ECLI:NL:PHR:2023:904

• Datum uitspraak: 13 oktober 2023
• Publicatiedatum: 11 oktober 2023
• Zaaknummer: 22/04462
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt afwijzing vernietiging vaststellingsovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden

In deze zaak stond centraal of een vaststellingsovereenkomst tussen Adversa Media Groep B.V. en eValue A.G. tot stand was gekomen onder bedreiging of misbruik van omstandigheden. Adversa stelde dat eValue misbruik had gemaakt van een financiële noodtoestand bij Adversa en dat de overeenkomst daardoor vernietigbaar was. Zowel de rechtbank als het hof oordeelden dat geen sprake was van bedreiging of misbruik van omstandigheden. Het hof motiveerde uitvoerig dat de omstandigheden in onderlinge samenhang waren beoordeeld en dat professionele partijen met juridische bijstand op zakelijke voorwaarden hadden onderhandeld.

Adversa voerde in cassatie aan dat het hof onvoldoende rekening had gehouden met de financiële noodtoestand en het nadeel dat Adversa zou lijden, en dat daardoor misbruik van omstandigheden moest worden aangenomen. De Hoge Raad verwierp deze klachten en bevestigde dat het oordeel van het hof dat geen sprake was van misbruik van omstandigheden voldoende was gemotiveerd en dat het hof de feiten in onderlinge samenhang had beoordeeld.

De Hoge Raad benadrukte dat het enkele feit van een financiële noodtoestand niet automatisch leidt tot misbruik van omstandigheden en dat het oordeel over misbruik nauw verweven is met de waardering van feiten die aan de feitenrechter is voorbehouden. Ook werd gewezen op het feit dat partijen afstand hadden gedaan van vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens wilsgebreken. De Hoge Raad concludeerde dat het cassatiemiddel faalt en dat het arrest van het hof in stand blijft.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat geen sprake is van misbruik van omstandigheden en wijst het cassatieberoep af.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/04462

Zitting 13 oktober 2023 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

Adversa Media Groep B.V.

tegen

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht eValue A.G.

2. [verweerder 2] .

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
Adversa (eiseres tot cassatie),
eValue c.s. in meervoud (verweerders in cassatie),
eValue (verweerster in cassatie onder 1) en
[verweerder 2] (verweerder in cassatie onder 2).

1. Inleiding

Adversa en eValue waren aandeelhouders van een vennootschap. In 2015 zijn zij met een derde partij een transactie aangegaan met betrekking tot de overname van (een deel van) hun aandelen. Daarbij is tussen Adversa en eValue c.s. onenigheid ontstaan over de wijze waarop de transactie zou worden vormgegeven. Zij hebben uiteindelijk een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarna de transactie heeft plaatsgevonden. Adversa stelt zich op het standpunt dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen door bedreiging of misbruik van omstandigheden door eValue c.s. en in deze procedure vordert zij op die gronden onder meer vernietiging van de overeenkomst. Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat geen sprake is geweest van bedreiging of misbruik van omstandigheden. Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd om de feiten en omstandigheden die tot dit oordeel hebben geleid in onderlinge samenhang te bezien. Het middel klaagt verder dat het hof heeft miskend dat aan de omstandigheden dat sprake was van een financiële noodtoestand bij Adversa en nadeel op grond van de vaststellingsovereenkomst, doorslaggevend dan wel in elk geval voldoende gewicht toekomt voor de conclusie dat sprake is van misbruik van omstandigheden. Het middel betoogt dat voorshands moet worden aangenomen dat sprake is van misbruik van omstandigheden indien tussen partijen een vertrouwensrelatie bestaat, het initiatief tot het verrichten van de rechtshandeling bij de wederpartij ligt en er sprake is van nadeel aan de zijde van degene die zich op misbruik van omstandigheden beroept. Het middel richt voorts klachten tegen de afzonderlijke feiten en omstandigheden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

2. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan r.o. 3.1 t/m 3.32 van het arrest van 30 augustus 2022 van het gerechtshof Amsterdam. ^[1]

2.1

Adversa was tot mei 2018 aandeelhouder van Zoom.in Group B.V. (hierna:
Zoom.in ), de topholding van een groep vennootschappen die zich onder meer bezig houdt met het uitzenden van video’s op
YouTube . [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2] ) zijn indirect aandeelhouders van Adversa.

2.2

eValue is een investeringsmaatschappij van [verweerder 2] .

2.3

In april 2014 heeft eValue een aandelenbelang van 15% verworven in Zoom.in en is [verweerder 2] benoemd tot
non-executive board member . De totale investering van eValue bedroeg € 1,5 miljoen. Op 8 april 2014 hebben Adversa en Zoom.in een
Investment and Purchase Agreement (hierna:
IPA ) gesloten met eValue.

2.4

Op diezelfde datum hebben Adversa en eValue een
Shareholders Agreement (hierna:
SHA ) gesloten, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“
4. ISSUING ADDITIONAL SHARES AND OBJECTIVES

4.1

The Parties have agreed that 713 additional shares may be issued by the Company to eValue, not later than on 31 December 2014, subject to the achievement of certain objectives by eValue and [verweerder 2] and subject to the payment of the nominal value of € 0,10 for each share, in accordance with applicable Dutch laws. Reference is made to Clause 1.3.3 of the Investment and Purchase Agreement.

4.2

The objectives to which eValue and [verweerder 2] are bound, consist in general of:

(a) a capital increase for the Company at a reasonable and acceptable Company valuation either achieved by the 31st December 2014 or in the process of being achieved;

(b) the development, building, support and supervising of the Company’s technology platform (e.g. Voodoo adserving & handling technologies);

(c) the global expansion of the Company’s business; and

(d) the building of the Company’s network.

The intentions and expectations in relation to these objectives, as well as the specifications/targets, are all related to the fact that the Parties have discussed that eValue/[verweerder 2] shall have a significant and leading role where it comes to a positive and successful step forward of the Company on a strategic, financial and business level. eValue/[verweerder 2] shall also, as agreed upon, have a significant and leading role in a finance round towards an investor/strategic party, in which the Parties aim at obtaining fair total company valuation. Parties have agreed that they will discuss in good faith not later than on 31 December 2014 whether the objectives have been met by eValue/[verweerder 2] . In this discussion the opinion of AMG [Adversa, A-G], acting reasonably at all times, shall be leading. […]

7. DRAG ALONG

7.1

In the event that (i) one or more Shareholders together holding at least 50% of the entire issued and outstanding share capital of the Company (the “Drag Along Shareholder(s)”) wish to sell all of their shares in the Company (the “Drag Along Shares”) to a Bonafide Third Party, and (ii) the relevant Bonafide Third Party is willing to pay EUR 30,000,000 (in words: thirty million euros) or more for 100% of the shares in the Company, the other Shareholders of the Company shall be obliged to also sell and transfer all of their shares in the Company to the relevant third party for the same price per share and under the same terms and conditions as the Drag Along Shareholders.

7.2

In the event that the Drag Along Shareholders wish to sell their Drag Along Shares in accordance with Clause 7.1 above, they must notify the other Shareholders of such wish in writing (the “Drag Along Notice”) ultimately 30 days before the Drag Along Shareholders intend to sell the Drag Along Shares to the relevant Bonafide Third Party [...]

8. TAG ALONG

8.1

In the event that one or more Shareholders (the “Transferring Shareholders”) receive an offer (the “Offer”) from a Bonafide Third Party to purchase all or part of their shares in the Company (the “Tag Along Shares”), the Transferring Shareholders shall subject to Clause 8.5 below, first offer the Tag Along Shares to the other Shareholders in writing in accordance with the relevant provisions in the Articles (currently Clause 11 “Blokkeringsregeling/aanbiedingsplicht Algemeen”). In the event of an offer to the other Shareholders in accordance with this Clause 8.1, the price for which the Tag Along Shares are offered to the other Shareholders shall be the same price and furthermore under the same terms and conditions as the Offer, this in deviation of the Articles.” ^[2]

Het recht dat is neergelegd in artikel 7 (‘
Drag Along’ ) wordt hierna aangeduid als
het meesleeprecht . Het recht dat is neergelegd in artikel 8 (‘
Tag Along’ ) wordt hierna aangeduid als
het meeverkooprecht .

2.5

Adversa en eValue zijn daarna een gezamenlijk traject gestart om een investeerder/strategische partner voor Zoom.in te vinden voor ten minste € 10 miljoen. Daartoe is op initiatief van [verweerder 2] de investment bank Digital Capital Advisors LLC (hierna:
DCA ) ingeschakeld, waarvan [verweerder 2] minderheidsaandeelhouder was. Vervolgens hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met DCA rondgereisd om investeerders te interesseren.

2.6

In januari 2015 waren er twee geïnteresseerde investeerders die beide niet-bindende biedingen hadden gedaan: de Zweedse vennootschap MTGx International AB (hierna:
MTG ) en het Amerikaanse bedrijf Deluxe.

2.7

Op 9 januari 2015 heeft [verweerder 2] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waarin hij schrijft dat hij aan alle voorwaarden van artikel 4.1 van de SHA heeft voldaan en dat eValue daarmee recht heeft op de aanvullende 5% van de aandelen in Zoom.in als bedoeld in die bepaling.

2.8

Op 29 januari 2015 heeft [betrokkene 2] in reactie daarop een e-mail gestuurd aan [verweerder 2] waarin hij de aanspraak van [verweerder 2] afwijst.

2.9

Op 29 januari 2015 heeft een
board meeting van Zoom.in plaatsgevonden met [verweerder 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. In de notulen van deze vergadering staat onder meer het volgende:

“7. It looks like both parties are not in agreement about agreements made in the past. Therefore Management will ask Adversa to compose a total buy-out proposal for eValue so that both parties can decide on a lum[p] sum deal instead of discussing the individual points of the agreement. [ [verweerder 2] ] continues by saying that eValue prefers to be fully bought out in the next transaction. […]

8. […] Essential to this topic […] especially the criticism Management has on DCA […], while knowing [ [verweerder 2] ] has a minority share in DCA, should stay absolutely confidential between the Board members alone.” ^[3]

2.1

Op 4 februari 2015 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als
executive board members van Zoom.in een brief gestuurd aan eValue c.s. [verweerder 2] zou volgens hen informatie over de
board meeting hebben gedeeld met DCA en de informatierechten van eValue c.s. als
non-executive board member en aandeelhouder zijn om die reden per direct opgeschort:

“[…] Considering the above we unfortunately have no other choice – in the best interest of the Company – to immediately suspend any information rights you may have (either as a non-executive or as an (indirect) shareholder) and reserve our rights to take further steps, including but not limited to seeking your suspension as non-executive director, claim penalties due and suspending any (other) shareholder rights.” ^[4]

2.11

Bij brief van 8 februari 2015 heeft Adversa een voorstel gedaan om eValue uit te kopen. De brief bevat de volgende passages:

“[…] Therefor we believe in the best interest of the company that the only way forward is, as was already suggested during the recent board meeting, that Adversa will acquire your shares. This will result in a decent return on your investments, no lose ends on a board- and shareholders level and the ability for the company to continue growth with a new strategic partner. […]

Proposal

[…]

- The condition precedents for the acquisition of all eValue shares by Adversa are (i) that there is a binding agreement between Adversa and MTGx or Deluxe that has become unconditional (and eValue will extend its full cooperation with respect thereto and will adhere to any decisions made by Adversa and the company with respect thereto) and (ii) conclusion of definitive transaction documentation to formalize the proposal.

- Based on the conditions mentioned above Adversa will acquire all outstanding and (to be) issued shares that eValue holds […]

Again in the best interest of the Company we believe ending our collaboration is the only way forward […]” ^[5]

2.12

Bij brief van [verweerder 2] van 9 februari 2015 heeft eValue opnieuw aanspraak gemaakt op 5% van de aandelen in Zoom.in.

2.13

In die periode verschilde Zoom.in ook met investeringsfonds Revel Partners (hierna:
Revel ), waarvan [verweerder 2] mede partner was, van mening over een aanspraak van Revel op 5% van de aandelen in Zoom.in. Daarnaast had Zoom.in sinds oktober 2014 een dispuut met [betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3] ) over toekenning van 0,5% van de aandelen aan hem.

2.14

Op enig moment heeft Zoom.in ervoor gekozen verder te gaan met investeerder MTG. Eind april 2015 heeft MTG een
term sheet gestuurd met daarin de hoofdlijnen van de voorgenomen investering (hierna:
de Exclusivity Letter ). Daarin stond onder meer dat MTG aanvankelijk pro rata 51% van de aandelen in Zoom.in wilde kopen van Adversa en eValue en dat MTG de overige 49% zou kunnen kopen voor een prijs die afhankelijk was van de resultaten in de volgende jaren (hierna ook:
de earn out ).

2.15

[betrokkene 2] heeft de
Exclusivity Letter op 30 april 2015 aan [verweerder 2] doorgestuurd met de mededeling dat hij deze de dag erna diende te ondertekenen.

2.16

Op 1 mei 2015 heeft de advocaat van eValue een e-mail gestuurd aan Adversa waarin onder meer het volgende is geschreven:

“[[betrokkene 2]], [ [verweerder 2] ] forwarded your below email. As you are aware, there remain a number of open issues that still need to be resolved before eValue can enter into any sale transaction:

1. Adversa and Zoomin need to acknowledge that eValue owns 1,791 shares of Zoomin, that Revel owns 634 shares of Zoomin, and that [[betrokkene 3]] is entitled to .5% of the appreciation of the value of Zoomin from and after April 1, 2014. Revel has just this morning sent eValue the attached demand letter, and it is important to [ [verweerder 2] ] that he be able to honor his agreement with them.

2. There can be no deduction from the portion of the purchase price payable to eValue, Revel, or [[betrokkene 3]] for loans that were made to, or shares that were issued in, Zoomin without proper board approval.

Notwithstanding the foregoing, we understand the urgency of finalizing this letter. In order to expedite matters, [ [verweerder 2] ] is willing to sign the letter you sent this morning with the few changes reflected in the attached .pdf if Adversa and Zoomin agree to take the necessary steps to effect the transfer from eValue to Revel promptly following signing of this letter.” ^[6]

2.17

eValue wenste (naast toekenning van 5% van de aandelen aan zowel eValue als Revel en 0,5% van de aandelen aan [betrokkene 3]) dat MTG al haar aandelen ineens zou kopen en dat eValue dus niet zou meedoen aan de
earn out .

2.18

In de periode daarna hebben partijen en hun advocaten gesproken en gecorrespondeerd over de aandelenkwesties en ondertekening van de
Exclusivity Letter door eValue. Daarbij hield eValue vast aan haar wens direct volledig te worden uitgekocht door MTG. Adversa wilde juist dat bij de transactie met MTG voor eValue en Adversa dezelfde voorwaarden zouden gelden. Zij wenste dat ook eValue 51% van haar aandelen zou overdragen aan MTG en zou meedoen aan de
earn out . Adversa heeft daarbij haar intentie uitgesproken gebruik te maken van het meesleeprecht uit hoofde van artikel 7 van de SHA.

