ECLI:NL:PHR:2024:1309

• Datum uitspraak: 3 december 2024
• Publicatiedatum: 2 december 2024
• Zaaknummer: 23/02025
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Rechters: D.J.M.W. Paridaens
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Cassatie in strafzaak betreffende opzettelijk niet voldoen aan inlichtingenverplichting na subsidietoekenning in het kader van tijdelijke steun wegens coronavirus

In deze zaak heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba op 13 april 2023 een vonnis uitgesproken tegen de verdachte, geboren in 1983, die als bestuurder van [A] B.V. werd beschuldigd van opzettelijk nalaten om tijdig de benodigde gegevens te verstrekken in het kader van de Tijdelijke subsidieregeling loonkosten en inkomensverlies CN. Het Hof bevestigde het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg, met verbetering van gronden, en legde de verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden op met een proeftijd van drie jaren. De verdachte heeft cassatie ingesteld, waarbij zijn advocaten R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo één middel van cassatie hebben voorgesteld. Dit middel betreft de motivering van de bewezenverklaring van het opzet van de verdachte en de verwerping van een bewijsverweer. De verdachte stelde dat hij niet opzettelijk had gehandeld, omdat hij dacht dat de meldingsplicht bij de werkgever [A] B.V. lag en niet bij hem persoonlijk. Het Hof oordeelde echter dat de verdachte, door het indienen van de aanvraag voor de noodregeling als zelfstandig ondernemer, zich bewust moest zijn van zijn verplichtingen en dat hij op de hoogte was van de noodzaak om wijzigingen in zijn inkomen door te geven. De conclusie van de Advocaat-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/02025 C

Zitting 3 december 2024

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in ( [geboorteplaats] ) op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte.

1. Inleiding

1.1

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) heeft bij vonnis van 13 april 2023 het vonnis van 12 mei 2021 van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Gerecht) bevestigd met verbetering van gronden, behoudens de beslissingen over feit 1 en de strafoplegging. Het Hof heeft de verdachte wegens “in strijd met een hem krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf, terwijl hij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren.

1.2

Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

2. Het middel

2.1

Het middel houdt verband met het onder 2 bewezenverklaarde en valt in twee deelklachten uiteen. De eerste deelklacht betreft een door het Hof overgenomen bewijsoverweging van het Gerecht, waaruit het vereiste opzet van de verdachte niet zou kunnen worden afgeleid. De tweede deelklacht betreft – als ik het goed begrijp – de motivering van de bewezenverklaring van het opzet van de verdachte en de verwerping van een in dit verband gevoerd bewijsverweer.

2.2

Voordat ik deze klachten bespreek, geef ik de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen weer.

De bewezenverklaring en de bewijsmiddelen

2.3

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 26 april 2020 tot en met 21 maart 2021, op het eiland Bonaire, als bestuurder/directeur van [A] B.V. in strijd met de hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk heeft nagelaten om tijdig de benodigde gegevens te verstrekken en daarbij zichzelf heeft kunnen bevoordelen, terwijl hij weet of redelijkerwijze moest vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn recht op verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, immers heeft hij -verdachte-,

- een aanvraag ingediend voor de Tijdelijke subsidieregeling loonkosten en inkomensverlies CN (de Noodregeling SZW) en daarbij nagelaten tijdig aan te geven dat hij vanaf november 2020 inkomsten had, namelijk salaris van het Openbaar Lichaam Bonaire.”

2.4

Het vonnis van het Gerecht, dat door het Hof met verbetering van gronden is bevestigd behoudens ten aanzien van de beslissing met betrekking tot feit 1 en de opgelegde straf, bevat – voor zover hier van belang – de volgende bewijsmiddelen:

“4. Een geschrift, ondertekend door [verdachte] , zijnde een Aanvraag Noodregeling SZW d.d. 26 april 2020 waarin als bedrijfsnaam is vermeld: [A] B.V., en:

- als voorgedrukte opmerkingen vooraf:

U kunt als zelfstandig ondernemer een aanvraag doen voor tijdelijke ondersteuning als u vanwege het coronavirus minder inkomen heeft en voldoet aan de volgende voorwaarden:

(...)

