [eiser] als ‘matig gehandicapt’ is betiteld. Van welke beperkingen het College bij deze beslissing is uitgegaan of wat de oorzaak daarvan is blijkt hieruit niet.

6.13.

Wat betreft de stelling van [eiser] dat hij naar verwachting in de toekomst beperkt zal blijven, geldt dat de medisch adviseur van het MAB dit weliswaar onderschrijft (“
In deze casus, zelfs na het behandelen van pseudoartrose, zal de functie van de elleboog matig blijven.” en “
Ja, het is te verwachten dat de betrokkene een blijvende invaliditeit zal hebben als gevolg van hel letsel aan de rechter elleboog”), maar de medisch adviseur heeft het te verwachten percentage blijvende invaliditeit in dit concrete geval niet kunnen berekenen en uit het medisch advies wordt (ook op dit punt) niet duidelijk welke concrete (en relevante) beperkingen deze blijvende invaliditeit voor [eiser] in de praktijk zou opleveren. Ook schrijft de medisch adviseur op pagina 6 van het medisch advies: “
Mijn advies zou zijn om eerst de plaat te laten verwijderen. Hierna kan adequaat worden onderzocht of de fractuur daadwerkelijk niet vastgegroeid is”. Dat impliceert dat, anders dan [eiser] stelt, op basis van het medisch advies van het MAB geen conclusies kunnen worden getrokken wat betreft een eventuele blijvende invaliditeit van [eiser] .

6.14.

De conclusie op basis van het voorgaande is dat [eiser] zijn stelling dat hij ook na maart 2018 nog steeds klachten en beperkingen heeft en dat hij in de toekomst beperkt zal blijven – tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder] – onvoldoende heeft geconcretiseerd en onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Gelet op het voorgaande – en nu [eiser] daarin reeds had kunnen voorzien – bestaat evenmin ruimte tot het laten uitvoeren van een medische expertise of het laten opstellen van een Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) zoals [eiser] in de memorie van grieven (onder randnr. 20 resp. randnr. 44) suggereert.

6.15.

Gelet op het voorgaande falen de grieven 1, 2 en 3. Dat betekent dat voor het aannemen van schade na maart 2018 geen grond bestaat. De gevorderde schadeposten – voor zover in hoger beroep nog aan de orde – zijn dan ook (in ieder geval) in zoverre terecht afgewezen.”

In cassatie

3.1

Bij procesinleiding van 9 november 2022 heeft [eiser] (tijdig) bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest. [verweerder] concludeert bij verweerschrift tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Partijen zagen af van re- en dupliek.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het middel omvat drie onderdelen, waarbij onderdeel I uiteenvalt in vijf subonderdelen. Onderdeel III behelst een voortbouwklacht.

Onderdeel I

4.2

Onderdeel I richt zich tegen r.o. 6.9 t/m 6.15 van het arrest, waarin het hof, aldus de inleiding op het onderdeel, zakelijk weergegeven tot het oordeel is gekomen dat voor het aannemen van schade na maart 2018 geen grond bestaat en dat de gevorderde schadeposten – voor zover in hoger beroep nog aan de orde – in zoverre niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk, waarbij het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser] , aldus nog steeds het onderdeel.

4.3

Dit onderdeel is uitgewerkt in de subonderdelen I.1 t/m I.5. Deze subonderdelen bevatten alle motiveringsklachten; subonderdeel I.5 bevat tevens een rechtsklacht. De motiveringsklachten zien telkens in essentie op het oordeel van het hof dat [eiser] zijn stelling dat hij ook na maart 2018 klachten en beperkingen heeft en in de toekomst beperkt zal blijven onvoldoende heeft onderbouwd en geconcretiseerd. Dit is aanleiding eerst kort in te gaan op de stelplicht en bewijslast van [eiser] (4.4) en de (ontwikkeling van de) op een partij rustende stelplicht in het processuele debat (4.5). Daarna bespreek ik het oordeel van het hof (4.6 e.v.) in het licht van de onderbouwing van de door [eiser] aangevoerde stellingen (4.8 e.v.) en hetgeen daartegen door [verweerder] is aangevoerd (4.17 e.v.).