2.19

Op 26 mei 2015 heeft MTG per e-mail onder meer het volgende geschreven aan [verweerder 2] (die de e-mail vervolgens heeft doorgestuurd aan [betrokkene 2]):

“This is a discussion I have had with [[betrokkene 2]] and them executing a tag [het meesleeprecht, A-G] is their response to the changes you are proposing, which creates a scenario I cannot work with. Hence, appears we have a deadlock and better we put this on hold until when/if there is an agreement between you as selling shareholders. There is of course a scenario we can buy pro-rata using the drag [het meesleeprecht, ^[7] A-G] but to me this does not create a feeling of comfort that we need to force people into structures.

As I mentioned before, I have no issues buying you out completely but the management’s response to such deal is preventing it.” ^[8]

2.2

Op 29 mei 2015 is namens Adversa aan eValue c.s. een voorstel gedaan om tegen finale kwijting akkoord te gaan met:

“a sale of 100% of eValue’s stake in Zoom.in […] at first closing and at the first closing price without an obligation to provide a vendor loan in exchange for a EUR 1,000,000 discount on the price to compensate for being allowed to cash out completely at first closing.” ^[9]

2.21

Vervolgens is het debat tussen partijen verder gegaan over toekenning van 5% van de aandelen aan zowel eValue als Revel en 0,5% aan [betrokkene 3].

2.22

In een e-mail van MTG aan [verweerder 2] van 1 juni 2015, waarvan [verweerder 2] op 10 juni 2015 kopie heeft gestuurd aan onder meer [betrokkene 1] en [betrokkene 2], staat onder meer:

“1. […] As set forth in the term sheet […], MTG is prepared to buy out eValue fully […]. Further, eValue need to make sure that Adversa won’t exercise their tag right in case eValue sells 100% of their shares.

2. If eValue doesn’t want to accept these terms or aims to negotiate it, MTG would withdraw his offer and only buy shares from Adversa and let Adversa handle the internal relationship with eValue as shareholder.” ^[10]

2.23

Uiteindelijk hebben partijen op 18 juni 2015 overeenstemming bereikt en vastgelegd in een door [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [verweerder 2] ondertekend document (hierna:
de Settlement E-mail ). Daarin is onder meer vermeld dat eValue ineens zou worden uitgekocht door MTG in ruil voor een korting van € 1 miljoen op de door haar te ontvangen koopprijs, en dat de aanspraken van eValue en [betrokkene 3] op (tezamen) 5,5% van de aandelen voor (tezamen) 1,75% in aanmerking zouden worden genomen in de transactie met MTG.

2.24

Daarop heeft eValue de
Exclusivity Letter van MTG ondertekend.

2.25

In vervolg op de
Settlement E-mail hebben Adversa en eValue op 19 juli 2015 overeenstemming bereikt over de nadere details. Een en ander is neergelegd in een
Settlement Agreement van 20 juli 2015 (hierna:
de Settlement Agreement ). Daarin zijn de voorwaarden van de
Settlement E-mail herhaald. In de
Settlement Agreement zijn voorts in artikel 3.2 een finale-kwijtingsbepaling (hierna:
de kwijtingsbepaling ) en in artikel 9.2 een afstandsbepaling (hierna:
de afstandsbepaling ) opgenomen:

“3.2 Subject to Completion occurring, AMG (for itself and on behalf of the AMG Group and the Zoom Group, hereby fully releases and discharges (finale kwijting) eValue, […] [verweerder 2] and each other member of the eValue Group from any and all actions, causes of action, suits, claims, rights, damages, losses, costs, and expenses (including attorney’s fees and costs actually incurred) of any nature whatsoever, known or unknown, suspected or unsuspected, fixed or contingent, arising from or in connection with the Company, including the SHA and IPA and the rights of eValue contemplated thereby, including but not limited to any claims that eValue or Mr. [verweerder 2] breached any of its or his fiduciary or other duties to any of them, as of the Completion Time, have, own, hold or claim to have, own, or hold, or at any time prior to the Completion Time had, owned, or held, or claimed to have, own, or hold, or may hereafter have, own, or hold, or claim to have, own, or hold arising out of or related to any actions, conduct or matters occurring prior to the Completion Time. The release provided by AMG in this Clause 3 is by way of a third party stipulation for nil consideration (
derdenbeding om niet ) within the meaning of Article 6:253 DCC, which the relevant beneficiaries can enforce against AMG and any other member of the AMG Group or the Zoom Group unilaterally. […]

9. MISCELLANEOUS

9.1

This Settlement Agreement constitutes the entire agreement and supersedes any previous agreements between the Parties relating to the subject matter of this Settlement Agreement.

9.2

Parties cannot terminate this Settlement Agreement by giving a notice of termination to the other party (
opzeggen ) and to the extent permitted by applicable law, each Party hereby explicitly waives its rights to rescission (
ontbinding ) or nullification (
vernietiging ) of this Settlement Agreement pursuant to Articles 6:265 or 6:228 DCC; or to otherwise terminate, to rescind, annul or to dissolve this Settlement Agreement whether in court or otherwise.” ^[11]

2.26

Op 20 juli 2015 is daarnaast onder meer een
Sale and Purchase Agreement (hierna:
SPA ) gesloten tussen MTG, Adversa en eValue, waarbij MTG 51% van de aandelen in Zoom.in heeft overgenomen, bestaande uit 100% van de aandelen van eValue en 42,4% van de aandelen van Adversa.

2.27

Op die datum is ook een
Option Agreement gesloten tussen Adversa en MTG, waarbij de hoogte van de koopprijs voor de resterende 49% van de aandelen in Zoom.in afhankelijk werd gesteld van de prestaties van Zoom.in over de periode 2016-2018.

2.28

Eveneens is op die datum een
Termination Letter gesloten tussen Adversa, eValue en Zoom.in, waarin onder meer is bepaald:

“1) the SHA and IPA shall be deemed to have been terminated and that none of us shall have any claims against the other arising out of the SHA or the IPA or such termination thereof.”

2.29

Bij brief van 14 oktober 2016 heeft de advocaat van Adversa de vernietiging ingeroepen van de
Settlement Agreement en eValue gesommeerd het teveel ontvangene aan Adversa te betalen.

2.3

Bij brief van haar advocaat van 21 oktober 2016 heeft eValue de aanspraak van Adversa van de hand gewezen met een beroep op de overeengekomen afstandsbepaling in de
Settlement Agreement .

2.31

Op 22 mei 2018 heeft MTG de overige 49% van de aandelen in Zoom.in van Adversa overgenomen op basis van de
earn out .

2.32

Bij brief van 19 juli 2018 heeft de advocaat van Adversa eValue opnieuw gesommeerd tot betaling van het teveel ontvangene. Die aanspraak heeft eValue bij brief van 1 augustus 2018 andermaal van de hand gewezen.

3. Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 30 juli 2019 heeft Adversa eValue c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna:
de rechtbank ). Zij heeft, samengevat, na wijziging van eis gevorderd:

a.
primair : te verklaren voor recht dat de
Settlement Agreement (en daarmee de
Settlement E-mail ) bij brief van 14 oktober 2016 is vernietigd wat betreft de kwijtingsbepaling, de afstandsbepaling en de allocatie van de koopprijs;

subsidiair : de
Settlement Agreement wat deze punten betreft te vernietigen;

meer subsidiair : te verklaren voor recht dat een beroep van eValue c.s. op de kwijtingsbepaling en de afstandsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

b. te verklaren voor recht dat eValue toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende verplichtingen uit de SHA en de eisen van redelijkheid en billijkheid;

c. te verklaren voor recht dat eValue en [verweerder 2] persoonlijk, althans eValue, onrechtmatig hebben gehandeld jegens Adversa bij de totstandkoming van de
Settlement E-mail en de
Settlement Agreement ;

d. voor zover nodig aan de vernietiging van de
Settlement Agreement haar werking te ontzeggen en eValue te verplichten tot een uitkering in geld c.q. nadeelsopheffing, althans de gevolgen van de vernietiging te wijzigen in die zin dat partijen in de toestand worden gebracht alsof eValue en Adversa onder precies dezelfde voorwaarden hun aandelen hadden verkocht;

e. eValue c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Adversa van schadevergoeding;

f. eValue c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2

Voor zover in cassatie van belang heeft Adversa aan haar vordering onder a (primair en subsidiair) ten grondslag gelegd dat de
Settlement Agreement ( en de
Settlement E-mail) onder invloed van bedreiging en/of misbruik van omstandigheden door eValue c.s. tot stand is gekomen. Adversa heeft daartoe, puntsgewijs weergegeven, het volgende aangevoerd: ^[12]

- eValue c.s. hebben de voortgang van de onderhandelingen met MTG getraineerd en [verweerder 2] heeft geweigerd zijn handtekening te zetten onder de
Exclusivity Letter .

- eValue c.s. hebben hun macht gebruikt door onterechte eisen te stellen en voorwaarden op te leggen aan Adversa die in strijd waren met het uitgangspunt dat een verkoop onder gelijke voorwaarden zou plaatsvinden.

- De eis van eValue c.s. om ineens te worden uitgekocht was disproportioneel.

- eValue c.s. hebben actief de transactie met MTG in gevaar gebracht door zelf contact te zoeken met MTG, MTG te wijzen op het meningsverschil tussen Adversa en eValue c.s., en het er zo toe te leiden dat MTG alleen zou kopen als er overeenstemming was tussen de aandeelhouders.

- eValue c.s. hebben alle alternatieve routes voor Adversa om tot aanvullende financiering te komen, afgesneden. Daardoor had Adversa geen andere keuze dan in zee te gaan met MTG op basis van de door eValue c.s. gedicteerde voorwaarden.

- Daar komt bij dat [verweerder 2] de
Exclusivity Letter pas heeft ondertekend nadat hij Adversa door middel van de
Settlement E-mail “in een wurgschikking had geduwd”.

- [verweerder 2] is na de
Settlement E-mail ongunstige eisen voor Adversa blijven toevoegen.

- Als gevolg van dit alles is een transactie met MTG tot stand gekomen waarbij eValue c.s. tegen gunstige voorwaarden al hun aandelen ineens konden verkopen en Adversa onevenredig werd benadeeld, terwijl Adversa het niet eens was met deze inrichting van de transactie maar zij in feite niet anders kon dan daarmee akkoord te gaan omdat (i) Adversa zelf financieel ten onder zou gaan als de transactie niet zou doorgaan, (ii) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] persoonlijk borg stonden voor de verplichtingen van Zoom.in onder de leningsovereenkomsten met Adversa, en (iii) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurder van Zoom.in in het belang van de onderneming dienden te handelen, wat hun op dat moment geen andere keuze liet dan de transactie met MTG zeker te stellen.

3.3

eValue c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben onder meer aangevoerd dat de
Settlement E-mail en de
Settlement Agreement tot stand zijn gekomen na intensieve onderhandelingen, waarbij beide partijen water bij de wijn hebben gedaan. eValue hebben de bedreiging, het misbruik maken van omstandigheden en de onrechtmatigheid betwist en hebben een beroep gedaan op de kwijtingsbepaling en de afstandsbepaling. ^[13]

3.4

Bij tussenvonnis van 18 maart 2020 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 3 september 2020.

3.5

Bij eindvonnis van 28 oktober 2020 heeft de rechtbank de vorderingen van Adversa afgewezen, met veroordeling van haar in de proceskosten. De rechtbank heeft met betrekking tot de vordering onder a (primair en subsidiair) geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzing is voor bedreiging of misbruik van omstandigheden aan de zijde van eValue c.s. Volgens de rechtbank rechtvaardigen de feiten dergelijke vergaande kwalificaties niet, óók niet indien zou worden aangenomen dat Zoom.in ten tijde van het sluiten van de
Settlement E-mail en de
Settlement Agreement op de rand van faillissement stond en sprake was van een financiële noodtoestand. ^[14]

In hoger beroep

3.6

Adversa is, onder aanvoering van acht grieven, van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof ). Zij heeft, samengevat, gevorderd dat het hof dat vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van eValue c.s. in de proceskosten van beide instanties.

3.7

eValue c.s. hebben in hun memorie van antwoord geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Adversa, met veroordeling van haar in de kosten van de procedure in hoger beroep, de nakosten en de wettelijke rente daarover.

3.8

Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 juni 2022 doen bepleiten, elk aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt.

3.9

Bij arrest van 30 augustus 2022 heeft het hof het vonnis van 28 oktober 2020 bekrachtigd, met veroordeling van Adversa in de kosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

3.1

Het hof bespreekt in r.o. 4.4 t/m 4.15 de grieven 1 t/m 6 gezamenlijk. Die grieven richten zich in de kern tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van bedreiging of misbruik van omstandigheden (r.o. 4.3, eerste zin). Het hof geeft in r.o. 4.4 als volgt het juridisch kader weer:

“Op grond van artikel 3:44 BW is een rechtshandeling vernietigbaar wanneer zij door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Van bedreiging is sprake als iemand een ander beweegt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling door onrechtmatig deze met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. Van misbruik van omstandigheden is sprake als iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals een noodtoestand, wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, terwijl wat hij weet of moet begrijpen hem daarvan had moeten weerhouden.”

3.11

Het hof oordeelt dat de omstandigheden waaronder de
Settlement E-mail en de
Settlement Agreement tot stand zijn gekomen niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van bedreiging of misbruik van omstandigheden door eValue c.s. (r.o. 4.5) en het overweegt dat daartoe “het volgende” redengevend is:

“4.6 Allereerst is van belang dat eValue minderheidsaandeelhouder van Zoom.in was en Adversa de meerderheidsaandeelhouder, wat meebrengt dat Adversa meer invloed had binnen de vennootschap dan eValue. Ook was de rol van [verweerder 2] beperkt tot die van
non executive board member , terwijl [betrokkene 1] en [betrokkene 2]
executive board members waren en het statutaire bestuur van de vennootschap vormden. Daarnaast is van belang dat de verhoudingen tussen Adversa en eValue c.s. (in elk geval) vanaf begin 2015 verslechterden. Zo hadden partijen onenigheid over aanvullende aandelen voor eValue (en de aan eValue c.s. gelieerde Revel en [betrokkene 3]) en hadden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens Zoom.in de informatierechten van eValue c.s. opgeschort. Vast staat dat [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [verweerder 2] in januari 2015 constateerden dat partijen niet langer op één lijn zaten en dat de samenwerking tussen Adversa en eValue zou moeten worden beëindigd. Afgesproken is dat Adversa een voorstel zou doen om eValue c.s. uit te kopen. Daarbij heeft [verweerder 2] te kennen gegeven dat het de voorkeur van eValue had om te worden uitgekocht bij de beoogde transactie met MTG of Deluxe. Vervolgens heeft Adversa op 9 februari 2015 aan eValue een voorstel gedaan dat erop neerkwam dat Adversa alle aandelen van eValue zou overnemen als het tot een transactie met MTG of Deluxe zou komen. Het uitgangspunt – dat ook Adversa onderschreef – was toen dus dat eValue bij een transactie met MTG of Deluxe al haar aandelen zou overdragen en ineens zou worden uitgekocht.

