ECLI:NL:PHR:2024:1123

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04653

Zitting25 oktober 2024

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[eiser]

tegen

Aannemingsmaatschappij Twentse Weg- en Waterbouw B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiser]respectievelijk
TWW.

1.Inleiding

1.1

[eiser] heeft aan TWW opdracht gegeven een terras aan te leggen bij zijn (inmiddels voormalige) woning. Rechtbank en hof zijn met [eiser] van oordeel dat dit terras gebreken vertoont. Het hof wijst een lager bedrag aan vervangende schadevergoeding toe dan de rechtbank, omdat slechts enkele delen van het terras gebrekkig zijn en daarom vervanging van het gehele terras niet gerechtvaardigd is. Daarnaast gaat het hof bij het begroten van de schade uit van een voor [eiser] minder gunstige kostenraming. [eiser] richt zijn klachten in cassatie hoofdzakelijk tegen de gehanteerde kostenraming.

2.Feiten

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna: het
hof), heeft de feiten niet afzonderlijk vastgesteld in een daaraan gewijd deel van het bestreden arrest van 29 augustus 2023. Hierna volgt mijn weergave van de feiten die het hof ten grondslag legde aan zijn oordeel (voor zover in cassatie van belang), telkens onder verwijzing naar de relevante overweging uit het hofarrest.^[1]

2.1

[eiser] heeft aan TWW opdracht gegeven het terras rond zijn (inmiddels voormalige) woning te vervangen. TWW heeft de werkzaamheden laten uitvoeren door [A] (hierna:
[A]) (r.o. 2.1). Het terras is in november 2013 opgeleverd en de factuur van TWW van in totaal € 121.272,83 (incl. btw) is door [eiser] betaald (r.o. 3.6).

2.2

Het terras heeft een grove ‘U-vorm’ en bestaat globaal uit vier delen. Gezien van links naar rechts bestaat het terras uit verschillende delen (waarbij de nummering wordt aangehouden zoals op de tekening die aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof is gehecht).^[2]Deel 2 is uiterst links gelegen, is 55,1 m2 groot en is gelegen op zand-, althans tuingrond. Deel 1 is gelegen in het linker middendeel, is 71,8 m2 groot en is gelegen op het betonnen plafond van een garage. Deel 3 is gelegen in het rechter middendeel, is 46,9 m2 groot en is gelegen op zand-, althans tuingrond. Deel 4 is uiterst rechts gelegen, is 34 m2 groot, is gelegen op het betonnen plafond van een tweede garage en wordt door partijen aangeduid als het overdekte terras. De terrasdelen zijn onderling verbonden en de delen 1, 3 en 4 zijn uit de tuin toegankelijk via trappen voorzien van terrastegels (r.o. 3.1).

2.3

Op 26 september 2019 heeft ZNEB Expertise en Taxatie B.V. (hierna:
ZNEB) in opdracht van [eiser] een rapport uitgebracht. Onderdeel van dat rapport is een Meettechnisch en diagnostisch onderzoek van ACI Lekdetectie van 5 oktober 2017. Uit het rapport van ZNEB blijkt dat [eiser] ook Ardex GmbH uit Witten, Duitsland, (hierna:
Ardex) heeft ingeschakeld. De reactie per e-mail van Ardex van 22 oktober 2018 is onderdeel van het rapport van ZNEB. Op 7 mei 2020 heeft Ardex een voorstel uitgebracht voor de wijze waarop het terras volgens Ardex moet worden hersteld (r.o. 3.4).

2.4

Op 29 mei 2020 heeft [aannemersbedrijf] (hierna:
[aannemersbedrijf]) een offerte uitgebracht voor het herstel van het terras. Deze offerte sluit aan op het door [eiser] gevorderde bedrag van € 199.346,--. Bij akte van 6 januari 2021^[3]heeft [eiser] een specificatie van de offerte van [aannemersbedrijf] in het geding gebracht. [aannemersbedrijf] heeft in twee brieven van 3 juni 2021 en 7 juni 2021 nog nadere toelichtingen aan [eiser] gegeven (r.o. 3.4).