Uw inkomen is teruggevallen tot minder dan $ 761 per maand op Bonaire

(…)

Indien uw situatie wijzigt, bent u verplicht om dit direct door te geven aan de RCN-unit door middel van een wijzigingsformulier.(...)

en onder het kopje: Persoonlijke gegevens:

naam: [verdachte]

- en als antwoord op de vraag:

Is uw inkomen uit uw onderneming als gevolg van het coronavirus teruggevalen tot minder dan 80 % van het wettelijk minimumloon?:

Ja, mijn maandinkomen is momenteel $ 0,-.

- als antwoord op de vraag:

heeft u nog andere inkomsten naast uw onderneming? Bijvoorbeeld inkomsten uit huur, pensioen of arbeid?:

Nee.

- onder het kopje: ondertekening:

Met het ondertekenen van dit formulier verklaar ik dat ik bovenstaande informatie begrijp en dat ik alle vragen naar waarheid heb beantwoord. Ik verklaar ook te voldoen aan de voorwaarden voor de tegemoetkoming. Ik begrijp dat het geven van onjuiste informatie of oneigenlijk gebruik strafrechtelijke gevolgen heeft of tot terugvordering kan leiden. ^[1]

5. Als de ter terechtzitting van 12 mei 2021 afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik ben bestuurder / directeur van [A] B.V. Ik heb op 26 april 2020 op Bonaire de Aanvraag Noodregeling SZW ingevuld, ingediend en ondertekend, die zich op bladzijde 191 en 192 van het dossier bevindt. Ik heb daarop een maandinkomen van $ 0 ingevuld. Ik heb van mei 2020 tot en met januari 2021 een tegemoetkoming vanuit de Noodregeling SZW ontvangen van $ 761,- per maand. Vanaf november 2020 ben ik in dienst getreden van het OLB Bonaire. Mijn salaris daar bedroeg ongeveer $ 2.500,- netto per maand. Ik heb niet doorgegeven aan de RCN-unit of aan SZW dat ik dat werk had gekregen en daaruit inkomsten ontving. ^[2]

De eerste deelklacht

2.5

De eerste deelklacht is gebaseerd op de veronderstelling dat het Hof met de bevestiging van het vonnis van het Gerecht ten aanzien van de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde, aan deze bewezenverklaring de overweging ten grondslag heeft gelegd dat de verdachte redelijkerwijze moet hebben kunnen vermoeden dat de door hem te verstrekken gegevens van belang waren voor de hoogte of de duur van de ondersteuning. De stellers van het middel voeren aan dat het vereiste opzet van de verdachte daaruit niet kan worden afgeleid. Deze klacht mist feitelijke grondslag en faalt daarmee. Ik licht dit toe.

2.6

Het bestreden vonnis van het Hof bevat de volgende overwegingen over het vonnis van het Gerecht (zonder voetnoten):

“
Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal met verbetering van gronden worden bevestigd, omdat het Hof zich daarmee verenigt, behoudens ten aanzien van de beslissing met betrekking tot feit 1 en de opgelegde de straf. In zoverre wordt het vonnis waarvan beroep vernietigd.

[…]

BESLISSING

Het Hof: vernietigt het vonnis van het Gerecht ten aanzien van het onder feit 1 bewezenverklaarde en de opgelegde straf en doet in zoverre opnieuw recht

[…]

bevestigt het vonnis van het Gerecht voor het overige, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.”

2.7

Het vonnis van het Gerecht bevatte ten aanzien van feit 2 de volgende bewijsoverweging:

“Ten aanzien van feit 2 wordt overwogen dat de verdachte krachtens wettelijk voorschrift, te weten art. 3 lid 1 van de Kaderwet SZW-subsidies, in samenhang met art. 9 van de Tijdelijke subsidieregeling loonkosten en inkomensverlies CN, verplicht was om binnen twee weken schriftelijk melding te doen van gewijzigde omstandigheden die van belang zijn voor het recht op, of de hoogte van de subsidie. Er is dus sprake van een krachtens wettelijk voorschrift opgelegde inlichtingenplicht, zoals vereist voor bewezenverklaring van het onder 2. ten laste gelegde feit.