4.4

Ik stel voorop dat art. 150 Rv Pro in dit geval meebrengt dat [eiser] gemotiveerd dient te stellen dat hij ook na maart 2018 schade heeft geleden en zal lijden als gevolg van het hem op 30 september 2017 overkomen ongeval. Het gaat hier om een schadestaatprocedure, waarin het uitgangspunt is dat [verweerder] aansprakelijk is voor (de helft van) de schade door het letsel van [eiser] en waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] als gevolg van het door hem opgelopen letsel tot en met maart 2018 schade heeft geleden. [verweerder] heeft zich met dat oordeel verenigd.^[4]De vraag of [eiser] ook na maart 2018 schade lijdt en zal lijden als gevolg van het hem in 2017 overkomen ongeval dient in verschillende stappen te worden beantwoord. In deze zaak is de eerste stap aan de orde: heeft het letsel door het ongeval uit 2017 geleid tot gezondheidsklachten die leiden tot beperkingen die ook na maart 2018 voortduren? Vervolgstappen, zoals tot welke beperkingen die klachten precies leiden, welke invloed die hebben op zijn functioneren en welke schade daaruit voortvloeit, komen eerst daarna aan de orde. Voor het antwoord op de vraag of [eiser] na maart 2018 nog objectiveerbare klachten ondervindt, is medische expertise onontbeerlijk. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] op dit punt niet aan zijn stel- en motiveringsplicht heeft voldaan.^[5]

4.5

Het oordeel of een partij al dan niet voldoet aan de op haar in het gegeven geval rustende stel- en motiveringsplicht is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden getoetst.^[6]In cassatie kan hierover slechts worden geklaagd met betrekking tot de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof.^[7]De op een procespartij rustende stel- en motiveringsplicht heeft verder een dynamisch karakter. Wat in een concreet geval van een partij kan worden verlangd, hangt af van de ontwikkeling van het partijdebat.^[8]De rechter dient aldus in ogenschouw te nemen hoe concreet en gedetailleerd de stellingen en betwistingen van partijen over en weer zijn.^[9]Ook de onderbouwing met bewijsmateriaal kan van belang zijn voor de omvang van de stelplicht en vereiste mate van motivering van de betwisting.^[10]Bewijslevering komt naar vaste rechtspraak pas in zicht nadat een partij heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht.^[11]Van een partij die aanbiedt haar stellingen te bewijzen kan niet verlangd worden dat zij, om tot dit bewijs te worden toegelaten, op voorhand haar stellingen aannemelijk maakt en de daartegen gerichte stellingen van de wederpartij ontzenuwt.^[12]Zoals ook wordt gesteld in de literatuur, bestaat er een gevaar dat de stelplicht ten onrechte wordt opgeschroefd door de rechter, waardoor niet aan bewijslevering wordt toegekomen en de waarheidsvinding in het gedrang raakt.^[13]

4.6

Hoewel aan het hof dus een ruime beoordelingsvrijheid toekomt op het punt van de waardering van (de onderbouwing van) de stellingen van [eiser] , acht ik het oordeel van het hof dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan dat hij ook na maart 2018 klachten en beperkingen heeft onbegrijpelijk in het licht van de aard van het letsel (kort gezegd: een gecompliceerde elleboogbreuk), de door [eiser] aangedragen onderbouwing van het (voort)bestaan van klachten na maart 2018 en het ontbreken van enige contra-indicatie waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat het door [eiser] opgelopen letsel na maart 2018 restloos is genezen, althans dat [eiser] daarna geen beperkingen meer ondervond. Dat nog weinig is gesteld over welke klachten precies (wanneer nog) resteren, welke beperkingen die met zich brengen en welke schade daarvan het gevolg is, staat daaraan niet in de weg; voor een nader onderzoek daarnaar leent zich nu juist de schadestaatprocedure. Ik licht het voorgaande toe.

4.7

Het hof bespreekt in r.o. 6.9 t/m 6.13 de door [eiser] overgelegde (in overwegende mate medische) berichten. Het hof bespreekt deze berichten afzonderlijk van elkaar en toetst steeds in hoeverre de inhoud van de berichten de door [eiser] in dat verband naar voren gebrachte stellingen onderbouwt. Vervolgens oordeelt het hof in r.o. 6.14 dat [eiser] zijn stelling dat hij ook na maart 2018 nog steeds klachten en beperkingen heeft en dat hij in de toekomst beperkt zal blijven – tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder] – onvoldoende heeft geconcretiseerd en onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

4.8

Laten we eens kijken welke onderbouwing [eiser] voor zijn stellingen heeft aangedragen.