4.7

Tegen deze achtergrond acht het hof het niet onredelijk dat eValue c.s. in de onderhandelingen over de beoogde transactie met MTG hebben vastgehouden aan een uitkoop van eValue ineens. Ook is het begrijpelijk dat eValue c.s. de kwestie over de aanspraak van eValue op 5% van de aandelen in Zoom.in en die van [betrokkene 3] op 0,5%van de aandelen in Zoom.in onderwerp hebben gemaakt van de onderhandelingen met Adversa over de beoogde transactie met MTG. Voor de beoogde aandelenovername door MTG was het namelijk van belang te weten welke partij hoeveel aandelen aan MTG zou moeten overdragen. Daarnaast is te billijken dat eValue c.s. in de onderhandelingen naar voren hebben gebracht dat zij niet wilden meedoen met de Earn Out en dat zij geen garanties wilden afgeven aan MTG. eValue c.s. zouden namelijk na de overdracht van alle aandelen van eValue aan MTG geen invloed meer hebben op de vennootschap en (dus) ook geen invloed op de hoogte van de Earn Out of het voldoen aan de afgegeven garanties. Anders dan Adversa stelt, waren de eisen die eValue c.s. tot onderwerp van de onderhandelingen met Adversa heeft gemaakt dus niet onredelijk.

4.8

Bovendien volgt uit de Shareholders Agreement dat eValue niet verplicht was zich tegen dezelfde voorwaarden als Adversa door MTG te laten uitkopen. Vast staat dat Adversa het meesleeprecht uiteindelijk niet heeft ingeroepen. Het stond partijen dus vrij af te wijken van het uitgangspunt in de Shareholders Agreement dat partijen hun aandelen tegen gelijke voorwaarden zouden overdragen aan een derde partij, en partijen hebben dat in dit geval welbewust gedaan.

4.9

Ook is niet komen vast te staan dat de transactie met MTG in gevaar is geweest, al dan niet omdat [verweerder 2] rechtstreeks contact heeft gezocht met MTG. Uit de overgelegde correspondentie met MTG blijkt niet dat MTG op enig moment te kennen heeft gegeven niet langer een overeenkomst met betrekking tot Zoom.in te willen sluiten, dat zij ongeduldig werd of dat zij geen prijs stelde op rechtstreeks contact met [verweerder 2] . Wel heeft MTG laten weten dat zij alleen een transactie wilde sluiten als zowel Adversa als eValue daaraan zou meewerken en het meeverkooprecht en het meesleeprecht niet zouden worden uitgeoefend, maar daaruit volgt nog niet dat de transactie met MTG in gevaar is geweest.

4.1

Daarnaast is van belang dat alle partijen hebben toegegeven in de onderhandelingen over de beoogde transactie met MTG. Zo hebben eValue c.s. een korting van € 1 miljoen op de koopprijs geaccepteerd in ruil voor een uitkoop van eValue ineens, en zijn eValue c.s. ermee akkoord gegaan dat de aanspraken van eValue en [betrokkene 3] op (tezamen) 5,5% van de aandelen voor slechts (tezamen) 1,75% in aanmerking zouden worden genomen in de transactie met MTG. In dit verband is ook relevant dat Adversa zelf de korting van € 1 miljoen op de koopprijs heeft voorgesteld. Daaruit kan namelijk worden afgeleid dat Adversa dit een passende vergoeding vond voor het beweerdelijke nadeel dat zij zou ondervinden van een uitkoop van eValue ineens.

4.11

Ten slotte acht het hof relevant dat Adversa en eValue c.s. professionele partijen zijn en dat zij zich bij het onderhandelen over de Settlement E-mail en de Settlement Agreement hebben laten bijstaan door advocaten, en Adversa zelfs door een team van advocaten. Aangenomen mag worden dat partijen wisten wat zij deden en dat zij daarover afdoende zijn voorgelicht.

4.12

Kortom, naar het oordeel van het hof hebben Adversa en eValue c.s. bij het aangaan van de Settlement E-mail en de Settlement Agreement met bijstand van advocaten op zakelijke termen met elkaar onderhandeld, waarbij het wellicht soms hard tegen hard is gegaan, maar waarbij beide partijen water bij de wijn hebben gedaan en op punten hebben toegegeven. Niet is komen vast te staan dat eValue c.s. daarbij ongeoorloofde of onrechtmatige druk op Adversa hebben uitgeoefend of Adversa voorzienbaar en onaanvaardbaar hebben benadeeld.

4.13

Het voorgaande wordt niet anders als, zoals Adversa stelt, Adversa destijds in een financiële noodsituatie verkeerde. Ook wordt het voorgaande niet anders als, zoals Adversa tijdens de mondelinge behandeling heeft aangeboden te bewijzen, [betrokkene 2] in nauwe samenspraak met [verweerder 2] heeft gewerkt om de beloning voor de eerste fase van de transactie te verhogen, van € 70 miljoen naar € 80 miljoen en vervolgens € 88 miljoen, in verband waarmee de voorwaarden voor de Earn Out zijn veranderd en minder gemakkelijk aan die voorwaarden kon worden voldaan, of als bij voorbaat duidelijk was dat de voorwaarden voor de Earn Out zodanig waren dat het zeer moeilijk zou worden in de tweede fase een vergelijkbare koopprijs per aandeel te realiseren als in de eerste fase van de transactie. Deze omstandigheden zijn van onvoldoende gewicht om de conclusie te rechtvaardigen dat eValue c.s. de door hen gestelde eisen geen onderwerp mochten maken van de onderhandelingen met Adversa of dat zij Adversa onaanvaardbaar hebben benadeeld.

4.14

Overigens acht het hof ook relevant dat partijen in artikel 9.2 van de Settlement Agreement zijn overeengekomen dat zij (i) met betrekking tot de Settlement Agreement geen beroep kunnen doen op vernietigbaarheid van de Settlement Agreement wegens een wilsgebrek en (ii) afstand doen van de mogelijkheid de Settlement Agreement te vernietigen. Adversa is, zoals gezegd, bij de totstandkoming van de Settlement Agreement geadviseerd door een team van advocaten, zodat mag worden aangenomen dat zij wist van welke bevoegdheden zij afstand deed. Bovendien hebben haar advocaten het (eerste) concept van de Settlement Agreement opgesteld, waarin deze bepaling was opgenomen. In die zin heeft Adversa deze bepaling dus zelf voorgesteld. Niet gesteld of gebleken is dat eValue c.s. hebben geëist dat deze bepaling in de Settlement Agreement zou worden opgenomen. Daarnaast is deze bepaling gedurende de onderhandelingen over de Settlement Agreement niet gewijzigd. Tegen deze achtergrond acht het hof deze bepaling niet zonder betekenis. Van omstandigheden die maken dat Adversa niet aan deze bepaling zou zijn gehouden, is het hof niet gebleken.

4.15

De conclusie luidt dat bij het aangaan van de Settlement E-mail en de Settlement Agreement geen sprake is geweest van bedreiging of misbruik van omstandigheden door eValue c.s. De grieven 1 tot en met 6 falen.”

3.12

Het hof bespreekt vervolgens de grieven 7 en 8. Met grief 7 komt Adversa op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de SHA of onrechtmatig handelen door eValue c.s. en grief 8 keert zich tegen het oordeel dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Het hof oordeelt dat beide grieven falen (r.o. 4.16 t/m 4.20). Naar deze overwegingen zij hier kortheidshalve verwezen.

In cassatie

3.13

Bij procesinleiding van 30 november 2022 heeft Adversa – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest van 30 augustus 2022 (hierna:
het arrest ). eValue c.s. hebben een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. Adversa heeft gerepliceerd en eValue c.s. hebben gedupliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bevat onder I een inleiding. Onder II worden de cassatieklachten geformuleerd. Het middel is opgebouwd uit twee onderdelen, die zijn gericht tegen r.o. 4.4 t/m 4.15.

Onderdeel 1: toetsingsmaatstaf; belang van financiële noodtoestand en nadeel als gevolg van vaststellingsovereenkomst; voorshands aannemen van misbruik van omstandigheden?

4.2

Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.

4.3

Subonderdeel 1.1 bevat de klacht dat het oordeel in r.o. 4.4 t/m 4.15 onjuist is, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Volgens de klacht heeft het hof verzuimd om de door hem genoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang te bezien. Het subonderdeel betoogt dat het hof de betreffende omstandigheden telkens op zichzelf heeft beoordeeld, zonder enig verband te leggen met de overige ter zake dienende omstandigheden van het geval. Geklaagd wordt dat dit met name onjuist of onbegrijpelijk is waar het gaat om de door Adversa gestelde financiële noodtoestand bij Adversa, van welke stelling het hof de juistheid volgens de klacht in r.o. 4.13 in het midden heeft gelaten, en de financiële noodtoestand bij Zoom.in. Het subonderdeel stelt dat het hof in r.o. 4.9 heeft vastgesteld dat de transactie met MTG slechts door kon gaan wanneer zowel Adversa als eValue daaraan zou meewerken en het meeverkooprecht en het meesleeprecht uit de SHA niet zouden worden uitgeoefend, en dat in cassatie verder tot uitgangspunt dient dat de
Settlement Agreement nadelig uitvalt voor Adversa. In onderling verband met deze twee omstandigheden ligt het volgens het subonderdeel “voor de hand dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden” door eValue c.s.

4.4

Het hof oordeelt in r.o. 4.5 dat de omstandigheden waaronder de
Settlement E-mail en de
Settlement Agreement tot stand zijn gekomen niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van bedreiging of misbruik van omstandigheden door eValue c.s. Na in de slotzin te hebben overwogen dat daartoe “het volgende redengevend” is, somt het hof in de opvolgende rechtsoverwegingen de omstandigheden op die tot dit oordeel leiden. De klacht dat het hof heeft verzuimd om die omstandigheden in onderling verband en samenhang te bezien, zonder enig verband te leggen met “de overige ter zake dienende omstandigheden van het geval”, mist feitelijke grondslag. Reeds uit de formulering van r.o. 4.5 kan mijns inziens worden afgeleid dat de vervolgens weer te geven omstandigheden in onderlinge samenhang zijn beschouwd. Dat wordt bevestigd door het gebruik van bepaalde woorden in de afzonderlijke rechtsoverwegingen. Ik geef een opsomming:

- Het hof overweegt in r.o. 4.6 dat “allereerst” van belang is dat eValue minderheidsaandeelhouder van Zoom.in was en Adversa de meerderheidsaandeelhouder, wat meebrengt dat Adversa meer invloed had binnen de vennootschap dan eValue.

- Het hof overweegt vervolgens dat “ook” de rol van [verweerder 2] beperkt was tot die van
non executive board member , terwijl [betrokkene 1] en [betrokkene 2]
executive board members waren en het statutaire bestuur van de vennootschap vormden.

- Het hof overweegt in r.o. 4.6 verder dat “daarnaast” van belang is dat de verhoudingen tussen Adversa en eValue c.s. (in elk geval) vanaf begin 2015 verslechterden en het werkt dit in het vervolg van r.o. 4.6 nader uit. Het hof overweegt dat afgesproken is dat Adversa een voorstel zou doen om eValue c.s. uit te kopen, dat Adversa op 9 februari 2015 aan eValue een voorstel heeft gedaan en dat uitgangspunt toen was dat eValue bij een transactie met MTG of Deluxe al haar aandelen zou overdragen en ineens zou worden uitgekocht.

- Het hof oordeelt in r.o. 4.7 dat het “tegen deze achtergrond” niet onredelijk is dat eValue c.s. in de onderhandelingen over de beoogde transactie met MTG hebben vastgehouden aan een uitkoop van eValue ineens, en dat het ook begrijpelijk is dat eValue c.s. de kwestie over de aanspraak van eValue op 5% van de aandelen in Zoom.in en die van [betrokkene 3] op 0,5% van de aandelen in Zoom.in onderwerp hebben gemaakt van de onderhandelingen met Adversa over de beoogde transactie met MTG. Het hof werkt dit oordeel vervolgens nader uit.

- Het hof overweegt in r.o. 4.8 dat “bovendien” uit de SHA volgt dat eValue niet verplicht was zich tegen dezelfde voorwaarden als Adversa door MTG te laten uitkopen, dat het partijen dus vrij stond om af te wijken van het uitgangspunt in de SHA dat partijen hun aandelen tegen gelijke voorwaarden zouden overdragen aan een derde partij, en dat zij dat in dit geval welbewust hebben gedaan.

- Het hof overweegt vervolgens in r.o. 4.9 dat “ook” niet is komen vast te staan dat de transactie met MTG in gevaar is geweest. Het hof werkt dit oordeel vervolgens nader uit.

- Het hof overweegt in r.o. 4.10 dat “daarnaast” van belang is dat alle partijen hebben toegegeven in de onderhandelingen over de beoogde transactie met MTG en het werkt dit oordeel in het vervolg van de overweging nader uit.

- Het hof overweegt in r.o. 4.11 dat het “ten slotte” relevant acht dat partijen professionele partijen zijn en dat zij zich bij het onderhandelen over de
Settlement E-mail en de
Settlement Agreement hebben laten bijstaan door advocaten, en Adversa zelfs door een
team van advocaten.

- Het hof overweegt in rov. 4.14 dat “overigens” ook relevant is dat partijen in artikel 9.2 van de
Settlement Agreement zijn overeengekomen dat zij met betrekking tot die overeenkomst geen beroep kunnen doen op vernietigbaarheid ervan wegens een wilsgebrek en afstand doen van de mogelijkheid de
Settlement Agreement te vernietigen.

4.5

Uit de door mij tussen aanhalingstekens geplaatste woorden blijkt dat het oordeel dat de omstandigheden waaronder de
Settlement Agreement tot stand is gekomen niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van bedreiging of misbruik van omstandigheden door eValue c.s., is gegrond op verschillende omstandigheden die het hof in onderlinge samenhang heeft bezien. Dit standpunt vindt mede steun in de conclusie (“kortom”) die het hof in r.o. 4.12 uit de daaraan voorafgaande overwegingen trekt.

4.6

Het betoog dat het hof de juistheid van de door Adversa gestelde financiële noodtoestand bij Adversa in r.o. 4.13 in het midden heeft gelaten, mist eveneens feitelijke grondslag. Het hof is namelijk bij wijze van veronderstelling uitgegaan van de juistheid van die stelling. Het oordeelt in r.o. 4.13 dat “het voorgaande”, dat wil zeggen hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 4.6 t/m 4.12, “niet anders” wordt als, zoals Adversa stelt, Adversa destijds in een financiële noodsituatie verkeerde. Het hof heeft deze omstandigheid derhalve onder ogen gezien en uitdrukkelijk in de beoordeling betrokken. In r.o. 4.13 ligt voorts onmiskenbaar besloten dat het hof daarin tevens een oordeel heeft gegeven over de gestelde financiële situatie van Zoom.in. Voor de uiteindelijk beoordeling maakt het naar mijn mening overigens niet veel uit of dit daadwerkelijk zo is.

4.7

Overigens merk ik op dat in de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat het enkele feit dat iemand zich in een economische dwangpositie bevindt, niet voldoende is om misbruik van omstandigheden aanwezig te achten. ^[15]

4.8

Het hof heeft in r.o. 4.13 verder geoordeeld dat “het voorgaande” ook niet anders wordt als [betrokkene 2] in nauwe samenspraak met [verweerder 2] heeft gewerkt om de beloning voor de eerste fase van de transactie te verhogen, van € 70 miljoen naar € 80 miljoen en vervolgens € 88 miljoen, in verband waarmee de voorwaarden voor de
earn out zijn veranderd en minder gemakkelijk aan die voorwaarden kon worden voldaan, of als bij voorbaat duidelijk was dat de voorwaarden voor de
earn out zodanig waren dat het zeer moeilijk zou worden in de tweede fase een vergelijkbare koopprijs per aandeel te realiseren als in de eerste fase van de transactie. Het hof oordeelde dat deze omstandigheden “van onvoldoende gewicht” zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat eValue c.s. de door hen gestelde eisen geen onderwerp mochten maken van de onderhandelingen met Adversa of dat zij Adversa onaanvaardbaar hebben benadeeld.

