ECLI:NL:PHR:2023:863

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/03514

Zitting3 oktober 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de verdachte

Inleiding

1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 9 augustus 2021 wegens 1. “
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “
medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden en te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen en daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, waarvan negen maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar, onder aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr Pro. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen voorwerpen, een en ander zoals vermeld in het bestreden arrest.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 21/03513. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld door A.J.M. Clarijs, advocaat-generaal bij het ressortsparket. Namens het Openbaar Ministerie heeft W.J.V. Spek, advocaat-generaal bij het ressortsparket, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Namens de verdachte is eveneens tijdig beroep in cassatie ingesteld. Namens de verdachte is geen schriftuur houdende middelen van cassatie voorgesteld. Nu de verdachte niet binnen de bij de wet gestelde termijn bij de Hoge Raad door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft doen indienen, is niet in acht genomen het voorschrift van artikel 437 lid 2 Sv Pro, zodat de verdachte in het beroep niet kan worden ontvangen.

De zaak

5. Op 9 november 2018 is in de haven van Antwerpen een container op een schip dat afkomstig was uit Colombia, gecontroleerd en is een partij verdovende middelen (cocaïne) van 1136,6 kilogram aangetroffen. Na afstemming tussen de Nederlandse en Belgische autoriteiten is de partij in beslag genomen en is vervolgens een representatief monster van 110 gram teruggeplaatst, waarna de container weer is vrijgegeven. Op 13 november is de betreffende container opgehaald en getransporteerd naar een loods te Nieuwkoop. De politie heeft diverse medeverdachten aangehouden bij het lossen van de lading. Later op diezelfde dag is ook de verdachte aangehouden. Aan hem is onder andere ten laste gelegd het – kort gezegd – medeplegen van het opzettelijk invoeren van 1136,6 kilogram cocaïne, alsmede het medeplegen van het verrichten van voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen ten aanzien van de partij cocaïne van 1136,6 kilogram.^[1]

Het middel van het Openbaar Ministerie

6. De steller van het middel komt met een rechtsklacht op tegen de partiële vrijspraak van de verdachte ten aanzien van de ten laste gelegde voorbereidings- en bevorderingshandelingen die zien op de reeds in beslag genomen verdovende middelen (feit 2). Het hof heeft de verdachte (partieel) vrijgesproken van iets anders dan hetgeen hem ten laste was gelegd, namelijk door met toepassing van een onjuiste maatstaf de bewezenverklaring te beperken tot “
een hoeveelheid” (terwijl 1136,6 kg was ten laste gelegd), aldus de steller van het middel.

7. Blijkens de toelichting is het hof – volgens de steller van het middel: ten onrechte – afgeweken van rechtspraak over de reikwijdte van het zelfstandige voorbereidings- en/of bevorderingsdelict. Anders dan bij het (voltooide) delict van het invoeren van verdovende middelen (artikel 2, onder A, in samenhang met artikel 10, lid 5, Opiumwet)^[2]geldt voor het delict dat is omschreven in artikel 10a van de Opiumwet, niet dat een zogenoemde ‘verhinderende omstandigheid’ (zoals inbeslagneming) in de weg staat aan een veroordeling voor het misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen. Volgens de steller van het middel ontneemt het feit dat het overgrote deel van de partij cocaïne in beslag is genomen niet het zelfstandige karakter van de voorbereidings- en bevorderingshandelingen, ook niet als die handelingen eerst hebben plaatsgehad na het moment van de inbeslagneming.