2.5

Op 14 juni 2020 heeft [ingenieursbureau] (hierna:
[ingenieursbureau]) in opdracht van TWW een rapport uitgebracht. Onderdeel van dit rapport is een kostenraming van het herstel door [B] . Op 14 oktober 2020 heeft [ingenieursbureau] op de offerte van [aannemersbedrijf] gereageerd. [ingenieursbureau] heeft op 16 februari 2021 een nadere rapportage opgesteld en op 14 juni 2021 nog een notitie (r.o. 3.5).

2.6

Wat betreft de uitgebreide citaten uit de rapporten van ZNEB en [ingenieursbureau] die het hof aanhaalt in het kader van de gebrekkigheid van het terras en het causaal verband volsta ik hier met een verwijzing naar r.o. 3.10.

2.7

ZNEB heeft de herstelkosten voor 175 m2 terras begroot op € 86.703,50 inclusief btw. Daarbij is ZNEB uitgegaan van een prijs van € 66,-- inclusief btw per m2 voor de terrastegels (r.o. 3.17).

2.8

In de bijlage bij het rapport van [ingenieursbureau] worden de herstelkosten voor 175 m2 terras begroot op € 55.493,--, inclusief btw. Voor het verlijmen van nieuwe tegels en voegwerk gaat [ingenieursbureau] uit van een prijs van € 105,-- ex btw per m2 (waarbij het hof aanneemt dat de prijs van nieuwe tegels hierin is begrepen, omdat daarvoor geen afzonderlijke post is opgenomen) (r.o. 3.18).

2.9

De offerte van [aannemersbedrijf] gaat uit van de vervanging van het totale terras van 208 m2 waarbij het terras vanaf de onderste laag geheel opnieuw wordt opgebouwd. Ook [aannemersbedrijf] hanteert daarbij een prijs voor de natuurstenen tegels van € 66,-- inclusief btw per m2. De offerte komt op een totaalbedrag van € 199.346,-- inclusief btw (r.o. 3.19).

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij dagvaarding van 15 april 2020 heeft [eiser] TWW in rechte betrokken bij de rechtbank Overijssel (hierna: de
rechtbank). [eiser] vordert, na eisvermeerdering, dat de rechtbank TWW veroordeelt tot betaling van (i) een bedrag van € 199.346,-- inclusief btw, dan wel € 86.703,50 inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente, (ii) de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.768,46, en (iii) de expertisekosten van € 2.207,05, met (iv) veroordeling van TWW in de proces- en nakosten.

3.2

Hieraan legt [eiser] , samengevat, ten grondslag dat TWW toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk. Er is sprake van lekkages en vochtproblemen. Uit rapporten van door [eiser] aangezochte deskundigen blijkt dat dit wordt veroorzaakt door fouten in de aanleg van het terras.

3.3

De rechtbank heeft na een mondelinge behandeling op 27 oktober 2020 en tussenvonnissen van 9 december 2020 en 19 mei 2021 op 3 november 2021 eindvonnis^[4]gewezen (hierna: het
eindvonnis), waarin zij TWW veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 146.099,05, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 141.700,--, en de proces- en nakosten.

In hoger beroep

3.4

Bij appeldagvaarding van 31 januari 2022 komt TWW in hoger beroep van het eindvonnis bij het hof. Onder aanvoering van zeven grieven vordert TWW dat het hof (i) het eindvonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen vernietigt en, opnieuw rechtdoende, (ii) de vorderingen van [eiser] alsnog afwijst, (iii) [eiser] veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen TWW ter uitvoering van het eindvonnis aan [eiser] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente, met (iv) veroordeling van [eiser] in de kosten van beide instanties.

3.5

[eiser] bestrijdt de grieven van TWW en stelt incidenteel appel in onder de voorwaarde dat het hof de door [eiser] in eerste aanleg betrokken stellingen, ondanks de devolutieve werking van het appel, niet in zijn beoordeling van het principaal appel betrekt. TWW voert verweer in het incidenteel hoger beroep. Op 14 juni 2023 vindt een mondelinge behandeling plaats bij het hof. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

3.6

Op 29 augustus 2023 wijst het hof arrest (hierna: het
arrest)^[5]waarin het (i) het eindvonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, (ii) TWW veroordeelt tot betaling aan [eiser] van € 36.099,50, te vermeerderen met wettelijke rente, (iii) [eiser] veroordeelt tot terugbetaling van al wat TWW ter uitvoering van het eindvonnis aan [eiser] heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente, waarop in mindering strekt de veroordeling onder (ii), en (iv) bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van beide instanties draagt, waarbij het hof de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaart.

