Conclusie
Nr. 11/01722
Mr. Knigge
Zitting: 28 augustus 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 31 maart 2011 verdachte wegens "medeplegen van om een feit bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet voor te bereiden en te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen en mede te plegen en daarbij behulpzaam te zijn en daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en zichzelf of anderen gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en vervoermiddelen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens verdachte heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te responderen op een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, althans dat het Hof de bewezenverklaarde handelingen ten onrechte heeft gekwalificeerd als voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet.
4.2. Voor een beter begrip van het navolgende schets ik eerst kort de casus. Op 26 september 2006 is in de haven van Antwerpen een container binnengekomen die bestemd was voor de firma [A], gevestigd te Antwerpen. [Getuige 1] was "zaakvoerder" van deze firma en van de op hetzelfde adres gevestigde firma [C]. In de container wordt door de politie een dubbele wand aangetroffen waarachter 360 kilo cocaïne was verborgen. De verdovende middelen zijn in de haven van Antwerpen door de politie uit de container gehaald en de deklading van keramiek en tuinmeubelen is teruggeplaatst. In de container werd detectieapparatuur geplaatst. Uit afgeluisterde telefoongesprekken bleek dat de container was doorverkocht aan de firma [B], gevestigd te Rotterdam. De container is op 5 oktober 2006 in de Antwerpse haven op een Nederlandse vrachtauto geladen. Op dezelfde datum is de vrachtauto met de container de Nederlandse grens gepasseerd. Aan de Nederlandse grens werden de vrachtauto en container onder observatie genomen. Uit de observatie blijkt onder meer dat de container, na omzwervingen, wordt geparkeerd in een loods te Den Hoorn. Op 7 oktober 2006 wordt op basis van de geplaatste detectieapparatuur waargenomen dat de geheime bergplaats achter de dubbele wand in de container wordt geopend. Daarop wordt overgegaan tot aanhouding van acht personen die zich op dat moment in of in de directe omgeving van de container bevinden.
4.3. Verdachte wordt vervolgd voor zijn betrokkenheid bij dit transport. De vraag die het middel aan de orde stelt, is of hetgeen de verdachte verrichtte na het moment waarop de vrachtauto op 5 oktober 2006 koers zette richting de Nederlandse grens - dus na het moment waarop het transport daadwerkelijk een aanvang had genomen -, aangemerkt kunnen worden als voorbereiding of bevordering in de zin van art. 10a lid 1 Opiumwet.
4.4. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 september 2006 tot en met 7 oktober 2006 te Antwerpen, en te Rotterdam en Hellevoetsluis en Zuidland en Hendrik-Ido-Ambacht en Heijplaat en Spijkenisse en Den Hoorn, gemeente Midden-Delfland, althans op plaatsen in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk afleveren, vervoeren en binnen het grondgebied van Nederland brengen van ongeveer 360 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat feit te doen plegen en mede te plegen en om daarbij behulpzaam te zijn en om daartoe gelegenheid, middelen en inlichtingen te verschaffen en zichzelf of anderen gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen en vervoermiddelen heeft voorhanden gehad, waarvan hij wist dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, hebbende verdachte en een of meer van verdachtes mededaders
- (telefonisch) contact onderhouden met het bedrijf te Antwerpen, zijnde de verzender naar Nederland van de container waarin de cocaïne verborgen is geweest en
- ontmoetingen gehad en (telefonisch) contact onderhouden met en informatie en instructies gegeven aan de chauffeur van de vrachtwagencombinatie, die de container vervoerde waarin de cocaïne verborgen is geweest en
- ontmoetingen gehad en afspraken gemaakt met en instructies gegeven aan de verhuurder van een loods te Zuidland over het aldaar lossen van de container waarin de cocaïne verborgen is geweest en over het aldaar opslaan van de deklading van die container en
- (telefonisch) contact onderhouden met en informatie en instructies gegeven aan een of meer mededader(s) over de voortgang van het transport en het lossen van de container waarin de cocaïne verborgen is geweest en een geschikte locatie voor het lossen van die container en de bewaking van die container."