4.9

In zijn bericht van 12 januari 2018^[14](zie onder 2.1.2 hiervoor) stelt [betrokkene 1] dat “
er wel enige functiebeperking zal blijven”. In zijn bericht van 17 oktober 2018^[15](zie onder 2.1.3 hiervoor) voegt hij hier, na het laatste poliklinische bezoek in maart 2018, aan toe dat “
het redelijk [gaat] met de elleboog, maar hij wel wat gevoelig [blijft].” Alsmede: “
De functie toont een extensiebeperking van zo’n 25 tot 30 graden[…].” Dat is een aanwijzing dat in maart 2018 in ieder geval nog sprake was van beperkingen.

4.1

Voordat [eiser] zich meldt bij de Poolse artsen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , waarover hierna meer, dient hij op 4 september 2019 een verzoek in bij het Poolse College inzake Uitspraken omtrent Medisch Handicap (hierna: het
College). Uit de uitspraak van dit College van 2 oktober 2019^[16](zie ook onder 2.1.6 hiervoor) volgt dat, zoals het hof ook aanhaalt in r.o. 6.12, dus na maart 2018 sprake is van een gematigde handicap. Verder oordeelt het College het volgende:

“INSTRUCTIES BETREFFENDE

1.Aangepast werk – slechts onder omstandigheden van beschut werk

[…]

5. noodzaak van voorziening van orthopedische voorwerpen, hulpmiddelen en technische hulp welke het functioneren van bepaalde personen vergemakkelijken –
vereist

6. gebruik maken van het systeem van de maatschappelijke steun bij eigenstandig leven, waaronder begrepen wordt gebruik maken van sociale diensten, zorgdiensten, therapeutische en revalidatievoorzieningen verleend door een netwerk van instellingen voor sociale/maatschappelijke hulp, ngo-organisaties en overige instellingen –
aanbevolen

[…]”

[dikgedrukt in origineel, A-G]

4.11

Dit citaat is niet weergegeven door het hof, maar [eiser] heeft wel onder verwijzing naar deze uitspraak van het College gesteld dat hij ander (aangepast) werk kon krijgen.^[17]Van belang is verder dat uit deze uitspraak – die volgens de uitspraak geldig is tot en met 31 oktober 2024 – onder meer volgt dat voor [eiser] aangepast werk noodzakelijk wordt geacht, waarbij orthopedische ondersteuning vereist is.

4.12

Vervolgens meldt [eiser] zich in Polen bij de arts-radioloog [betrokkene 2] . Het bericht van 11 februari 2020^[18]is weliswaar, zoals het hof overweegt in r.o. 6.11, deels in vragende vorm opgesteld, maar dat neemt niet weg dat [betrokkene 2] zich (kennelijk) voldoende geïnformeerd achtte om op basis van de (al dan niet oudere) röntgenfoto’s te verklaren: “
geen kenmerken van het aaneengroeien” (zie ook onder 2.1.4 hierboven). Deze vaststelling wordt bevestigd in het bericht van orthopeed-traumatoloog [betrokkene 3] .

4.13

Deze [betrokkene 3] verklaart in het bericht van 7 maart 2020^[19], dus twee jaren na maart 2018, op basis van eigen onderzoek dat sprake is van “
een buigcontractuur in het rechterellebooggewricht met pijn bij de uiterste stand van de bewegingen van pronatie alsmede supinatie van de onderarm, met een bewegingsbeperking van circa 30% met pathologisch verspringen in het ellebooggewricht” (zie ook onder 2.1.5 hiervoor). Verder bevestigt [betrokkene 3] , zoals gezegd in navolging van [betrokkene 2] , dat (nog) geen sprake is van het aaneengroeien van de fractuur in de arm. [betrokkene 3] legt in zijn bericht daarnaast een verband met het ongeval.^[20]Dit zijn aanwijzingen voor in februari 2020 nog bestaande beperkingen.