3.7

Hiertoe overweegt het hof samengevat als volgt, waarbij ik de overwegingen die in cassatie van belang zijn citeer.

3.8

Het hof beschrijft de vorm, het uiterlijk en de oppervlakte van het terras (r.o. 3.1). Het hof geeft beknopt de stellingen van [eiser] weer (r.o. 3.2). Voor zover van belang haalt het hof bij de beoordeling de inhoud van de rapporten van de deskundigen aan (r.o. 3.3). Het hof somt de rapporten, offertes en notities van ZNEB, [aannemersbedrijf] en [ingenieursbureau] op (r.o. 3.4-3.5). Partijen hebben een overeenkomst van aanneming van werk gesloten als bedoeld in art. 7:750 BW Pro. TWW is na oplevering in beginsel alleen nog aansprakelijk voor verborgen gebreken, maar niet ter discussie staat dat als al sprake is van een gebrek, [eiser] dit niet redelijkerwijs ten tijde van de oplevering had moeten ontdekken (r.o. 3.6). Het hof passeert het betoog van TWW dat het ontwerp van het terras door of in opdracht van [eiser] is gemaakt (r.o. 3.7). Partijen zijn het, bij gebrek aan specifieke afspraken over de kwaliteit van het werk, eens dat het geleverde werk in ieder geval moet voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Het hof zal deze norm hanteren bij de beoordeling van de zaak. Dit brengt in ieder geval met zich dat [eiser] mocht verwachten dat het terras zodanig zou worden aangelegd dat in de garages onder het terras geen nieuwe vochtplekken of lekkages zouden ontstaan als gevolg van de wijze waarop het terras is aangelegd, hetgeen TWW heeft erkend (r.o. 3.9). Het hof concludeert dat uit de rapporten van ZNEB en [ingenieursbureau] volgt dat sprake is van een gebrek in de uitvoering van het aangenomen werk (r.o. 3.10). Uit de aangehaalde rapporten volgt dat het terras niet voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk, omdat – kort gezegd – niet is voorzien in een toereikende afvoer van het water, waardoor het water de daaronder gelegen constructie kan binnendringen. Het causaal verband tussen de tekortkoming van TWW en de schade van [eiser] volgt eveneens uit de rapporten (r.o. 3.11). Gebleken is dat het gebrek zich alleen manifesteert op de delen van het terras die boven ondergrondse bebouwing zijn gelegen: de delen 1 en 4. Ten aanzien van de delen 2 en 3 is geen sprake van een gebrek (r.o. 3.12).

3.9

Het hof oordeelt dat sprake is van een vordering tot vervangende schadevergoeding. [eiser] heeft de woning in de loop van de procedure verkocht en geleverd. Volgens TWW is de woning verkocht voor dezelfde prijs die [eiser] zou hebben gekregen indien de overeenkomst van aanneming van werk perfect zou zijn nagekomen. [eiser] heeft volgens TWW dus geen schade geleden (r.o. 3.13). Het hof overweegt dat de schade moet worden begroot op basis van de vermogensvermindering die ten tijde van de niet-nakoming door [eiser] is geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming, en dat de latere verkoop van het huis een omstandigheid is waaraan in het kader van een vordering tot vervangende schadevergoeding geen betekenis toekomt.^[6]De schade moet worden begroot aan de hand van de kosten die [eiser] had moeten maken indien hij tot herstel zou zijn overgegaan (r.o. 3.14). Er is alleen een gebrek ten aanzien van de delen 1 en 4. Die delen zijn samen 105,8 m2 groot. Het risico op kleurverschil tussen nieuwe en oude tegels rechtvaardigt niet de totale vervanging van het terras (r.o. 3.15). Bij de begroting van de vervangende schadevergoeding gaat het niet om de kosten die TWW zou hebben gemaakt indien zij tot herstel zou zijn overgegaan, maar om de herstelkosten die [eiser] zou moeten maken om de gebrekkige prestatie van TWW te verhelpen (r.o. 3.16).

