ECLI:NL:PHR:2024:1110

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01612

Zitting19 november 2024

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 12 april 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens onder 1 subsidiair “medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en onder 2 subsidiair “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.N. de Boer en D.C. Molenaars, beiden advocaat in Breda, hebben zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3.Een korte schets van de feiten

3.1

Gelet op de (promis)bewijsoverwegingen van het hof gaat het in deze zaak om het volgende. De medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren, ieder via een persoonlijke [C] , tezamen aandeelhouder van de thuiszorgorganisatie [A] BV. Vanwege de goede bedrijfsresultaten kreeg [A] BV minder hoge vergoedingen van het zorgkantoor. Om een hogere vergoeding te kunnen krijgen, moest het bedrijfsresultaat van [A] BV dalen en moest worden voorkomen dat de inkomsten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] publiekelijk gemaakt zouden worden. Om dit te bewerkstelligen heeft de verdachte een constructie bedacht waarin [B] BV en [C] BV zijn opgericht, met als moederbedrijf [D] in Zwitserland, waarvan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de enige aandeelhouders waren. [C] BV was de directeur en enig aandeelhouder van [B] BV en [D] was de directeur en enig aandeelhouder van [C] BV. Vervolgens zijn tussen 2008 en 2012 valse facturen opgemaakt en verstuurd van [B] BV aan [A] BV, van [C] BV aan [B] BV en van [D] aan [C] BV. Hierdoor werd het bedrijfsresultaat van [A] BV ogenschijnlijk verlaagd en werden deze gelden via [B] BV, [C] BV en [D] overgeheveld naar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Tevens werden hierdoor over de jaren 2008 tot en met 2010 onjuiste aangiften vennootschapsbelasting gedaan en was een deel van de winst van [A] BV die via de tussenschakels aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] toekwam, van misdrijf afkomstig.

4.Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1

Ten laste van de verdachte is – voor zover van belang voor de beoordeling van de middelen – bewezenverklaard:

“1. subsidiair

dat hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 21 december 2012, in Nederland en in Zwitserland, tezamen in vereniging met anderen, facturen, zijnde telkens geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers hebben hij, verdachte en zijn mededaders telkens opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- op

Facturen van [B] B.V. aan [A] B.V. te weten,

-een factuur voorzien van nummer [001] van [B] BV gericht aan [A] BV, gedateerd 30 september 2011, ten bedrage van - euro 109.411,58 met omschrijving “wegens het niet doorgaan van opdracht treft u bijgaand de credit nota ten aanzien van factuur [001] ”

-een factuur voorzien van nummer [002] van [B] BV gericht aan [A] BV, gedateerd 30 september 2011, ten bedrage van - euro 107.439,15 met omschrijving “wegens het niet doorgaan van opdracht treft u bijgaand de credit nota ten aanzien van factuur [002] ”

-een factuur voorzien van nummer [003] van [B] BV gericht aan [A] BV, gedateerd 30 september 2011, ten bedrage van - euro 103.842,38 met omschrijving “wegens het niet doorgaan van opdracht treft u bijgaand de credit nota ten aanzien van factuur [003] ”

-een factuur voorzien van nummer [001] van [B] BV gericht aan [A] BV, gedateerd 31 maart 2010, ten bedrage van euro 109.411,58 met omschrijving “Factuurperiode 2011-afrekening t/m periode 03-2010”

-een factuur voorzien van nummer [002] van [B] BV gericht aan [A] BV, gedateerd 30 juni 2011, ten bedrage van euro 107.439,15 met omschrijving “Factuurperiode 2011-afrekening t/m periode 06-2010”

een factuur voorzien van nummer [003] van [B] BV gericht aan [A] BV, gedateerd 30 september 2011, ten bedrage van euro 103.842,38 met omschrijving “Factuurperiode 2011-afrekening t/m periode 09-2010”

[…]

Facturen van [C] B.V. aan [B] B.V. te weten,

[…]

Facturen van [D] aan [C] B.V. te weten,

[…]

telkens werkzaamheden vermeld zulks terwijl die werkzaamheden in werkelijkheid niet door of namens genoemde B.V.(en) zijn verricht zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

2.subsidiair

hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 6 juli 2015, in Nederland en in Zwitserland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, telkens van voorwerpen, te weten geldbedragen, tot een totaal van circa euro 678.962,23, de werkelijke aard en herkomst heeft verborgen of verhuld en heeft verborgen of verhuld wie de rechthebbende op voornoemd geldbedrag was en voornoemd geldbedrag heeft verworven en voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, immers hebben hij, verdachte en zijn mededaders

- voornoemd geldbedrag ontvangen op de bankrekeningen van [B] B.V. en [C] B.V. en [D] gevestigd te Zwitserland

- voornoemd geldbedrag doorgestort naar een buitenlandse bankrekening ten name van [D] bij de Bank Vontobel [D] te Basel in Zwitserland, terwijl hij, verdachte en zijn mededaders wisten, dat dat geldbedrag gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.”

4.2

Deze bewezenverklaring steunt – voor zover van belang – op de volgende (promis)bewijsoverwegingen van het hof:^[1]

“Overwegingen met betrekking tot het bewijs

[…]

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de hieronder gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt hierbij in het bijzonder als volgt en neemt daarbij de volgende gecursiveerd weergegeven overwegingen van de rechtbank over. Waar in deze overwegingen “de rechtbank” staat vermeld moet worden gelezen: “het hof”.

Inleiding

In het kader van een eerder fiscaal strafrechtelijk onderzoek tegen diverse rechtspersonen waaraan verdachte is verbonden, heeft de FIOD bij een doorzoeking van het bedrijfspand van verdachte op het adres [a-straat 1] te [plaats] op 19 maart 2014, verschillende documenten aangetroffen bij verdachte, waaronder een ‘Vermögensausweis per 20. Januar 2014’ op naam van [D] . Het betreft een overzicht van het vermogen van [D] op 20 januari 2014.Deze ‘Vermögensausweis is aangetroffen in de koffer die verdachte bij het binnentreden van het bedrijfspand in zijn handen had. Het bedrag op de bankrekening per 20 januari 2014 in Zwitserse franken betrof 730.200 CHF.

Nader onderzoek heeft uitgewezen dat [D] gevestigd is in Basel in Zwitserland. Uit het Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt komt naar voren dat zij op 9 december 2008 bij dit Handelsregisteramt is aangemeld. [betrokkene 3] is ‘Präsident’ en verdachte is ‘Mitglied’ (lid van de Raad van Bestuur) van de [D] .

[D] is de directeur en enig aandeelhouder van [C] BV, die op 19 februari 2009 is opgericht. Verdachte heeft deze [C] op 2 maart 2009 ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel (KvK).

Op 19 februari 2009 is tevens [B] BV opgericht. De [C] heeft op 4 maart 2009 [B] BV ingeschreven in de registers van de KvK en verdachte heeft namens [C] BV de inschrijving ondertekend. Van deze vennootschap is [C] BV enig aandeelhouder en directeur.

Uit een in de digitale bestanden van verdachte aangetroffen - ongetekende - overeenkomst tussen medeverdachte [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , beiden als ‘Principal’, en verdachte volgt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [D] wilden oprichten en dat het bedrijf voor 50% van [betrokkene 1] en voor 50% van [betrokkene 2] zou zijn. Verdachte werd aangesteld als ‘board member’.

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren daarnaast, ieder via een persoonlijke [C] , tezamen aandeelhouder van thuiszorgorganisatie [A] BV. […]

De facturen

In de periode van 20 december 2008 tot en met 30 september 2011 heeft [B] BV aan [A] BV in totaal 16 facturen verzonden.

Facturen van [B] BV aan [A] BV

Factuurnummer

Factuurdatum

Ex BTW

BTW

In BTW

[001]

30 september 2011

-91.942,50

-17.469,08

-109.411,58

[002]

30 september 2011

-90.285,00

-17.154,15

-107.439,15

[003]

30 september 2011

-87.262,50

-16.579,88

-103.842,38

[001]

30 september 2011

91.942,50

17.469,08

109.411,58

[002]

30 september 2011

90.285,00

17.154,15

107.439,15

[003]

30 september 2011

87.262,50

16.579,88

103.842,38

Totaal 2011

Factuurnummer

Factuurdatum

Ex BTW

BTW

In BTW

[004]

31 maart 2010

59.850,00

11.371,50

71.221,50

[005]

30 juni 2010

68.685,00

13.050,15

81.735,15

[006]

31 september 2010

85.975,00

16.335,25

102.310,25

[007]

30 november 2010

66.975,00

12.725,25

79.700,25

Totaal 2010

281.485

53.482,15

334.967,15

Factuurnummer

Factuurdatum

Ex BTW

BTW

In BTW

[008]

31 maart 2009

42.480,00

8.071,20

50.551,20

[008]

1 juli 2009

43.380,00

8.242,20

51.622,20

[009]

30 september 2009

53.010,00

10.071,90

63.081,90

[010]

30 november 2009

26.190,00

4.976,10

31.166,10

[011]

31 december 2009

64.350,00

12.226,50

76.576,50

Totaal 2009

22.410,00

43.587,90

272.997,90

Factuurnummer

Factuurdatum

Ex BTW

BTW

In BTW

[012]

20 december 2008

168.067,23

31.932,77

200.000,00

Totaal 2008

168.067,23

31.932,77

200.000,00

Medeverdachte [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij zelf de facturen opmaakte en vanuit [B] BV verzond aan [A] BV. [betrokkene 1] betaalde daarop het factuurbedrag vanuit [A] BV aan [B] BV. Vervolgens maakte [betrokkene 1] facturen op namens [C] BV gericht aan [B] BV en facturen van [D] gericht aan [C] BV. Door betaling van deze facturen kwam het geld van [A] BV uiteindelijk terecht bij [D] .

De facturen vermelden kosten voor onder andere administratieve werkzaamheden, IT-ondersteuning en marketingadvies. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg erkend dat hij weet dat deze facturen door [betrokkene 1] zijn opgemaakt, verzonden en betaald, maar ontkent dat het valse facturen betreft.

Het hof stelt met de rechtbank vast dat er geen dienstverband of enige andersoortige overeenkomst of rechtsverhouding aanwezig was die tot het verrichten van de gefactureerde werkzaamheden strekte. Daarnaast acht het hof – zoals in het onderstaande nader gemotiveerd – niet aannemelijk dat [betrokkene 1] of [betrokkene 2] die diensten namens [B] BV voor [A] BV hebben verricht, in het kader van bijvoorbeeld ‘outsourcing’, zoals ter zitting van het hof namens verdachte is aangevoerd.