4.9

Het subonderdeel onderbouwt het betoog dat in cassatie tot uitgangspunt dient dat de gesloten
Settlement Agreement “nadelig uitvalt” voor Adversa, nauwelijks. Het hof heeft in elk geval niet geoordeeld dat de overeenkomst voor Adversa “nadelig uitvalt”. Het betoog in voetnoot 4 van de procesinleiding dat dit oordeel ligt besloten in de overweging dat niet is komen vast te staan dat eValue c.s. Adversa “onaanvaardbaar hebben benadeeld” (r.o. 4.12 en 4.13), faalt. Dit oordeel bouwt voort op het eerdere oordeel in r.o. 4.10 dat “alle partijen hebben toegegeven” in de onderhandelingen over de beoogde transactie met MTG, en het oordeel in r.o. 4.12 dat “beide partijen water bij de wijn hebben gedaan” en “op punten hebben toegegeven”. Het hof heeft in r.o. 4.10 overwogen dat eValue c.s. een korting van € 1 miljoen op de koopprijs hebben geaccepteerd in ruil voor een uitkoop van eValue ineens, en dat eValue c.s. ermee akkoord zijn gegaan dat de aanspraken van eValue en [betrokkene 3] op (tezamen) 5,5% van de aandelen voor slechts (tezamen) 1,75% in aanmerking zouden worden genomen in de transactie met MTG. Het hof achtte in dit verband ook relevant dat Adversa zelf de korting van € 1 miljoen op de koopprijs heeft voorgesteld. Daaruit kan, zo overwoog het hof, namelijk worden afgeleid “dat Adversa dit een passende vergoeding vond voor het beweerdelijke nadeel dat zij zou ondervinden van een uitkoop van eValue ineens”. In genoemde oordelen ligt besloten dat de uitkomst van de onderhandelingen is geweest dat
beide partijen bij de vaststellingsovereenkomst niet ten volle hebben gekregen wat zij wilden en dat, zo al kan worden gesproken van ‘nadeel’, aangenomen moet worden dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst het (mogelijke/voorzienbare) nadeel aan de zijde van Adversa in elk geval niet (veel) groter was dan het nadeel aan de zijde van eValue c.s.

4.1

De conclusie aan het slot van het subonderdeel dat het gezien de uitgangspunten die het noemt “voor de hand ligt dat dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden door eValue c.s.”, kan gezien het voorgaande niet worden getrokken. Ik merk daarbij op dat het antwoord op de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. ^[16] Het oordeel of sprake is van misbruik van omstandigheden is wegens de nauwe verwevenheid met de vaststelling en waardering van de omstandigheden van het geval voorbehouden aan de feitenrechter. ^[17] In cassatie kan slechts beperkt worden getoetst of de feitelijke rechter kon beslissen zoals hij heeft gedaan. ^[18]

4.11

De slotsom is dat het subonderdeel faalt.

4.12

Subonderdeel 1.2 is in het bijzonder gericht tegen r.o. 4.13. Het subonderdeel klaagt dat het daar gegeven oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, voor zover het hof de financiële noodtoestand van Adversa van onvoldoende gewicht acht om de conclusie te rechtvaardigen dat eValue c.s. de door hen gestelde eisen onderwerp mochten maken van de onderhandelingen met Adversa en dat, als bij voorbaat duidelijk was dat de voorwaarden van de
earn out zodanig waren dat het zeer moeilijk zou worden om in de tweede fase een vergelijkbare koopprijs per aandeel te realiseren als in de eerste fase van de transactie, dit van onvoldoende gewicht is om de conclusie te rechtvaardigen dat zij Adversa onaanvaardbaar hebben benadeeld. Ook is volgens het onderdeel onjuist of onbegrijpelijk waarom in het licht van de financiële noodtoestand van Adversa sprake is geweest van een onderhandeling “op zakelijke termen” (r.o. 4.12). Het subonderdeel herhaalt dat in cassatie tot uitgangspunt dient dat zowel Adversa als Zoom.in ten tijde van de onderhandelingen met eValue c.s. over de uitkoopvoorwaarden door MTG in een financiële noodtoestand verkeerde. Het subonderdeel betoogt dat dit “noodzakelijk” meebrengt dat de onderhandelingen tussen eValue c.s. en Adversa over de uitkoop van eValue c.s. en Adversa uit Zoom.in door MTG door deze noodtoestand zijn beïnvloed. Waar, zo betoogt het subonderdeel vervolgens, in cassatie voorts tot uitgangspunt dient dat Adversa als gevolg van de gesloten vaststellingsovereenkomst is benadeeld, had het hof gegeven de aanwezige noodtoestand bij Adversa (en Zoom.in) “doorslaggevend of zwaar gewicht toe moeten kennen aan dat geconstateerde nadeel voor de vraag of sprake was van misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW en dus voor de vraag of de noodtoestand en het nadeel van voldoende gewicht zijn om te concluderen dat eValue c.s. de door hen gestelde eisen geen onderwerp mochten maken van de onderhandelingen met Adversa of dat zij Adversa onaanvaardbaar hebben benadeeld”. Geklaagd wordt dat het hof dit heeft miskend. Althans heeft het hof volgens het subonderdeel een onbegrijpelijke beslissing gegeven, nu het in r.o. 4.13 geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Het subonderdeel stelt dat het hof was gehouden om op de genoemde punten een nadere motivering te geven, omdat in het geval waarin sprake is van een noodtoestand en in dat kader een nadelig contract wordt gesloten voor de partij die in een noodtoestand verkeert, doorslaggevend of zwaar gewicht toekomt aan het nadelige karakter van het contract voor de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden.

4.13

Bij de beoordeling stel ik voorop dat het hof in r.o. 4.12 heeft geoordeeld dat beide partijen bij de soms harde onderhandelingen, waarin zij zijn bijgestaan door advocaten, “water bij de wijn hebben gedaan” en “op punten hebben toegegeven”, en dat niet is komen vast te staan dat eValue c.s. daarbij ongeoorloofde of onrechtmatige druk op Adversa hebben uitgeoefend of Adversa “voorzienbaar en onaanvaardbaar hebben benadeeld”. In r.o. 4.13 heeft het hof geoordeeld dat de daar genoemde omstandigheden “van onvoldoende gewicht” zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat eValue c.s. de door hen gestelde eisen geen onderwerp mochten maken van de onderhandelingen met Adversa of dat zij Adversa “onaanvaardbaar hebben benadeeld”. Ik herhaal dat uit de omstandigheid dat beide partijen water bij de wijn hebben gedaan en op punten hebben toegegeven, de conclusie kan worden getrokken dat zij beide niet volledig hebben gekregen wat zij aanvankelijk wilden. Ik meen dat niet kan worden gezegd dat het, na onderhandelen, niet krijgen van hetgeen een partij aanvankelijk voor ogen stond, kan worden gekwalificeerd als ‘nadeel’ dan wel ‘verlies van het meerdere’. In de onderhavige zaak staat, zo zij herhaald, in elk geval niet vast dat ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst voorzienbaar was dat de overeenkomst voor Adversa (aanmerkelijk) nadeliger zou uitpakken dan voor eValue c.s., en dat die overeenkomst (per saldo) ook daadwerkelijk nadeliger ís uitgepakt. In dat verband wijs ik op hetgeen het hof in r.o. 4.10 heeft overwogen.

4.14

Het subonderdeel verduidelijkt niet op welke wijze in elk welke mate Adversa als gevolg van de gesloten vaststellingsovereenkomst is benadeeld. Zo moet worden aangenomen dat daadwerkelijk van benadeling sprake is, in die zin dat de vaststellingsovereenkomst voor Adversa (aanmerkelijk) nadeliger is uitgepakt dan voor eValue c.s., dan wil dat nog niet zeggen dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden door eValue c.s. Zoals gezegd is het oordeel of daarvan sprake is nauw verweven met de vaststelling en waardering van de feiten en omstandigheden van het specifieke geval. Dat aan de zijde van Adversa en Zoom.in sprake was van een financiële noodtoestand, gecombineerd met (verondersteld) aanwezig nadeel, leidt derhalve niet direct (en onomstotelijk) tot het oordeel dat aan de zijde van eValue c.s. sprake is geweest van
misbruik van omstandigheden. Ik wijs op de volgende passage in de wetsgeschiedenis:

“Lid 4 is in het gewijzigd ontwerp geheel herzien. […]
Inderdaad zal, indien vaststaat dat enerzijds onevenredig nadeel is geleden en anderzijds de benadeelde verkeerde in een der in die zin opgesomde omstandigheden, de rest veelal een kwestie van appreciatie zijn . Dat neemt evenwel niet weg dat in de onderhavige bepaling een aanduiding, bij wijze van voorbeelden, van enkele omstandigheden waarvan misbruik gemaakt kan worden, moeilijk kan worden gemist. Dit geldt met name ten aanzien van lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand en onervarenheid van het slachtoffer. Enerzijds behoort degene die hierdoor tot een rechtshandeling wordt bewogen, hierop jegens degene die daar misbruik van maakte, een beroep op misbruik van omstandigheden te kunnen gronden. Anderzijds zou men er zonder nadere aanduiding misschien niet aan denken dat onder „omstandigheden” ook een bepaalde geestelijke gesteldheid van het slachtoffer kan zijn begrepen. Het gewijzigd ontwerp bevat derhalve – zij het ook in andere vorm dan het ontwerp-Meijers en het regeringsontwerp – wederom een opsomming van een aantal omstandigheden waarvan misbruik mogelijk is, waaronder met name de boven genoemde. Door middel van het woord „zoals” is tot uiting gebracht, dat het thans slechts een opsomming van enige voorbeelden betreft, die ieder limitatief karakter mist. […]

In het gewijzigd ontwerp wordt voorts niet meer uitdrukkelijk de eis gesteld, dat het slachtoffer moet zijn benadeeld . In de toelichting van Meijers, p. 193 bovenaan, wordt reeds opgemerkt dat er niet noodzakelijk stoffelijk nadeel hoeft te zijn.
In de rechtspraak die zich sedert het ontwerp-Meijers heeft ontwikkeld, wordt de aanwezigheid van een bepaalde mate of een bepaalde vorm van benadeling voor een beroep op misbruik van omstandigheden evenmin noodzakelijk geacht, doch beschouwd als slechts een van de factoren, die naast alle andere bijzonderheden welke bij het aangaan van de rechtshandeling een rol hebben gespeeld, bepalen of het slachtoffer aan de rechtshandeling kan worden gehouden. […] De ondergetekende meent dat het gewijzigd ontwerp bij deze ontwikkeling behoort aan te sluiten . In verband daarmee laat het ontwerp een beroep op misbruik van omstandigheden reeds toe, wanneer hetgeen de misbruiker wist of moest begrijpen, hem van het bevorderen van het tot stand komen van de rechtshandeling had behoren te weerhouden. Uiteraard valt onder de omschrijving „hetgeen hij weet of moet begrijpen” niet alleen de wetenschap van de misbruiker omtrent de in dit lid bedoelde omstandigheden, maar ook zijn wetenschap omtrent wat als [benadeling, A-G] van het slachtoffer kan worden aangemerkt, en omtrent alles wat overigens van belang zou kunnen zijn voor het oordeel of hij zich van het bevorderen van de totstandkoming van de rechtshandeling had behoren te onthouden.” ^[19]

[onderstreping toegevoegd]

4.15

Nu het hof geen onjuiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd faalt de rechtsklacht. Ook de motiveringsklacht faalt. Het hof heeft aan zijn oordeel dat in dit geval geen sprake is geweest van misbruik van omstandigheden verschillende feiten omstandigheden ten grondslag gelegd die het in onderlinge samenhang heeft bezien en beoordeeld. Het oordeel dat “het voorgaande” niet anders wordt indien Adversa, naar zij heeft aangevoerd, in een financiële noodtoestand verkeerde (r.o. 4.13), berust op een waardering die aan het hof als feitenrechter was voorbehouden. Hetzelfde geldt voor het oordeel inzake de voorwaarden voor de
earn out in de tweede fase. Het subonderdeel faalt.

4.16

Subonderdeel 1.3 is gericht tegen r.o. 4.4 en bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat voorshands moet worden aangenomen dat sprake is van misbruik van omstandigheden indien (i) sprake is van een vertrouwensrelatie tussen partijen, (ii) het initiatief tot het verrichten van de rechtshandeling bij de wederpartij ligt en (iii) er sprake is van nadeel aan de zijde van de ‘misbruikte’. Het subonderdeel herhaalt dat in cassatie tot uitgangspunt dient dat sprake is van nadeel aan de zijde van Adversa als gevolg van de vaststellingsovereenkomst. Volgens het subonderdeel dient in cassatie verder tot uitgangspunt dat eValue c.s. het initiatief hebben genomen tot de uiteindelijk gesloten vaststellingsovereenkomst en dat sprake was van een vertrouwensrelatie tussen Adversa en eValue c.s., nu Adversa vertrouwde op de in goed overleg tussen partijen gesloten SHA, op basis waarvan eValue c.s. het op zich zouden nemen om een investeerder voor Zoom.in te zoeken en welke overeenkomst het uitgangspunt weerspiegelde dat partijen onder gelijke voorwaarden zouden meedoen aan een uitkoop. Betoogd wordt dat het hof gelet op deze feiten voorshands had moeten oordelen dat sprake was van misbruik van omstandigheden door eValue c.s. Althans is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op de stelling inzake de genoemde vertrouwensrelatie en deze stelling in het kader van de te hanteren toetsingsmaatstaf relevant was.

4.17

Het subonderdeel faalt reeds omdat in cassatie niet kan worden uitgegaan van de uitgangspunten die aan de klacht ten grondslag liggen.

- Wat betreft het betoog dat sprake is van (onevenredig) nadeel aan de zijde van Adversa, het uitgangspunt onder (iii), verwijs ik naar hetgeen daarover is opgemerkt bij de bespreking van de voorgaande twee subonderdelen.

- Voorts staat in cassatie niet vast dat tussen partijen voortdurend sprake is geweest van een vertrouwensrelatie, het uitgangspunt onder (i). Het hof heeft in r.o. 4.6 overwogen dat de verhoudingen tussen Adversa en eValue c.s. (in elk geval) vanaf begin 2015 verslechterden. Het hof overweegt in dat verband dat partijen onenigheid hadden over aanvullende aandelen voor eValue en de aan eValue c.s. gelieerde Revel en [betrokkene 3], dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de informatierechten van eValue c.s. hadden opgeschort, en dat vaststaat dat [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [verweerder 2] in januari 2015 constateerden dat partijen niet langer op één lijn zaten en dat de samenwerking tussen Adversa en eValue zou moeten worden beëindigd.