De tenlastelegging, de bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen van het hof

8. In hoger beroep is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

“1. hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 2018 tot en met 13 november 2018 te Nieuwkoop, in elk geval in Nederland,

tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,

opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet) en/of aanwezig heeft gehad ongeveer 1188 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2. hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 2018 tot en met 13 november 2018 te Nieuwkoop, in elk geval in Nederland en/of te Antwerpen, in elk geval in België,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

om een feit, bedoeld in hef vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een grote hoeveelheid van ongeveer 1188 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen,

- een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of

- zich en/of een of meer ander(en) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en/of

- voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen en/of gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige reden had(den) te vermoeden, dat die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en),

hebbende hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n):

- een of meer ontmoeting(en) gehad, met betrekking tot het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een of meer (telefoon)gesprek(ken) gevoerd en/of berichten gestuurd (al dan niet in versluierd taalgebruik), met betrekking tot het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een of meer (vracht)auto('s) gehuurd en/of bestuurd en/of geregeld, ten behoeve van het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een of meer loods(en) gehuurd en/of ter beschikking gesteld en/of geregeld, ten behoeve van het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- zich begeven in de omgeving van de zeecontainer, teneinde de omgeving van die container te (laten) controleren op de aanwezigheid van opsporingsdiensten en/of criminele concurrenten en/of

- zich met een voertuig, al dan niet geschikt voor het verdere vervoer van die cocaïne, naar het bedrijventerrein aan de [a-straat] in Nieuwkoop begeven, waar die zeecontainer zou aankomen, ten einde die container op de aanwezigheid van die cocaïne te (laten) controleren en/of die cocaïne uit die zeecontainer te (laten) verwijderen, en/of

- die zeecontainer geopend en/of laten openen en/of (laten) betreden en/of doorzocht en/of laten doorzoeken.”

9. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“1. hij in de periode van 8 november 2018 tot en met 13 november 2018 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet) 110 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2. hij in de periode van 8 november 2018 tot en met 13 november 2018 in Nederland en in België, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk afleveren, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en te bevorderen,

een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat feit mede te plegen en/of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,

hebbende hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n):

- ontmoetingen gehad, met betrekking tot het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- (telefoon)gesprekken gevoerd en/of berichten gestuurd met betrekking tot het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een (vracht)auto geregeld ten behoeve van het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een loods ter beschikking gesteld en/of geregeld, ten behoeve van het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- zich met een voertuig naar het bedrijventerrein aan de [a-straat] in Nieuwkoop begeven, waar een zeecontainer zou aankomen, ten einde die cocaïne uit die zeecontainer te (laten) verwijderen, en/of

- die zeecontainer geopend en/of laten openen en/of (laten) betreden en/of doorzocht en/of laten doorzoeken.”

10. Het hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering, voor zover relevant voor de bespreking van het middel, het volgende overwogen:

“Hoeveelheid harddrugs

Volgens vaste jurisprudentie kunnen handelingen die worden verricht nadat de verdovende middelen in beslag zijn genomen niet meer strekken tot de invoer of het verdere vervoer en afleveren van die verdovende middelen. Zoals uit het bovenstaande blijkt, hebben de aan de verdachte [verdachte] verweten handelingen plaats gevonden na de inbeslagname van het merendeel van de in Antwerpen in de zeecontainer aangetroffen cocaïne. Het hof is gelet hierop van oordeel dat de verdachte zowel ten aanzien van het onder 1 als het onder 2 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken voor zover het de door de Belgische politie op 9 november 2018 inbeslaggenomen hoeveelheid van 1.136,6 kilogram cocaïne betreft. Wel acht het hof bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het verrichten van handelingen die waren gericht op de (verlengde) invoer van de door de Belgische autoriteiten in de container teruggeplaatste en daadwerkelijk over de grens van Nederland gebrachte hoeveelheid van 110 gram van een materiaal bevattende cocaïne en aan het voorbereiden en bevorderen van een feit zoals bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet met betrekking tot een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Opzet / wetenschap