[betrokkene 1] heeft verklaard nooit loon of andere betalingen te hebben ontvangen vanuit [B] BV en dat dat ook niet de bedoeling was, omdat zij dan werknemer zouden zijn van [B] BV. Dat wilden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] juist niet, omdat ook dit soort nevenfuncties weer gepubliceerd moesten worden. [betrokkene 1] wilde in verband met de maatschappelijke discussies over topinkomens in de publieke sector niet dat zijn inkomen publiekelijk gemaakt moest worden. [betrokkene 1] heeft verklaard dat er geen medewerkers in loondienst waren bij [B] BV noch bij [C] BV. Volgens [betrokkene 1] is er geen urenadministratie binnen [B] BV. Er zijn evenmin aanwijzingen dat [B] BV de werkzaamheden voor [A] BV aan een derde had uitbesteed of enig (ander) werknemer in dienst heeft gehad die de door [B] BV gefactureerde werkzaamheden zou hebben uitgevoerd. Getuige [betrokkene 4] , werkzaam op het kantoor van verdachte, heeft verklaard dat zij nooit een loonadministratie van [B] BV heeft gezien.

Getuige [betrokkene 5] heeft ook verklaard dat er niemand op de loonlijst stond bij [B] BV en [C] BV en dat hij nooit een urenadministratie vanuit [B] BV heeft gezien, ook niet bij het opmaken van de jaarrekening. [betrokkene 5] heeft voorts verklaard, dat hij nooit een contract heeft gezien.

Andere stukken die leiden tot de overtuiging dat het valse facturen betreft, zijn verschillende e-mails. In een e-mail van 23 september 2009 heeft [betrokkene 1] aan verdachte gevraagd hoe hij de verschillende facturen moet opmaken. In een e-mail van 14 april 2010 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] , werkzaam op het kantoor van verdachte, gevraagd of hij een voorbeeldfactuur voor hem heeft, zodat hij een factuur kan opmaken van [D] aan [C] BV. Dit wordt door [betrokkene 1] op 14 april 2010 gevraagd, terwijl de facturen namens [D] al zijn gedateerd op 1 januari 2009, 31 maart 2009, 30 juni 2009, 30 september 2009, 31 december 2009 en 31 maart 2010. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij de facturen achteraf heeft opgemaakt, omdat hij vrij laat met factureren is begonnen. De factuurdatum hoort bij de periode waarop de factuur betrekking heeft en niet op de datum waarop de factuur verstuurd is, aldus [betrokkene 1] .

Ook is een factuur door [B] BV aan [A] BV verstuurd op 20 december 2008, terwijl de BV toen nog niet was opgericht, dat was namelijk pas op 19 februari 2009. Uit de digitale eigenschappen blijkt dat deze factuur op 3 juni 2009 door [betrokkene 1] is opgemaakt, derhalve pas een halfjaar later. Naast de omstandigheid (...) dat aan de gefactureerde werkzaamheden (...) niet een daartoe strekkende rechtsverhouding ten grondslag ligt, komt daarbij dat niet aannemelijk is geworden dat hier sprake is van rechtshandelingen die namens [B] BV zijn verricht reeds voordat de oprichting was voltooid, noch dat zij bij de akte van oprichting daaraan direct is gebonden of dat zij deze na haar oprichting heeft bekrachtigd (...).

Voorts bespreekt [betrokkene 1] in een e-mail van 11 november 2009 aan verdachte de wijze van facturering van Zwitserland naar Nederland en de facturen die zijn verzonden van [B] BV aan [A] BV over de jaren 2008 en 2009. Volgens [betrokkene 1] komt er in het vierde kwartaal van 2009 nog één factuur afhankelijk van de winststand van [A] aan het einde van het jaar. [betrokkene 1] denkt aan een rekening van minimaal € 100.000,-.

Uit factuurnummers D-022 tot en met D-025 volgt dat [betrokkene 1] over de periode januari 2010 tot en met november 2010 2.963 uren heeft gedeclareerd vanuit [B] BV aan [A] BV. Uitgaande van een werkweek van 40 uren komt dat overeen met afgerond 74 werkweken. [betrokkene 1] had daarnaast nog een fulltime baan bij [A] BV.

De rechtbank ziet in deze feiten en omstandigheden voldoende wettig en overtuigend bewijs voor het oordeel dat de facturen van [B] BV aan [A] BV vals waren, omdat deze blijkens de daarin opgenomen omschrijving zien op werkzaamheden die in werkelijkheid niet door of namens [B] BV waren verricht.

Dat [betrokkene 1] enkel slordig zou zijn geweest met de datering van de facturen, acht het hof in het licht van het bovenstaande niet aannemelijk.

[betrokkene 1] maakte de facturen op en verzond deze aan [A] BV, wetende dat deze facturen door hem waren geantedateerd en de lading niet dekten. Deze werkzaamheden waren dienstig aan de BV’s. De rechtbank rekent de gedragingen van [betrokkene 1] toe aan [B] BV.

Hetzelfde geldt voor de facturen van [C] BV gericht aan [B] BV en voor de facturen van [D] gericht aan [C] BV. Ook ten aanzien van deze facturen is de rechtbank van oordeel dat zij valselijk door [betrokkene 1] zijn opgemaakt en dat zijn gedragingen aan de desbetreffende BV en [D] kunnen worden toegerekend.

De rol van verdachte

[betrokkene 1] heeft verklaard dat [A] BV minder hoge vergoedingen kreeg van het zorgkantoor, vanwege het goede bedrijfsresultaat van [A] BV. Om toch een hogere vergoeding te kunnen krijgen heeft [betrokkene 1] overleg gevoerd met verdachte. Volgens verdachte moest er naar een manier gezocht worden om het bedrijfsresultaat van [A] BV naar beneden te krijgen. In deze periode speelden ook de discussies over topinkomens in de publieke sector en de Balkenendenorm. [betrokkene 1] wilde niet dat zijn inkomen publiekelijk gemaakt moest worden. [betrokkene 1] heeft verder verklaard dat het voor thuisorganisaties verplicht is om jaarlijks de jaarrekening en maatschappelijke verantwoording daarvan te publiceren. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zochten dus naar een constructie waarbij zij een hogere vergoeding van het zorgkantoor konden krijgen, maar waarbij zij zelf buiten beeld konden blijven. Verdachte is volgens [betrokkene 1] met het voorstel gekomen om [B] BV en [C] BV op te richten, met als moederbedrijf [D] in Zwitserland. [betrokkene 1] heeft deze verklaring nogmaals bevestigd bij de rechter-commissaris op 9 oktober 2017.

Ook [betrokkene 2] heeft bij de rechter-commissaris op 9 oktober 2017 verklaard dat verdachte [betrokkene 1] heeft geadviseerd om deze structuur op te zetten. [betrokkene 2] vertrouwde de constructie niet en heeft tegen verdachte gezegd dat zij het er niet mee eens was.

De rechtbank vindt steun voor de verklaring van [betrokkene 1] in de e-mails van 11 april 2008, waarin [betrokkene 1] aan verdachte schrijft: “Zie punt over Kabinetsmaatregelen tegen excessieve bestuurdersbeloningen. Misschien moeten we toch maar eens even praten over die structuur waar we het laatst over hadden, [wat een] gezeik”. Verdachte reageert daar op met een e-mail waarin hij schrijft: “Wat een mooie actuele nieuwsbrief maken wij he????? Lijkt mij een goed plan.!!!”

In een e-mail van 22 augustus 2008 van verdachte aan [betrokkene 1] schrijft hij: “Advies [A] . Er is enige discussie omtrent de salariëring in de zorg. Om deze discussie voor te zijn is het de bedoeling om naar oplossingen te zoeken waardoor mogelijke problemen uit de wereld zijn”.

Vervolgens is de constructie zoals beschreven (...) opgezet. Verdachte heeft de BV en de [C] ingeschreven in de registers van de KvK en was (mede) ‘board member’ van de [D] in Zwitserland. Verdachte was als zodanig, doordat de [D] de enig directeur en aandeelhouder was van [C] BV die op haar beurt weer enig directeur en aandeelhouder was van [B] BV, ook indirect bestuurder van en als zodanig verantwoordelijk voor de (feitelijke) gang van zaken binnen de twee laatstgenoemde vennootschappen. Op 4 november 2008 mailt verdachte aan [betrokkene 1] : “Van [betrokkene 6] mag je volgend jaar €220.000 verdienen.” [de rechtbank begrijpt: [betrokkene 6] , toenmalig staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport].

Ook al is de constructie van een [C] met een werkmaatschappij op zichzelf legitiem en kan dit een meer gebruikte bedrijfsstructuur zijn, het opmaken en versturen van valse facturen van [B] BV aan [A] BV om het bedrijfsresultaat van [A] BV ogenschijnlijk te laten dalen en de op die facturen betaalde gelden vervolgens door te geleiden naar de [C] en uiteindelijk naar de [D] , waar die gelden niettemin aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hun hoedanigheid van de enige aandeelhouders van die [D] (als dividend) zouden toevloeien en zij als zodanig – en anders dan in een structuur met een Nederlandse stichting administratiekantoor als enig aandeelhouder van [C] BV – voor de Nederlandse instanties achter de horizon waren verdwenen, is frauduleus en strafbaar. Dat verdachte dat wist blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit een e-mail van 13 november 2009 waarin hij aan [betrokkene 1] schrijft: “We moeten er wel rekening mee houden dat de Nederlandse belastingdienst een vraag kan stellen bij deze factuur. Zijn dit zakelijke kosten ja/nee.”

Daarbij komt dat uit het dossier blijkt dat de administratie en het opstellen van de jaarrekeningen van de Nederlandse [B] -vennootschappen werd gedaan door [betrokkene 5] . Hij was op dat moment werkzaam bij [E] BV, een volledig door verdachte gecontroleerde vennootschap, die ook adviseur was van [A] BV. Verdachte heeft zelf verklaard dat hij alleen betrokken is geweest bij de administratieve verwerking van de facturen in de bedrijfsadministraties. Verdachte was aldus ermee bekend dat een en ander administratief en in strijd met de werkelijkheid als dienstverlening door [B] BV aan [A] BV respectievelijk dienstverlening door de Zwitserse [D] aan de [C] en van de [C] aan [B] BV werd verwerkt. Hoewel bevoegd en in staat, zowel als (indirect) bestuurder van de [B] -vennootschappen als in zijn hoedanigheid van directeur van [E] BV, om deze frauduleuze handelwijze te voorkomen - en in ieder geval te stoppen - heeft hij dat nagelaten.