- Tot slot faalt ook het betoog dat in cassatie tot uitgangspunt dient dat eValue c.s. het initiatief hebben genomen tot de uiteindelijk gesloten vaststellingsovereenkomst, het uitgangspunt onder (ii). In dat verband wijs ik erop dat het hof in r.o. 4.14 heeft overwogen dat de advocaten van Adversa het (eerste) concept van de
Settlement Agreement hebben opgesteld. Uit deze overweging kan worden afgeleid dat het juist Adversa is geweest die bij (het opstellen van) de vaststellingsovereenkomst het initiatief heeft genomen. Ik wijs daarnaast op r.o. 4.6. Daar heeft het hof onder meer overwogen dat afgesproken is dat Adversa een voorstel zou doen om eValue c.s. uit te kopen en dat Adversa vervolgens op 9 februari 2015 aan eValue een voorstel heeft gedaan dat erop neerkwam dat Adversa alle aandelen van eValue zou overnemen als het tot een transactie met MTG of Deluxe zou komen. Aldus, zo concludeert het hof, was toen uitgangspunt dat eValue bij een transactie met MTG of Deluxe al haar aandelen zou overdragen en ineens zou worden uitgekocht.

4.18

Met betrekking tot de rechtsklacht zelf zij het volgende opgemerkt. Art. 3:44 lid 4 BW bepaalt dat misbruik van omstandigheden aanwezig is, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust de bewijslast dat aan de door dit artikel gestelde vereisten is voldaan op degene die zich op misbruik van omstandigheden beroept. ^[20] Verschillende auteurs stellen zich op het standpunt dat in een aantal situaties een vermoeden van misbruik van omstandigheden dan wel een omkering van de bewijslast op zijn plaats is. Ik geef een overzicht. ^[21]

4.19

Sieburgh is van mening dat het mede gelet op het beschermingskarakter van de bepaling aanbeveling kan verdienen de bewijslast om te keren in situaties waarin er “een aanzienlijke kans” bestaat dat van misbruik van omstandigheden sprake is. ^[22]

4.2

Schaub schrijft dat in de ontwerptekst voor art. 3:44 lid 4 BW aanvankelijk was opgenomen dat misbruik van omstandigheden bij “onevenredig grote benadeling” wordt vermoed, dat dit bewijsvermoeden – evenals het nadeelvereiste – nadien is geschrapt, maar dat dit niet wegneemt dat in de rechtspraak een dergelijk vermoeden kan worden aangenomen. ^[23] Zij schrijft vervolgens:

“Dat niet te makkelijk moet worden gedacht over de stelplicht en bewijslast bij misbruik van omstandigheden blijkt uit HR 2 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA8445. Ook in HR 1 juni 1990, NJ 1996/53 (Unigro/Donkelaar) met betrekking tot een afnameovereenkomst met een duur van 25 jaar, faalde het beroep op misbruik van omstandigheden, omdat de door de eiser aangevoerde omstandigheden hiertoe onvoldoende waren.”

4.21

Tjittes heeft in zijn proefschrift voorgesteld om, ter bescherming van de zwakkere particulier, een vermoeden van misbruik van omstandigheden aan te nemen indien een rechtshandeling onevenredig nadeel voor de wederpartij inhoudt of er een (bijzondere) vertrouwensrelatie tussen partijen bestaat. ^[24] In zijn oratie heeft hij de constructie van het vermoeden van misbruik van omstandigheden nogmaals aanbevolen, en wel indien er sprake is van een serieuze affectieve relatie tussen verwanten en de overeenkomst tot zekerheidsstelling nadelig is voor de verwant die deze overeenkomst ten behoeve van de verwant-hoofdschuldenaar is aangegaan. ^[25]

4.22

Ook Valk pleit voor het aannemen van een vermoeden van misbruik van omstandigheden in gevallen waarin “de bijzondere omstandigheden” vaststaan, de wederpartij met die omstandigheden bekend was en de rechtshandeling voorzienbaar nadelig was voor de partij die de vernietigbaarheid inroept. ^[26]

4.23

Adversa wijst in haar schriftelijke toelichting ^[27] op twee arresten van de Hoge Raad: een arrest van 29 november 2002 ^[28] en een arrest van 9 januari 2004 ^[29] . In de zaak die heeft geleid tot eerstgenoemd arrest vorderde een vrouw (H.) van een echtpaar (G. c.s.) terugbetaling van twee bedragen die zij op hun bankrekening had doen overmaken. H. voerde daartoe aan dat met betrekking tot beide betalingen sprake is geweest van misbruik van omstandigheden, nu zij in een abnormale en afhankelijke geestestoestand verkeerde. Het hof heeft geoordeeld dat H. niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs van de stelling dat G. c.s. bekend waren met haar abnormale en afhankelijke geestestoestand, althans dat zij hadden moeten begrijpen dat H. juist door deze omstandigheden werd bewogen tot het doen overmaken van de bedragen. De Hoge Raad oordeelt als volgt op het door H. tegen dit oordeel gerichte cassatiemiddel:

“3.6 […] Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat in hoger beroep geen grieven waren gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat H. in een abnormale en afhankelijke geestestoestand verkeerde. In cassatie moet daarvan derhalve worden uitgegaan. Voorts kan – ten dele veronderstellenderwijs – in cassatie worden uitgegaan van de in het onderdeel onder 3.7 vermelde feiten en omstandigheden, die in het kort hierop neerkomen dat H., ten tijde van de omstreden rechtshandelingen ruim 70 jaar oud en alleenstaand, naar G. c.s. wisten, in de oorlog in een kamp had gezeten en (voor een concentratiekampsyndroom) onder behandeling was van prof. Bastiaans, dat H. totdat zij in verband met haar oorlogsverleden een bedrag van ƒ 135 000 ontving in behoeftige omstandigheden verkeerde (volgens de verklaring van verweerder in cassatie G. als getuige ontving zij naar zijn schatting ongeveer ƒ 2000 per maand en moest zij alleen al aan huur ƒ 1400 per maand betalen), dat zij geen of weinig contact had met haar kinderen, in A. verkommerde en dat zij daarom door G. c.s. regelmatig werd meegenomen naar hun woonhuis in U., gedurende welke perioden van verblijf zij praktisch volledige verzorging door G. c.s. ontving. Tegen deze achtergrond behoefde ’s Hofs in de hiervóór in 3.4 aangehaalde overwegingen besloten liggende ontkennende beantwoording van de vraag of voor G. c.s. kenbaar was dat H. door haar abnormale geestestoestand en afhankelijkheid is bewogen tot het verrichten van de rechtshandelingen, waarbij een aanzienlijk gedeelte van de door haar ontvangen uitkering om niet of onder voor G. c.s. weinig bezwarende voorwaarden aan laatstgenoemden ter beschikking werd gesteld, nadere motivering, die evenwel ontbreekt. […]”

4.24

In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 9 januari 2004 had een 82-jarige man (K.) aan twee kopers (R. c.s.) een loods verkocht voor een prijs die ver onder de werkelijke waarde lag. De erfgename van de verkoper vorderde nadien onder meer vernietiging van de overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden. Het hof heeft geoordeeld dat de kopers geen misbruik van omstandigheden hebben gemaakt bij het sluiten van de koopovereenkomst. De Hoge Raad oordeelt op het door de erfgename tegen dit oordeel hof ingestelde cassatieberoep als volgt:

“3.5 […] Bij de beoordeling van de onderdelen wordt vooropgesteld dat het onderhavige geval wordt getypeerd door de volgende feiten en omstandigheden.

(i) K. was ten tijde van de […] verkoop, 82 jaar oud. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld – in zoverre onbestreden door grief I in hoger beroep – dat K. zowel lichamelijk als geestelijk achteruit ging; er was sprake van incontinentie en K. maakte ook regelmatig een verwarde indruk.

(ii) Tussen K. en R. c.s. bestond een vertrouwensrelatie (door laatstgenoemden aangemerkt als ‘een zeer nauwe positieve band’).

(iii) Blijkens het proces-verbaal van de door de rechtbank […] gehouden comparitie is het initiatief tot de onderhavige verkoop uitgegaan van R. c.s. Eveneens op hun voorstel is de loods (met ondergrond) niet getaxeerd als bouwgrond, maar als een in gebruik zijnde schuur.

(iv) Die verkoop was voor K. zeer nadelig, niet alleen (a) omdat de koopprijs van de loods was gebaseerd op een taxatie die, op initiatief van R. c.s., was gebaseerd op de waarde van de loods als in gebruik zijnde schuur, terwijl – zoals in cassatie mede tot uitgangspunt dient – de loods (met ondergrond) ook als bouwgrond kan dienen, maar ook (b) omdat door de verkoop een belangrijk gedeelte werd afgesplitst van de grond die behoorde bij de (aan K. in eigendom verblijvende) woning, waardoor deze woning in waarde daalde.

3.6

In een geval als het onderhavige ligt het oordeel dat de rol die R. c.s. hebben gespeeld bij de totstandkoming van de koopovereenkomst, als misbruik van omstandigheden moet worden aangemerkt, zozeer voor de hand, dat het andersluidende oordeel van het hof aan hoge motiveringseisen dient te voldoen om begrijpelijk te zijn. Aan deze eisen voldoet het onderhavige arrest niet, reeds omdat het hof niet alle hiervoor in 3.5 aangehaalde omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang heeft bezien, zoals het had behoren te doen, maar deze telkens op zichzelf heeft beoordeeld, zonder verband te leggen met de overige ter zake dienende omstandigheden van het geval. De motiveringsklacht van het onderdeel treft dus doel, hetgeen tot vernietiging van het bestreden arrest moet leiden.”

4.25

Het lijkt erop dat het subonderdeel is geënt op het arrest van 9 januari 2004. In r.o. 3.5 van deze uitspraak somt de Hoge Raad onder (i) t/m (iv) een aantal voor die zaak typerende feiten en omstandigheden op. Die houden onder meer in (a) dat tussen partijen een vertrouwensrelatie bestond, (b) dat het initiatief tot de verkoop was uitgegaan van de kopers en dat op hun voorstel de loods (met ondergrond) niet is getaxeerd als bouwgrond maar als een in gebruik zijnde schuur, en (c) dat de verkoop voor de verkoper zeer nadelig was. In subonderdeel 1.3 worden dezelfde omstandigheden genoemd. Onder (i) vermeldt de Hoge Raad daarnaast dat de verkoper ten tijde van de verkoop 82 jaar oud was en dat vaststaat dat hij zowel lichamelijk als geestelijk achteruit ging. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof op grond van een motiveringsgebrek (zie r.o. 3.6).

4.26

De Hoge Raad heeft in het arrest niet geoordeeld dat voorshands moet worden aangenomen dat sprake is van misbruik van omstandigheden, indien de in de uitspraken genoemde feiten en omstandigheden zich alle voordoen. ^[30] Wel behoefde het oordeel van het hof in die zaak dat daarvan geen sprake is, nadere motivering in het licht van de (sprekende) feiten en omstandigheden. Herhaald zij dat de uitgangspunten die aan de klacht van het subonderdeel ten grondslag liggen, zich in de onderhavige zaak geen van alle voordoen. Daarnaast doet de omstandigheid die de Hoge Raad in r.o. 3.5 onder (i) van het arrest van 9 januari 2004 noemt zich in de onderhavige zaak niet voor. Het gaat in deze zaak, zoals het hof in r.o. 4.11 heeft overwogen, juist om professionele partijen die zich bij het onderhandelen over de
Settlement E-mail en de
Settlement Agreement hebben laten bijstaan door advocaten, en Adversa zelfs door een
team van advocaten. Het hof heeft aan zijn oordeel dat geen sprake is van misbruik van omstandigheden van eValue c.s. een aantal uiteenlopende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd. Zoals gezegd heeft het hof die in onderlinge samenhang bezien en beoordeeld.

4.27

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de rechtsklacht en de motiveringsklacht op uiteenlopende gronden falen.

Onderdeel 2 (klachten tegen de afzonderlijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel dat geen sprake is van bedreiging of misbruik van omstandigheden)

4.28

Het onderdeel valt uiteen in vijftien subonderdelen. Die keren zich tegen de afzonderlijke overwegingen waarin het hof de feiten en omstandigheden opsomt die, in onderlinge samenhang bezien, leiden tot het oordeel in r.o. 4.15 (en 4.5) dat bij het aangaan van de
Settlement E-mail en de
Settlement Agreement geen sprake is geweest van bedreiging of misbruik van omstandigheden door eValue c.s. Zoals hierna zal blijken, meen ik dat alle subonderdelen falen. Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat een (enkele) klacht toch slaagt, dan brengt dit mijns inziens nog niet automatisch mee dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Het is alleszins mogelijk dat de overige feiten en omstandigheden die het hof noemt, in onderlinge samenhang bezien, ook in dat geval het oordeel dat van bedreiging of misbruik van omstandigheden geen sprake is, genoegzaam dragen.

4.29

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen (i) de overweging in r.o. 4.6 dat (allereerst) van belang is dat eValue minderheidsaandeelhouder van Zoom.in was en Adversa de meerderheidsaandeelhouder, wat meebrengt dat Adversa meer invloed had binnen de vennootschap dan eValue, en (ii) de direct daarop volgende overweging dat (ook) de rol van [verweerder 2] beperkt was tot die van
non executive board member , terwijl [betrokkene 1] en [betrokkene 2]
executive board members waren en het statutaire bestuur van de vennootschap vormden. Het subonderdeel bevat de klacht dat deze overwegingen onjuist zijn, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.3

De rechtsklacht houdt in dat het hof miskent dat voor de vraag of de
Settlement E-mail en de
Settlement Agreement onder bedreiging of misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen, niet relevant is wat de invloed van de aandeelhouders is op de doelvennootschap zelf, in dit geval Zoom.in, of wat in dit geval de positie van [verweerder 2] formeel binnen de vennootschap was. Betoogd wordt dat het primair gaat om de vraag wat de mogelijkheid van de aandeelhouders is om invulling te geven aan de voorwaarden van een uitkoop door een derde. Althans is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom relevant is dat Adversa met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als meerderheidsaandeelhouder c.q. statutair bestuurders meer zeggenschap hadden binnen Zoom.in dan eValue en [verweerder 2] . Het subonderdeel stelt dat het er juist om gaat wat de onderhandelingspositie van partijen was ten opzichte van de potentiële koper MTG.

4.31

Ik herhaal dat het antwoord op de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden sterk afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. De positie van partijen en hun onderlinge verhouding kan, objectief beschouwd, van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of in concreet geval sprake is van misbruik van omstandigheden of bedreiging. Zo heeft een minderheidsaandeelhouder van een vennootschap minder stemrechten dan een meerderheidsaandeelhouder, wiens stem uiteindelijk beslissend is, en heeft een uitvoerend bestuurder aanzienlijk meer invloed op het bepalen van het beleid, het voeren van onderhandelingen en het aangaan van verbintenissen dan iemand binnen de vennootschap die dat niet is. Het hof heeft een en ander tot uitdrukking gebracht in de door het subonderdeel bestreden overwegingen: de invloed van Adversa, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] binnen Zoom.in was gelet op het aandelenbezit en hun positie aanmerkelijk groter dan die van eValue en [verweerder 2] . Zij hadden derhalve een beslissende stem in het bepalen van het beleid en het kiezen van de partij met welke zij wilden gaan onderhandelen over een (mogelijke) overname. ^[31] Niet valt in te zien waarom het hof deze omstandigheid niet mede in de beoordeling mocht betrekken. De rechtsklacht en de hiervoor weergegeven motiveringsklacht falen derhalve.