Op grond van het bovenstaande samenstel van feiten en omstandigheden stelt het hof vast dat de verdachte [verdachte] heeft geweten dat de container die hij met zijn bedrijf vervoerde een hoeveelheid cocaïne bevatte en dat hij handelingen heeft verricht ten einde die hoeveelheid verdovende middelen te (laten) borgen. [verdachte] is degene die, na de verkregen opdracht van importeur [betrokkene 1] om de container te vervoeren naar [A] BV in Bleiswijk, aan de door hem, verdachte, ingeschakelde chauffeur opdracht heeft gegeven van zijn route naar de bestemming [A] BV af te wijken en de container in plaats daarvan naar de loods van [betrokkene 2] in Nieuwkoop te rijden. Namens de verdachte [verdachte] is ook in hoger beroep aangevoerd dat hij dit deed in opdracht van [betrokkene 1] . Echter acht het hof dit, evenals de rechtbank, niet geloofwaardig. Uit het onderzoek aan de telecommunicatie en uit andere ingezette opsporingsmiddelén is niets gebleken van de beweerde opdracht van [betrokkene 1] aan [verdachte] om de route te wijzigen. Door de verdachte is bij de politie verklaard dat [betrokkene 1] hem tijdens de rit van Antwerpen naar Bleiswijk gebeld zou hebben dat het vol was bij [A] en dat de container naar Nieuwkoop moest, maar daar klopt volgens [betrokkene 1] helemaal niets van. De getuige [betrokkene 3] van [A] BV heeft tegenover de politie verklaard dat zij op 13 november 2018 niet vol zaten en dat er bij hen altijd uitwijkmogelijkheden zijn in het onverhoopte geval dat dit zich zou voordoen. Gelet daarop kan de verklaring van [verdachte] op dit punt als ongeloofwaardig ter zijde worden geschoven.

Voorts betrekt het hof bij zijn oordeel dat op grond van de bewijsmiddelen vast is komen te staan dat [verdachte] - nadat hem in de loop van de ochtend van 13 november 2018 na diverse telefoongesprekken duidelijk was geworden dat de container in Antwerpen was vrijgegeven - op die bewuste dag op verschillende momenten zich heeft bevonden in de nabijheid van de vrachtwagen en/of de loods van [betrokkene 2] te Nieuwkoop. De aanwezigheid van de verdachte daar diende geen redelijk doel als het slechts een container met avocado’s zou betreffen, aangezien hij voor het transport van de container zijn chauffeur [betrokkene 4] had ingeschakeld. Evenals de rechtbank, acht het hof de verklaring van de verdachte dat de tachograaf van de vrachtwagen een storing vertoonde en dat hij die storing zelf wilde oplossen niet aannemelijk, omdat [verdachte] gedurende de op 13 november 2018 plaatsgevonden observatie op geen enkel moment in de cabine van de vrachtwagen is gezien en ook [betrokkene 4] daarover niet heeft verklaard. Dat [verdachte] daar met andere bedoelingen aanwezig was blijkt wel uit het feit dat hij de met hem meegereisde [betrokkene 5] opdracht heeft gegeven om op de uitkijk te staan en hem te berichten over de bewegingen van de Mercedes die geparkeerd stond bij het benzinestation en die "bij dat bedrijf zou horen”, dat hij [betrokkene 4] heeft gebeld met de vraag of hij "ze” al had gezien en “of er auto’s” bij hem stonden en dat hij met zijn Volkswagen Golf meerdere keren langs/voorbij de loods aan de [a-straat 1] in Nieuwkoop is gereden.

Verder merkt het hof, evenals de rechtbank, de omstandigheden dat [betrokkene 5] die dag in het bezit was van een geldbedrag van € 13.905,--, waarover hij heeft verklaard dat [verdachte] dat geldbedrag aan hem in bewaring heeft gegeven, dat [verdachte] is gevlucht voor de politie, dat hij [betrokkene 6] heeft gevraagd hem op te halen en verder geen vragen te stellen, dat hij [betrokkene 7] heeft gevraagd om ‘alles wat niet hoort weg te halen’ uit zijn huis, dat hij in de woning van [betrokkene 6] via het raam heeft willen vluchten voor de politie en dat in diezelfde woning een PGP-telefoon is aangetroffen, als uitermate belastend aan. Het is een feit van algemene bekendheid dat PGP-telefoons in het criminele circuit worden gebruikt om onderschepping van belastende informatie/berichten voor de opsporingsdiensten onmogelijk te maken. Een aannemelijke verklaring waarom [verdachte] dat geldbedrag aan [betrokkene 5] heeft gegeven, wegvluchtte, goederen wilde laten verdwijnen en in het bezit was van een PGP-toestel heeft de verdachte niet gegeven.