De rechtbank leidt uit deze gang van zaken af dat er een nauwe en bewuste samenwerking is geweest tussen verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] met een duidelijke onderlinge taakverdeling. Verdachte regelde de constructie, richtte de vennootschappen op, adviseerde [betrokkene 1] en was bovendien formeel (mede)bestuurder van de [D] en daarmee indirect (mede)bestuurder van [C] BV en [B] BV. In die constructie maakte [betrokkene 1] de facturen aan [A] BV en de onderlinge facturen tussen de [B] -vennootschappen op, waardoor de daarmee gemoeide gelden bij de [D] en dus uiteindelijk weer bij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] terecht kwamen. Tevens werd hiermee bereikt dat het bedrijfsresultaat van [A] BV naar beneden werd gebracht. Er werden immers opbrengsten van [A] BV door [betrokkene 1] overgeheveld naar de Zwitserse [D] , waarbij [B] BV en [C] BV werden gebruikt als tussenschakels. Verdachte had gelet op het bovenstaande opzet op de gedragingen van [betrokkene 1] en aldus [B] BV en ook op het medeplegen.

[betrokkene 1] nam het initiatief om verdachte te benaderen met zijn probleem.[betrokkene 1] wilde het risico op lage tarieven bij de zorginkoop verkleinen vanwege de (te) succesvolle bedrijfsvoering van [A] BV. Ook het publiekelijk maken van het inkomen en eventuele nevenfuncties van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wilde [betrokkene 1] voorkomen, nu dit invloed kon hebben op de hoogte van de zorginkoop. Volgens [betrokkene 1] moest er dus een structuur komen waarbij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor de zorginkoop buiten beeld zouden blijven.
Verdachte en [betrokkene 1] hebben de oprichting van [D] in een overeenkomst vastgelegd en verdachte heeft, hoewel hij die overeenkomst niet heeft getekend, daaraan niettemin feitelijk uitvoering gegeven.

Volgens [betrokkene 1] is in 2011 de facturatie tussen [A] en [B] stopgezet, nu de reden voor het opzetten van de constructie in het kader van de zorginkoop niet meer bestond. Dat is ook de reden voor de drie creditnota’s van 30 september 2011 geweest.

Hoewel verdachte eindverantwoordelijk was als lid van het bestuur van de [D] , is niet althans onvoldoende gebleken dat hij opdrachten aan [betrokkene 1] heeft gegeven of hem – feitelijk – heeft aangestuurd. Evenmin heeft hij als formeel – indirect – bestuurder opdrachten of feitelijk leiding gegeven aan de vennootschappen. Van een zodanig initiatief of actieve houding dat verdachte moet worden geacht aan de verboden gedragingen feitelijk leiding te hebben gegeven is volgens de rechtbank daarom geen sprake.

De rechtbank acht het subsidiair tenlastegelegde medeplegen wel wettig en overtuigend bewezen, gelet op de in bovenstaande uiteengezette samenwerking tussen [betrokkene 1] en verdachte.

Accountantsverklaringen

Het hof overweegt ten overvloede dat de jaarrekening 2009 is voorzien van een goedkeurende verklaring van de hand van [betrokkene 7] , de vader van verdachte. De jaarrekening 2010 is voorzien van een verklaring van de hand van [betrokkene 8] , niet zijnde een goedkeurende verklaring. Hetzelfde geldt voor de jaarrekening over 2011 met dien verstande dat de verklaring van de hand van [betrokkene 9] is.

Alhoewel niet wettelijk verplicht op basis van titel 9 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt in de betrokken jaarrekeningen geen melding gemaakt van (transacties met) verbonden partijen.

De jaarrekeningen behelzen aldus ofwel een goedkeurende verklaring (over 2009) dan wel geen goedkeurende verklaring. Bij gebrek aan informatie in de jaarrekeningen omtrent (transacties met) verbonden partijen kan aan deze verklaringen niets worden ontleend met betrekking tot het oordeel van de accountant omtrent die (transacties en) verbonden partijen. Slechts indien de accountant kennis droeg van de aanwezigheid van verbonden partijen had hij of zij daar specifieke aandacht aan kunnen (en dienen) te besteden. Voor zover de betrokken accountants te goeder trouw zijn geweest, is van de aanwezigheid van deze kennis bij de accountants – mede gelet op de navolgende overwegingen – niet gebleken.

In het tot 1 januari 2013 geldende artikel 8 van Pro de Regeling verslaggeving WTZi (Wet Toelating Zorginstellingen) en de toelichting daarop, waaraan op pagina 2 van de beoordelingsverklaring 2010 expliciet wordt gerefereerd, staat het volgende vermeld:
Om het verslag in de juiste context te kunnen plaatsen dient in het jaarverslag algemene informatie van de rechtspersoon en de daaraan verbonden (groeps)maatschappijen (vetgedrukt gerechtshof) te worden verschaft. Er dient een overzicht te worden gegeven van de groepsstructuur, de kernactiviteiten (onderscheiden naar publiek en privaat) en de belangrijkste indicatoren als omzet, aantal werknemers (fte’s), aantal patiënten of cliënten en werkgebieden.

Daarnaast dient een overzicht te worden gegeven van belanghebbenden en hun relatie tot de verslaggevende organisatie.

Gelet op deze inhoud van de WTZi mag worden verwacht dat, indien de accountant op de hoogte zou zijn geweest van verbonden lichamen alsmede van de daartussen circulerende facturen, daaraan ook in de (toelichting op) de jaarrekeningen expliciet aandacht zou zijn geschonken, hetgeen niet het geval is.

De conclusie van het hof is aldus dat aan de overgelegde jaarrekeningen en de verklaringen van de accountant(s) niet kan worden ontleend dat de accountant de facturen van [B] heeft gecontroleerd en goedgekeurd met inachtneming van al hetgeen daaromtrent verder door het hof is vastgesteld.

(Voorwaardelijk) verzoek verdediging

Het hof heeft het verzoek van de verdediging tot aanhouding van de zaak en verstrekking van het beslagdossier ter zitting van het hof opgevat als een voorwaardelijk verzoek. Het hof is van oordeel dat de verdediging ter terechtzitting onvoldoende heeft onderbouwd welke stukken nog ontbreken in het procesdossier en voor de verdediging van belang zouden kunnen zijn. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het verzoek als onvoldoende gemotiveerd dient te worden afgewezen, nu de noodzakelijkheid daarvan niet is gebleken.

Het witwassen

Het hof overweegt dat uit bovenvermelde facturen over de periode eind 2008 tot en met 2010 volgt dat [B] BV ruim € 800.000,- inclusief btw heeft gefactureerd aan [A] BV en dat [C] BV een bedrag van € 678.962,23 zonder btw heeft gefactureerd aan [B] BV, welk bedrag door [D] is doorbelast aan [C] BV. Blijkens voornoemde ‘Vermögensausweis’ van 20 januari 2014 is dit bedrag (na aftrek van eventuele kosten) terechtgekomen op een bankrekening van [D] bij de Bank Vontobel.

Door betaling van de valse facturen door [A] BV over de jaren 2008 tot en met 2010 is het bedrijfsresultaat over die jaren met aanzienlijke bedragen verminderd. Naar het oordeel van het hof leidt dit tot de conclusie dat in de aangiftes vennootschapsbelasting van [A] BV over deze jaren telkens een te laag bedrag aan vennootschapsbelasting is opgegeven en dat hiermee ook telkens sprake is van het doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting, hetgeen bevestiging vindt in de ter terechtzitting van het hof overgelegde vaststellingsovereenkomst tussen onder andere [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de Belastingdienst van 18 december 2017. Deze bedragen stonden op de rekening van [D] nadat de uiterlijke termijn inclusief eventueel uitstel voor het indienen van de aangiftes vennootschapsbelasting over de jaren 2008 tot en met 2010 door [A] BV was verstreken. Dit brengt mee dat een deel van de winst die [A] BV over deze jaren heeft verkregen en die niet in de aangiftes is betrokken, als uit misdrijf verkregen en daarmee als gronddelict voor het witwassen moet worden beschouwd.

De bedragen die door [B] BV aan [A] BV zijn gefactureerd en door [A] BV aan [B] BV zijn betaald, zijn vervolgens (exclusief omzetbelasting) overgemaakt aan [C] BV en uiteindelijk bij [D] terechtgekomen, van welke vennootschap [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gezamenlijk aandeelhouder waren. Verdachte deed dit samen met [betrokkene 1] , zoals blijkt uit een e-mail van [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] op 1 april 2010. Op die manier is de criminele herkomst van een deel van deze gelden verhuld en is verhuld wie de rechthebbenden op deze gelden waren. Dat verdachte en [betrokkene 1] het oogmerk hadden om die gelden te verhullen in een Zwitserse [D] blijkt uit de hierboven geschetste, en door [betrokkene 1] bevestigde situatie, namelijk dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] buiten beeld wilden blijven. Aldus is sprake van witwassen.

Ook voor dit feit acht de rechtbank niet bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen.Omdat gewerkt is binnen dezelfde constructie als die waarbinnen het opmaken van de valse facturen heeft plaatsgevonden, is naar het oordeel van het hof wel sprake van het subsidiair tenlastegelegde medeplegen.”

5.Het eerste middel

5.1

Het middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de verdediging tot aanhouding van de behandeling van de zaak in hoger beroep teneinde de verdediging inzage te verlenen in het beslagdossier. Volgens de stellers van het middel getuigt deze afwijzing van een onjuiste rechtsopvatting, althans is deze afwijzing onvoldoende gemotiveerd.

5.2

In de toelichting op het middel worden “op voorhand” twee opmerkingen gemaakt. Nu deze opmerkingen de kern van het middel niet raken en bovendien geen doel treffen, zal ik niet nader op deze opmerkingen ingaan. Ook zal ik de klacht laten rusten dat het hof het verzoek ten onrechte heeft aangemerkt als een voorwaardelijk verzoek. Het hof heeft gereageerd op het verzoek, zodat het hof kennelijk van oordeel was dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld. Voor zover al sprake zou zijn van een ten onrechte aan het verzoek gestelde voorwaarde, is de verdachte hierdoor niet in zijn belangen geschaad.