4.32

Het subonderdeel stelt verder dat het bestreden oordeel ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte geen aandacht besteedt aan het betoog van Adversa dat eValue “juist vanwege haar positie als minderheidsaandeelhouder” een machtspositie had ten aanzien van het bedingen van uitkoopvoorwaarden voor de transactie met MTG. Het subonderdeel stelt, onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, dat Adversa heeft aangevoerd dat: (i) zowel Zoom.in als Adversa in een financiële noodtoestand verkeerde; (ii) Adversa althans [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zich als statutair bestuurder van Zoom.in met een mogelijke transactie in zicht een faillissement van Zoom.in niet konden riskeren of afwijzen; (iii) MTG alleen bereid was te contracteren als Adversa en eValue onderling overeenstemming zouden bereiken over de voorwaarden waartegen zij uitgekocht zouden worden, althans ook de aandelen van eValue aan MTG moesten worden verkocht; en (iv) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in privé borg stonden voor financiering die aan Adversa was verstrekt met het doel de liquiditeit van Zoom.in op peil te houden. Volgens het subonderdeel dient in cassatie tot uitgangspunt dat MTG de transactie slechts wilde aangaan wanneer Adversa en eValue onderling overeenstemming bereikten. Het subonderdeel verwijst daarbij naar de vaststelling in r.o. 4.9 dat MTG heeft laten weten dat zij alleen een transactie wilde sluiten als zowel Adversa als eValue daaraan zou meewerken en het meeverkooprecht en het meesleeprecht niet zouden worden uitgeoefend. Mede in dat licht bezien had het hof, zo stelt het subonderdeel, acht moeten slaan op het hiervoor weergegeven betoog, omdat daaruit geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat eValue en [verweerder 2] de voorwaarden voor een uitkoop door MTG aan Adversa “konden dicteren”.

4.33

Het subonderdeel faalt. Allereerst zij opgemerkt dat de stellingen die de klacht aanhaalt, niet afdoen aan de feitelijke vaststelling door het hof van de positie van partijen (en van [betrokkene 1] en Bloembergen) binnen Zoom.in. Zo het subonderdeel betoogt dat het hof de stellingen die het noemt, niet onder ogen heeft gezien, mist het feitelijke grondslag. Het hof noemt de stellingen onder (i), (ii) en (iv) uitdrukkelijk in r.o. 4.3. ^[32] Het hof heeft alle stellingen vervolgens ook in de beoordeling betrokken. Zie met name r.o. 4.9, waarin het hof ingaat op de stelling onder (iii), en r.o. 4.13, waarin het hof eerst bij wijze van veronderstelling uitgaat van de juistheid van de stelling van Adversa dat sprake is geweest van een financiële noodsituatie, en vervolgens oordeelt dat (onder meer) die omstandigheid van onvoldoende gewicht is om de conclusie te rechtvaardigen dat eValue c.s. de door hen gestelde eisen geen onderwerp mochten maken van de onderhandelingen met Adversa of dat zij Adversa onaanvaardbaar hebben benadeeld. In laatstgenoemd oordeel ligt naar mijn mening de verwerping van de stelling onder (iv) met betrekking tot de positie van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in privé besloten. Overigens kan mijns inziens worden betwijfeld of deze stelling daadwerkelijk relevant was in het kader van de beoordeling die aan het hof voorlag.

4.34

De
subonderdelen 2.2 en 2.3 zijn gericht tegen het oordeel in r.o. 4.6 dat (daarnaast) van belang is dat de verhoudingen tussen Adversa en eValue c.s. (in elk geval) vanaf begin 2015 verslechterden, en de volgende omstandigheden die het hof aan dat oordeel ten grondslag legt: (i) partijen hadden onenigheid over aanvullende aandelen voor eValue en de aan eValue c.s. gelieerde Revel en [betrokkene 3], (ii) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hadden de informatierechten van eValue c.s. opgeschort, (iii) [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [verweerder 2] constateerden in januari 2015 dat partijen niet langer op één lijn zaten en dat de samenwerking tussen Adversa en eValue zou moeten worden beëindigd, (iv) afgesproken is dat Adversa een voorstel zou doen om eValue c.s. uit te kopen, (v) [verweerder 2] heeft daarbij te kennen gegeven dat het de voorkeur van eValue had om te worden uitgekocht bij de beoogde transactie met MTG of Deluxe, (vi) Adversa heeft op 9 februari 2015 aan eValue een voorstel gedaan dat erop neerkwam dat Adversa alle aandelen van eValue zou overnemen als het tot een transactie met MTG of Deluxe zou komen, en (vii) het uitgangspunt – dat ook Adversa onderschreef – was toen dus dat eValue bij een transactie met MTG of Deluxe al haar aandelen zou overdragen en ineens zou worden uitgekocht.

4.35

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel onjuist is, omdat het hof heeft verzuimd om in onderling verband en samenhang te beoordelen of eValue c.s. het standpunt van een uitkoop ineens in het licht van de transactievoorwaarden zoals gesteld door MTG en de financiële noodtoestand bij Adversa en Zoom.in redelijkerwijs kon handhaven.

4.36

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Zoals hiervoor uiteen is gezet bij de bespreking van subonderdeel 1.1, heeft het hof de feiten en omstandigheden die het opsomt alle in onderlinge samenhang bezien en beoordeeld. Niet valt in te zien dat dit niet geldt voor het aspect dat het hof noemt in de door het subonderdeel bestreden passage. Voorts heeft het hof in r.o. 4.13 geoordeeld dat de veronderstelde financiële noodsituatie bij Adversa en Zoom.in van onvoldoende gewicht is om de conclusie te rechtvaardigen dat eValue c.s. de door hen gestelde eisen “geen onderwerp mochten maken van de onderhandelingen met Adversa”. In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat eValue c.s. die eisen in redelijkheid konden handhaven.

4.37

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het voert daartoe in de eerste plaats aan dat van een daadwerkelijke opschorting van de informatierechten van eValue of [verweerder 2] nooit sprake is geweest. Het subonderdeel stelt, onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, dat Adversa heeft aangevoerd dat in februari 2015 weliswaar aan de orde geweest is of [verweerder 2] geschorst zou moeten worden als
non-executive board member van Zoom.in, maar dat die schorsing nooit daadwerkelijk is uitgevoerd, en dat los daarvan uit de gedingstukken van Adversa blijkt dat [verweerder 2] telkens over de ontwikkelingen ten aanzien van de besprekingen met MTG is geïnformeerd. Betoogd wordt dat deze stelling, waarop het hof volgens het subonderdeel niet is ingegaan, tot geen andere conclusie kan leiden dan dat de informatierechten van eValue en [verweerder 2] nooit daadwerkelijk opgeschort zijn geweest, althans in elk geval niet met betrekking tot de onderhandelingen met MTG.

4.38

De klacht faalt. Ik merk allereerst op dat Adversa, blijkens de vindplaatsen die de klacht noemt, pas in een laat stadium van de procedure in hoger beroep heeft aangevoerd dat de voorgenomen schorsing van [verweerder 2] als
non-executive board member van Zoom.in nooit daadwerkelijk is uitgevoerd. Daarnaast ziet de klacht eraan voorbij dat de stelling dat de informatierechten van eValue en [verweerder 2] nooit daadwerkelijk opgeschort zijn geweest, niet afbreuk doet aan het door het subonderdeel bestreden hoofdoordeel dat de verhoudingen tussen Adversa en eValue c.s. (in elk geval) vanaf begin 2015 verslechterden. Het hof heeft eerder in r.o. 3.10 geciteerd uit de brief van 4 februari 2015, waarin [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens Zoom.in de informatierechten van eValue c.s. per direct hebben opgeschort. In het oordeel van het hof ligt onmiskenbaar besloten dat
het enkele versturen van die brief met genoemde inhoud getuigt van verslechtering van de verhoudingen tussen partijen. Dat de informatierechten van eValue en [verweerder 2] , naar Adversa heeft gesteld, nadien nooit daadwerkelijk zijn opgeschort, is voor het gegeven kernoordeel met betrekking tot de verslechterde verhoudingen tussen partijen aldus niet van belang. Onbegrijpelijk is het oordeel in elk geval niet.

4.39

Het subonderdeel klaagt verder dat het hof voorbij ziet aan het betoog dat het aanbod van Adversa bij brief van 8 februari 2015 om eValue ineens uit te kopen, door tijdsverloop is komen te vervallen en door eValue “ook nog eens is afgewezen”. Het onderdeel stelt, onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, dat eValue daarna haar wensen nooit meer heeft opgebracht, tot de
Exclusivity Letter voor onderhandelingen met MTG moest worden getekend. Aldus is volgens het subonderdeel het oordeel in rov. 4.6 dat uitgangspunt was dat Adversa eValue bij een transactie met MTG of Deluxe ineens zou uitkopen, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat is, zo vervolgt het subonderdeel, temeer het geval, omdat waar het aanbod van 8 februari 2015 niet is geaccepteerd, partijen terugvielen op het uitgangspunt van een uitkoop tegen gelijke voorwaarden op grond van de SHA. In ieder geval leidt dit bod dat door eValue is afgewezen er volgens het subonderdeel niet toe dat Adversa, naar zij heeft aangevoerd, “in een later stadium in mei/juni 2015” gehouden zou zijn een uitkoop van eValue ineens te aanvaarden.

4.4

Het hof heeft in r.o. 4.6 geoordeeld dat het uitgangspunt “toen dus” was dat dat eValue bij een transactie met MTG of Deluxe al haar aandelen zou overdragen en ineens zou worden uitgekocht. De woorden “toen dus” zien op de datum waarop Adversa haar voorstel aan eValue deed: 9 februari 2015. Dat dit voorstel nadien al dan niet door tijdsverloop is vervallen dan wel door eValue is afgewezen, maakt het bestreden oordeel nog niet onbegrijpelijk. De klacht faalt derhalve.

4.41

Ik merk terzijde het volgende op. Het feit dat eValue het voorstel van Adversa niet binnen de in de brief van 8 februari 2015 gestelde termijn – tot 9 februari 2015 om 18 uur ^[33] – onvoorwaardelijk heeft aanvaard brengt mijns inziens nog niet direct mee dat daarmee het voorstel door eValue “is afgewezen”. [verweerder 2] heeft op 9 februari 2015 gereageerd op de brief van Adversa. Daarin heeft eValue opnieuw aanspraak gemaakt op 5% van de aandelen in Zoom.in (zie r.o. 3.12). Daarna heeft er tussen partijen gedurende een relatief korte periode geen communicatie meer plaatsgehad. ^[34] Op 30 april 2015 heeft [betrokkene 2] de eerder door MTG opgestelde
Exclusivity Letter doorgestuurd naar [verweerder 2] met de mededeling dat hij deze brief de dag erna diende te ondertekenen (r.o. 3.15). In de tussenliggende periode heeft eValue in elk geval niet een standpunt ingenomen dat afwijkt van de standpunten die zij eerder heeft ingenomen. Het hof heeft in r.o. 4.7 geoordeeld dat het tegen de achtergrond van de in r.o. 4.6 opgesomde feiten en omstandigheden “niet onredelijk” is dat eValue c.s. in de onderhandelingen over de beoogde transactie met MTG “hebben vastgehouden” aan een uitkoop van eValue ineens en dat het ook begrijpelijk is dat eValue c.s. de kwestie over de aanspraak van eValue op 5% van de aandelen in Zoom.in en die van [betrokkene 3] op 0,5% van de aandelen in Zoom.in onderwerp hebben gemaakt van de onderhandelingen met Adversa over de beoogde transactie met MTG. Voor zover het subonderdeel aan het slot betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat Adversa in het licht van het door haar op 8 februari 2015 gedane voorstel “in een later stadium in mei/juni gehouden zou zijn een uitkoop van eValue ineens te aanvaarden”, mist dit betoog feitelijke grondslag in het bestreden arrest.

4.42

De twee klachten van het subonderdeel falen derhalve beide.

4.43

De
subonderdelen 2.4 en 2.5 zijn gericht tegen r.o. 4.7, hiervoor in 3.11 weergegeven.
Subonderdeel 2.4 bouwt uitsluitend voort op de subonderdelen 2.1 t/m 2.3 en dient het lot daarvan te delen.

4.44

Subonderdeel 2.5 bevat twee motiveringsklachten. Volgens het subonderdeel valt gelet op (i) de financiële noodtoestand van Adversa en (ii) het feit dat bij voorbaat duidelijk was dat de voorwaarden voor de
earn out zodanig waren dat het zeer moeilijk zou worden om in de tweede fase van de transactie een vergelijkbare koopprijs te realiseren als in de eerste fase van de transactie, allereerst zonder nadere toelichting niet in te zien waarom te billijken is dat eValue c.s. in de onderhandelingen naar voren hebben gebracht dat zij in afwijking van het aanbod van MTG niet wilden meedoen met de
earn out en dat zij geen garanties wilden afgeven aan MTG.

4.45

Deze klacht komt uitsluitend op tegen het oordeel met betrekking tot de
earn out . Het hof heeft zijn oordeel dat “te billijken” is dat eValue c.s. in de onderhandelingen naar voren hebben gebracht dat zij niet wilden meedoen met de
earn out en dat zij geen garanties wilden afgeven aan MTG, aldus gemotiveerd dat eValue c.s. na de overdracht van alle aandelen van eValue aan MTG geen invloed meer zouden hebben op de vennootschap en (dus) ook geen invloed op de hoogte van de
earn out . Deze motivering kan het bestreden oordeel dragen. De omstandigheden die het subonderdeel noemt, brengen niet mee dat het hof tot een nadere motivering van zijn oordeel gehouden was. De klacht faalt derhalve.

4.46

Het subonderdeel stelt verder dat het hof “op deze plaats” geen enkele aandacht heeft besteed aan het betoog van Adversa, dat de eisen van eValue c.s. “onredelijk waren” gelet op het uitgangspunt dat partijen gezien de grote ongelijkheid van ieders investering in Zoom.in in de SHA waren overeengekomen, welk uitgangspunt ertoe strekte dat partijen slechts onder gelijke voorwaarden aan een uitkoop zouden meewerken. Volgens het subonderdeel kon Adversa als gevolg van de omstandigheden waaronder eValue c.s. haar eisen tot onderwerp van de onderhandelingen met Adversa heeft gemaakt, niet anders dan instemmen met het verlaten van dat contractuele uitgangspunt. Het subonderdeel stelt dat het hof op het betoog van Adversa had moeten ingaan, omdat dit tot geen andere conclusie leidt dan dat eValue c.s. hun eisen niet “op deze manier” tot onderwerp van de onderhandelingen met Adversa hadden mogen maken.

4.47

De klacht faalt op uiteenlopende gronden. Het subonderdeel verwijst allereerst niet naar een vindplaats in de processtukken waar Adversa het door het subonderdeel genoemde betoog heeft aangevoerd. In zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld.

