Conclusie
1.Inleiding en samenvatting
2.Feiten
3.Procesverloop
4.Juridisch kader
indien het hem aannemelijk voorkomt dat het verzoek geen verband houdt metde plaatsing van de betrokkene op de kandidatenlijst of met het lidmaatschap van de betrokkene van de ondernemingsraad of van een commissie van die raad.”
uiterst terughoudendzijn bij het op verzoek van de ondernemer ontbonden verklaren van de arbeidsovereenkomst met een ondernemingsraadslid. Aan de gewichtige redenen zullen daarom
extra zware eisengesteld moeten worden, ten einde te voorkomen dat deze procedure het ontslagverbod zou ontkrachten. Wij gaan er derhalve van uit dat de kantonrechter in zo'n geval de arbeidsovereenkomst op verzoek van de ondernemer niet ontbonden zal kunnen verklaren op grond van veranderingen in de omstandigheden als deze veranderde omstandigheden verband houden met het ondernemingsraadlidmaatschap van de betrokken werknemer.”
‘uiterst terughoudend’zijn en
‘extra zware eisen’aan de gewichtige redenen voor ontbinding stellen. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van veranderingen in de omstandigheden werd in elk geval niet mogelijk geacht wanneer die veranderde omstandigheden
verbandhielden met het OR-lidmaatschap van de betrokken werknemer. [16] Indien het OR-lid zou stellen dat dit verband wel aanwezig was, dan was het aan de werkgever om aannemelijk te maken dat dit
niethet geval was: [17]
iederverband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod zonder meer meebracht dat de kantonrechter niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst kon toekomen. [18]
De kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen647, 648, 670 en 670a of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.”
rekening houdt met de strekking van de opzegverboden.”
‘rekening houdt’met de strekking van de opzegverboden. [21]
De door de werkgever als gewichtige redenen aangevoerde omstandigheden zullen zeer kritisch worden getoetst. Aan de gewichtige redenen zullen dan ook extra zware eisen gesteld moeten worden teneinde te voorkomen dat deze procedure het opzegverbod zou ontkrachten.”
‘rekening houdt’met de strekking van de opzegverboden, terwijl uit de voorgestelde wettekst volgde dat een ontbindingsverzoek
enkelkan worden ingewilligd indien de kantonrechter zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met een opzegverbod. Volgens de Raad van State moesten de tekst en toelichting op dit punt met elkaar in overeenstemming worden gebracht. [26] Ook leden van de PvdA-fractie waren kritisch op de
‘vage formulering’die in art. 7:685 lid 1 BW Pro (oud) werd gehanteerd met de zinsnede
‘zich ervan vergewissen of’.Volgens de leden van de PvdA-fractie klonk de formulering,
‘indien deze formulering al goed Nederlands is’, ‘rijkelijk vaag in de oren’. [27] Leden van de CDA-fractie vroegen zich af of de wetgever niet
‘concreter en dus duidelijker dient te zijn, zulks ter wille van de praktijk’. [28]
‘verband’heeft de wetgever zich slechts in beperkte mate uitgelaten. In de memorie van toelichting is hierover het volgende te lezen: [35]
‘geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben’.Wel vermeldt de memorie van toelichting uitdrukkelijk dat art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW de opvolger van art. 7:685 lid 1 BW Pro (oud) is, dat de vergewisplicht bevatte. [36]
‘verband’-criterium in de vergewisplicht moet worden uitgelegd. [39]
‘verband’-criterium in samenhang met het opzegverbod tijdens ziekte zijn er in de pre-Wwz literatuur grofweg twee stromingen te onderscheiden. [40]
eerste stromingwerd aangenomen dat het verband tussen een ontbindingsverzoek en het opzegverbod tijdens ziekte per definitie aanwezig is als de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer verzoekt. Dit had te maken met het feit dat de werkgever onder het oude ontslagrecht de keuze had tussen opzegging en ontbinding, en beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer – vanwege het
opzegverbod – alleen mogelijk was door middel van ontbinding door de kantonrechter. Verzocht de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer, dan werd daarom door deze stroming per definitie aangenomen dat dit ontbindingsverzoek werd ingediend omdat opzegging niet mogelijk was. Onder het huidige ontslagrecht gaat deze redenering niet langer op: sinds de Wwz bepaalt de wet immers dwingend of de werkgever zich voor ontslag van de werknemer tot het UWV of tot de kantonrechter moet wenden, zodat de werkgever daarin geen keuze meer heeft.