5.3

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2023 blijkt dat de raadsvrouwen van de verdachte aldaar het woord hebben gevoerd overeenkomstig de pleitaantekeningen die aan het proces-verbaal zijn gehecht. Deze pleitaantekeningen houden – voor zover relevant – het volgende in:^[2]

“Edelgrootachtbaar College,

In aanloop naar deze zitting hebben wij op 27 februari 2023 om aanhouding van de zitting van vandaag gevraagd. De reden was dat wij inzage willen in het beslagdossier omdat het procesdossier niet volledig is. Dit uitstelverzoek is afgewezen. Wij hebben vervolgens op 15 maart 2023 nogmaals de advocaat-generaal om inzage gevraagd in het beslag, met een nadere onderbouwing op het punt van de incompleetheid van het procesdossier. Ook dit verzoek is afgewezen met de algemene zinsnede dat niet onderbouwd zou zijn waarom inzage in het beslagdossier noodzakelijk zou zijn voor de beantwoording van de vragen ex artikel 348 en Pro 350 Sv.

Om die reden verzoeken wij u vandaag nogmaals om aanhouding van de zaak zodat inzage kan worden genomen in het beslagdossier.

De advocaat-generaal overweegt overigens dat zij betwijfelt of een beslagdossier bestaat, nu het gebruikelijk zou zijn dat het gehele dossier door de FIOD aan het Openbaar Ministerie wordt verstrekt. Waar deze stelling op is gebaseerd is mij niet duidelijk. De FIOD maakt altijd een selectie van processtukken uit het beslag. Dit blijkt reeds uit het feit dat een deel van het beslag is geretourneerd. Dit geldt overigens niet voor het digitale beslag, dit is immers een kopie.

In de jurisprudentie wordt ook een recht aangenomen op betrokkenheid bij de selectie van data. Dit vloeit voort uit het rechtsbeginsel ‘equality of arms’. Een monopolie op de selectie van processtukken van het Openbaar Ministerie kan dan op gespannen voet staan met het recht op een eerlijk proces, zo volgt uit de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Einarsson e.a. t. IJsland.

Inzage in het beslag is in deze zaak ook noodzakelijk omdat inmiddels is gebleken dat het procesdossier niet volledig is en belangrijke stukken niet zijn geselecteerd.

De verdediging heeft namelijk sinds het aanhoudingsverzoek niet stil gezeten. Wij hebben zo goed en zo kwaad als mogelijk alsnog stukken proberen te verzamelen. Dit is uiteraard niet aan de verdediging want het Openbaar Ministerie is verantwoordelijk voor het voegen van alle relevante stukken, zo ook ontlastend bewijsmateriaal, maar dat is in deze zaak niet gebeurd.

Ik zal u toelichten waarom het procesdossier niet compleet is en inzage in het beslagdossier om die reden noodzakelijk.

De kernvraag vandaag is: zijn de facturen vals? Voor een beoordeling van die vraag is relevant of de werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht. Zoals blijkt uit onder meer de verklaringen van [betrokkene 1] , is dat het geval.

Accountantsverklaringen

De administratie, waaronder deze facturen, zijn in alle jaren gecontroleerd en goedgekeurd door diverse onafhankelijke registeraccountants. Deze accountantsverklaringen maken onderdeel uit van de administratie die bij een doorzoeking bij [E] B.V. in beslag is genomen (AMB-010) en maken dus onderdeel uit van het beslagdossier. Deze stukken maken geen onderdeel uit van het procesdossier, hoewel deze voor de beslissing van 348 en 350 Sv van belang kunnen zijn.

De accountantsverklaringen en de jaarrekeningen van [A] B.V. treft u aan in bijlage 1.

Kopie e-mails van [betrokkene 1] 17 en 18 juni 2008

De belangrijkste reden voor het afsplitsen van de werkzaamheden was, en dit is ook zoals cliënt het altijd heeft begrepen, dat [betrokkene 1] een efficiënte administratieverwerking had opgezet voor de thuiszorgwerkzaamheden. Het idee was om administratieverwerking af te zonderen en deze werkwijze ook aan andere thuiszorginstellingen te verkopen.

Dat [betrokkene 1] bezig was met het idee om zijn administratieve systeem uit te besteden aan andere thuiszorginstanties en contact met cliënt hierover had, blijkt tevens uit een tweetal e-mails van 17 en 19 juni 2008. [betrokkene 1] vraagt cliënt uit te zoeken wie er achter een tweetal bedrijven zitten waarbij hij zegt “ik ben namelijk erg benieuwd of thuiszorg het centrum hier iets mee te maken heeft”. Ook stuurt hij op 19 juni 2008 naar cliënt een e-mail waarin hij verwijst naar een vehikel dat ze gebruiken voor de PZ-administratie. Een kopie van de e-mails is bijgevoegd als bijlage 2.

Ook hier geldt dat, nu beslag is gelegd op de mailbox van cliënt (AMB-007), deze e-mail in beslag is genomen en dus onderdeel uit zal maken van het beslagdossier. Deze relevante stukken maken echter ook geen onderdeel uit van het procesdossier, hoewel deze voor de beslissing van 348 en 350 Sv van belang kunnen zijn.

Verzamelloonstaten / loonstroken [betrokkene 1] en [betrokkene 2]

In het overzichtsproces-verbaal wordt op pagina 20 gesteld dat een aantal e-mailberichten die zijn geselecteerd uit het beslagdossier de indruk wekken dat het salaris van de bestuurders van [A] B.V. aanleiding is geweest om de structuur met de [B] vennootschappen op te zetten. De reden hiervan zou volgens de verklaring van [betrokkene 1] zijn gelegen in de Wet Openbaarmaking uit Publieke middelen gefinancierde Topinkomens (hierna: WOPT). Ook zou om die reden geen dividend uitgekeerd kunnen worden volgens [betrokkene 1] . In het requisitoir in eerste aanleg wordt verder gesproken over het op criminele wijze ontduiken van de WOPT.

Echter naar het salaris van de bestuurders van [A] B.V. is geen onderzoek gedaan. Nu [E] B.V. de salarisadministratie voor [A] B.V. verzorgde en die administratie in beslag is genomen, zouden deze stukken wel onderdeel van het beslagdossier moeten zijn (AMB-010). Dat is ook de reden van het eerdere verzoek aan de advocaat-generaal, om nader onderzoek te willen doen in het beslagdossier om te onderzoeken of zich hierin stukken bevinden waaruit de salariëring van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] volgt, zodat kan worden aangetoond dat de structuur geen verband hield met een ‘ontduiking’ van de WOPT.

De verzamelloonstaten, dan wel loonstroken van de salarissen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] over de jaren 2008 tot en met 2010 hebben wij alsnog gevonden (bijlage 3). Daaruit volgt dat er nog veel ‘ruimte’ bestond om extra salaris uit te keren via [A] B.V. Er was dus nog geenszins sprake van het bereiken van de WOPT-grens. Hieruit volgt ook direct de relevante van deze stukken.

Inzage in het beslagdossier noodzakelijk

Uit het bovenstaande volgt dus dat de selectie van processtukken niet volledig is geweest en daarmee is de noodzaak van inzage in het beslag een gegeven.

Het meest stuitende voorbeeld vind ik de e-mail die als bijlage 2 bij dit verzoek is gevoegd. Die e-mail maakt geen onderdeel uit van het procesdossier en is relevant, sterker nog, bevestigt de verklaring van cliënt op het punt van de reden van de structuur.

Gelet daarop achten wij het noodzakelijk inzage te nemen in het (digitale) beslagdossier nu aanwijzingen bestaan dat niet alle relevante stukken zijn geselecteerd. Een weigering om inzage levert ons inziens dan ook een schending van artikel 6 EVRM Pro op.

Ik verzoek u dit u deze pleitaantekeningen inclusief bijlagen te hechten aan het proces-verbaal.”

5.4

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2023 is naar aanleiding van het pleidooi zoals vervat in de pleitaantekeningen – voor zover relevant – het volgende medegedeeld:

“[…] Ten aanzien van het verzoek om het beslagdossier deelt de voorzitter mee dat verdachte weet welke stukken onder hem in beslag zijn genomen en dat het verzoek ook zou kunnen worden beschouwd als ‘fishing expedition’.

Mr. De Boer deelt mee dat dat niet aan de orde is. Wat mij betreft is gebleken dat relevante stukken niet zijn toegevoegd aan het dossier. Door inspanning van de verdediging zijn enkele relevante stukken boven water gekomen, maar er zitten behoorlijke gaten in de correspondentie. Ik kan niet heel concreet aangeven wat er in het beslagdossier zit. We hebben gekeken of toegang kon worden verkregen tot de e-mail van verdachte over de desbetreffende jaren, maar bij verdachte is die niet meer voorhanden. Er ligt wel een kopie van die e-mailaccounts bij de FIOD.

De oudste raadsheer vraagt wat de e-mails betekenen waaraan wordt gerefereerd en waarin [betrokkene 1] vraagt uit te zoeken wie er achter twee bedrijven zitten.

Mr. De Boer deelt daarop mee dat daaruit blijkt dat wordt gesproken over de administratieve systemen die thuiszorgorganisaties hanteren.

De advocaat-generaal deelt mee:

Ik blijf bij mijn eerder ingenomen standpunt. Ik begrijp nu dat het niet zozeer gaat over het beslagdossier, maar over alles wat is inbeslaggenomen. Aan de accountantsverklaring van [A] B.V. hecht ik weinig waarde. De jaarrekening van bijlage 1 dateert van 27 maart 2009. Dat is ver voordat de FIOD uiteindelijk onderzoek doet en tot een verdenking komt van valsheid in geschrift. Ik zie in de onderbouwing van de verdediging niet de noodzaak nader onderzoek te doen. Dat uiteindelijk niet alle e-mailcorrespondentie in het dossier terechtkomt en een schifting wordt gemaakt lijkt mij evident.

De raadsvrouw deelt mee:

Ik heb proberen uit te leggen dat er aanknopingspunten zijn om te vermoeden dat er wel degelijk stukken niet in het dossier zijn gevoegd, die wel relevant zijn met het oog op beantwoording van de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv.

De voorzitter deelt mee:

Ik stel voor dat het hof beraadslaagt over het verzoek in raadkamer en dat als het hof tot de conclusie komt dat inzage in het beslag noodzakelijk is, het onderzoek wordt heropend.