4.14

Wat betreft het medisch advies van het MAB wijs ik verder, behalve op hetgeen is weergegeven onder 2.1.7 hiervoor, op de volgende passage (niet weergegeven door het hof, maar wel geparafraseerd in randnummers 10-11 van de memorie van grieven van [eiser] ):

“Ja, er is een causaal verband tussen de huidige klachten en beperkingen en het onderhavige bedrijfsongeval. Betrokkene heeft een ernstige elleboogfractuur opgelopen als gevolg van het genoemde bedrijfsongeval, waarbij hij een verbrijzelde fractuur van de ellepijp heeft opgelopen. […] Het feit dat de fractuur door het gewricht verloopt, maakt dat het kraakbeen van het gewricht onherstelbaar beschadigd raakt op dit niveau. Ook de luxatie van de elleboog geeft een enorme beschadiging en desintegratie van het gewricht en veroorzaakt enorm letsel aan de weke delen rondom het gewricht.”^[21]

4.15

Op basis van het voorgaande blijkt uit de door [eiser] aangedragen stellingen en bewijsstukken het volgende samenhangende relaas. [betrokkene 1] spreekt in januari 2018 op basis van onderzoek volgend op het ongeval de verwachting uit dat het letsel aan de elleboog ook in de toekomst gevolgen zal hebben en hij stelt een extensiebeperking vast. Uit onderzoek door [betrokkene 1] in maart 2018 volgt dat de elleboog nog niet volledig hersteld is en er nog sprake is van de extensiebeperking. Het verwachte voortdurende letsel en de extensiebeperking worden per februari en maart 2020 bevestigd door de berichten van [betrokkene 2] , respectievelijk [betrokkene 3] . In het bijzonder uit het bericht van laatstgenoemde volgt dat [eiser] in ieder geval per maart 2020 als gevolg van het ongeval nog klachten en beperkingen had aan zijn rechterarm. [eiser] heeft dit ook gesteld.^[22]Uit de uitspraak van het College valt voorts op te maken dat [eiser] van september 2019 tot en met oktober 2024 als gematigd gehandicapt heeft te gelden en slechts aangepast werk kan uitvoeren met orthopedische ondersteuning. [eiser] heeft in dit verband ook verwezen naar de relevantie van dit stuk.^[23]Ten aanzien van deze uitspraak overweegt het hof in r.o. 6.12 dat hieruit niet blijkt van welke beperkingen het College is uitgegaan bij deze beslissing of wat de oorzaak van die beperkingen is. Het College maakt niettemin uitdrukkelijk melding van de
“noodzaak van voorziening van orthopedische voorwerpen, hulpmiddelen en technische hulp”. De orthopedische klachten waarmee [eiser] bekend is sinds het ongeval en het bericht van [betrokkene 3] (dat dateert van na de uitspraak van het College) dat deze klachten bevestigt en een verband legt met het ongeval, wijzen er niettemin op dat de door het College vastgestelde matige handicap en noodzaak van aangepast werk gerelateerd kunnen worden aan het ongeval. Tot slot wijs ik erop dat de medisch adviseur van het MAB uit de beschikbare gegevens, die (ook) betrekking hebben op de periode na maart 2018, concludeert dat er een causaal verband bestaat tussen het ongeval, het daaropvolgende ernstige letsel en de voortdurende klachten. Dat het advies van het MAB is gebaseerd op oudere medische informatie is mijns inziens niet concludent voor afwijzing van de vordering voor zover die betrekking heeft op schade door na maart 2018 bestaande klachten. Hoewel het advies geen uitsluitsel biedt over het ten tijde van dat advies nog bestaan van klachten en beperkingen, is het wel gebaseerd op medische informatie van na maart 2018 die wijst op daarna nog bestaande klachten en beperkingen.

4.16

Uit dit relaas van [eiser] volgt onmiskenbaar dat er aanwijzingen zijn voor het bestaan van ook na maart 2018 (zoals [eiser] steeds heeft gesteld)^[24]voortdurende klachten en beperkingen als gevolg van het letsel vanwege het ongeval in september 2017. Voorts blijkt uit niets dat op enig moment na maart 2018 volledige genezing is vastgesteld. Integendeel: in maart 2020 heeft [betrokkene 3] uit eigen onderzoek het tegenovergestelde verklaard. Dat de voortdurende klachten en beperkingen gevolgen hebben voor [eiser] dagelijkse (werkzame) leven – en dus als ‘relevant’ kunnen gelden – volgt in het bijzonder uit de uitspraak van het College.