Gelet op het bovenstaande komt het hof tot de conclusie dat de verdachte [verdachte] in de periode van 8 november 2018 tot en met 13 november 2018 heeft geweten dat de door zijn onderneming naar Nederland vervoerde container een hoeveelheid cocaïne bevatte. Het opzet op de invoer van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne (feit 1) en op het voorbereiden en bevorderen van een feit zoals bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet (feit 2) is daarmee gegeven. Gezien de aard en omvang van alle door de verdachte en zijn medeverdachte(n) gemaakte voorbereidingen en verrichte inspanningen gaat het hof er daarbij van uit dat het opzet van de verdachte zich bij het onder 2 bewezenverklaarde niet beperkte tot de in de container aanwezige hoeveelheid van 110 gram cocaïne, maar zag op een substantieel grotere hoeveelheid.

Verlengde invoer

Uit de tekst van artikel 2, aanhef en onder A, van de Opiumwet in verbinding met artikel 1, vierde lid, van de Opiumwet volgt dat als strafbare vorm van het invoeren van verdovende middelen niet alleen het binnen het grondgebied van Nederland brengen van verdovende middelen zelf wordt begrepen, maar ook het verrichten van handelingen die zijn gericht op het verdere vervoer, de opslag, de aflevering, de ontvangst en/of de overdracht van verdovende middelen na de feitelijke invoer. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het ophalen van de container in Antwerpen, het vervoeren ervan naar de loods in Nieuwkoop en de verdere handelingen die daar hebben plaatsgehad hieronder begrepen dienen te worden. Het betreft namelijk handelen dat er naar zijn uiterlijke verschijningsvorm direct op was gericht om de cocaïne na de feitelijke invoer vrij te krijgen voor verdere handelingen die kunnen zijn gericht op het verdere vervoer, de opslag, de aflevering, de ontvangst of de overdracht van de verdovende middelen. Gelet op het bovenstaande is er tot en met de handelingen in de loods in Nieuwkoop sprake van de 'verlengde invoer' van (een hoeveelheid van 110 gram) verdovende middelen, zoals onder 1 bewezen is verklaard.

Medeplegen

Voor medeplegen is noodzakelijk dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met (een) ander(en) die is gericht op het voltooien (gezamenlijk uitvoeren) van het delict. De verdachte dient daarvóór een materiële of intellectuele bijdrage te leveren die van voldoende gewicht is. Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling en de rol in de voorbereiding, uitvoering of afhandeling van het delict. Het is niet nodig dat komt vast te staan dat een verdachte weet heeft van de (exacte) gedragingen die later of eerder in het traject door zijn medeverdachten worden verricht.

Uit de beschreven gang van zaken en de overige bewijsmiddelen, in onderling verband en in samenhang bezien, blijkt naar het oordeel van het hof van gezamenlijk en op elkaar afgestemd handelen. Vast staat dat in de bewuste container tussen de lading avocado's sporttassen met daarin ruim 1100 kilo cocaïne zijn geplaatst en dat die container vanuit Colombia naar Antwerpen is vervoerd. De verdachte [verdachte] is via [betrokkene 1] in het bezit gekomen van de benodigde code en documenten om de zeecontainer in de haven in Antwerpen af te kunnen halen. De verdachte heeft de container vervolgens door zijn chauffeur [betrokkene 4] laten vervoeren naar Nederland en onderweg de bestemming gewijzigd naar de loods van de medeverdachte [betrokkene 2] in Nieuwkoop. In die loods waren naast die [betrokkene 2] de medeverdachten [betrokkene 8] en [betrokkene 9] aanwezig om de container in ontvangst te nemen en de illegale inhoud ervan buiten het zicht van de douane veilig te stellen. In de loods van [betrokkene 2] is immers de verzegeling van de container in strijd met de daaromtrent geldende regelgeving verbroken en de container geopend met behulp van een slijptol. In de container was een extra douanezegel aanwezig waardoor het verbreken van het andere douanezegel onopgemerkt kon blijven. De verdachte was die middag in de buurt van de container en loods aanwezig, hield de gang van zaken nauwlettend in het oog en gaf zijn chauffeur alsmede [betrokkene 5] nadere instructies. De medeverdachten [betrokkene 8] en [betrokkene 9] hebben bij Bo-Rent een voertuig gehuurd voor het verdere vervoer. Uit het na korte tijd stoppen met uitladen van de container en daarop onmiddellijk vertrekken toen bleek dat er geen sporttassen met cocaïne in de container zaten, leidt het hof af dat ook zij wisten van de aanwezigheid van een hoeveelheid cocaïne daarin. Bij dit oordeel betrekt het hof tevens de omstandigheid dat zowel [betrokkene 8] als [betrokkene 9] op het moment van hun aanhouding in het bezit waren van een PGP-telefoon.