Raadsvrouw mr. De Boer is daarmee akkoord. […]”

5.5

Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen:

“(Voorwaardelijk) verzoek verdediging

5.6

Een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak betreft een verzoek in de zin van art. 331 lid 1 Sv Pro in verbinding met art. 328 Sv Pro om toepassing te geven aan art. 281 lid 1 Sv Pro. Deze bepalingen zijn in verband met art. 415 lid 1 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing. Bij de beslissing op een dergelijk verzoek is de maatstaf of het belang van het onderzoek schorsing vordert. Daarvan kan sprake zijn als het hof de noodzaak daarvan is gebleken.^[3]

5.7

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:900, het volgende vooropgesteld over verzoeken van de verdediging tot inzage in niet tot de processtukken behorende stukken:

“4.3 Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Artikel 34 Sv Pro:

“1. De verdachte kan de officier van justitie verzoeken specifiek omschreven stukken die hij van belang acht voor de beoordeling van de zaak bij de processtukken te voegen. Het verzoek wordt schriftelijk gedaan en is met redenen omkleed.

2. Met het oog op de onderbouwing van zijn verzoek kan de verdachte de officier van justitie toestemming verzoeken om kennis te nemen van de stukken, bedoeld in het eerste lid.

3. Indien de officier van justitie in gebreke blijft te beslissen over het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan, kan hem op verzoek van de verdachte door de rechter-commissaris een termijn worden gesteld binnen welke een beslissing wordt genomen. Alvorens op het verzoek te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie en de verdachte.

4. De officier van justitie kan het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan weigeren indien hij van oordeel is dat de stukken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt dan wel indien hij dit onverenigbaar acht met een van de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen. Hij behoeft daartoe een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de rechter-commissaris.”

- Artikel 149a lid 2 Sv:

“Tot de processtukken behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b.”

- Artikel 315 lid 1 Sv Pro:

“Indien aan de rechtbank de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van op de terechtzitting nog niet gehoorde getuigen of van de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging, die niet op de terechtzitting aanwezig zijn, beveelt zij, zoo noodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging, tegen een door haar te bepalen tijdstip de dagvaarding of schriftelijke oproeping dier getuigen of de overlegging van die bescheiden of die stukken van overtuiging.”

- Artikel 328 Sv Pro:

“Tot het nemen van elke rechterlijke beslissing op grond van de bepalingen van dezen Titel kan door den officier van justitie eene vordering en door den verdachte een verzoek tot de rechtbank worden gedaan, tenzij uit eenige bepaling het tegendeel volgt.”

Het oordeel van de Hoge Raad

[…]

4.4.3

Maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken is op grond van artikel 315 lid 1 Sv Pro in verbinding met artikel 415 Sv Pro of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Het gaat hierbij dus om de relevantie van die stukken. (Vgl. HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:218.)

De verdediging kan – mede gelet op het in artikel 6 lid Pro 3, aanhef en onder b, EVRM gewaarborgde recht van de verdachte om te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging en met het oog op het doen van een verzoek tot het voegen van stukken aan het dossier – een gemotiveerd verzoek doen tot het verkrijgen van inzage in specifiek omschreven stukken. Tijdens het vooronderzoek kan een dergelijk verzoek worden gedaan overeenkomstig de in artikel 34 leden Pro 2-4 Sv geregelde procedure. Na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting beslist de zittingsrechter – zo nodig op basis van de bevindingen van nader onderzoek dat door een ander dan de zittingsrechter, bijvoorbeeld de rechter-commissaris, is verricht naar de aard en de inhoud van de betreffende stukken en gegevens – of en zo ja, in welke mate en op welke wijze, die inzage kan worden toegestaan.”^[4]

5.8

Uit de hierboven weergegeven pleitaantekeningen blijkt dat de verdediging aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd dat inzage in het beslagdossier noodzakelijk is, omdat is gebleken dat het procesdossier niet volledig is en dat belangrijke stukken die zich wel in het beslagdossier bevinden, niet aan het procesdossier zijn toegevoegd. In dat verband zijn drie voorbeelden gegeven van stukken die wel onderdeel uitmaken van het beslagdossier, maar niet van het procesdossier. Deze stukken zijn als bijlage gevoegd bij de pleitaantekeningen. Ik begrijp dat inzage in het beslagdossier volgens de verdediging noodzakelijk was, omdat zich in het beslagdossier wellicht nog meer stukken kunnen bevinden die niet aan het procesdossier zijn toegevoegd, maar die wel relevant zijn voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv.

5.9

Het door de verdediging gedane verzoek tot aanhouding van de zaak ten behoeve van het verlenen van inzage in het beslagdossier is door het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geïnterpreteerd als een verzoek tot aanhouding van de zaak voor het voegen van stukken uit “het beslagdossier” bij de (proces)stukken als bedoeld in art. 328 Sv Pro, althans tot het bieden van de gelegenheid aan de verdediging tot inzage in het beslagdossier. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is op grond van artikel 315 lid 1 Sv Pro in verbinding met artikel 415 Sv Pro of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Het hof heeft het verzoek afgewezen, omdat de noodzakelijkheid daarvan niet is gebleken. Aldus heeft het hof het juiste criterium toegepast.

5.1

In cassatie wordt met name geklaagd over de wijze waarop het hof dit criterium van noodzakelijkheid heeft toegepast. Het hof heeft aan zijn oordeel dat de noodzakelijkheid niet is gebleken ten grondslag gelegd dat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd welke stukken nog ontbreken in het procesdossier en voor de verdediging van belang zouden kunnen zijn. Volgens de stellers van het middel is dit oordeel onbegrijpelijk, aangezien specifieke redenen zijn gegeven voor het verzoek, doordat voorbeelden zijn gegeven van stukken die ontbreken. Dat geen specifieke stukken zijn benoemd zou daar niet aan afdoen, nu eerst inzage nodig is om te kunnen concretiseren welke stukken aan het dossier toegevoegd moeten worden. De verdediging zou – gelet op het beginsel van equality of arms – volgens het EHRM een legitiem belang hebben om toegang te krijgen tot de volledige dataset. Daartoe wijzen de stellers van het middel op een aantal uitspraken van het EHRM.^[5]

5.11

De verdediging heeft – op grond van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro en het beginsel van equality of arms dat daarvan onderdeel uitmaakt – recht op toegang tot (proces)stukken.^[6]Meer in het bijzonder heeft de verdediging volgens art. 6 lid 3 sub b EVRM Pro recht te beschikken over de tijd en de faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging.^[7]

5.12

Het EHRM heeft zich als volgt uitgelaten over de betekenis van het beginsel van equality of arms voor de behandeling van strafzaken:

“77. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party […]. In addition, Article 6 § 1 requires that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused […].

78. However, the entitlement to disclosure of relevant evidence is not an absolute right. In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused […]. In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest. However, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 § 1 […]. Moreover, in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities […].

[…]

80. More specifically, Article 6 § 3 (b) guarantees the accused “adequate time and facilities for the preparation of his defence” and therefore implies that the substantive defence activity on his behalf may comprise everything which is “necessary” to prepare the main trial. The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the possibility to put all relevant defence arguments before the trial court and thus to influence the outcome of the proceedings […]. Furthermore, the facilities which should be enjoyed by everyone charged with a criminal offence include the opportunity to acquaint himself, for the purposes of preparing his defence, with the results of investigations carried out throughout the proceedings […]. The issue of adequacy of time and facilities afforded to an accused must be assessed in the light of the circumstances of each particular case […].

81. Failure to disclose to the defence material evidence which contains such particulars as could enable the accused to exonerate himself or have his sentence reduced would constitute a refusal of facilities necessary for the preparation of the defence, and therefore a violation of the right guaranteed in Article 6 § 3 (b) of the Convention […]. The accused may, however, be expected to give specific reasons for his request […] and the domestic courts are entitled to examine the validity of these reasons […].”^[8]

5.13

Hieruit volgt dat het stellen van voorwaarden aan de onderbouwing van een verzoek om inzage niet in strijd is met art. 6 lid 3 sub b EVRM Pro. Voorts kan uit de zaak van Sigurður Einarsson en anderen tegen IJsland worden afgeleid dat een verzoek om alle data van een volledige dataverzameling ter beschikking te stellen of ter inzage aan te bieden kan worden beschouwd als een ‘fishing expedition’ waaraan niet tegemoet hoeft te worden gekomen, wanneer de verdediging geen specifieke aspecten heeft benoemd die opgehelderd zouden kunnen worden door de inzage, bijvoorbeeld indien niet wordt geconcretiseerd welk bewijsmateriaal wordt gezocht en waarom.^[9]

5.14

In de onderhavige zaak kon het hof - mijns inziens niet onbegrijpelijk - naar aanleiding van hetgeen is aangevoerd tijdens het onderzoek ter terechtzitting (zie hiervoor onder 5.3 en 5.4) concluderen dat de verdediging niet heeft geconcretiseerd en gemotiveerd welke aspecten opgehelderd zouden kunnen worden door de inzage in het beslagdossier en naar welk bewijsmateriaal het wilde zoeken. In het licht hiervan en gelet op wat ik heb vooropgesteld, meen ik dat het oordeel van het hof dat de verdediging het verzoek onvoldoende heeft onderbouwd en het verzoek daarom moet worden afgewezen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend is gemotiveerd.

5.15

Het middel faalt.

6.Het tweede middel

6.1

Het middel betreft een voortzetting van het in hoger beroep namens de verdachte gevoerde verweer dat de tenlastelegging ten aanzien van feit 1 innerlijk tegenstrijdig is en de dagvaarding daarom in zoverre partieel nietig moet worden verklaard.