4.48

Voorts zij opgemerkt dat het hof het oordeel aan het slot van r.o. 4.7 dat de eisen die eValue c.s. tot onderwerp van de onderhandelingen met Adversa hebben gemaakt, “niet onredelijk” waren, uitvoerig heeft gemotiveerd. Tegen de achtergrond van de in r.o. 4.6 opgesomde feiten en omstandigheden heeft het hof in r.o. 4.7 allereerst geoordeeld dat het niet onredelijk is dat eValue c.s. in de onderhandelingen over de beoogde transactie met MTG hebben vastgehouden aan een uitkoop van eValue ineens. Het hof heeft aansluitend geoordeeld dat ook begrijpelijk is dat eValue c.s. de kwestie over de aanspraak van eValue op 5% van de aandelen in Zoom.in en die van [betrokkene 3] op 0,5% van de aandelen in Zoom.in onderwerp hebben gemaakt van de onderhandelingen met Adversa over de beoogde transactie met MTG. Het hof heeft tot slot op de hiervoor weergegeven grond geoordeeld dat te billijken is dat eValue c.s. in de onderhandelingen naar voren hebben gebracht dat zij niet wilden meedoen met de
earn out en dat zij geen garanties wilden afgeven aan MTG. In deze oordelen ligt reeds de verwerping besloten van het (verondersteld) door Adversa gevoerde betoog met betrekking tot het in de SHA opgenomen uitgangspunt van het meewerken aan een uitkoop onder gelijke voorwaarden.

4.49

Het hof heeft vervolgens in r.o. 4.8 overwogen dat “bovendien” uit de SHA volgt dat eValue niet verplicht was zich tegen dezelfde voorwaarden als Adversa door MTG te laten uitkopen, dat vaststaat dat Adversa het meesleeprecht uiteindelijk niet heeft ingeroepen, dat het partijen dus vrij stond af te wijken van het uitgangspunt in de SHA dat zij hun aandelen tegen gelijke voorwaarden zouden overdragen aan een derde partij, en dat zij dat in dit geval welbewust hebben gedaan. Aldus heeft het hof het genoemde betoog (voorts) uitdrukkelijk onder ogen gezien.

4.5

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het subonderdeel evenmin tot cassatie kan leiden.

4.51

De
subonderdelen 2.6 t/m 2.8 zijn gericht tegen r.o. 4.8, hiervoor in 4.49 geparafraseerd, en/of r.o. 4.9. In laatstgenoemde overweging oordeelt het hof, verkort weergegeven, dat niet is komen vast te staan dat de transactie met MTG in gevaar is geweest.

4.52

Subonderdeel 2.6 is gericht tegen beide rechtsoverwegingen en klaagt dat de gegeven oordelen ontoereikend zijn gemotiveerd. Volgens het subonderdeel ziet het hof voorbij aan het betoog van Adversa dat zij haar meesleeprecht wenste in te roepen maar dat eValue c.s. daar “een stokje voor hebben weten te steken” door MTG rechtstreeks te benaderen, hetgeen erin resulteerde dat de transactie alleen doorgang zou kunnen vinden als Adversa en eValue onderling overeenstemming zouden bereiken. Die overeenstemming, zo vervolgt het subonderdeel, zou erop neerkomen dat Adversa de door eValue voorgestelde uitkoopvoorwaarden, die afweken van het uitgangspunt onder de SHA van een uitkoop van de aandeelhouders onder gelijke voorwaarden, wel moest accepteren, omdat MTG niet verder wenste te onderhandelen totdat er overeenstemming over de uitkoopvoorwaarden bestond tussen Adversa en eValue. Het subonderdeel stelt dat een en ander ook volgt uit de door het hof in r.o. 3.19 geciteerde e-mail d.d. 26 mei 2015 van MTG aan [verweerder 2] . Onder verwijzing naar een vindplaats in de processtukken stelt het subonderdeel dat Adversa heeft aangevoerd dat de tijdsdruk ten tijde van deze e-mail zodanig was dat de transactie op dat moment zo snel mogelijk gestalte moest krijgen, omdat Adversa en Zoom.in anders een faillissement tegemoet zouden zien. Het subonderdeel klaagt dat het hof aan deze stellingen ten onrechte geen althans onvoldoende aandacht heeft besteed, omdat die tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat de door MTG gestelde voorwaarde noodzakelijk met zich bracht dat de transactie met haar in gevaar was zolang Adversa de door eValue c.s. geëiste uitkoopvoorwaarden niet zou accepteren. Het subonderdeel stelt dat Adversa heeft aangevoerd dat zij met die voorwaarden nooit akkoord zou zijn gegaan indien een financiële noodtoestand bij haar en Zoom.in niet aanwezig was. In dat verband is volgens het subonderdeel ook ontoereikend gemotiveerd het oordeel in r.o. 4.8 dat partijen welbewust hebben afgeweken van het uitgangspunt in de SHA dat partijen hun aandelen tegen gelijke voorwaarden zouden overdragen aan een derde partij. Het subonderdeel stelt dat het hof eraan voorbij ziet dat uit het betoog van Adversa volgt dat van vrijwilligheid aan haar zijde geen sprake is geweest. Het subonderdeel klaagt tot slot dat het oordeel temeer ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof niet kon volstaan met de motivering dat het partijen dus vrijstond om af te wijken van het uitgangspunt in de SHA, maar in aanvulling daarop had moeten beoordelen in hoeverre dit afwijken in de gegeven omstandigheden als redelijk kan worden aangemerkt.

4.53

Bij de beoordeling stel ik voorop dat het hof in r.o. 4.7 heeft geoordeeld dat de eisen die eValue c.s. tot onderwerp van de onderhandelingen met Adversa heeft gemaakt, “niet onredelijk” waren. Het hof heeft daartoe onder meer geoordeeld (i) dat het tegen de in r.o. 4.6 geschetste achtergrond niet onredelijk is dat eValue c.s. in de onderhandelingen over de beoogde transactie met MTG hebben vastgehouden aan een uitkoop van eValue ineens, en (ii) dat te billijken is dat eValue c.s. in de onderhandelingen naar voren hebben gebracht dat zij niet wilden meedoen met de
earn out . Zoals hiervoor is gebleken, falen de tegen deze oordelen gerichte klachten.

4.54

Het oordeel in r.o. 4.8 moet ten opzichte van het oordeel in. r.o. 4.7 veeleer als een overweging ten overvloede worden beschouwd. Zie in dat verband het woord “Bovendien” aan het begin van de rechtsoverweging. Als ik het goed zie, bestrijdt het middel overigens niet afzonderlijk de overwegingen (i)
dat uit de SHA volgt dat eValue niet verplicht was zich tegen dezelfde voorwaarden als Adversa door MTG te laten uitkopen en (ii)
dat het partijen dus vrij stond af te wijken van het uitgangspunt in de SHA dat partijen hun aandelen tegen gelijke voorwaarden zouden overdragen aan een derde partij. Dit dient derhalve in cassatie tot uitgangspunt.

4.55

Het hof heeft in r.o. 4.9 in zijn beoordeling betrokken dat MTG heeft laten weten dat zij alleen een transactie wilde sluiten indien zowel Adversa als eValue daaraan zou meewerken en het meeverkooprecht en het meesleeprecht niet zouden worden uitgeoefend. Het hof heeft geoordeeld dat daaruit nog niet volgt dat de transactie met MTG in gevaar is geweest. Het hof heeft eerder in r.o. 4.9 geoordeeld dat ook niet is komen vast te staan dat de transactie met MTG in gevaar is geweest, al dan niet omdat [verweerder 2] rechtstreeks contact heeft gezocht met MTG. Het hof heeft daartoe overwogen dat uit de overgelegde correspondentie met MTG niet blijkt dat MTG op enig moment te kennen heeft gegeven niet langer een overeenkomst met betrekking tot Zoom.in te willen sluiten, dat zij ongeduldig werd of dat zij geen prijs stelde op rechtstreeks contact met [verweerder 2] . Deze oordelen zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk.

4.56

Het betoog dat de door MTG gestelde voorwaarde dat de aandeelhouders eerst onderling overeenstemming moesten bereiken voordat de transactie doorgang kon vinden, “noodzakelijk” met zich bracht dat de transactie met haar in gevaar was zolang Adversa de door eValue c.s. geëiste uitkoopvoorwaarden niet zou accepteren, faalt. De voorwaarde bracht slechts mee dat Adversa en eValue
verder moesten onderhandelen. Adversa had al eerder een voorstel gedaan om eValue uit te kopen. De reden dat dit destijds niet is gelukt was, naar ik uit de stukken afleid, gelegen in de omstandigheid dat de aanspraak van eValue, Revel en [betrokkene 3] op aandelen in Zoom.in in dat voorstel niet was meegenomen. Na de genoemde e-mail van 26 mei 2015 hebben partijen verder onderhandeld. Daarbij zijn de genoemde aanspraken weer aan bod gekomen. Uiteindelijk zijn er afspraken gemaakt “waarbij beide partijen water bij de wijn hebben gedaan en op punten hebben toegegeven” (r.o. 4.10 en 4.12). Met betrekking tot de stelling van Adversa dat er tijdsdruk is geweest zij opgemerkt dat partijen op 18 juni 2015, ruim drie weken na de e-mail van 26 mei 2015, overeenstemming hebben bereikt die is vastgelegd in de
Settlement E-mail . Vervolgens heeft het nog meer dan een maand geduurd voordat zij overeenstemming hadden bereikt over de nadere details. Een en ander is neergelegd in de
Settlement Agreement van 19 juli 2015. Aldus kan worden betoogd dat partijen niet ‘over één nacht ijs zijn gegaan’.

4.57

In het licht van het voorgaande kan niet worden volgehouden dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd. Ook de slotklacht van het subonderdeel faalt. Het hof was niet gehouden om in aanvulling op het oordeel dat het partijen vrijstond om af te wijken van het uitgangspunt in de SHA dat partijen hun aandelen tegen gelijke voorwaarden zouden overdragen aan een derde partij, te beoordelen “in hoeverre dit afwijken in de gegeven omstandigheden als redelijk kan worden aangemerkt”. Het hof diende de vraag te beantwoorden of er bij het aangaan van de
Settlement E-mail en de
Settlement Agreement aan de zijde van eValue c.s. sprake is geweest van (bedreiging of) misbruik van omstandigheden. Die vraag heeft het hof beantwoord. Overigens mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in r.o. 4.7 op verschillende gronden geoordeeld dat de eisen die eValue c.s. tot onderwerp van de onderhandelingen met Adversa hebben gemaakt “niet onredelijk” waren. Ik wijs ook op r.o. 4.10, waarin het hof heeft geoordeeld dat “daarnaast” van belang is dat alle partijen hebben toegegeven in de onderhandelingen over de beoogde transactie met MTG.

4.58

Subonderdeel 2.7 is gericht tegen r.o. 4.9. Volgens het subonderdeel rust het daar gegeven oordeel op een onbegrijpelijke interpretatie van de in r.o. 3.19 geciteerde e-mail van 26 mei 2015. Het subonderdeel betoogt dat het bericht van MTG voor geen andere interpretatie vatbaar is dan dat een transactie voor MTG inclusief de noodzakelijke financiering van Zoom.in niet aangewezen was zolang de aandeelhouders onderling geen overeenstemming hadden bereikt. Nu in cassatie tot uitgangspunt dient dat Adversa en Zoom.in beide in een financiële noodsituatie verkeerden, valt volgens het subonderdeel zonder nadere toelichting niet in te zien waarom de transactie met MTG niet in gevaar is geweest. Althans is het oordeel volgens het subonderdeel ontoereikend gemotiveerd in het licht van het hiervoor in 4.32 weergegeven betoog van Adversa (stellingen onder i t/m iv).

4.59

Het subonderdeel faalt in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen bij de bespreking van subonderdeel 2.6. Ik merk in aanvulling daarop op dat niet direct valt in te zien waarom de door Adversa gestelde financiële noodsituatie bij haar en Zoom.in (en de mogelijk nadelige gevolgen van een faillissement voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in privé) meebrengt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is. Het hof heeft de stelling van Adversa dat zij destijds in een financiële noodsituatie verkeerde overigens (ook) afzonderlijk beoordeeld in r.o. 4.13.

4.6

Subonderdeel 2.8 bevat de klacht dat het oordeel in r.o. 4.9 berust op een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof tot uitgangspunt neemt dat voor het aannemen van misbruik van omstandigheden vereist zou zijn dat de transactie met MTG in gevaar is geweest. Volgens het subonderdeel is voor het aannemen van misbruik van omstandigheden slechts relevant of het contact van [verweerder 2] met MTG de totstandkoming van de
Settlement Agreement op oneigenlijke wijze heeft bevorderd. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt het subonderdeel dat Adversa heeft aangevoerd dat dit het geval is omdat genoemd contact ertoe heeft geleid dat MTG alleen een transactie wilde sluiten als zowel Adversa als eValue daaraan zou meewerken en het meeverkooprecht en het meesleeprecht niet zouden worden uitgeoefend.

4.61

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof in r.o. 4.9 tot uitgangspunt heeft genomen dat voor het aannemen van misbruik van omstandigheden “vereist” is dat de transactie met MTG in gevaar is geweest. Het hof gaat in de bestreden rechtsoverweging in op de stelling van Adversa zelf dat er sprake is van misbruik van omstandigheden aan de zijde van eValue c.s. doordat zij actief de
deal met MTG in gevaar hebben gebracht door zelf contact te zoeken met MTG, MTG te wijzen op het meningsverschil tussen Adversa en eValue c.s., en het er zo toe te leiden dat MTG alleen zou kopen indien vooraf overeenstemming zou bestaan tussen de aandeelhouders. ^[35] Het is slechts één van de vele aspecten die het hof heeft meegewogen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is geweest van misbruik van omstandigheden.

4.62

Subonderdeel 2.9 is gericht tegen r.o. 4.10. Het hof oordeelt in deze rechtsoverweging dat (daarnaast) van belang is dat alle partijen hebben toegegeven in de onderhandelingen over de beoogde transactie met MTG. Het hof overweegt in dat verband dat eValue c.s. een korting van € 1 miljoen op de koopprijs hebben geaccepteerd in ruil voor een uitkoop van eValue ineens, en dat eValue c.s. ermee akkoord zijn gegaan dat de aanspraken van eValue en [betrokkene 3] op (tezamen) 5,5% van de aandelen voor slechts (tezamen) 1,75% in aanmerking zouden worden genomen in de transactie met MTG. In dit verband acht het hof ook relevant dat Adversa zelf de korting van € 1 miljoen op de koopprijs heeft voorgesteld. Daaruit kan volgens het hof namelijk worden afgeleid dat Adversa dit een passende vergoeding vond voor het beweerdelijke nadeel dat zij zou ondervinden van een uitkoop van eValue ineens.

4.63

Het subonderdeel klaagt allereerst dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel ziet het hof voorbij aan de stelling in de toelichting op grief 4 van Adversa dat partijen zijn overeengekomen dat op de eerste betaling door MTG aan eValue een bedrag van EUR 1 miljoen zou worden achtergehouden, maar dat Adversa “dat bedrag” op een later moment gegarandeerd zou uitbetalen. ^[36] Aldus was volgens het subonderdeel geen sprake van een korting maar van “een uitgestelde betaling” van EUR 1 miljoen, omdat eValue had bedongen dat zij dit bedrag gegarandeerd alsnog zou krijgen. Het subonderdeel stelt dat Adversa in dat verband heeft gewezen op artikel 4 van de
Settlement Agreement (en in het bijzonder artikel 4.7) en dat zij heeft aangevoerd dat eValue voor de gegarandeerde betaling door Adversa een
escrow regeling heeft afgedwongen door middel waarvan zekerheid voor de gegarandeerde betaling door Adversa wordt verstrekt. Volgens het subonderdeel had het hof deze stellingen in zijn oordeel moeten verdisconteren, omdat daaruit blijkt dat eValue c.s. juist geen korting op de koopprijs accepteerden, zodat ook niet kan worden gezegd dat Adversa het bedrag van EUR 1 miljoen een passende vergoeding vond voor het nadeel dat zij zou ondervinden door de uitkoop van eValue ineens.