Ten aanzien van dit feit heeft de verdachte als verweer gevoerd te hebben gemeend dat de vragen over inkomsten niet zijn persoon betroffen, maar zijn onderneming, zodat hij alleen gehouden was wijzigingen in de inkomsten van zijn onderneming door te geven, niet wijzigingen in zijn persoonlijk inkomen. Dit verweer wordt verworpen, nu blijkens de hierboven weergegeven vraagstelling in het aanvraagformulier duidelijk wordt gevraagd naar persoonlijke inkomsten. Nu in de door de verdachte ingevulde aanvraag eveneens duidelijk is vermeld dat toekenning van de ondersteuning afhankelijk is van de hoogte van het door de aanvrager genoten inkomen, moet de verdachte minst genomen redelijkerwijze hebben kunnen vermoeden dat de door hem te verstrekken gegevens van belang waren voor de hoogte of de duur van de ondersteuning. Nu de inkomensgrens voor de ondersteuning – eveneens blijkens het aanvraagformulier- was gesteld op $ 761,- per maand, kon het niet of niet tijdig opgeven van verdachtes inkomsten bij het OLB van ongeveer $ 2.500,- per maand strekken tot bevoordeling van de verdachte

2.8

Het vonnis van het Hof bevat de volgende bewijsoverweging (zonder voetnoten):

“
Bespreking van een bewijsverweer ten aanzien van feit 2

Door en namens de verdachte is aangevoerd dat hij bij het invullen van het aanvraagformulier in het kader van de Noodregeling SZW door de ambtenaren van de Rijksdienst Caribisch Nederland op het verkeerde been is gezet. De verdachte heeft de tegemoetkoming willen aanvragen als vertegenwoordiger van [A] B.V. ( [A] ), waarbij [A] derhalve als werkgever een beroep deed op de regeling. Na mailcorrespondentie daarover met medewerkers van de Rijksdienst, is door die Dienst aan de verdachte het aanvraagformulier voor een zelfstandig ondernemer toegestuurd, met de mededeling dat dit het juiste formulier was, en niet het aanvraagformulier voor een werkgever. Ten onrechte, omdat de verdachte geen zelfstandig ondernemer was. Nu de aanvraag is gedaan door de werkgever [A] , mocht de verdachte ervan uitgaan dat de vennootschap [A] verantwoording over het inkomen van de rechtspersoon verschuldigd was aan de Rijksdienst, en was de verdachte niet gehouden een wijziging in zijn persoonlijk inkomen door te geven, nu dit geen enkele invloed had op de uitkering bij zijn werkgever [A] .

Het Hof overweegt hieromtrent als volgt:

Het formulier dat de verdachte zélf heeft ingevuld is voorzien van de aanhef 'Aanvraag noodregeling SZW, voor zelfstandig ondernemers'. Dat dit niet het juiste formulier is, zoals de verdachte heeft betoogd, is uit het formulier op zichzelf niet af te leiden. Zo blijkt uit de inhoud van het formulier dat het ziet op aanvragen door verschillende (rechts)personen. In het formulier wordt de volgende opsomming gemaakt: 'eenmanszaak, besloten vennootschap, naamloze vennootschap, anders, nl....'. Bij de vraag: 'Is uw inkomen* uit uw onderneming als gevolg van het coronavirus teruggevallen tot minder dan 80% van het wettelijk minimumloon?' wordt als verduidelijking gegeven: '*Onder inkomen rekenen wij bij de EZ (Hof: eenmanszaak) de winst uit uw onderneming en bij BV en NV uw salaris.' Aldus lijkt het formulier ook van toepassing op de besloten vennootschap [A] die door de verdachte als onderneming in het formulier is ingevuld, en kan de stelling van de verdachte dat hij door een fout van de overheidsdienst het verkeerde formulier heeft ingevuld, niet worden gevolgd. Dat het subsidiegeld op de rekening van [A] is overgemaakt, maakt dit niet anders.