3.1

ZNEB heeft de herstelkosten voor 175 m2 terras begroot op € 86.703,50, inclusief btw, waarbij zij uitgaat van een prijs van € 66,-- per m2 (inclusief btw) voor de terrastegels (r.o. 3.17). In de bijlage bij het rapport van [ingenieursbureau] worden de herstelkosten voor 175 m2 terras begroot op € 55.493,--, inclusief btw. Voor het verlijmen van nieuwe tegels en voegwerk gaat [ingenieursbureau] uit van een prijs van € 105,-- exclusief btw per m2 (waarbij het hof aanneemt dat de prijs van nieuwe tegels hierin is begrepen, omdat daarvoor geen afzonderlijke post is opgenomen) (r.o. 3.18). De offerte van [aannemersbedrijf] gaat uit van de vervanging van het totale terras van 208 m2. [aannemersbedrijf] hanteert een prijs voor de tegels van € 66,-- per m2 inclusief btw. De offerte komt uit op een totaalbedrag van € 199.346,-- inclusief btw (r.o. 3.19). Het hof vervolgt:

“3.20. Het hof heeft hiervoor beslist dat de gebreken zich voordoen in een gedeelte van 106 m2 en dat vervanging van het totale terras niet gerechtvaardigd is. Om een beeld te krijgen van de verschillen tussen de drie kostenramingen, zal het hof die eerst rekenkundig vertalen naar het te vervangen oppervlak.

Uitgaande van ZNEB komt dat op (86.703,50 : 175 x 106 =) € 52.517,55.

Uitgaande van [ingenieursbureau] komt dat op (55.493 : 175 x 106 =) € 33.612,90.

Uitgaande van [aannemersbedrijf] komt dat op (199.346 : 208 x 106 =) € 101.589,78.

Het hof is van oordeel dat [eiser] allereerst onvoldoende heeft weersproken dat de door [ingenieursbureau] voorgestane oplossing tot ten minste een gelijkwaardige oplossing voor de gebreken komt in vergelijking met de oplossingen van ZNEB en [aannemersbedrijf] . Het hof wijst er daarbij op dat in de oplossing van [ingenieursbureau] is voorzien in het – daar waar nodig – aanpassen van het afschot en dat de epoxycoating wordt aangesloten op de goten. Verder vervalt de functie van de drainagemortel en het EPDM-folie, maar blijven beide wel gehandhaafd. Hoewel in de oplossing van [ingenieursbureau] niet noodzakelijk, blijft er dus een extra waterwerende laag tussen de aan te brengen epoxycoating en de betonnen garages. Omdat [eiser] een verplichting heeft zijn schade zoveel mogelijk te beperken, moet het hof de schade begroten aan de hand van de meest economische wijze van herstel, mits daardoor wel aan de eisen van goed en deugdelijk werk wordt voldaan. Dat met de oplossing van [ingenieursbureau] aan die eisen is voldaan heeft [eiser] onvoldoende weersproken. Ook is onvoldoende gebleken dat [ingenieursbureau] in zijn kostenraming van een onrealistische tegelprijs zou zijn uitgegaan. Het hof zal bij de verdere beoordeling daarom de kostenraming van [ingenieursbureau] tot uitgangspunt nemen.”

3.11

Het hof passeert het beroep van TWW op eigen schuld van [eiser] (r.o. 3.21). Het hof corrigeert de kostenraming van [ingenieursbureau] omdat [eiser] deels een nieuw terras zou krijgen in plaats van zijn ruim 10 jaar oude terras. Omdat tegen de hoogte van de door de rechtbank gehanteerde correctiefactor niet is gegriefd, gaat het hof uit van dezelfde correctiefactor. Dat betekent dat de schade toewijsbaar is tot een bedrag van € 30.000,-- (r.o. 3.22). Aangezien daartegen geen bezwaar is gemaakt, zal het hof ook een bedrag toewijzen voor herstel van de plafonds in de garage, de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van ZNEB. In totaal is een bedrag toewijsbaar van € 36.099,50, te vermeerderen met wettelijke rente (r.o. 3.23).

3.12

Het hof overweegt als volgt in het incidenteel appel:

“3.24. [eiser] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld, namelijk voor het geval de door [eiser] in eerste aanleg betrokken stellingen ondanks de devolutieve werking van het hoger beroep niet in de beoordeling van het principaal hoger beroep zijn betrokken. Naar het oordeel van het hof is aan deze voorwaarde niet voldaan, zodat aan het incidenteel hoger beroep niet wordt toegekomen.”