4.5. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2011 overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouwe van verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
"In het geval uw hof ervan uit gaat dat cliënt wel de (voorwaardelijke) opzet had om een cocaïne transport voor te bereiden, dan bepleit de verdediging subsidiair vrijspraak of ovr omdat de feitelijke gedragingen zoals tll niet als voorbereidings- of bevorderingshandelingen kunnen worden gekwalificeerd.
Toen cliënt op 5 oktober in beeld kwam was alle cocaïne door de Belgische politie uit de container verwijderd. Het ten laste leggen van de verlengde invoer was voor het OM daarom geen haalbare kaart gelet op de vaste jurisprudentie hieromtrent. Dat was aanvankelijk wel de inzet van het OM. De verdachten zijn aangehouden op verdenking van de invoer. De raadkamer van de rechtbank Rotterdam heeft de meeste verdachten vervolgens vrijgelaten omdat er geen ernstige bezwaren voor verlengde invoer waren omdat alle coke er uit was.
Het verwijt van de voorbereidingshandelingen, zoals nu in alle zaken ten laste gelegd, is kennelijk gebaseerd op het arrest van de HR van 13 maart 2001, NJ 2001, 338, waarin de HR bepaalde dat er sprake kan zijn van het plegen van strafbare voorbereidingshandelingen na inbeslagname van de verdovende middelen. De tenlastegelegde handelingen in dat arrest betroffen ook daadwerkelijk handelingen in de voorbereidingsfase (er was nog geen sprake van een begin van uitvoering). In de zaak Blow gaat het echter om een heel ander soort gedragingen. Alle handelingen / gedragingen van cliënt hebben namelijk plaatsgevonden vanaf de uitvoeringsfase.
Voor de kwalificatie van artikel 10a is van belang dat het opzet van degene die de voorbereidingshandelingen pleegt erop is gericht om handelen in strijd met artikel 2 van Pro de Opiumwet (in deze zaak de invoer van cocaïne) mogelijk te maken en dat hij aan die intentie uiting heeft gegeven door voorbereidingshandelingen (als bedoeld in artikel 10a OW) te verrichten.
De rechtbank heeft in het vonnis overwogen dat cliënt een belangrijke logistieke rol speelt bij het vervoer van de container van Antwerpen naar Nederland. Cliënt zou de leider van de losploeg zijn en samen met [betrokkene 6] de rol van logistieke organisator hebben vervuld. Volgens de rechtbank was er enkel door het optreden van de Belgische douane geen sprake van een voltooide invoer.
Uitgaande van de redenering van de rechtbank dan is alles was cliënt volgens de rechtbank zou hebben gedaan puur gericht op de invoer. Het gaat dan over diverse gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm uitvoeringshandelingen zijn. En dat is het criterium: volgens vaste jurisprudentie van de HR is een gedraging als uitvoeringshandeling aan te merken als zij naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.
Conclusie:
In deze zaak is cliënt slechts in de uitvoerings- en voltooiingsfase in beeld. De gedragingen van cliënt betreffen uitsluitend uitvoerings- en voltooiingshandelingen en vallen dus niet onder het bereik van artikel 10a Opiumwet zodat cliënt dient te worden vrijgesproken / dan wel ovar. Ik verwijs naar LJN BC7555 / LJN BC7534."
4.6. Het bestreden arrest houdt het volgende in:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om verdachte vrij te spreken van het hem tenlastegelegde. Daartoe heeft de raadsvrouw primair aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat verdachte opzet had op het plegen van voorbereidingshandelingen. Volgens de raadsvrouw volgt uit de inhoud van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen namelijk niet dat verdachte wist of had moeten weten dat er cocaïne in de container zat. Subsidiair heeft de raadsvrouw daartoe aangevoerd dat de feitelijke gedragingen zoals die zijn ten laste gelegd niet als voorbereidings- of bevorderingshandelingen kunnen worden gekwalificeerd. Volgens de raadsvrouw moet dat leiden tot vrijspraak of tot ontslag van alle rechtsvervolging.