6.2

Aan de verdachte is onder 1 – voor zover van belang – ten laste gelegd dat:

“1. primair

de besloten vennootschap [B] BV en/of de besloten vennootschap [C] BV en of [D] op een of meer tijdstippen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2012, althans op een of meer tijdstippen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 6 juli 2015, in de gemeente Hilversum en/of in de gemeente Houten en/of in de gemeente Utrecht , althans (elders) in Nederland en/of in de gemeente Basel (Zwitserland), tezamen en in vereniging met elkaar en/of met één of meer andere rechtspersonen en/of natuurlijke personen, althans ieder voor zich of alleen één of meer facturen, zijnde (telkens) (een) geschrift(en) die/dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft/hebben opgemaakt en/of heeft doen opmaken of vervalst en/of doen vervalsen, immers heeft/hebben de besloten vennootschap [B] BV en/of de besloten vennootschap [C] BV en of [D] en/of haar/hun mededader(s) (telkens) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- in/op

Facturen van [B] B.V. aan [A] B.V. te weten,

en/of

-een factuur voorzien van nummer [002] van [B] BV gericht aan [A] BV, gedateerd 30 juni 2011, ten bedrage van euro 107.439,15 met omschrijving “Factuurperiode 2011-afrekening t/m periode 06-2010” (Bijlage 15, D-20, pag. 458);

en/of

[…]

(telkens) werkzaamheden en/of activiteiten vermeld althans heeft/hebben doen vermelden, zulks terwijl die werkzaamheden in werkelijkheid niet, althans niet in zijn geheel door (of namens) genoemde B.V.(en) zijn verricht en/of die werkzaamheden in werkelijkheid niet voor dat voornoemde bedrag zijn verricht, althans dat bedrag voornoemd in werkelijkheid niet, althans niet geheel betrekking had op de op voornoemde factu(u)r(en) vermelde werkzaamheden, en/of waarvoor hij verdachte en/of zijn mededader(s) in werkelijkheid als bestuurder al was/waren betaald door [A] B.V. zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, zulks terwijl hij, verdachte, al dan niet tezamen met één of meer anderen (telkens) tot bovenomschreven feit(en) opdracht heeft gegeven dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging(en); (artikel 225 lid 1 jo Pro. 51 wetboek van strafrecht)

1. subsidiair

dat hij op een of meer tijdstippen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 21 december 2012, althans op een of meer tijdstippen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 6 juli 2015, in de gemeente Hilversum en/of in de gemeente Houten en/of in de gemeente Utrecht , althans (elders) in Nederland en/of in de gemeente Basel (Zwitserland), tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, één of meer facturen, zijnde (telkens) (een) geschrift(en) die/dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft/hebben opgemaakt en/of heeft doen opmaken of vervalst en/of doen vervalsen, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- in/op

Facturen van [B] B.V. aan [A] B.V. te weten,

en/of

[…]

(telkens) werkzaamheden en/of activiteiten vermeld althans heeft/hebben doen vermelden, zulks terwijl die werkzaamheden in werkelijkheid niet, althans niet in zijn geheel door (of namens) genoemde B.V.(en) zijn verricht en/of die werkzaamheden in werkelijkheid niet voor dat voornoemde bedrag zijn verricht, althans dat bedrag voornoemd in werkelijkheid niet, althans niet geheel betrekking had op de op voornoemde factu(u)r(en) vermelde werkzaamheden, en/of waarvoor hij verdachte en/of zijn mededader(s) in werkelijkheid als bestuurder al was/waren betaald door [A] B.V. zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. (artikel 225 lid 1 Wetboek Pro van strafrecht)”

6.3

Het hof heeft in het bestreden arrest het in hoger beroep gevoerde verweer van de verdediging dat de dagvaarding partieel nietig is wegens innerlijke tegenstrijdigheid, als volgt samengevat en verworpen:

“Geldigheid van de dagvaarding

Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is verzocht de dagvaarding van het onder 1 tenlastegelegde partieel nietig te verklaren voor alle deelnemingsvormen ter zake de onder 1 tenlastegelegde facturen met nummers D-016 tot en met D-021. Daartoe is aangevoerd dat de tenlastelegging in zoverre innerlijk tegenstrijdig is, nu het verwijt is dat de werkzaamheden zoals vermeld op de facturen niet zouden zijn verricht en de facturen met nummers D-019 tot en met D-021 zijn gecrediteerd door middel van facturen met nummers D-016 tot en met D-018. Uit deze creditfacturen volgt immers dat de werkzaamheden op de eerder gestuurde facturen met nummers D-019 tot en met D-021 niet hebben plaatsgevonden.

Oordeel van het hof

Naar het oordeel van het hof is van innerlijke tegenstrijdigheid van de tenlastelegging ten aanzien van de door de verdediging genoemde facturen geen sprake, aangezien het hof het aan verdachte gemaakte verwijt - in het licht van het dossier als geheel - zo opvat dat alle in de tenlastelegging vermelde facturen zijn opgemaakt in het kader van een constructie waarvan de totale opzet een frauduleus karakter had. Het hof gaat derhalve voorbij aan het verzoek van de verdediging om de dagvaarding van het onder 1 tenlastegelegde partieel nietig te verklaren.”

6.4

De stellers van het middel klagen dat het oordeel van het hof dat de tenlastelegging niet innerlijk tegenstrijdig is, onbegrijpelijk is en/of onvoldoende is gemotiveerd. Zij voeren daartoe – in mijn woorden samengevat – aan dat de tenlastelegging inhoudt dat de facturen vals zijn, omdat hierop werkzaamheden zijn vermeld die niet hebben plaatsgevonden, terwijl de tenlastelegging ook de creditfacturen D-016, D-017 en D-018 bevat, waaruit blijkt dat de in de facturen D-019, D-020 en D-021 genoemde werkzaamheden juist niet zijn verricht. Het hof zou dit hebben miskend. Daarnaast zou ’s hofs motivering van de verwerping van het verweer onjuist en onbegrijpelijk zijn, omdat het feit dat het verwijt zo opgevat moet worden dat alle in de tenlastelegging vermelde facturen zijn opgemaakt in het kader van een constructie waarvan de totale opzet een frauduleus karakter had, niet is wat is ten laste gelegd en bepalend is of de ten laste gelegde valsheden overeenkomen met de werkelijkheid.

6.5

Het hof heeft aan de verwerping van het verweer ten grondslag gelegd dat van innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is, omdat het verwijt inhoudt dat alle in de ten laste gelegde vermelde facturen zijn opgemaakt in het kader van een constructie waarvan de totale opzet een frauduleus karakter had. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat alle in de tenlastelegging genoemde facturen valselijk zijn opgemaakt.

6.6

De kern van het onder 1 (primair en subsidiair) ten laste gelegde feit houdt in dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen facturen valselijk heeft opgemaakt, door op die facturen fictieve werkzaamheden of activiteiten te vermelden. Dat in de tenlastelegging van dit feit een drietal creditfacturen is opgenomen (D-016, D-017 en D-018) waarin is vermeld dat de opdrachten waarop een drietal andere in de tenlastelegging genoemde facturen (respectievelijk D-019, D-020 en D-021) betrekking hebben niet zijn doorgegaan, is hiermee niet onverenigbaar. De creditfacturen kunnen immers geannuleerde opdrachten en/of werkzaamheden vermelden die nooit hebben bestaan, waardoor evenzogoed sprake is van een valselijk opgemaakte factuur. Het oordeel van het hof dat van innerlijke tegenstrijdigheid van de tenlastelegging geen sprake is, is dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

6.7

Het middel faalt.

7.Het derde middel

7.1

In het middel wordt met drie deelklachten opgekomen tegen de bewezenverklaring van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit.

7.2

De eerste deelklacht houdt in de kern in dat de bewijsconstructie van het hof de mogelijkheid openlaat dat de werkzaamheden zijn verricht door de aandeelhouders [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdediging hieromtrent naar voren heeft gebracht.

7.3

Het hof heeft overwogen dat het niet aannemelijk acht dat [betrokkene 1] of [betrokkene 2] de diensten namens [B] BV voor [A] BV hebben verricht in het kader van bijvoorbeeld ‘outsourcing’, zoals ter zitting van het hof namens de verdachte is aangevoerd. Voorts heeft het hof overwogen dat uit de factuurnummers D-022 tot en met D-025 volgt dat [betrokkene 1] over de periode januari 2010 tot en met november 2010 2.963 uren heeft gedeclareerd vanuit [B] BV aan [A] BV en dat dit, uitgaande van een werkweek van 40 uren, overeenkomst met afgerond 74 werkweken, terwijl [betrokkene 1] daarnaast nog een fulltime baan bij [A] BV had. Daarmee heeft het hof gerespondeerd op het standpunt van de verdediging dat de werkzaamheden zijn verricht door de aandeelhouders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dat dit zou verklaren waarom er geen loonadministratie is. De bewijsconstructie laat dus niet de mogelijkheid open dat de werkzaamheden zijn verricht door de aandeelhouders. De eerste deelklacht faalt zodoende.

7.4

De tweede deelklacht komt erop neer dat het hof bij de vraag of de werkzaamheden in werkelijkheid hebben plaatsgevonden, ten onrechte heeft meegewogen dat sprake was van een frauduleuze constructie en een frauduleus motief.

7.5

Uit de bewijsoverwegingen van het hof blijkt echter dat het hof het feit dat sprake was van een frauduleuze constructie en een frauduleus motief, niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn vaststelling dat de facturen valselijk zijn opgemaakt. De tweede deelklacht mist dan ook feitelijke grondslag en faalt eveneens.

7.6

De derde deelklacht heeft betrekking op de bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde feit voor zover inhoudende “met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken”. Het hof zou niet hebben getoetst of de verdachte het oogmerk had om de geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. Het oogmerk volgt “dan ook” niet uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen, aldus de stellers van het middel.

7.7

Ook deze deelklacht faalt. Uit de bewijsoverwegingen blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] de verdachte heeft benaderd voor advies over de vraag hoe, ondanks het goede bedrijfsresultaat van [A] BV, een hogere vergoeding kon worden verkregen van het zorgkantoor en kon worden voorkomen dat het inkomen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] publiek gemaakt zou worden. Naar aanleiding hiervan heeft de verdachte voorgesteld om het bedrijfsresultaat van [A] BV te verlagen en ten behoeve daarvan [B] BV en [C] BV op te richten, met als moederbedrijf [D] in Zwitserland. Het opmaken en versturen van valse facturen was mijns inziens een onlosmakelijk onderdeel van dit plan. Daarmee is de bewezenverklaring van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit ten aanzien van het oogmerk toereikend gemotiveerd.

7.8

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

8.Het vierde middel

8.1

Het middel bevat in de kern de klacht dat het oordeel van het hof dat de creditfacturen (D-016, D-017 en D-018) en de daarmee samenhangede gecrediteerde facturen (D-019, D-020 en D-021) vals zijn omdat de werkzaamheden niet zijn verricht, onbegrijpelijk is, nu uit de creditfacturen juist volgt dat de werkzaamheden niet zijn verricht.