3.13

Het hoger beroep van TWW slaagt deels. Het hof vernietigt het eindvonnis van de rechtbank en veroordeelt TWW tot betaling van de vermelde bedragen. Het hof veroordeelt [eiser] tot terugbetaling van hetgeen TWW al betaalde op basis van het eindvonnis, behalve de aan [eiser] in het arrest wel toegekende bedragen (r.o. 3.25). Omdat partijen ieder gedeeltelijk ongelijk hebben gekregen, compenseert het hof de proceskosten (r.o. 3.26). De veroordelingen verklaart het hof uitvoerbaar bij voorraad (r.o. 3.27).

In cassatie

3.14

Bij procesinleiding van 29 november 2023 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. TWW heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het arrest aldus moet worden gelezen dat het hof in zijn oordeel tot uitgangspunt heeft genomen dat de kostenraming van [ingenieursbureau] uitgaat van een tegelprijs van € 35,-- ex btw per m2 én een of meer klachten van [eiser] in onderdeel 2 van het principale cassatieberoep slagen. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd en TWW gedupliceerd.

4.Bespreking van het principaal cassatieberoep

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen die rechts- en motiveringsklachten tegen het arrest richten, waarbij onderdeel 2 drie subonderdelen kent.

Onderdeel 1

4.2

Onderdeel 1is gericht tegen de beslissing in r.o. 3.20 (slot) dat het hof bij de verdere beoordeling de kostenraming van [ingenieursbureau] tot uitgangspunt neemt. Het hof zou niet of onvoldoende hebben gerespondeerd op essentiële stellingen die [eiser] in eerste aanleg innam (aangeduid met a. t/m i., met verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken in eerste aanleg). Deze stellingen komen erop neer dat het hersteladvies waarop de kostenraming is gebaseerd niet tot deugdelijk herstel kan leiden en dat in de kostenraming bepaalde kosten ten onrechte niet opgenomen of niet onderbouwd zijn. Deze stellingen zijn essentieel, omdat hieruit volgt of kan volgen dat en waarom de kostenraming van [ingenieursbureau] niet, althans niet zonder meer, tot uitgangspunt genomen mag worden. Vanwege de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel moest het hof ambtshalve responderen op deze stellingen, aldus nog steeds het onderdeel.

4.3

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop.

4.4

In r.o. 3.13 overweegt het hof (in cassatie onbestreden) dat de vordering van [eiser] een vordering tot vervangende schadevergoeding betreft. Zoals het hof (terecht) vooropstelt in r.o. 3.14 betekent dit dat de schade moet worden begroot op basis van de vermogensvermindering die ten tijde van de niet-nakoming door de tot de prestatie gerechtigde (i.c. [eiser] ) is geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming van de verbintenis.^[7]Daarbij ligt een objectieve waarderingsmethode voor de hand die afstemt op de vervangingswaarde in het economisch verkeer, teneinde de crediteur in staat te stellen de gemiste prestatie alsnog bij een derde te verwerven.^[8]Dit laatste lees ik terug in r.o. 3.14: “De schade moet vervolgens worden begroot aan de hand van de kosten die [eiser] had moeten maken indien hij tot herstel van de gebrekkige prestatie van TWW zou zijn overgegaan.” En ook verderop in r.o. 3.16: “Het hof stelt bij de begroting van de vervangende schadevergoeding voorop dat het niet gaat om de kosten die TWW zou hebben gemaakt, indien zij tot herstel van de gebrekkige prestatie zou zijn overgegaan, maar om de herstelkosten die [eiser] zou moeten maken om de gebrekkige prestatie van TWW te verhelpen.”

4.5

Tegen deze achtergrond behandel ik de klachten in onderdeel 1 door de stellingen a. en b. hierna afzonderlijk te bespreken. Stelling c. t/m i. bespreek ik daarna gezamenlijk, omdat zij alle uitgaan van hetzelfde onjuiste vertrekpunt.

Stelling a.: niet vaststaat dat de kostenraming tot deugdelijk herstel kan leiden, omdat [ingenieursbureau] niet eens ter plaatse geweest is om de gebreken aan het terras te beoordelen.

4.6

Het enkele gegeven dat de betreffende deskundige niet ter plaatse is geweest doet geen afbreuk aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel. Daarvoor zijn nadere aanknopingspunten vereist die er bijvoorbeeld op wijzen dat, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, aanwezigheid van de deskundige geboden is voor het opstellen van een adequate kostenraming. Die aanknopingspunten biedt het middel niet en zijn evenmin te vinden in de gedingstukken waarnaar deze stelling verwijst. In zoverre faalt het onderdeel.