(...)
Het hof stelt vast dat:
- verdachte reeds vóór het transport van de container naar Nederland bij de container was betrokken;
- verdachte wist dat de (inhoud van de) container uit de Dominicaanse Republiek kwam;
- er cocaïne in die container is aangetroffen;
- verdachte in Nederland het aanspreekpunt was voor [getuige 1] met betrekking tot die container;
- het transport van de container van Antwerpen naar, uiteindelijk, Den Hoorn werd begeleid door diverse personen die de container kennelijk bewaakten en de voortgang van het transport via telecommunicatievoorzieningen doorgaven aan andere betrokkenen;
- verdachte tijdens het transport zeer intensief contact heeft onderhouden met de chauffeur van de vrachtwagencombinatie en andere betrokkenen bij het transport;
- verdachte wilde dat de container werd gelost in een loods waarvan de deuren gesloten waren, dus buiten het zicht van buitenstaanders.
Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden kan het naar het oordeel van het hof niet anders dan dat verdachte heeft geweten dat zich harddrugs, te weten cocaïne, in de container (hebben) bevonden.
De voorbereiding of bevordering van een misdrijf als bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet is in artikel 10a, eerste lid, van de Opiumwet als zelfstandig delict strafbaar gesteld. Voor de verwezenlijking van dat delict is niet vereist dat ten tijde van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf (als bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet) deze dienen. Indien de voorbereidings- of bevorderingshandelingen wèl gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, ontneemt het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die handelingen niet hun zelfstandig strafbare karakter. Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt nadat die verhinderende omstandigheid zich heeft voorgedaan. Er kan dus ook sprake zijn van strafbare voorbereidings- of bevorderingshandelingen conform artikel 10a van de Opiumwet, als met die handelingen een begin is gemaakt op het moment dat het misdrijf al niet meer kon worden verwezenlijkt doordat de verdovende middelen in beslag zijn genomen (Vgl. HR 13 maart 2001, NJ 2001/338).
Het hof verwerpt derhalve het verweer strekkende tot vrijspraak dan wel tot ontslag van alle rechtsvervolging."
4.7. De raadsvrouwe van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het arrest van de HR van 13 maart 2001, LJN AB0494, NJ 2001/338 tot uitgangspunt genomen, maar bepleit dat de aan verdachte tenlastegelegde gedragingen desondanks niet kunnen worden aangemerkt als voorbereidings- dan wel bevorderingshandelingen nu deze handelingen plaatsvonden in de uitvoerings- en voltooiingsfase en naar hun uiterlijke verschijningsvorm uitvoeringshandelingen zijn. Het Hof heeft op dat verweer gereageerd met een overweging waarin wordt herhaald wat in het genoemde arrest van de Hoge Raad valt te lezen. Of dat een adequate reactie is op het gevoerde verweer, mag betwijfeld worden. Toch zou ik aan de klacht dat het Hof heeft verzuimd te responderen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging voorbij willen gaan. Die klacht mist namelijk zelfstandige betekenis. In de overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat de omstandigheid waarop de raadsvrouwe zich beriep, niet maakt dat van voorbereiding of bevordering in de zin van art. 10a Opiumwet geen sprake is. De vraag waarop het aankomt, is of dat oordeel juist is. Als dat het geval is, heeft het Hof het verweer terecht verworpen, zodat de motiveringsklacht niet tot cassatie kan leiden. Als daarentegen het oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, slaagt de tegen dat oordeel gerichte klacht. Daarom kan de bespreking van het middel zich tot die klacht beperken.
4.8. Art. 10a Opiumwet luidt:
1. Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:
1° een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,
2° zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,
3° voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit,
wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. Niet strafbaar is hij die de in het eerste lid omschreven feiten begaat met betrekking tot het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik.