De hiervoor genoemde feitelijke handelingen tonen een gezamenlijke uitvoering die vooraf (grotendeels) moet zijn afgestemd. Die handelingen hebben geleid tot een gezamenlijke uitvoering van de (verlengde) invoer van de container met daarin een hoeveelheid cocaïne en het gezamenlijk voorbereiden en bevorderen van een feit zoals bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet. Een nauw en bewust samenwerkingsverband tussen de gedragingen van verdachte en een of meer medeverdachten is naar het oordeel van het hof daarmee gegeven. Daarom kunnen de gedragingen van de verdachte worden gekwalificeerd als medeplegen.

Eindconclusie

Het hof acht derhalve bewezen dat de verdachte [verdachte] zich samen met een of meer anderen schuldig heeft gemaakt aan de onder 1 tenlastegelegde (verlengde) invoer van een hoeveelheid van 110 gram van een materiaal bevattende cocaïne en het onder 2 tenlastegelegde voorbereiden en bevorderen van een feit zoals bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet met betrekking tot een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne.

De door de verdediging aangevoerde argumenten die zouden moeten leiden tot de primair betoogde algehele vrijspraak, zijn weerlegd door de inhoud van de bewijsmiddelen en hetgeen hierboven is overwogen en worden verworpen.

Het hof is gelet op de omstandigheden waaronder de feiten zijn gepleegd van oordeel dat sprake is van eendaadse samenloop als bedoeld in artikel 55, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.”

Het beoordelingskader

11. Het eerste lid van artikel 10a Opiumwet luidt als volgt:

“1. Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:

1°. een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,

2°. zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,

3°. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit,

wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

12. Blijkens de parlementaire geschiedenis is deze bepaling in 1985 toegevoegd aan de Opiumwet, zodat bepaalde handelingen in de voorfase van (c.q. die een bevordering beogen van) de handel in verdovende middelen met onaanvaardbaar risico niet langer straffeloos zouden blijven. Naast het articuleren van de strafwaardigheid van dergelijk gevaarzettend handelen werd tevens de mogelijkheid gerealiseerd om in een eerder stadium dan wanneer het delict reeds is voltooid of een poging daartoe wordt gedaan, strafrechtelijk in te grijpen,^[3]alsmede om strafrechtelijk op te treden tegen hen die anders ‘achter de schermen’ zouden blijven.^[4]

13. Het eerste lid van artikel 10a Opiumwet betreft daarmee een zelfstandige strafbaarstelling van handelingen ter voorbereiding en/of bevordering van de misdrijven, bedoeld in artikel 10 leden Pro 4 en 5 Opiumwet, waarbij geen rekening wordt gehouden ‘met de uitslag der handelingen’.^[5]Blijkens de parlementaire geschiedenis moet volgens de minister onder ‘voorbereidingshandelingen’ worden verstaan “
elke gedraging die wordt bedoeld te dienen ter voorbereiding van een strafbaar feit zonder dat die gedraging reeds een begin van uitvoering van het feit oplevert (anders zou er, althans bij misdrijven, sprake zijn van strafbare poging)”.^[6]Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet eenduidig wat onder ‘bevorderingshandelingen’ moet worden verstaan.^[7]