Stelling b.: partieel herstel van het terras, waarop de kostenraming gebaseerd is, leidt tot structuurverschillen, wat geen deugdelijk herstel oplevert.

4.7

Gelet op de vindplaatsen in de gedingstukken waarnaar deze stelling verwijst, ziet zij op de opvatting van [eiser] dat hij geen kleur- en structuurverschillen hoeft te accepteren tussen een hersteld en niet-hersteld deel van het terras. Een dergelijke “lappendeken”^[9]geldt niet als deugdelijk herstel, aldus [eiser] . Het onderdeel gaat er echter aan voorbij dat dit niet een stelling is die ziet op het hier bestreden oordeel van het hof in r.o. 3.20 om de kostenraming van [eiser] tot uitgangspunt te nemen, maar op het volgende (in cassatie niet bestreden) oordeel in r.o. 3.15:

“[…] Het terras is afgewerkt met natuursteen. TWW heeft gesteld dat aan natuursteen enig kleurverschil inherent is en dat eventueel kleurverschil met verloop van tijd door weersinvloeden vervaagt. Volgens TWW is daarom de vervanging van het gehele terras niet gerechtvaardigd. [eiser] betwist deze stellingen, maar het hof passeert dat. Ook als er blijvend sprake is van enig kleurverschil is totale vervanging van het terras niet gerechtvaardigd, omdat het gebrek in de prestatie van TWW zich beperkt tot de delen 1 en 4 van het terras. De verbindingen tussen de verschillende terrasdelen zijn beperkt in lengte, op de verbinding tussen deel 1 en deel 3 na. Het risico op kleurverschil op dat punt is onvoldoende om de totale vervanging van het terras te rechtvaardigen, zeker als een deel van de bestaande terrastegels kan worden hergebruikt. […]”

Ik begrijp deze overweging van het hof zo dat het hiermee niet alleen respondeert op de stellingen van [eiser] over kleurverschillen, maar ook op die over structuurverschillen, aangezien [eiser] deze twee ook steeds in één adem noemt en beide zien op de verschillen in uiterlijke kenmerken tussen oude en nieuwe tegels.

4.8

Uit de zojuist geciteerde overweging volgt dan ook dat het hof bij de schadebegroting van oordeel is dat de mogelijkheid van structuur- en kleurverschillen (in het bijzonder tussen de delen 1 en 3) niet de vervanging van het gehele terras rechtvaardigt, maar dat alleen vervanging van de gebrekkige delen 1 en 4 vereist is. Het hof heeft hier echter, anders dan het onderdeel op dit punt tot uitgangspunt neemt, (nog) niet geoordeeld dat de kostenraming van [ingenieursbureau] tot uitgangspunt dient te worden genomen. Dat doet het hof, zoals gezegd, pas in de hier bestreden r.o. 3.20. Het hof hoefde in dát kader dan ook niet te responderen op stelling b. Met andere woorden: ook als het hof een andere (voor [eiser] gunstigere) kostenraming tot uitgangspunt had genomen, zou op die kostenraming nog altijd de (op de overwegingen in r.o. 3.15 gebaseerde) rekenkundige vertaling naar het te vervangen oppervlak zijn toegepast, zoals het hof ook doet in r.o. 3.20. In zoverre faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Stelling c. tot en met i.

4.9

Deze stellingen verwijzen telkens naar de akte van [eiser] van 11 augustus 2021 waarin [eiser] reageert op een kostenraming
van TWWin haar akte van 16 juni 2021 en niet, zoals in deze stellingen in cassatie tot uitgangspunt wordt genomen, op het rapport dan wel de daarin vervatte kostenraming van [ingenieursbureau]^[10](reeds overgelegd door TWW als productie 17 bij haar conclusie van antwoord).^[11]

4.1

De kostenraming van TWW moet worden bezien in de context van het tussenvonnis van 19 mei 2021, waarin de rechtbank in r.o. 2.4 in het kader van schadebegroting partijen onder meer verzocht meer informatie te verschaffen “over de tegels (aantallen, prijs en kwaliteit) en de materialen die [A] heeft gebruikt.” Daarop verschaft TWW in haar akte van 16 juni 2021 aanvullende informatie. De stellingen c. tot en met i. van [eiser] zien telkens op die kostenraming van TWW, en niet op de kostenraming van [ingenieursbureau] die het hof tot uitgangspunt heeft genomen. Hieruit volgt dat het onderdeel uitgaat van een onjuiste lezing van de gedingstukken en daarom faalt.