4.9. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het huidige art. 10a Opiumwet volgt dat de wetgever voor ogen heeft gehad om bepaalde voorbereidings- of bevorderingshandelingen als zelfstandig delict strafbaar te stellen die volgens de op dat moment geldende wet op zich zelf geen voltooid misdrijf of strafbare poging daartoe opleveren. Een en ander komt, aldus de wetgever, neer op een uitbreiding van de strafbaarheid in die zin dat bepaalde voorbereidingshandelingen die verband houden met de handel in verdovende middelen of die deze handel beogen te bevorderen niet langer straffeloos zullen zijn. Deze strafbaarstelling hing deels samen met de beperkte uitleg die destijds volgens de regering aan het vereiste "begin van uitvoering" als element van strafbare poging werd gegeven.(2)
4.10. De wetgever heeft in de memorie van antwoord bij voornoemd wetsvoorstel omschreven wat onder voorbereidingshandelingen dient te worden verstaan, te weten "elke gedraging die wordt bedoeld te dienen ter voorbereiding van een strafbaar feit zonder dat die gedraging reeds een begin van uitvoering van dat feit oplevert (anders zou er, althans bij misdrijven, sprake zijn van strafbare poging)".(3) Wat onder bevorderingshandelingen moet worden verstaan wordt in de wetsgeschiedenis echter niet nader gespecificeerd.
4.11. De wetgever heeft wat betreft de opsomming en omschrijving van de voorbereidings- en bevorderingshandelingen aansluiting gezocht bij art. 96 lid 2 Sr Pro.(4) Dit artikellid, dat in 1920 in het Wetboek van Strafrecht werd ingevoegd, stelt strafbaar handelingen die verricht zijn met het oogmerk om een van de misdrijven omschreven in de artt. 92-95 Sr voor te bereiden of te bevorderen. Nu ware het mooi geweest als uit de wetsgeschiedenis bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot het huidige art. 96 Sr Pro kon worden afgeleid wat onder bevorderen moet worden verstaan. Maar dat is niet het geval.
4.12. In het eerste ontwerp van wet werden de voorbereiding en de reeds strafbaar gestelde samenspanning over één kam geschoren: "de voorbereiding of de samenspanning tot een der in de artikelen 92-95 omschreven misdrijven wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren". Dit ontwerp werd gewijzigd naar aanleiding van het commentaar dat op het artikel werd geuit in het voorlopig verslag: "Het strafbaar stellen van elke voorbereidingshandeling tot een misdrijf, onverschillig van welken aard die handeling overigens is, ongeacht de mate van haar gevaarlijkheid en haar geschiktheid tot het bereiken van het beoogde doel, ongeacht ook het stadium waarin de voorbereiding verkeert, achtten zij zeer ongewenscht. (...) In verband hiermede zouden de leden, door wie deze beschouwingen werden gehouden, het zeer op prijs stellen, indien de Minister zou kunnen besluiten de voorbereidingshandelingen, welke hij inzonderheid op het oog heeft en welke hij strafbaar wenscht te stellen".(5) Daarop wijzigde de Minister het wetsontwerp. De voorbereiding kreeg een aparte plaats in het tweede lid, waarin de verschillende handelingen nader werden gepreciseerd. Daarbij werd tevens de term "bevorderen" toegevoegd. Waarin de voorbereidingshandelingen van de bevorderingshandelingen verschillen, heb ik uit de wetsgeschiedenis echter niet kunnen opmaken. Uit die wetsgeschiedenis blijkt wel dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om (ook) de handelingen die voorafgaan aan de poging strafbaar te stellen: "Inderdaad geeft dit artikel de gelegenheid tegen een concrete, bepaalde omwenteling reeds tijdens het stadium van voorbereiding op te treden. Moest op een begin van uitvoering worden gewacht, dan zou de Overheid met hare maatregelen wellicht te laat komen".