4.17

Aangezien het hof in r.o. 6.14 omtrent zijn oordeel over de onvoldoende concrete motivering van [eiser] stelling uitdrukkelijk verwijst naar de gemotiveerde betwisting door [verweerder] , acht ik het relevant die hieronder beknopt weer te geven en af te zetten tegen het relaas zoals ik dat zojuist schetste.

4.18

[verweerder] wijst erop dat het medisch advies van het MAB niet op basis van eigen onderzoek tot stand is gekomen,^[25]hierdoor kan niet worden geconcludeerd dat [eiser] ook na maart 2018 nog klachten ervaart.^[26]In het bericht van [betrokkene 2] worden volgens [verweerder] geen conclusies getrokken.^[27]Ook blijkt niet welke röntgenfoto’s [betrokkene 2] heeft onderzocht.^[28]De medisch adviseur van het MAB kan dus ook op basis daarvan geen conclusies trekken omtrent blijvende beperkingen.^[29]Wat betreft het bericht van [betrokkene 3] van maart 2020 stelt [verweerder] dat het niet de argumenten voor of de oorzaak van de daar beschreven klachten en beperkingen bevat,^[30]en onduidelijk is op basis van welke (mogelijk verouderde) röntgenfoto’s [betrokkene 3] heeft verklaard.^[31]Over het bericht van het College meldt [verweerder] dat het niets zegt over de aard van de klachten of beperkingen en evenmin over het ongeval.^[32]Verder wijst [verweerder] erop dat de medisch adviseur stelt: “
Mijn advies zou zijn om eerst de plaat te laten verwijderen. Hierna kan adequaat worden onderzocht of de fractuur daadwerkelijk niet vastgegroeid is”. Hieruit volgt dat de beschikbare medische informatie geen betrouwbaar beeld geeft van de bestaande medische situatie, aldus [verweerder] .^[33]Voor zover nu nog sprake is van klachten, is dit volgens [verweerder] te wijten aan [eiser] verzuim zich te laten behandelen.^[34]Al met al kan op basis van de stukken geen betrouwbaar beeld worden geschetst van huidige klachten en beperkingen en evenmin kan een causaal verband met het ongeval worden gelegd,^[35]aldus nog steeds [verweerder] .

4.19

Mijns inziens laat het verweer van [verweerder] onverlet dat uit het hiervoor weergegeven samenhangende relaas van [eiser] volgt dat er onmiskenbaar met medische informatie onderbouwde aanwijzingen bestaan dat hij na maart 2018 relevante klachten en beperkingen heeft, of in ieder geval heeft gehad, aan zijn rechterarm. [verweerder] heeft volgens mij verzuimd de stellingen en bewijsstukken in onderlinge samenhang te bezien en als zodanig verweer te voeren. In het bijzonder acht ik van belang dat [verweerder] niet of nauwelijks ingaat op hetgeen [betrokkene 3] in maart 2020 uit eigen onderzoek (naar ik begrijp zonder al dan niet oude röntgenfoto’s) heeft verklaard omtrent de extensiebeperking en het voortdurende letsel. Wat betreft het verweer dat [eiser] zich na maart 2018 niet meer heeft laten behandelen merk ik op dat dit in de eerste plaats een eigen-schuldverweer is in de zin van art. 6:101 BW Pro en als zodanig geen rol kan spelen bij beantwoording van de vraag of [eiser] zijn stellingen over het bestaan van zijn klachten voldoende heeft onderbouwd.