4.11

Slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2

4.12

Onderdeel 2 valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen het oordeel in r.o. 3.20 dat onvoldoende is gebleken dat [ingenieursbureau] in zijn kostenraming van een onrealistische tegelprijs zou zijn uitgegaan.

4.13

Subonderdeel 2.1stelt dat het zojuist aangehaalde oordeel in r.o. 3.20 ontoereikend is gemotiveerd. Het hof zou niet hebben gerespondeerd op essentiële stellingen (aangeduid met a. t/m c.).

4.14

Het subonderdeel faalt.

4.15

De stellingen a. t/m c. zien (opnieuw) alle op de kostenraming van TWW, meer in het bijzonder op de prijs voor nieuwe tegels zoals door TWW begroot in haar akte van 16 juni 2021.^[12]De stellingen hebben geen betrekking op de tegelprijs die [ingenieursbureau] hanteert in zijn kostenraming.^[13]

4.16

De stellingen a. t/m c. moeten (wel) worden bezien in de volgende context.^[14]In r.o. 2.4 van haar tussenvonnis van 19 mei 2021 vraagt de rechtbank, zoals ik reeds opmerkte bij de bespreking van onderdeel 1, stelling c. t/m i., in het kader van schadebegroting partijen om aanvullende informatie over onder meer de prijs van de voor het terras gebruikte tegels. In haar akte van 16 juni 2021 stelt TWW in dat verband onder meer het volgende:

“3. […] TWW heeft nagegaan dat, als zij zelf inkoopt met de kortingsafspraken die zij met diverse leveranciers heeft, zij momenteel circa € 35,-- exclusief btw per m2 voor deze tegel zou betalen.”

4.17

De hier door TWW verschafte informatie staat, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, los van de kostenraming van [ingenieursbureau] (die, zoals gezegd, reeds bij conclusie van antwoord was overgelegd). [eiser] heeft dit ook zo opgevat (althans in eerste aanleg), blijkens de vindplaatsen in de akte van 11 augustus 2021 waarnaar het subonderdeel verwijst:

“5. Onder randnummer 3 bij akte stelt TWW dat zij per m2 tegel ongeveer € 35,- exclusief BTW […] zou betalen. […]

7. [eiser] is van mening dat TWW ten onrechte rekent met het bedrag van € 35,- exclusief BTW per m2 tegel. […]”

4.18

Ik wijs er verder op dat TWW, zoals volgt uit het citaat aangehaald onder 4.16, een tegelprijs van € 35,-- ex btw per m2 hanteerde. Uit niets blijkt dat [ingenieursbureau] die prijs ook hanteerde. Integendeel, zoals blijkt uit het volgende.

4.19

In r.o. 3.18 overweegt het hof over de kostenraming van [ingenieursbureau] :

“Deze raming is gebaseerd op het vervangen van 175 m2 terras, waarbij voor het verlijmen van nieuwe tegels en voegwerk een prijs van
€ 105 exclusief btw p/m2(
naar het hof aanneemt is de prijs van de nieuwe tegels hierin begrepen, omdat daarvoor geen afzonderlijke post is opgenomen).”

[onderstrepingen toegevoegd, A-G]

4.2

Het hof is er aldus van uitgegaan dat [ingenieursbureau] een prijs van € 105,-- ex btw per m2 hanteerde waarin de tegelprijs was inbegrepen. Deze overweging van het hof grijpt terug naar het betreffende rapport van [ingenieursbureau] waar ik inderdaad deze prijs aantrof.^[15]

4.21

Uit het voorgaande volgt dat het subonderdeel uitgaat van een onjuiste lezing van de gedingstukken en daarom faalt.

4.22

Subonderdeel 2.2stelt dat het bestreden oordeel in r.o. 3.20 onbegrijpelijk is, onder meer omdat de kostenraming van [ingenieursbureau] kennelijk uitgaat van een inkoopprijs voor de tegels van € 35,-- ex btw per m2 die TWW door kortingen kan realiseren. Zoals ik zojuist uiteenzette, blijkt niet dat [ingenieursbureau] die tegelprijs hanteerde. Het subonderdeel faalt omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van de gedingstukken.