(6) Daarmee is echter nog niet gezegd dat handelingen in een later stadium die erop zijn gericht om het delict te bevorderen, niet onder de reikwijdte van art. 96 Sr Pro zouden vallen. Als het al zo is dat de wetgever hier een grens heeft willen trekken, dan is het niet omdat bevorderingshandelingen in het uitvoeringsstadium straffeloos dienden te blijven, maar omdat hij ervan uitging dat dergelijke handelingen reeds strafbaar waren als (deelneming aan) het voltooide delict of een poging daartoe en er in zoverre dus geen sprake was van een "leemte" waarin het wetsontwerp diende te voorzien..(7)
4.13. Het meest aannemelijk lijkt mij dat de wetgever geen scherpe grens voor ogen heeft gestaan tussen voorbereiden en bevorderen. Mogelijk heeft de wetgever willen voorkomen dat alleen de initiatiefnemers onder het bereik van de strafbepaling zouden vallen en heeft hij enkel het verweer dat men slechts een reeds door anderen voorbereid misdrijf beoogde te bevorderen, de pas willen afsnijden. Daarbij kan het zijn dat de wetgever de strafbaarheid van dit bevorderen tot het voorbereidingsstadium heeft willen beperken. Maar taalkundig gezien kan het bevorderen van een reeds voorbereid misdrijf ook in een later stadium plaatsvinden. De Van Dale definieert "bevorderen" als "werking of ontwikkeling van iets begunstigen, in de hand werken". Zo lang die werking of ontwikkeling voortgaat, kan zij begunstigd worden.
4.14. Jurisprudentie van de Hoge Raad waarin uitsluitsel wordt gegeven over de door het middel opgeworpen rechtsvraag heb ik niet kunnen vinden. Wel kan gewezen worden op HR 19 juni 2007 (LJN BA3142, NJ 2007/364). In die zaak had het Hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat
""hij op 31 oktober 2000 te Cuijk en op een of meer plaatsen in Nederland en op een of meer plaatsen in België, tezamen en in vereniging met een ander om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren van ongeveer 2 kilogram, heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden of te bevorderen, een ander heeft getracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken of om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en verdachtes mededaders,
- [betrokkene 7] benaderd met het verzoek/overgehaald om die hoeveelheid heroïne naar Groot-Brittannië te koerieren en
- [betrokkene 7] (per auto) naar een plaats in België gebracht en
- die hoeveelheid heroïne (middels een elastieken korset) op het lichaam van [betrokkene 7] aangebracht en
- [betrokkene 7] (vervolgens) naar het treinstation te Brussel gebracht en voor haar een treinkaartje naar Londen gekocht en
- [betrokkene 7] geïnstrueerd hoe te handelen en/of met wie contact te leggen bij aankomst in Groot-Brittannië."
4.15. Deze bewezenverklaring houdt in dat verdachte [betrokkene 7] - en daarmee de heroïne die deze [betrokkene 7] bij zich droeg - van een plaats in België naar het station in Brussel heeft gebracht. Met het vervoeren van de heroïne was aldus reeds een begin gemaakt zodat de handelingen van de verdachte in zoverre aangemerkt kunnen worden als het medeplegen van het voltooide delict. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep. Of daaruit de conclusie kan worden getrokken dat de Hoge Raad van oordeel is dat ook gedragingen in de uitvoeringsfase verricht kunnen worden om het strafbare feit te bevorderen in de zin van art. 10a Opiumwet, is de vraag. De cassatiemiddelen klaagden niet over dit punt. En voor ambtshalve cassatie zag de Hoge Raad mogelijk onvoldoende reden.(8) Wel illustreert het arrest dat bevorderen taalkundig gezien niet gebonden is aan de voorbereidingsfase. Het naar het station brengen van [betrokkene 7] kan naar normaal spraakgebruik gezien worden als het bevorderen van het (verdere) vervoer van de heroïne.