14. Volgens vaste jurisprudentie is voor verwezenlijking van hetgeen in artikel 10a Opiumwet strafbaar is gesteld niet vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf deze dienen. Indien de voorbereidingshandelingen wel gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, ontneemt het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die handelingen niet hun zelfstandig strafbaar karakter. Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt, nadat die verhinderde omstandigheid zich heeft voorgedaan.^[8]

15. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 maart 2011, ten aanzien van voorbereidings- en bevorderingshandelingen als bedoeld in artikel 10a Opiumwet, het volgende overwogen:

“
Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De voorbereiding of bevordering van een misdrijf als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 Opiumwet Pro is in art. 10a, eerste lid, van de Opiumwet als zelfstandig delict strafbaar gesteld. Voor de verwezenlijking van dat delict is niet vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf (als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10) deze dienen. Indien de voorbereidings- of bevorderingshandelingen wel gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, ontneemt het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die handelingen niet hun zelfstandig strafbaar karakter.Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt, nadat die verhinderende omstandigheid zich heeft voorgedaan(vgl. HR 13 maart 2001, LJN AB0494, NJ 2001/338).”^[9]

16. Reeds in het bedoelde arrest van 13 maart 2001 heeft de Hoge Raad overwogen wat (onder andere) als een ‘verhinderende omstandigheid’ kan worden verstaan:

“(…) Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt nadat die verhinderende omstandigheid zich heeft voorgedaan,zoals hier de inbeslagneming van de door het Hof bedoelde heroïne.”^[10]

De beoordeling van het middel

17. Het hof heeft zowel ten aanzien van het onder 1 als het onder 2 ten laste gelegde feit overwogen dat de verdachte moet worden vrijgesproken voor zover het de in beslag genomen hoeveelheid van 1136,6 kilogram cocaïne betreft. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat uit vaste jurisprudentie zou blijken dat handelingen die worden verricht
nadatde verdovende middelen in beslag zijn genomen niet meer geacht worden te kunnen strekken tot de invoer of het verdere vervoer en afleveren van verdovende middelen.^[11]Omdat het hof heeft vastgesteld dat de onder 2 ten laste gelegde voorbereidings- c.q. bevorderingshandelingen door de verdachte zijn verricht ná de inbeslagneming van het merendeel van de in de zeecontainer aangetroffen cocaïne, heeft het hof de bewezenverklaring beperkt tot “
een hoeveelheid”, klaarblijkelijk niet zijnde de 1136,6 kilogram.

18. Gelet op hetgeen ik hiervoor onder ‘Het beoordelingskader’ heb besproken, noopt de door het hof aangehaalde jurisprudentie niet tot de wijziging c.q. de beperking die is aangebracht in de bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde. Door uit te gaan van een onjuiste uitleg van de reikwijdte van de strafbaarstelling van voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat het hof heeft geoordeeld dat het voorwaardelijk opzet van de verdachte zich niet beperkte tot de in de container aanwezige hoeveelheid van 110 gram cocaïne, maar zag op een substantieel grotere hoeveelheid, doet daaraan niet af. Evenmin doet daaraan af dat het hof in de onderhavige zaak, anders dan in het (ook door het hof) aangehaalde arrest van 13 maart 2001, nu
nietheeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van voorbereidingshandelingen vanwege de omstandigheid dat met dergelijke handelingen een begin is gemaakt na het moment van inbeslagneming.

19. Het middel van het Openbaar Ministerie slaagt.

Slotsom

20. De verdachte kan niet in het cassatieberoep worden ontvangen.

21. Het namens het OM voorgestelde middel slaagt.

22. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat in cassatie de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro, is overschreden. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen zal over de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen.

23. Ik heb ambtshalve geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 ten laste gelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest hof over partiële vrijspraak bij voorbereidings- en bevorderingshandelingen op cocaïne-invoer