4.2

Gelet op het hiervoor weergegeven relaas van [eiser] stellingen en door hem daaraan ten grondslag gelegde bewijsstukken acht ik de door Onderdeel I (in het bijzonder subonderdelen I.2, I.3 en I.5) bestreden oordelen in r.o. 6.10 en 6.14 over de ontoereikende onderbouwing van [eiser] stellingen, ook in het licht van de betwisting door [verweerder] , onbegrijpelijk. Door de bewijsstukken afzonderlijk te bespreken heeft het hof volgens mij afbreuk gedaan aan de onderbouwing van [eiser] stellingen die, zoals gezegd, kenbaar is als de stukken in onderlinge samenhang worden bezien. In zoverre slaagt (ook) subonderdeel I.5.^[36]In dit verband merk ik terzijde op dat, voor zover het hof zich onvoldoende voorgelicht heeft geacht over de (mate van) klachten en beperkingen van [eiser] na maart 2018 en te verwachten ontwikkeling daarvan, een deskundigenbericht het hof hier soelaas had kunnen bieden,^[37]zoals [eiser] ook heeft gesuggereerd.^[38]

4.21

In het licht van het voorgaande zie ik af van een verdere afzonderlijke bespreking van de verschillende subonderdelen van onderdeel I. Middelonderdeel I slaagt.

Onderdeel II

4.22

Onderdeel II stelt dat het hof in r.o. 6.14 en 6.44 het bewijsaanbod van [eiser] ten onrechte heeft gepasseerd. Volgens het onderdeel voldoet het bewijsaanbod, zoals geformuleerd in de memorie van grieven onder 18, 20, 21 en 44, aan de daaraan in appel te stellen eisen en is daarin met name voldoende specifiek bewijs aangeboden van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden, hetgeen het hof heeft miskend. Verder stelt het onderdeel dat het hof ten onrechte in r.o. 6.14 heeft overwogen dat evenmin ruimte bestaat tot het laten uitvoeren van een medische expertise of het laten opstellen van een functionele mogelijkhedenlijst. Gelet op de beschikbare medische informatie en het advies van het MAB had het hof een dergelijke medische expertise en het laten opstellen van een financiële mogelijkhedenlijst niet achterwege mogen laten.

4.23

Het onderdeel klaagt er aldus in de kern over dat het hof niet is overgegaan tot nadere bewijslevering aangaande [eiser] stelling dat hij ook na maart 2018 relevante klachten en beperkingen heeft en ook in de toekomst beperkt zal blijven. Omdat Onderdeel I slaagt, kan dit onderdeel onbesproken blijven. Het hof kwam immers gelet op zijn oordeel omtrent de motivering van [eiser] stellingen niet toe aan bewijslevering. Het is aan het verwijzingshof om alsnog te beoordelen of de motivering van [eiser] stellingen voldoende is om toe te komen aan bewijslevering. Pas dan komt de beoordeling van een bewijsaanbod en het eventueel benoemen van een deskundige in zicht.

4.24

Voor de volledigheid voeg ik hieraan toe dat, voor het geval uw Raad tot het oordeel zou komen dat onderdeel I faalt, onderdeel II in dat lot zou moeten delen. In dat geval zou immers gelden dat het oordeel van het hof omtrent de ontoereikende motivering van [eiser] stellingen niet onbegrijpelijk is, waardoor eveneens het oordeel van het hof dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering standhoudt.

Onderdeel III

4.25

Onderdeel III bevat een voortbouwklacht en stelt dat gegrondbevinding van (één van) voornoemde middelonderdelen ook alle overige overwegingen van het hof raakt, waaronder met name r.o. 6.15, 6.18, 6.21 en 6.22, 6.24, 6.27, 6.29, 6.31 en 6.32, 6.36 t/m 6.41 en 6.43 t/m 7 (het dictum), die dan evenmin in stand kunnen blijven. Bij gegrondbevinding van (één van) voornoemde middelonderdelen zullen immers alle door [eiser] gevorderde schadeposten opnieuw moeten worden beoordeeld, aldus het onderdeel.

4.26

Dit onderdeel slaagt, gelet op het (ten dele) slagen van onderdeel I, voor zover in het arrest wordt voortgebouwd op het oordeel in r.o. 6.10 dat [eiser] zijn stelling dat sprake is van beperkingen aan zijn rechterarm die (nog steeds) zodanig ernstig zijn dat hij niet in staat is om fysiek werk met deze arm te verrichten niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd, en op het oordeel in r.o. 6.14 dat [eiser] zijn stelling dat hij ook na maart 2018 nog steeds klachten en beperkingen heeft en dat hij in de toekomst beperkt zal blijven – tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder] – onvoldoende heeft geconcretiseerd en onderbouwd.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof Den Haag van 23 augustus 2022 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad vernietigt arrest hof inzake stelplicht bij letselschade na val van hoogte