4.16. Tot welke conclusie leidt dit alles? Ik stel voorop dat de ratio legis niet dwingt tot een restrictieve uitleg als in het middel bedoeld. Als het zo is dat de wetgever de toepassing van art. 96 lid 2 Sr Pro tot de voorbereidingsfase heeft willen beperken, dan is dat als gezegd niet omdat de wetgever het bevorderen van het strafbare feit in de uitvoeringsfase niet strafwaardig achtte. De gedachte was dat een ruimer bereik niet nodig was omdat in strafbaarstelling was voorzien. Soortgelijke opmerkingen kunnen worden gemaakt met betrekking tot art. 10a Opiumwet. De in de memorie van antwoord gegeven omschrijving van voorbereidingshandelingen als gedragingen waarbij geen sprake is van een begin van uitvoering (hiervoor, punt 4.10) berustte blijkens de tussen haakjes geplaatste toevoeging op de gedachte dat anders sprake zou zijn van een strafbare poging. Om het ontbreken van strafwaardigheid ging het dus niet. De wetgever wilde enkel voorkomen dat de verschillende strafbaarstellingen elkaar zouden overlappen.
4.17. Bij de totstandkoming van art. 10a Opiumwet heeft de wetgever mogelijk niet gedacht aan de toepassing van het artikel op gevallen waarin de voltooiing van het delict uitblijft doordat de politie de drugs vroegtijdig in beslag neemt. In die gevallen doet het gevaar voor overlap van strafbaarstellingen zich niet voor. Dat de politie de drugs uit - in dit geval - de container heeft verwijderd, maakt dat het vervoeren van die container niet kan worden aangemerkt als het vervoeren van drugs en mijns inziens(9) ook niet als een poging tot dergelijk vervoer. Voor zover het middel stoelt op de opvatting dat het bewezenverklaarde handelen in de uitvoeringsfase plaatsvond, is die opvatting dus juridisch gezien niet houdbaar. Omdat er geen drugs in de container zaten, leverde het vervoeren daarvan geen (begin van) uitvoering op. Die uitvoering is - net als in de normale gevallen waarin art. 10a Opiumwet toepassing vindt - uitgebleven. Het gevaar voor overlap in strafbaarstellingen doet zich dus niet voor, zodat daarin geen argument kan worden gevonden voor een restrictieve interpretatie.(10)
4.18. Mogelijk miskent het middel dit niet. Het in feitelijke aanleg gevoerde verweer hield in dat gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm uitvoeringshandelingen zijn, niet onder art. 10a Opiumwet kunnen vallen. Met dat beroep op de uiterlijke verschijningsvorm is mogelijk bedoeld dat de juridische werkelijkheid niet beslissend is. Gedragingen waarvan de verdachte dacht dat daarmee het strafbare feit tot uitvoering werd gebracht, vallen, zo is dan de gedachte, buiten het bereik van art. 10a Opiumwet. Voor die gedachte valt iets te zeggen voor zover het om voorbereidingshandelingen gaat. Van een verdachte die meende dat hij het strafbare feit uitvoerde, kan moeilijk worden gezegd dat hij handelde om dat strafbare feit voor te bereiden. Dat taalkundige bezwaar gaat zoals wij zagen bij bevorderingshandelingen niet op. Van een verdachte die meende uitvoeringshandelingen te verrichten, kan wel gezegd worden dat hij handelde om (de voltooiing van) het strafbare feit te bevorderen.