‘gewichtige redenen’in het huidige ontslagrecht is vervangen door het semi-gesloten grondenstelsel van art. 7:669 lid 3 BW Pro.
tweede stromingbinnen de pre-Wwz literatuur werd het verband tussen het ontbindingsverzoek en de arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet zonder meer aangenomen, maar werd onderzocht
ofhet ontbindingsverzoek daadwerkelijk
vanwegede ziekte van de werknemer was ingediend. Was dit niet het geval, dan kon het ontbindingsverzoek als een regulier ontbindingsverzoek in behandeling worden genomen.
‘dat wil zeggen dat een van de redenen voor het ontbindingsverzoek dient te zijn gelegen in de ziekte van de werknemer.’Voor de strikte benadering die door andere auteurs werd verdedigd, kon volgens Frikkee zowel in de wettekst als in de wetsgeschiedenis geen steun worden gevonden. [46]
‘verband’moet worden uitgelegd. Van Coevorden signaleerde reeds voor de inwerkingtreding van de Wwz dat uit de wetsgeschiedenis niet valt af te leiden of ook een
‘ondergeschikt verband’tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Hij wijst er daarbij op dat een ontslaggrond vaak een bundeling en cumulatie van verschillende omstandigheden omvat. [49] Onder verwijzing naar Van Coevorden opperen ook Houweling e.a. dat men zich kan
‘afvragen hoe strikt de voorwaarde ‘geen verband houden’ moet worden uitgelegd.’ [50] Bij de Vaate signaleert eveneens dat de
‘verband met-toets’niet door alle rechters even strikt wordt bezien. [51]
‘verband’-vereiste: [52]
geensprake is, wanneer de feiten en gronden waarop het ontbindingsverzoek is gebaseerd
volledigkunnen worden geabstraheerd van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De auteurs illustreren dit met het volgende voorbeeld: [53]
volledig teabstraheren van de arbeidsongeschiktheid. Hoewel hier strikt genomen sprake is van een opzegverbod dat verband houdt met het ontbindingsverzoek, is in een dergelijke situatie volgens ons geen sprake van een verband in de zin van art. 7:671b lid 6 sub a BW tussen ontbindingsverzoek en opzegverbod dat tot afwijzing van het ontbindingsverzoek zou moeten leiden. In het gegeven voorbeeld is
de arbeidsongeschiktheidnamelijk weliswaar niet te abstraheren van
de omstandigheden waarop het ontbindingsverzoek betrekking heeft,maar is
het ontbindingsverzoekzelf wél te abstraheren van
de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft.”
geensprake is van een verband tussen het ontbindingsverzoek enerzijds en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft anderzijds. Deze benadering strookt volgens hen ook met de
‘tekstuele volgorde’van art. 7:671b lid 6 sub a BW. [54]
voldoendeof zelfs een
overwegendverband tussen ontbindingsverzoek en de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, zo begrijp ik Chorus en Furstner. Volgens de auteurs zou met een andere uitleg van art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW onvoldoende recht worden gedaan aan de beschermende werking van het opzegverbod, die ook in de ontbindingsprocedure in beginsel volledig tot uiting zou moeten komen. [55]
uitzonderingop de ‘tijdens-opzegverboden’ (die in beginsel absoluut zijn, zie onder 4.24), ligt het in de rede dat niet te gemakkelijk wordt aangenomen dat er
geenverband is. Met dit uitgangspunt verdraagt zich niet goed om nadere eisen te stellen aan het verband tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en díe omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, [58] is voldaan aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is.
nooitontbinding kan worden uitgesproken als er ook maar
enig verbandis tussen de ontslaggrond en het opzegverbod, zich niet laat verenigen met een ontbindingsverzoek wegens schending van de reïntegratieverplichtingen door de werknemer. Uit art. 7:671b lid 5 BW volgt dat een dergelijk verzoek – onder voorwaarden – kan worden toegewezen, kennelijk ondanks het opzegverbod tijdens ziekte, terwijl er wel degelijk een verband is tussen het verzoek en de arbeidsongeschiktheid.
geen verband houdtmet omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, zo volgt uit art. 7:671b lid 6, aanhef en onder a, BW.