4.23

Subonderdeel 2.3stelt dat het bestreden oordeel in r.o. 3.20 blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting, ontoereikend is gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is, indien het erop berust dat [eiser] de tegels voor € 35,-- ex btw per m2 zou hebben moeten inkopen bij TWW.

4.24

Ook hier geldt dat [ingenieursbureau] niet die tegelprijs hanteerde. In zoverre is opnieuw sprake van een onjuiste lezing van de gedingstukken. Bovendien wijst niets erop dat het hof oordeelde dat [eiser] de tegels bij TWW had moeten inkopen. In dit verband verwijs ik naar mijn opmerkingen onder 4.4. In zoverre is sprake van een onjuiste lezing van het arrest. Het subonderdeel faalt.

4.25

Slotsom is dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3

4.26

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in r.o. 3.24 dat het hof niet toekomt aan het incidenteel appel van [eiser] omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de door [eiser] in eerste aanleg betrokken stellingen ondanks de devolutieve werking van het hoger beroep niet in de beoordeling van het principale beroep zijn betrokken. Ik begrijp dit oordeel zo dat het hof, gelet op de devolutieve werking, de door [eiser] in eerste aanleg betrokken stellingen wel bij de beoordeling van het principale appel heeft betrokken. Met andere woorden: het hof legt de rechtsstrijd in het principale appel zo uit dat daarmee is beoogd het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

4.27

Het onderdeel stelt dat, indien de Hoge Raad van oordeel is dat het hof niet had hoeven te responderen op de stellingen in onderdeel 1 en subonderdelen 2.1 en 2.3 (letter b), het hof in r.o. 3.24 ten onrechte heeft geoordeeld dat niet wordt toegekomen aan [eiser] incidentele hoger beroep.

4.28

Het onderdeel faalt. Op een oordeel van de Hoge Raad dat het hof niet zou hebben hoeven te responderen op de door het onderdeel genoemde stellingen volgt niet noodzakelijkerwijs dat het oordeel in r.o. 3.24 onjuist of onbegrijpelijk is. In onderdeel 1 en subonderdelen 2.1 en 2.3 (letter b) wordt samengevat betoogd dat het hof essentiële stellingen zou hebben gepasseerd. Van een essentiële stelling is kort gezegd sprake als die stelling van zodanig gewicht is dat het hof hierop in zijn motivering uitdrukkelijk moet responderen.^[16]Met betrekking tot de in onderdeel 1 onder a genoemde stelling (inhoudende dat [ingenieursbureau] niet ter plaatse is geweest) geldt dat die stelling naar mijn mening niet van zodanig gewicht is dat het hof hierop uitdrukkelijk had moeten ingaan (zie hiervoor onder 4.6). Op de in onderdeel 1 onder b vermelde stelling (over de structuurverschillen) heeft het hof mijns inziens in r.o. 3.15 gereageerd (zie hiervoor onder 4.7-4.8). Ten aanzien van de stellingen in onderdeel 1 onder c. t/m i., de stelling in subonderdeel 2.1 en de stelling in subonderdeel 2.3 (letter b) geldt dat deze niet zien op de kostenraming die het hof tot uitgangspunt heeft genomen en daarom niet als essentiële stellingen kwalificeren. Bij die stand van zaken hoefde het hof in zijn motivering niet (nader) op deze stellingen in te gaan. Daaruit kan echter niet de conclusie worden getrokken dat het hof deze stellingen niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Volgens vaste jurisprudentie hoeft het hof immers niet uitdrukkelijk in te gaan op alle door procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten.^[17]In de hier voorliggende zaak begrijp ik het oordeel, zoals gezegd, zo dat het hof de stellingen in eerste aanleg van [eiser] wel in zijn beoordeling heeft betrokken. Daarom treft het onderdeel geen doel.

4.29

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het principaal cassatieberoep dient te worden verworpen. Ik geef afdoening met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro in overweging.

5.Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

5.1

De voorwaarden waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld zijn niet vervuld, waardoor ik niet toekom aan het bespreken daarvan.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vervangende schadevergoeding wegens gebrekkige aanleg terras door aannemer