Daarbij komt, dat ook als ervan uit zou moeten worden gegaan dat voor de verdachte een ander formulier ingevuld c.q. opgemaakt had moeten worden, zoals de verdachte stelt, ook in dat geval de verdachte niet is ontslagen van zijn verplichting om op grond van het door hem zelf ingevulde en ingediende aanvraagformulier wijzigingen door te geven. De verdachte zelf blijft immers eindverantwoordelijk voor een door hem ingevuld en ingediend aanvraagformulier en dat hij beweerdelijk door de overheid op het verkeerde been is gezet, maakt dit niet anders. Dat, in weerwil van wat de verdachte stelt, de verplichting om wijzigingen in het inkomen door te geven op de verdachte rustte, volgt niet alleen uit wat het gezond verstand de verdachte leert, maar ook en evident uit de bewoordingen van het als bewijsmiddel 4 voor het bewijs gebezigde door de verdachte ingediende aanvraagformulier, inhoudende de vragen "heeft u nog andere inkomsten naast uw onderneming? Bijvoorbeeld inkomsten uit huur, pensioen of arbeid?", en eveneens uit het bepaalde in de artikelen 7 tot en met 9 van de Noodregeling SZW. Het verweer wordt daarom verworpen.”

2.9

Art. 406 lid 1 en 2 Wetboek van Strafvordering BES luiden:

“1. In het geding in hoger beroep bevat het vonnis van het Hof, in de gevallen van artikel 393, de daarbij vermelde beslissingen.

2. In de andere gevallen bevestigt het Hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg met gehele of gedeeltelijke overneming, dan wel met verbetering van de gronden, of doet, met gehele of gedeeltelijke vernietiging van dat vonnis, wat de rechter in eerste aanleg had behoren te doen.”

2.1

Het Hof heeft het vonnis van het Gerecht ten aanzien van feit 2 bevestigd met
verbetering van gronden. Dat betekent in dit geval dat het Hof wel de bewijsmiddelen (ten aanzien van feit 2) uit het vonnis van het Gerecht heeft overgenomen, maar niet de in het middel bedoelde overweging van het Gerecht. ^[3] Dat maakt dat de eerste deelklacht – die kennelijk berust op de stelling dat het Hof die overweging van het Gerecht heeft overgenomen – feitelijke grondslag mist.

2.11

De klacht faalt.

De tweede deelklacht

2.12

Deze deelklacht houdt volgens mij in dat de bewezenverklaring (voor wat betreft het opzet van de verdachte) ontoereikend is gemotiveerd in het licht van dat wat door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

2.13

De pleitnota van de raadsman, die hij op het onderzoek terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2023 heeft overgelegd en voorgedragen, houdt in dit verband het volgende in:

“
Feit 2. (artikel 232 b WSr BES)

26. Het tweede tenlastegelegde feit betreft artikel 232 b WSr BES, waarbij [verdachte] in essentie vervolgd wordt vanwege het opzettelijk nalaten tijdig benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot zijn bevoordeling, zulks terwijl [verdachte] zou weten dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van de hoogte of de duur van de tegemoetkoming.

27. [verdachte] is in hoger beroep gekomen, omdat hij het slachtoffer is van misverstanden. Om zijn handelwijze te begrijpen, neemt hij u mee hoe feitelijk de situatie is geweest. [verdachte] is veroordeeld, omdat hij als “zelfstandig ondernemer” informatie achtergehouden zou hebben. Als dat het geval zou zijn geweest, begrijpt [verdachte] het vonnis van de eerste rechter. Immers dan had [verdachte] inkomen gaande de regeling hebben moeten opgeven.