8.2

Dit middel hangt samen met het tweede middel. De stellers van het middel doelen op de in de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair als D-016, D-017 en D-018 aangeduide facturen. Zoals reeds aan de orde is gekomen bij de bespreking van het tweede middel, bevatten ook de creditfacturen naar de vaststelling van het hof werkzaamheden en/of opdrachten die nooit hebben bestaan (fictieve opdrachten), waarmee evengoed sprake is van valselijk opgemaakte facturen.

8.3

Het middel faalt.

9.Het vijfde middel

9.1

Het vijfde middel gaat over de bewezenverklaring van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde feit en valt uiteen in vijf deelklachten.

9.2

De eerste deelklacht houdt in dat het hof de grondslag van de tenlastelegging ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit heeft verlaten, doordat het een ander gronddelict ten grondslag heeft gelegd aan de bewezenverklaring van feit 2 subsidiair dan is ten laste gelegd.

9.3

Aan de verdachte is onder 2 subsidiair ten laste gelegd dat – voor zover hier van belang –:

“hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2008 tot en met 6 juli 2015, in de gemeente(n) Hilversum en/of in de gemeente Houten en/of in de gemeente Utrecht , althans (elders) in Nederland, en/of in de gemeente Basel (Zwitserland), tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) van (een) voorwerp(en), te weten (een) geldbedrag(en), tot een totaal van circa euro 678.962,23, in elk geval een of meer geldbedrag(en), de werkelijke aard en/of herkomst heeft verborgen of verhuld en/of heeft verborgen of verhuld wie de rechthebbende op voornoemd(e) geldbedrag(en) was en/of voornoemd(e) geldbedrag(en) heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s)

- voornoemd(e) geldbedrag(en) verkregen van [A] B.V. middels een of meer valse of vervalste facturen (D-016, D-017, D-018, D0-19, D-020, D-021, D-022, D-023, D-024, D-025, D-026, D-027, D-028, D-029, D-030, D-031, D-032, D-033, D-034, D-035, D-036, D-037, D-038, D-039, D-040, D-041, D-042) en/of

- voornoemd(e) geldbedrag(en) ontvangen op de bankrekening(en) van [B] B.V. en/of [C] B.V. en/of [D] gevestigd te Zwitserland van welke Zwitserse rechtspersoon hij, verdachte en/of zijn medeverdachte [betrokkene 2] , middels aandelenverhoudingen (die voor derden niet of moeilijk zichtbaar waren), economisch eigenaar was, en/of

- voornoemd(e) geldbedrag(en), althans delen daarvan, doorgestort naar een buitenlandse bankrekening ten name van [D] bij de Bank Vontobel AG te Basel in Zwitserland (Bijlage 1, D-009. Pag.65-72.),

terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en), dan wel redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat dat/die geldbedrag(en) en/of voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf; (art. 420bis Wetboek van Strafrecht)”

9.4

De grondslag van de tenlastelegging wordt – kort gezegd – verlaten wanneer iets anders wordt bewezenverklaard dan is ten laste gelegd. Daarvan is mijns inziens in dit geval geen sprake. De tenlastelegging vermeldt slechts dat “dat/die geldbedrag(en) en/of voorwerpen geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf”. Welk misdrijf dit betreft, is opengelaten. De onder de gedachtestreepjes genoemde gedragingen betreffen een nadere omschrijving van de wijze waarop de werkelijke aard en/of de herkomst van het geld is verborgen of verhuld, en/of de wijze waarop is verborgen of verhuld wie de rechthebbende was en/of de wijze waarop de geldbedragen zijn verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen. De eerste deelklacht faalt.

9.5

De tweede deelklacht houdt in dat uit de door het hof gebruikte vaststellingsovereenkomst niet zou volgen dat de aangiften vennootschapsbelasting van [A] B.V. onjuist zijn gedaan.

9.6

Over deze klacht merk ik het volgende op. Het feitelijke oordeel van het hof dat uit de vaststellingsovereenkomst blijkt dat de aangiften vennootschapsbelasting van [A] BV over de jaren 2008 tot en met 2010 onjuist zijn gedaan, kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Deze overeenkomst houdt onder meer in: “De structuur van [B] brengt met zich mee dat de aan [A] B.V. gefactureerde bedragen uiteindelijk niet in Nederland in de heffing van (vennootschaps-)belasting worden betrokken; De facturen die vanuit [B] B.V. werden verstuurd naar [A] B.V. vonden plaats met BTW, die [A] B.V. niet kon verrekenen en als kosten heeft afgetrokken in de vennootschapsbelasting.” In het licht hiervan acht ik de feitelijke vaststelling van het hof niet onbegrijpelijk. De tweede deelklacht faalt.

9.7

Dan de derde en de vierde deelklacht, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking. Geklaagd wordt dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de aangiften vennootschapsbelasting opzettelijk onjuist zijn gedaan, waardoor het bestanddeel “van misdrijf afkomstig” niet bewezen kan worden en evenmin uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte wist dat het geldbedrag van misdrijf afkomstig was.

9.8

Ook deze klachten falen. Zoals uit het voorgaande is gebleken, blijkt uit de verklaringen van [betrokkene 1] dat de verdachte aan [betrokkene 1] heeft voorgesteld om de structuur van [B] BV, [C] BV en [D] op te zetten, met als doel om het bedrijfsresultaat van [A] BV naar beneden te krijgen. Hierin ligt besloten dat over de door [B] BV aan [A] gefactureerde bedragen geen vennootschapsbelasting zou worden betaald, dat de geldbedragen dus van misdrijf afkomstig waren en dat de verdachte dat wist. De derde en vierde deelklacht falen.

9.9

De vijfde deelklacht gaat over de bewezenverklaarde verhullingshandelingen. De deelklacht bevat ook weer diverse klachten, die geen van alle slagen. Ik meen dat kan worden volstaan met het bespreken van de kern van de vijfde deelklacht.

9.1

Het hof heeft onder 2 subsidiair bewezenverklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen van geldbedragen de werkelijke aard en herkomst heeft verborgen of verhuld en heeft verborgen of verhuld wie de rechthebbende op die geldbedragen was en die geldbedragen heeft verworven en voorhanden gehad en overgedragen. Het hof heeft vastgesteld dat een van de doelen van de constructie was om [betrokkene 2] en [betrokkene 1] buiten beeld te houden en dat ten behoeve daarvan een structuur is bedacht waarbij de bedragen die door [A] BV aan [B] BV middels valse facturen zijn betaald, vervolgens via eveneens valse facturen zijn overgemaakt aan [C] BV en uiteindelijk bij [D] zijn terechtgekomen, waarvan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] de gezamenlijk aandeelhouders waren. Gelet op deze vaststellingen acht ik de bewezenverklaring van de hierboven genoemde verhullingshandelingen toereikend gemotiveerd. Deze constructie was er op gericht - en daarvoor ook geschikt - het zicht op de aard en herkomst van de geldbedragen te bemoeilijken. Dat de aard en herkomst niet volledig onzichtbaar waren, doet hieraan niet af. Dit is immers niet vereist; het optrekken van een mistgordijn is voldoende.^[10]Ook is – anders dan de stellers van het middel menen – het misdrijf waaruit de ten laste gelegde voorwerpen afkomstig zijn, gepleegd voorafgaand aan de ten laste gelegde witwashandelingen, nu het valselijk opmaken van de facturen er, los van het moment waarop aangifte vennootschapsbelasting wordt gedaan, toe leidt dat deze aangifte onjuist wordt gedaan en was ten tijde van de verhullingshandelingen dus reeds sprake van van misdrijf afkomstige geldbedragen.^[11]De vijfde deelklacht faalt.

9.11

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

10.Het zesde middel

10.1

In het middel wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de verdachte de onder 1 subsidiair en 2 subsidiair bewezenverklaarde feiten heeft medegepleegd. De deelklachten die daartoe worden aangevoerd, zal ik niet afzonderlijk bespreken.

10.2

Voor de kwalificatie medeplegen is, zoals bekend, kort gezegd vereist dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking door de verdachte met een ander of anderen, waarbij de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Daarbij kan onder meer de intensiteit van de samenwerking en de onderlinge taakverdeling van belang zijn.^[12]

10.3

Het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] de verdachte heeft benaderd voor advies over de vraag hoe, ondanks het goede bedrijfsresultaat van [A] BV, een hogere vergoeding kon worden verkregen van het zorgkantoor en kon worden voorkomen dat het inkomen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] publiekelijk gemaakt zou worden. Naar aanleiding hiervan heeft de verdachte voorgesteld om het bedrijfsresultaat van [A] BV te verlagen en ten behoeve daarvan [B] BV en [C] BV op te richten, met als moederbedrijf [D] in Zwitserland. De verdachte heeft [B] BV en [C] BV ingeschreven in de registers van de KvK. Bovendien was hij (mede) ‘board member’ van [D] en daarmee tevens indirect bestuurder van [C] BV en [B] BV. [betrokkene 1] maakte de facturen op en verzond deze. De verdachte was ermee bekend dat de facturen valselijk werden opgemaakt, aangezien hij – als (indirect) bestuurder van de [B] -vennootschappen en als directeur van [E] BV, het bedrijf dat de administratie deed en de jaarrekeningen opstelde van de Nederlandse [B] -vennootschappen – betrokken was bij de administratieve verwerking van de facturen in de bedrijfsadministraties.

10.4

Over het witwassen houden de vaststellingen van het hof in dat door deze handelswijze telkens een te laag bedrag aan vennootschapsbelasting is opgegeven en onjuiste aangiften vennootschapsbelasting zijn gedaan, waardoor een deel van de winst van [A] BV uit misdrijf afkomstig is. Deze criminele herkomst van een deel van de gelden is opzettelijk verhuld door de constructie waarbij het geld middels valse facturen via de tussenschakels [B] BV en [C] BV uiteindelijk terechtkwam in een Zwitserse [D] waarvan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gezamenlijk aandeelhouder waren.

10.5

Het op deze vaststellingen berustende oordeel van het hof dat de verdachte ten aanzien van de valsheid in geschrift en het witwassen nauw en bewust heeft samengewerkt met de medeverdachte [betrokkene 1] , is mijns inziens toereikend gemotiveerd. Uit deze vaststellingen volgt immers dat de verdachte een plan heeft bedacht om het bedrijfsresultaat van [A] te verlagen en om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] buiten beeld te houden. Het opmaken van valse facturen en het witwassen van een deel van de winst van [A] was een onlosmakelijk onderdeel van dit plan. Het hof heeft in aanmerking genomen dat met betrekking tot dit plan sprake was van een duidelijke onderlinge taakverdeling tussen de verdachte en [betrokkene 1] , waarbij de verdachte de constructie bedacht, de vennootschappen oprichtte, formeel (mede)bestuurder was van de [D] en indirect medebestuurder van [C] BV en [B] BV en [betrokkene 1] de facturen opmaakte.