‘verband’-criterium slechts in beperkte mate uitgelaten, zodat de wetsgeschiedenis hierover geen uitsluitsel biedt. Wel valt uit de wetsgeschiedenis (van het oude ontslagrecht) af te leiden dat de kantonrechter bij constatering van een verband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod zeer terughoudend moest zijn en dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst in dat geval slechts mogelijk was wanneer sprake was van andere omstandigheden die gewichtige redenen voor ontbinding vormden (zie onder 4.13). Nu de wetgever met de introductie van de vergewisplicht van art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW geen materiële wijziging lijkt te hebben beoogd, moet ervan uit worden gegaan dat voormelde uitgangspunten onder het huidige ontslagrecht overeind blijven. Dit betekent dat nog altijd moet worden uitgegaan van het in beginsel absolute karakter van het opzegverbod tijdens ziekte (zie hiervoor onder 4.24), zodat hieraan niet al te eenvoudig voorbij kan worden gegaan.
verband’-criterium geen nadere eisen kunnen worden gesteld. M.i. gaat het er dus niet om of sprake is van – bijvoorbeeld – een ‘voldoende’ of ‘overwegend’ verband’, maar om de vraag of het ontbindingsverzoek kan worden geabstraheerd van de feiten en omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Luidt het antwoord op deze vraag ontkennend, dan is sprake van een
‘verband’als bedoeld in art. 7:671 lid 6 onderdeel Pro a BW en is ontbinding van de arbeidsovereenkomst (op die betreffende grond) niet mogelijk.
5.Bespreking van het cassatiemiddel
subonderdeel 1.2wordt gesteld dat het hof bij de toepassing van de uitzonderingsbepaling van art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW een onjuiste (want te ruime) maatstaf heeft gehanteerd die niet strookt met de ratio van de uitzonderingsbepaling en het daaraan verbonden opzegverbod.
niet aannemelijkis dat de houding en het gedrag van werknemer (mede) het gevolg zijn van haar arbeidsongeschiktheid. Daarmee zegt het hof niet dat een dergelijk verband niet relevant zou zijn. [62] In zoverre missen de klachten dus feitelijke grondslag.
subonderdeel 1.3heeft het hof miskend dat het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW Pro in beginsel moet leiden tot afwijzing van het ontbindingsverzoek van werkgever en dat het hof daarom een te beperkte omvang van de stelplicht van de werkgever heeft gehanteerd in het kader van het beroep op de uitzonderingsbepaling van art. 7:671b lid 6 onder a BW. Gesteld wordt dat het aan de werkgever als verzoekende partij is om te stellen – en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen – dat van enig verband tussen het ingediende verzoekschrift en de omstandigheid waarop het opzegverbod betrekking heeft geen sprake is. Volgens het subonderdeel kan uit de overwegingen van het hof worden afgeleid dat het volgens het hof werknemer is die moet bewijzen (althans aannemelijk maken) dat het verband
welaanwezig is. Het voorgaande brengt mee dat de beslissing van het hof zowel onjuist als onvoldoende inzichtelijk is, aldus het subonderdeel.
welsprake is van een verband tussen het verzoek en haar arbeidsongeschiktheid, berust de klacht op een onjuiste lezing van de beschikking. Het hof laat zich immers niet uit over de verdeling van de bewijslast, maar overweegt (in rov. 14-16) enkel dat naar zijn oordeel niet aannemelijk is geworden dat van voormeld verband sprake is.
zelfkan vertellen over zijn of haar klachten. [66] Een anamnese bevat dus slechts een verslag van wat de patiënt aan de behandelaar heeft medegedeeld en behelst dan ook geen medisch
oordeelvan de behandelaar.