28.
Echter het is heel anders gegaan. RCN-Unit SZW die zijn aanvraag in behandeling heeft genomen, heeft hem niet begrepen en op een verkeerd spoor gezet. De verdediging legt het Uw Hof uit. Er zijn twee ondernemingen t.w. [A] B.V. en [B] . In die ondernemingen is [verdachte]
werknemer en niet zelfstandig ondernemer. [verdachte] weet niet waarom de RCN-Unit SZW hem als zelfstandig ondernemer heeft gekwalificeerd. [verdachte] krijgt een maandsalaris en heeft loonstrookjes en beide bedrijven hebben loonbelasting betaald. (
PRODUCTE 19 ,
PRODUCTIE 20 en
PRODUCTIE 21 )

29. In Producties
19 ,
20 en
21 is het méér dan duidelijk dat het om een werkgever-werknemer relatie gaat.

30. Op 18 april 2020 hebben beide bedrijven een aanvraag ingediend met als ingevulde formulier “
Aanvraag noodregeling SZW- Werkgever ”. [verdachte] verwijst naar
PRODUCTIE 22 en
23 . U ziet dat deze aanvragen gedaan zijn door de statutaire directeur van beide bedrijven, te weten [betrokkene 2] voor zijn werknemer, [verdachte] .

31. Naar aanleiding van deze aanvragen zijn er vragen geweest van de ambtenaar SZW, [betrokkene 1] . [verdachte] legt over de e-mail van
10 april 2020 van de ambtenaar SZW, [betrokkene 1] .
(PRODUCTIE 24)

“(…)

Conform de aanvragen werkt hij voor beide bedrijven 40 uur in de week, dit is niet mogelijk, heeft u wellicht een fout gemaakt bij het invullen van de formulieren?

(...)”

U ziet dat de digitale aanvraag is gedaan op
18 april 2020 . Dat is vreemd dat [betrokkene 1] al acht dagen daarvoor reageert op de aanvraag. [verdachte] kan dat uitleggen. [verdachte] heeft vóór 10 april 2020 een aanvraag fysiek op het bureau afgegeven en hem is verteld om het digital te mailen via hun emailadres. Dat is toen gedaan op 18 april 2020. U ziet het verzoek van de ambtenaar SZW, [betrokkene 1] in haar e-mail van 18 april 2020. Toen is ook uitgelegd dat de werknemer [verdachte] twee banen had die samen 80 uur besloegen, u ziet dat in de
PRODUCTIE 25 en
PRODUCTIE 26 .

In
PRODUCTIE 25 is het volgende relevant:

“(...)

Inderdaad heb ik aangevraagd voor [verdachte] voor 40 uren werkzaam bij [A] en 40 uren bij All Support BV in de week. Hierbij ter verduidelijking een overzicht van zijn werkuren verdeeld in de week:

(...)”

In
PRODUCTIE 26 is het volgende relevant:

“(...)

Subject: RE: Toelichting Werknemer [...] .docx

Bedankt voor uw uitgebreide toelichting. Om verdere verwarring te voorkomen verzoek ik u de formulieren opnieuw in te vullen met de correcte gegevens.

(…)”

32.
En dan gaat het fout. De ambtenaar SZW, [betrokkene 1] , deelt [verdachte] telefonisch mee dat hij een ander formulier moet invullen, te weten het formulier
“Aanvraag noodregeling SZW-Voor zelfstandig ondernemers ” omdat hij ondernemer is volgens hun. (
PRODUCTIE 27 en PRODUCTIE 28)

In
PRODUCTIE 27 is het volgende relevant:

“(…)

Hierbij mijn aanvraagformulier gewijzigd ingevuld conform de aanwijzingen door U telefonische af gestemd mbt [A] als ondernemer.

(…)”

In
PRODUCTIE 28 is het volgende relevant:

“(...)

Ik krijg net uw aanvraagformulier, u heeft een verouderde versie ingevuld. Om uw aanvraag in behandeling te kunnen nemen dient u de correcte versie in te vullen,
ik heb hem als bijlage toegevoegd .