4.19. Ik merk nog op dat de in het middel voorgestane opvatting in het bijzonder als het om de invoer van drugs gaat - zoals in casu het geval is -, moeilijk is te hanteren. Volgens art. 1 lid 4 Opiumwet Pro valt onder het binnen het grondgebied van Nederland brengen van drugs ook "elke op het verder vervoer, de opslag, de aflevering, ontvangst of overdracht gerichte handeling". De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze uitbreiding van de strafbaarstelling niet beperkt is tot handelingen die zijn verricht nadat de drugs feitelijk over de grens zijn gebracht.(11) Ook het van te voren regelen van een loods voor de opslag levert dus het binnen het grondgebied van Nederland brengen op. Dat roept tal van juridische vragen op. Moet het begin van uitvoering van het delict gelegd worden bij het regelen van de loods? Levert dat regelen een strafbare poging op (of zelfs het voltooide delict) als het transport uiteindelijk niet doorgaat? En - om met het middel te spreken - kan het vooraf regelen van het verdere vervoer en de opslag niet als een voorbereidingshandeling worden aangemerkt omdat dit gedrag gelet op art. 1 lid 4 Opiumwet Pro naar zijn uiterlijke verschijningsvorm een uitvoeringshandeling oplevert? De beantwoording van dit type vragen is tot nu toe weinig urgent gebleken.(12) Dat zou wel eens anders kunnen worden als de in het middel voorgestane opvatting wordt aanvaard. Die opvatting nodigt uit tot juridische haarkloverijen en roept ook nog eens allerlei bewijsproblemen op. De strafbaarheid wordt immers afhankelijk gemaakt van de datum waarop de verschillende gedragingen plaatsvonden. Mij lijkt dat een niet onbelangrijk bezwaar.
4.20. Ik kom tot een afronding. De Hoge Raad heeft met een beroep op het zelfstandige karakter van de strafbaarstelling aanvaard dat art. 10a Opiumwet ook van toepassing is op gedragingen die zijn verricht op een moment waarop het strafbare feit dat de verdachten dachten voor te bereiden of te bevorderen, niet meer kan worden verwezenlijkt, bijvoorbeeld doordat de drugs reeds in beslag zijn genomen. Dat strookt met de ratio legis volgens welke het voorbereiden en bevorderen als zodanig strafbaar moet zijn en dat het feit dat een begin van uitvoering uitblijft daarom niet tot straffeloosheid mag leiden. Voor een restrictieve uitleg waartoe de tekst van de wet niet dwingt, is dan ook geen reden. Waarom zou een verdachte die een loods voor de opslag regelt, straffeloos zijn als hij op dat moment in de onjuiste veronderstelling verkeert dat de uitvoering van dat feit in volle gang is? Zijn gedrag is niet minder strafwaardig dan dat van een verdachte die, in de (onjuiste) veronderstelling dat er drugs waren die zouden worden getransporteerd, de opslag al in een eerder stadium regelde. In gevallen waarin de drugs niet vroegtijdig in beslag worden genomen, maakt het voor de strafbaarheid niet uit op welk moment de loods werd gehuurd. In gevallen waarin wel vroegtijdig tot inbeslagneming wordt overgegaan, zou dat evenmin verschil moeten maken.
4.21. Mijn conclusie is dat het onder 4.7 bedoelde oordeel van het Hof juist is en dat de tegengestelde opvatting waarop het middel berust dus onjuist is. Daarom faalt dat middel.
4.22. Naar aanleiding van het middel merk ik nog het volgende op. Het Hof heeft in het verkorte arrest vastgesteld dat verdachte reeds vóór het transport van de container naar Nederland bij de container was betrokken. Dat oordeel vindt steun in de gebezigde bewijsmiddelen. Daaruit blijkt dat [betrokkene 6] op naam van het bedrijf [B] B.V. de desbetreffende container met inhoud heeft gekocht van [A] BVBA (het bedrijf van [getuige 1] in Antwerpen, dat [betrokkene 6] van verdachte de tip heeft gekregen dat er in Antwerpen een container met keramieken vazen uit de Dominicaanse Republiek te koop was, dat verdachte met betrekking tot de container in Nederland het aanspreekpunt was voor [getuige 1], dat verdachte aan [betrokkene 6] heeft laten weten dat de container naar een overslag in Zuidland zou gaan en dat verdachte op 3 oktober 2006 aan de chauffeur van de vrachtwagencombinatie de opdracht heeft gegeven om de container uit Antwerpen op te halen. De overige gedragingen van de verdachte zijn blijkens de bewijsmiddelen op of na 5 oktober 2006 - de dag waarop het transport naar Nederland een aanvang nam - verricht.