10.6

Het middel faalt.

11.Het zevende middel

11.1

Het middel gaat over de strafoplegging. Het bevat drie deelklachten.

11.2

Het bestreden arrest bevat ten aanzien van de strafoplegging de volgende overwegingen:

“Oplegging van straf en/of maatregel

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd - kort en zakelijk weergegeven - verdachte voor het onder 1 subsidiair en 2 subsidiair tenlastegelegde te veroordelen tot een gevangenisstraf van 15 maanden.

Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is verzocht - kort en zakelijk weergegeven - om aan verdachte een straf op te leggen die lager is dan de transactie die aan [betrokkene 1] is aangeboden en om in elk geval geen gevangenisstraf op te leggen. De verdediging heeft verzocht bij de strafoplegging mede rekening te houden met een vormverzuim, nu de feiten en omstandigheden in het aanvangsproces-verbaal onvoldoende waren voor een verdenking jegens verdachte van valsheid in geschrift. Ook is verzocht rekening te houden met de onvolledigheid van het procesdossier en met het bepaalde in artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht.

Oordeel van het hof

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden.

Het hof neemt hierbij de volgende gecursiveerd weergegeven overwegingen van de rechtbank over. Waar in deze overwegingen “de rechtbank” staat vermeld moet worden gelezen: “het hof’.

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben vanuit een vooraf opgezette constructie over de periode 2008 tot en met 2010 vanuit [B] BV substantiële bedragen gefactureerd aan [A] BV alsof de betreffende werkzaamheden in opdracht van [A] BV door of namens [B] BV waren verricht. De aldus door [B] BV ontvangen gelden zijn via die constructie en de daarvan deel uitmakende [C] en vennootschap naar Zwitsers recht uiteindelijk weer aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hun hoedanigheid van aandeelhouders van die Zwitserse vennootschap toegevloeid. Op deze wijze hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bewerkstelligd dat het bedrijfsresultaat van [A] BV daalde, waardoor [A] BV recht zou (kunnen) krijgen op een hogere vergoeding vanuit het zorgkantoor. Ook heeft [A] BV hierdoor over de genoemde periode telkens te weinig vennootschapsbelasting opgegeven, waardoor de fiscus is benadeeld. Verdachte heeft advies over de toe te passen constructie gegeven, heeft deze ook daadwerkelijk opgezet, heeft actieve (inschrijvings-)handelingen verricht in Nederland en Zwitserland en heeft in dat verband feitelijk uitvoering gegeven aan een overeenkomst tussen hem, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ook al heeft verdachte deze niet zelf ondertekend. Daarnaast verzorgt een volledig door hem gecontroleerde vennootschap de administratieve verwerking voor de Nederlandse [B] -vennootschappen. Daarmee heeft hij een substantiële bijdrage geleverd aan de verboden gedragingen. De rechtbank rekent het verdachte zwaar aan dat hij deze constructie heeft geadviseerd en opgezet vanuit zijn professie als belastingadviseur en daaraan zijn medewerking heeft verleend. Verdachte wist immers wat hij moest doen om (de verdiensten van) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] buiten het zicht van de Belastingdienst te houden en de wettelijke maatregelen tegen excessieve beloningen in de zorg, op strafrechtelijk onacceptabele wijze te omzeilen.

Gezien de ernst van de gepleegde feiten kan niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Bij het bepalen van de hoogte van de straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de rechterlijke oriëntatiepunten bij fraude. Uit het bewezenverklaarde volgt dat er uiteindelijk een bedrag van ongeveer € 678.000,- naar [D] in Zwitserland is overgemaakt. Daarvan is naar het oordeel van het hof een deel, ruwweg circa 25 procent aan ontdoken vennootschapsbelasting in Nederland, te weten een bedrag van ongeveer € 170.000,-, aan te merken als fiscaal benadelingsbedrag. Bij een benadelingsbedrag van € 125.000,- tot € 250.000,- is als oriëntatiepunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 9 tot 12 maanden vermeld.

Daarnaast heeft het hof gelet op een uittreksel van verdachte uit de justitiële documentatie van 1 maart 2023. Hieruit blijkt dat verdachte in 2019 is veroordeeld voor belastingfraude in dezelfde periode als in deze zaak. Dat betekent dat het bepaalde in artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht van toepassing is.

Verder houdt het hof rekening met een schending van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof overweegt met de rechtbank dat verdachte ook ter terechtzitting van het hof niet heeft laten blijken enig inzicht te hebben in de strafbaarheid van zijn handelen. Hij heeft steeds volgehouden dat de facturen niet vals waren en dat sprake was van een legitieme constructie. Het hof neemt dit verdachte kwalijk, mede omdat hij nog steeds als financieel adviseur werkzaam is.

Anders dan de verdediging is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Bij verdachte heeft op 19 maart 2014 in het kader van een ander onderzoek een doorzoeking plaatsgevonden, waarbij diverse documenten zijn aangetroffen, waaronder een vermogensoverzicht betreffende een bankrekening ten name van [D] en recente vliegtickets van Amsterdam naar Basel op naam van verdachte en [betrokkene 1] . Ook bleek uit aangiften inkomstenbelasting van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat de belangen in de [D] niet waren vermeld in de aangiften over de periode 2008-2013. Verdachte was fiscaal adviseur van [A] BV en volgens [betrokkene 1] kwam verdachte met de constructie van [B] . Dat verdachte in deze zaak in beeld is gekomen en als verdachte is gehoord acht het hof daarom alleszins begrijpelijk.

Ook is het hof zoals hiervoor overwogen van oordeel dat het procesdossier volledig is en geen relevante stukken ontbreken. Het hof verwerpt de verweren van de verdediging.

Tot slot overweegt het hof dat het openbaar ministerie met [betrokkene 1] , met wie verdachte de feiten heeft medegepleegd, een transactie heeft getroffen, inhoudende een taakstraf van 100 uren en een geldboete van € 15.000,-. Het hof kent de beweegredenen van het openbaar ministerie niet om tot deze transactie te komen, maar gelet op de hierboven vermelde oriëntatiepunten acht het hof die straf niet in redelijke verhouding staan tot de verdenking. Daar komt bij dat de betrokkenheid van verdachte als professionele partij bij de bewezen verklaarde feiten zeer beperkt vergelijkbaar is met de betrokkenheid van [betrokkene 1] . Het hof zal in enige mate in het voordeel van verdachte rekening houden met de transactie die het openbaar ministerie met [betrokkene 1] heeft getroffen, maar is van oordeel dat de gedragingen van verdachte voor het overige op hun eigen merites moeten worden beoordeeld.

Alles afwegende, is het hof van oordeel dat als uitgangspunt een gevangenisstraf van 14 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, passend is. Vanwege de schending van de redelijke termijn zal het hof een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaar, aan verdachte opleggen. Het hof acht de schending van de redelijke termijn hiermee voldoende gecompenseerd.”

11.3

De eerste deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof omtrent het fiscaal benadelingsbedrag onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen is aangevoerd in het vijfde middel. Nu het vijfde middel faalt, deelt de eerste deelklacht van het zevende middel hetzelfde lot.

11.4

Als tweede deelklacht wordt betoogd dat het onbegrijpelijk is dat het hof uitgaat van een benadelingsbedrag van € 170.000,-, aangezien dit geen steun zou vinden in de bewijsmiddelen en bovendien geen rekening gehouden is met betaalde venootschapsbelasting in Zwitserland.

11.5

Voor zover wordt geklaagd dat dit bedrag geen steun zou vinden in de bewijsmiddelen, wordt uit het oog verloren dat de strafoplegging – anders dan de bewezenverklaring – niet gebaseerd hoeft te zijn op feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen voorkomen.^[13]In zoverre faalt de klacht. Voorts maakt het gestelde feit dat vennootschapsbelasting in Zwitserland zou zijn betaald, niet dat het bedrag dat in Nederland is onthouden aan de Belastingdienst lager is. Ook deze klacht faalt.

11.6

De derde deelklacht luidt dat niet is voldaan aan het motiveringsvoorschrift uit art. 359 lid 2 Sv Pro, omdat het hof is afgeweken van het standpunt van de verdediging dat rekening gehouden dient te worden met het tijdsverloop, zonder dat het hof daarvoor de redenen heeft opgegeven.

11.7

De op de terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2023 door de raadsvrouwen van de verdachte voorgedragen pleitaantekeningen houden – voor zover hier van belang – het volgende in:

“Oude feiten

De tenlastegelegde periode ziet op de jaren 2008 t/m 2012. Het gaat hier om feiten van vijftien (!) jaar geleden. Ik verzoek u rekening te houden met dit tijdsverloop.”

11.8

De rechter moet zijn beslissing over de strafoplegging nader motiveren als die beslissing afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging of het openbaar ministerie. Dit vloeit voort uit art. 359 lid 2 Sv Pro.^[14]

11.9

Het hof heeft het tijdsverloop niet opgenomen in zijn weergave van het met betrekking tot de strafoplegging ingenomen standpunt van de verdediging. Ook heeft het hof geen overweging gewijd aan het tijdsverloop van de feiten. Kennelijk heeft het hof hetgeen met betrekking tot het tijdsverloop is aangevoerd, dus niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

11.1

Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de enkele opsomming van factoren die bij de strafoplegging in de zaak van de verdachte een rol zouden moeten spelen en die zouden moeten leiden tot een bepaalde straf of mate van straf, niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt oplevert.^[15]Namens de verdachte is ten aanzien van het tijdsverloop niet meer aangevoerd dan dat “het gaat om feiten van vijftien (!) jaar geleden” en dat wordt verzocht “rekening te houden met dit tijdsverloop”. Het hof was dus niet verplicht hierop te reageren. Het middel faalt ook in zoverre.

11.11

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

12. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

12. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt medeplegen valsheid in geschrift en witwassen bij thuiszorgconstructie

Conclusie

3.Een korte schets van de feiten

4.Bewezenverklaring en bewijsvoering

5.Het eerste middel

6.Het tweede middel

7.Het derde middel

8.Het vierde middel

9.Het vijfde middel

10.Het zesde middel

11.Het zevende middel

Voetnoten