(…)”

33. De ambtenaar heeft verkeerde instructies gegeven ten onrechte en in strijd met de definitie van Zelfstandige ondernemer omschreven in de SZW-noodregel
hoofdstuk 3 artikel 3b Tijdelijke subsidieregeling loonkosten en inkomensverlies CN :

“Zelfstandige ondernemer: b. die alleen of samen met degenen met wie hij de onderneming heeft
de volledige zeggenschap in de onderneming heeft en de financiële risico’s daarvan draagt ;” (Tijdelijke subsidieregeling loonkosten en inkomensverlies CN; Artikel 7. Subsidie inkomensverlies zelfstandig ondernemer; lid 3b)”

34. Dat [verdachte]
niet onder de categorie zelfstandig ondernemer kan vallen blijkt als volg.

35. [verdachte] heeft nooit binnen [A] voor zichzelf gewerkt of op eigen risico voor winstgevende activiteiten voor het bedrijf gestaan, maar altijd conform zijn beperkte taakomschrijving volgens zijn
arbeidsovereenkomst. (
VIDE PRODUCTIE 19 )

[verdachte] is ook niet hoofdelijk aansprakelijk voor de gemaakte schulden binnen het bedrijf, daar het bedrijf sinds 2015 haar eigen financiële aansprakelijkheid had. Wellicht heeft het feit dat [verdachte] naast werknemer ook
minderheidsaandeelhouder en medebestuurder is van de in dit geding relevante rechtspersoon. (
PRODUCTIE 30 ) Hij is echter niet de bestuurder, die in het bedrijf het dagelijkse beheer voert. Ook door een maandelijks loon te ontvangen, maakt [verdachte] dus geen zelfstandige ondernemer. (
VIDE PRODUCTIE 20 en
PRODUCTIE 21) Kortom, een werknemer is geen zelfstandige ondernemer!

36. De eerste rechter is op het verkeerde been gezet door het OM dat [verdachte] in deze beschouwde als natuurlijke persoon (zelfstandig ondernemer/ te vergelijken met ZZP’er in Europees Nederland), zulks terwijl de aanvraag noodregeling is gedaan door een rechtspersoon. Het maandelijks ontvangen bedrag van
US$ 761 is door SZW direct overgeboekt naar de bankrekening van de aanvrager (
werkgever ) [A] (
PRODUCTIE 31 ) en niet naar [verdachte] zijn persoonlijke rekening. Die
US$ 761 was een tegemoetkoming ter verlichting in de loonkosten van [A] , zolang haar omzetverliezen van minimaal 20% niet is veranderd. (
PRODUCTIE 32 ) Het was dan ook [A] die een meldingsplicht had voor het geval dat de werknemer haar dienst zou verlaten.

37. De verdediging wil Uw Hof vragen om de twee (2) formulieren “
aanvraag noodregeling SZW voor werkgever van 18 april 2020 ” (
VIDE PRODUCTIE 22 ) en “
aanvraag noodregeling voor zelfstandig ondernemer van 24 april 2020 ” (
VIDE PRODUCTIE 29 ) nader te bekijken! Dit, omdat beide formulieren zijn ingediend.

38. De eerste rechter heeft op basis van het tweede aanvraagformulier van 24 april 2020
“aanvraag noodregeling voor zelfstandig ondernemer” (
VIDE PRODUCTIE 11 ) [verdachte] veroordeeld als zijnde een zelfstandig ondernemer, omdat hij volgens dit formulier een meldplicht had. Dit formulier is
juist niet gehonoreerd door de Rijksoverheid c.q. SZW-CN en is dus valselijk tegen hem gebruikt.

39. Indien dit formulier was gehonoreerd, zou de Rijksoverheid de loonkosten tegemoetkoming conform het ingevulde (
persoonlijke ) bankrekeningnummer van
[0001] overmaken en wel conform de in dit formulier aangegeven bankrekeningnummer, waarvoor er ondertekend was.

40. Integendeel is het eerste aanvraagformulier van 18 april 2020 “
aanvraag noodregeling SZW voor werkgever ” gehonoreerd door SZW-CN, omdat de loonkosten tegemoetkoming conform
het ingevulde (bedrijf) bankrekeningnummer van
[0002] is overgemaakt. Als bewijs is toegevoegd enkele bankafschriften van [A] , waaruit blijkt dat de RCN-Unit SZW een bedrag van
US$ 761 heeft overgemaakt op de bankrekening van [A] , vervolgens betaald [A] zijn werknemer, [verdachte] , het bedrag
US$ 761 na enkele dagen.