4.23. Het Hof heeft de bewezenverklaring als volgt gekwalificeerd.
"Medeplegen van om een feit bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet voor te bereiden en te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen en mede te plegen en daarbij behulpzaam te zijn en daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en zichzelf of anderen gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en vervoermiddelen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit"
Het had mij juister voorgekomen als het Hof niet van voorbereiden en bevorderen, maar - overeenkomstig de tekst van art. 10a Opiumwet - van voorbereiden of bevorderen had gesproken. Van de gedragingen die op of na 5 oktober 2006 plaatsvonden, kan namelijk moeilijk worden gezegd dat zij zijn verricht om het strafbare feit voor te bereiden. In zoverre kan enkel sprake zijn geweest van het oogmerk om het strafbare feit te bevorderen. Het middel klaagt daarover echter niet, terwijl het mij voorkomt dat de Hoge Raad ook niet ambtshalve de behoefte zal gevoelen om op dit punt scherp te slijpen. Mocht dit anders zijn, dan kan met een verbeterde lezing worden volstaan.
4.24. Het middel faalt.
5. Het tweede middel
5.1. Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als in de wet bedoeld. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. De als "Middel II" aangeduide klacht voldoet niet aan dit vereiste. Heel welwillend gelezen klaagt het over het rechtsgevolg dat het Hof aan de overschrijding van de redelijke termijn heeft verbonden, maar er wordt in het geheel niet nader gemotiveerd waarom de sanctionering van het Hof tekortschiet. De klacht dient derhalve onbesproken te blijven.
6. Het eerste middel faalt. Het tweede middel dient buiten bespreking te worden gelaten.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (11/01826), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.
2 Kamerstukken II, 1982-1983, 17 975, nrs. 1-3, p. 6.
3 Kamerstukken II, 1989-1984, 17 975, nr. 5, p. 10.
4 Kamerstukken II, 1982-1983, 17 975, nrs. 1-3, p. 7.
5 Kamerstukken II, 1919-1920, 428, nr. 4, p. 8-9.
6 Kamerstukken I, 1919-1920, 428, nr. 172a, p. 6.
7 Handelingen der Staten-Generaal II, 94ste vergadering, 11 juni 1920, p. 2675.
8 Het bewezenverklaarde bevatte ook gedragingen die aan het vervoeren voorafgingen en dus in elk geval als voorbereidings- of bevorderingshandelingen konden worden aangemerkt. Bovendien is de vraag of cassatie in het voordeel van de verdachte was. De bewezenverklaring betrof het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde. Van het subsidiair tenlastgelegde vervoeren was de verdachte vrijgesproken. Cassatie had mogelijk betekend dat de verdachte alsnog wegens vervoeren werd veroordeeld.
9 Ik verwijs kortheidshalve naar de conclusie voor HR 17 april 2007, LJN AZ6131, NJ 2007/436 (punten 34 -41).
10 Ik laat daar of dat argument op zich zwaar weegt. De verdachte gaat er niet op achteruit als een uitvoeringshandeling op grond van art. 10a Opiumwet wordt bestraft, terwijl ingeval van een cumulatieve tenlastelegging de samenloopregels uitkomst brengen. Het hiervoor besproken arrest (HR 19 juni 2007, LJN BA3142, NJ 2007/364) zou in deze sleutel gezet kunnen worden.
11 HR 2 juni 1992, NJ 1992/774.
12 Zelf denk ik dat het van te voren regelen van de opslag (een typische voorbereidingshandeling) alleen dan onder art. 1 lid 4 Opiumwet Pro valt als de drugs het land zijn binnengebracht, of althans als met het daadwerkelijke transport richting Nederlandse grens een aanvang is genomen. Dat betekent dat een gedraging die naar zijn uiterlijke verschijningsvorm een uitvoeringshandeling zou kunnen zijn, in veel gevallen (ook) een voorbereidingshandeling is. Overigens hoeft, zoals reeds werd opgemerkt (noot 10), enige overlap in de strafbaarstelling geen groot bezwaar te zijn.