4.64

Ik merk voorafgaand aan de bespreking van de klacht op dat het subonderdeel niet afzonderlijk opkomt tegen het oordeel in r.o. 4.10 dat eValue c.s. ermee akkoord zijn gegaan dat de aanspraken van eValue en [betrokkene 3] op (tezamen) 5,5% van de aandelen voor slechts (tezamen) 1,75% in aanmerking zouden worden genomen in de transactie met MTG. Deze overweging kan het oordeel dat alle partijen hebben toegegeven in de onderhandeling over de beoogde transactie mijns inziens in elk geval dragen.

4.65

Adversa heeft de stellingen die het subonderdeel opsomt naar voren gebracht aan het slot van grief 4 (“Overigens verdient tot slot nog opmerking dat […]”). eValue c.s. hebben deze stellingen gemotiveerd betwist. Zij hebben in dat verband het volgende aangevoerd:

“[…] Zoals duidelijk blijkt uit het onder randnummer 127 hiervoor geciteerde voorstel van Adversa, is de korting van EUR 1 miljoen wel degelijk bedongen door Adversa in ruil voor haar instemming met de uitkoop van eValue ineens. Die twee voorwaarden zijn uitdrukkelijk door partijen aan elkaar gelinkt. De gegarandeerde nabetaling aan eValue van EUR 1 miljoen over de
Earn Out periode staat daar los van en is het resultaat van onderhandelingen door partijen over het gedeelte van de Earn Out dat nog aan eValue zou toekomen. In het kader van de onderhandelingen daarover (zie hiervoor onder randnummer 129(ii)), heeft eValue uiteindelijk genoegen genomen met een beperkt percentage van 3% (in plaats van 16,75%), met inderdaad een minimale gegarandeerde betaling van EUR 1 miljoen over de
Earn Out periode.” ^[37]

4.66

In deze passage wordt verwezen naar het antwoord van Adversa in een e-mail van 29 mei 2015 op een eerder gedaan voorstel. In de e-mail ^[38] staat onder meer de volgende passage:

“[...]
a sale of 100% of eValue’s stake in Zoom.in Group at first closing and at the first closing price without an obligation to provide a vendor loan
in exchange for a EUR 1.000.000 discount on the price to compensate for being allowed to cash out completely at first closing .”

[onderstreping toegevoegd]

4.67

Ten behoeve van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Adversa bij akte van 30 mei 2022 een aantal aanvullende producties overgelegd. In de toelichting op prod. 79, een e-mail d.d. 17 juni 2015 van [verweerder 2] aan [betrokkene 2], heeft Adversa het volgende geschreven (nrs. 20 en 21):

“20 […] Duidelijk blijkt hieruit dat er enerzijds sprake is van een korting van € 1 miljoen (“1 Mio. Discount”) én een gegarandeerde nabetaling van € 1 miljoen (“
Guaranteed minimum payment of 1 Mio EUR at the end of the earn-out phase ” […] Met andere woorden: de gegarandeerde nabetaling maakt de korting van € 1 miljoen weer ongedaan. […]

21. Het gegarandeerde karakter van de nabetaling van de
earn out van € 1 miljoen aan eValue, ook al zou eValue geen enkele business aanbrengen bij Zoom.in […], blijkt uit art. 4.7 van de
Settlement Agreement van 20 juli 2015 […].”

4.68

Uit deze passage blijkt dat Adversa het standpunt van eValue c.s. dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds een korting op de koopprijs van EUR 1 miljoen (in ruil voor een uitkoop van eValue ineens) en anderzijds een (op een later moment overeengekomen) gegarandeerde nabetaling aan eValue van EUR 1 miljoen over de
earn out periode, onderschrijft. Genoemd onderscheid komt ook duidelijk naar voren in artikel 4 van de
Settlement Agreement (artikelen 4.2 t/m 4.7). ^[39]

4.69

In het licht van het voorgaande kan niet worden gezegd dat de overweging dat eValue c.s. een korting van € 1 miljoen op de koopprijs hebben geaccepteerd in ruil voor een uitkoop van eValue ineens, ontoereikend is gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor de overweging dat Adversa deze korting zelf heeft voorgesteld. De conclusie die het hof uit laatstgenoemde vaststelling trekt, te weten dat daaruit worden afgeleid dat Adversa dit een passende vergoeding vond, is niet onbegrijpelijk.

4.7

Het subonderdeel klaagt verder dat het oordeel van het hof onjuist is en/of onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet kon volstaan met de motivering dat er aan beide kanten was toegegeven, maar in aanvulling daarop had moeten beoordelen in hoeverre dit wederzijds toegeven in de gegeven omstandigheden als redelijk kan worden aangemerkt.

4.71

Deze klacht faalt op dezelfde grond als hiervoor in 4.57 weergegeven.

4.72

Subonderdeel 2.10 is gericht tegen r.o. 4.11. Het hof oordeelt daar dat relevant is dat partijen professionele partijen zijn en dat zij zich bij het onderhandelen over de
Settlement E-mail en de
Settlement Agreement hebben laten bijstaan door advocaten (en Adversa zelfs door een
team van advocaten). Hieruit leidt het hof af dat aangenomen mag worden “dat partijen wisten wat zij deden en dat zij daarover afdoende zijn voorgelicht”. Volgens het subonderdeel doen de door het hof genoemde omstandigheden zonder nadere motivering niet af aan de mogelijkheid dat de
Settlement Agreement onder invloed van bedreiging of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Het subonderdeel stelt dat het hof temeer was gehouden om inzicht te geven in zijn gedachtegang waarom dat anders zou liggen, gelet op het feit dat sprake was van een noodtoestand bij Adversa en aangezien bij voorbaat duidelijk was dat de voorwaarden van de
earn out zodanig waren dat het zeer moeilijk zou worden om in de tweede fase een vergelijkbare koopprijs per aandeel te realiseren als in de eerste fase van de transactie.

4.73

Herhaald zij dat het antwoord op de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Dat het hof bij de beantwoording van de vraag of daarvan in de onderhavige zaak sprake is
mede relevant heeft geacht dat alle betrokken partijen professionele partijen zijn die zich bij het onderhandelen over de
Settlement E-mail en de
Settlement Agreement hebben laten bijstaan door (een
team van) advocaten, acht ik niet onbegrijpelijk. Wat betreft de omstandigheden die het subonderdeel aan het slot noemt, geldt dat het hof deze omstandigheden op andere plaatsen in het arrest onder ogen heeft gezien en in de beoordeling heeft betrokken (zie met name r.o. 4.13). Het subonderdeel faalt.

4.74

Subonderdeel 2.11 is gericht tegen r.o. 4.12 en bevat een klacht die uitsluitend voortbouwt op de voorafgaande subonderdelen. Het subonderdeel faalt derhalve.

4.75

De
subonderdelen 2.12 t/m 2.14 zijn gericht tegen r.o. 4.14. Het hof overweegt daar dat “overigens” relevant is: (i) dat partijen in artikel 9.2 van de
Settlement Agreement zijn overeengekomen dat zij (a) geen beroep kunnen doen op vernietigbaarheid van de
Settlement Agreement wegens een wilsgebrek en (b) afstand doen van de mogelijkheid de
Settlement Agreement te vernietigen; (ii) dat Adversa bij de totstandkoming van de
Settlement Agreement is geadviseerd door een
team van advocaten, zodat mag worden aangenomen dat zij wist van welke bevoegdheden zij afstand deed; (iii) dat die advocaten bovendien het (eerste) concept van de
Settlement Agreement hebben opgesteld waarin de bepaling was opgenomen, en dat Adversa in die zin de bepaling dus zelf heeft voorgesteld; (iv) dat niet is gesteld of gebleken dat eValue c.s. hebben geëist dat deze bepaling in de
Settlement Agreement zou worden opgenomen; en (v) dat de bepaling daarnaast gedurende de onderhandelingen over de
Settlement Agreement niet is gewijzigd. Het hof oordeelt dat tegen deze achtergrond de bepaling “niet zonder betekenis” is.

4.76

Subonderdeel 2.12 vangt aan met het betoog dat het bestreden oordeel een overweging ten overvloede betreft. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het oordeel “evenwel” rechtens onjuist is. Volgens de klacht heeft het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van eValue c.s. aangevuld. Ter toelichting wordt aangevoerd dat eValue c.s. de stelling dat artikel 9.2 van de
Settlement Agreement door Adversa zelf is voorgesteld en dat die bepaling gedurende de onderhandelingen niet is gewijzigd, zodat deze bepaling niet zonder betekenis zou zijn, niet ten grondslag hebben gelegd aan hun verweer tegen de stelling van Adversa dat sprake is van bedreiging of misbruik van omstandigheden.

4.77

Het betoog dat het bestreden oordeel een overweging ten overvloede betreft, is mijns inziens juist. Dit betekent dat Adversa geen belang heeft bij de klacht en de klachten in de volgende twee subonderdelen. Daarnaast mist Adversa langs een andere weg belang bij de klachten. Het subonderdeel komt
niet op tegen de hiervoor in 4.75 vermelde vaststellingen onder (i), (ii) en (iv). Deze vaststellingen, in onderlinge samenhang bezien, kunnen het oordeel dat artikel 9.2 van de Settlement Agreement “niet zonder betekenis” is, zelfstandig dragen.

4.78

Daarnaast faalt het subonderdeel ook op inhoudelijke gronden. In de feitelijke instanties hebben eValue c.s., deels in het kader van een uitvoerige weergave van de feiten en omstandigheden (totstandkoming van de
Settlement Agreement ) en deels in het kader van de betwisting van het betoog dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden, gesteld dat de advocaten van Adversa een eerste conceptversie van de
Settlement Agreement hebben opgesteld, dat in die overeenkomst – toen nog in artikel 7.2 – een vergaande afstandsbepaling was opgenomen waarin partijen afstand deden van enig recht tot ontbinding en vernietiging van de overeenkomst, dat deze bepaling in latere versies niet is gewijzigd, en dat de voorwaarden van de
Settlement E-mail “in extenso, tot achter de komma, met deskundige bijstand aan beide zijden, zijn uitonderhandeld en zakelijk zijn”. ^[40] Het hof kon genoemde stellingen in zijn (ten overvoede gegeven) oordeel betrekken. Het subonderdeel faalt.

4.79

Subonderdeel 2.13 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Volgens de klacht biedt het hof geen inzicht in zijn gedachtegang in welk opzicht het artikel 9.2 van de
Settlement Agreement “niet zonder betekenis” acht voor de vraag of sprake is van bedreiging of misbruik van omstandigheden door eValue c.s.

4.8

Ik meen dat het bestreden oordeel geen nadere motivering behoefde om begrijpelijk te zijn. Voor de lezer is genoegzaam duidelijk dat het hof daarin tot uiting heeft gebracht dat een partij die van mening is dat hij door bedreiging of misbruik van omstandigheden wordt bewogen tot het aangaan van een vaststellingsovereenkomst, niet snel het initiatief zal nemen om in die overeenkomst een afstandsbepaling op te nemen, en dat dit temeer geldt indien deze partij wordt bijgestaan door een
team van advocaten. Het subonderdeel faalt eveneens.

4.81

Subonderdeel 2.14 neemt tot uitgangspunt dat het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat artikel 9.2 van de
Settlement Agreement met zich brengt dat sprake is van “afstand van recht of bevestiging” aan de zijde van Adversa. Het subonderdeel formuleert tegen het oordeel vervolgens een aantal rechts- en motiveringsklachten. Deze klachten missen alle feitelijke grondslag, omdat het uitgangspunt waarop zij zijn gebaseerd niet juist is. In r.o. 4.14 valt immers niet (tevens) te lezen het oordeel dat genoemde bepaling in de
Settlement Agreement met zich brengt dat sprake is van afstand van recht of bevestiging.

4.82

Subonderdeel 2.15 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande subonderdelen. Het subonderdeel bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.

4.83

Nu geen van de voorgestelde klachten slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Amsterdam 30 augustus 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2507.

2. Prod. 1 bij inleidende dagvaarding.

3. Prod. 12 bij inleidende dagvaarding.

4. Prod. 13 bij inleidende dagvaarding.

5. Prod. 15 bij inleidende dagvaarding.

6. Prod. 23 bij inleidende dagvaarding.

7. Het hof kwalifceert dit in r.o. 3.19 m.i. ten onrechte als het ‘meeverkooprecht’ (‘

8. Prod. 28 bij inleidende dagvaarding.

9. Prod. 36 bij inleidende dagvaarding.

10. Prod. 38 bij inleidende dagvaarding.

11. Prod. 45 bij inleidende dagvaarding.

12. Zie het bestreden arrest van 30 augustus 2022, r.o. 4.3. Vgl. het eindvonnis van de rechtbank van 28 oktober 2020, r.o. 3.2.

13. Zie het eindvonnis, r.o. 3.3.

14. Eindvonnis, r.o. 4.8. Zie voor de beslissing op de overige vorderingen r.o. 4.9 t/m 4.11.

15. Aldus de toelichting van Meijers tijdens de beraadslaging naar aanleiding van conclusie 19 inzake de erkenning van misbruik van omstandigheden als wilsgebrek,

16. M.Y. Schaub,

17. HR 20 januari 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6175,

18. Zie:

19. MvA II,

20. Zie:

21. Ontleend aan:

23. M.Y. Schaub,

24. R.P.J.L. Tjittes,

25. R.P.J.L. Tjittes,

26. W.L. Valk, ‘Wanneer is een bedenktijdregeling gerechtvaardigd?’,

27. S.t., voetnoot 37.

28. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8459,

29. HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AF9656,

30. Een dergelijk oordeel is ook niet gegeven in het in 4.23 besproken arrest van 29 november 2002.

31. eValue c.s. hebben in dat verband grief 1 van Adversa, waarin is aangevoerd dat de status van Adversa als meerderheidsaandeelhouder “irrelevant” is, gemotiveerd betwist. Zie de memorie van antwoord, onder 110, waar eValue c.s. onder meer hebben gesteld dat alle commerciële voorwaarden over de koopprijs en de

32. Zie de opsomming aan het slot onder (i) t/m (iii).

33. Zie het slot van de brief van 8 februari 2015, overgelegd als prod. 15 bij de inleidende dagvaarding.

34. Het hof heeft daaromtrent bij de weergave van de feiten in elk geval niets vastgesteld.

35. Memorie van grieven, nr. 136 (achter het derde bolletje).

36. Memorie van grieven, nr. 209.

37. Memorie van antwoord, nr. 133.

38. De e-mail is overgelegd als prod. 36 bij de inleidende dagvaarding.

39. Prod. 45 bij de inleidende dagvaarding.

40. Zie onder meer de conclusie van antwoord, nrs. 44-49, 142 en 155; de spreekaantekeningen van mrs. Deckers en Van Borssum Waalkes ten behoeve van de zitting van 3 september 2020, nrs. 5, 15 en 22; en de memorie van antwoord, nrs. 52, 74-76.