41. Ook de toekenningsbrief van SZW-CN is duidelijk dat de werkgever [A] op de bedrijfsrekening
[0002] wordt overgemaakt voor de werknemer, [verdachte] .
(PRODUCTIE 33)

42. Dat de behandelaar van SZW-CN zichzelf ook niet heeft begrepen, blijkt uit het feit dat de werkgever [A] op
28 mei 2020 de mededeling ontvangt van SZW-CN dat aan het bedrijf [A] als werkgever en
niet aan [verdachte] als “zelfstandig ondernemer” US$ 761 uitgekeerd bedoeld voor de werknemer van [A] .

43. Dat [verdachte] absoluut geen bedoelingen gehad heeft om de zaak te flessen, blijkt uit het feit dat bij de tweede aanvraag (als zelfstandig ondernemer)
veel minder uitgekeerd wordt dan bij de eerste aanvraag (als werkgever). De ondernemingen [A] en [B] zouden beide bij de eerste aanvraag als werkgever 80% van het loon ontvangen om de werknemer tegemoet te komen in de loonkosten en bij de tweede regeling zou [verdachte] maximaal US$ 761 per maand ontvangen.

44. SZW-CN zou als het ware aan de werkgever een bedrag van 80% van het loon van $1700,-per maand (welke bedraagt $1360,-) moeten uitkeren voor haar werknemer, i.p.v. de US$761,- per maand.

45. Het is juist andersom, [verdachte] zou eigenlijk bij de werkgever [A] US$ 1360 en bij de werkgever [B] US$ 1360,- hebben moeten ontvangen. Dat hebben ze niet gedaan.

46. En dan begrijpt Uw Hof, dat het feit dat [verdachte] bij het OLB is gaan werken volstrekt irrelevant is voor de uitkering aan een andere werkgever in dit geval [A] . Natuurlijk heeft [verdachte] dat niet doorgegeven. Zijn keuze om bij het OLB te gaan werken, had geen enkele invloed op de uitkering bij zijn werkgever [A] . Wel wat invloed had op de uitkering bij de werkgever [A] is het feit dat [verdachte] per 1 november 2020 opgezegd heeft met de opzegtermijn per 1 februari 2021. (
PRODUCTIE 34 ) Dat klopt ook want vanaf die dag is de uitkering vervallen. Het is dus de Rijksoverheid die [verdachte] op een verkeerd spoor heeft gezet, verkeerd heeft voorgelicht, en verkeerde instructies heeft gegeven waardoor hij in deze situatie terecht gekomen is. [verdachte] heeft in deze geen opzet in welke vorm dan ook. Nu er geen sprake is van opzet en/of schuld, kan [verdachte] ook niet gestraft worden. Voor straf moet er minimaal sprake zijn van schuld. Dit is volstrekt niet aanwezig bij [verdachte] . Dit hele kwestie is simpelweg een misverstand tussen [A] , [verdachte] en SZW-CN.

47. Concluderend

Voor alle duidelijkheid: de aanvraag (
VIDE PRODUCTIE 22 ) is ingediend door [A] . In die onderneming is [verdachte] werknemer en geen zelfstandig ondernemer (ZZP’er). De eerste rechter heeft hem dan ook ten onrechte gekwalificeerd als zelfstandig ondernemer. In het vonnis van 12 mei 2021 stelt de eerste rechter dat [verdachte] gedurende enkele maanden zowel het salaris en subsidie heeft ontvangen en daarmede de Bonairiaanse overheid en belastingbetalers benadelend. Dit strookt niet met de werkelijkheid. Immers [verdachte] heeft inderdaad salaris ontvangen, doch de subsidie is ontvangen door de rechtspersoon [A] . Ook dit kan beschouwd worden als een kennelijke misslag van de eerste rechter.

48. Uit het vonnis valt op te maken dat de eerste rechter [verdachte] neerzet als iemand die op sluwe wijze geprobeerd heeft een slaatje te slaan uit de door de coronapandemie ontstane situatie.
Niets is minder waar . [verdachte] heeft op geen enkele wijze getracht gelden te incasseren, waarop hij geen recht had.
Integendeel is hij vanaf de zogenaamde strafrechtelijk onderzoek door het OM duidelijk benadeeld geweest en heeft vanaf het begin zijn misnoegen geuit omtrent de oneerlijke en onzorgvuldige wijze van behandeling van de strafzaak.

49. Het zit [verdachte] dan ook enorm dwars dat hij thans voor Uw Hof moet verantwoorden en dat zijn blanco strafkaart het risico loopt tot het verleden te gaan behoren.

50. [verdachte] denkt zelf dat de verwarring gesticht is door het feit dat de ambtenaar [betrokkene 1] van SZW-CN hem een verkeerd aanvraagformulier (van ZZP’er) heeft laten invullen. Feit blijft wel dat ook uit dat formulier blijkt dat [verdachte] niet als zelfstandig ondernemer de aanvrager is geweest, doch [A] . SZW-CN heeft ook het betreffende aanvraagformulier als zelfstandige ondernemer
niet gehonoreerd en kan dus niet worden gebruikt in het geding tegen hem, omdat SZW-CN de loonkosten tegemoetkoming heeft overgemaakt op de bankrekening van [A] , dat op haar beurt hem betaalde als werknemer. Anders gezegd: omdat [A] de werknemer [verdachte] betaalde, is hij verantwoordelijk schuldig aan dat bedrijf. En [A] is verantwoordelijk schuldig aan SZW-CN, omdat zij [A] betaalde. [verdachte] hoefde persoonlijk dus niets te melden bij SZW-CN. De meldingsplicht lag bij [A] , doch [A] had eigenlijk (nog) niets te melden, omdat de werknemer [verdachte] nog in dienst was bij [A] en [A] recht had op de uitkering voor de werknemer. Bovendien had [A] nog verliezen in de omzet.
(PRODUCTIE 35)

51. Concluderend verzoekt de verdediging Uw Hof [verdachte] voor wat betreft het ten laste gelegde feit 2 ook
vrij te spreken .”

2.14

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2023 houdt als verklaring van de verdachte onder meer het volgende in:

“Op vragen van de voorzitter antwoord ik als volgt:

[…]

Ik heb die inkomsten niet doorgegeven omdat ik niet degene ben die de tegemoetkoming heeft ontvangen van de overheid. Dat is het bedrijf [A] . Het bedrijf is immers degene die de tegemoetkoming heeft aangevraagd en USD 761,- per maand heeft ontvangen op de bankrekening van het bedrijf. Dat is de bankrekening die eindigt op *4601. Ik heb dat zelf opgegeven. Ik heb dat geld dus niet persoonlijk ontvangen. Dit is een tegemoetkoming om de loonlasten en andere vaste lasten van het bedrijf te verlichten. Er zijn twee mensen in dienst van [A] . Ik ben de directeur. Het bedrijf heeft een meldplicht om verandering in de inkomenspositie van het bedrijf door te geven. Niet ik als werknemer. Ik heb althans het formulier zo begrepen. In mijn inkomen die ik uit de onderneming ontving is na november 2020 niks veranderd. Het feit dat ik als persoon een baan erbij heb genomen om rond te kunnen komen staat hier helemaal los van. Ik meen dat ik als persoon kan bijverdienen wat ik wil en dat dit losstaat van de toegekende subsidie aanvraag van [A] . Niemand heeft ten onrechte geld ontvangen van de overheid.”

2.15

De volgende bepalingen zijn van belang bij de beoordeling van de deelklacht:

- Art. 232b Wetboek van Strafrecht BES (Sr-BES):

“Hij die, in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaat tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, wordt, indien het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”

- Art. 4 Tijdelijke subsidieregeling loonkosten en inkomensverlies CN ^[4] :

“1. De minister kan aan een werkgever op diens verzoek een subsidie voor de loonkosten van zijn werknemers verstrekken indien:

a. de werkgever wordt geconfronteerd met een acute en zware terugval in de omzet van ten minste 20 procentpunt in de periode van 13 maart 2020 tot en met 12 juni 2020;

b. de in onderdeel a genoemde terugval in de omzet een gevolg is van het coronavirus of maatregelen die daarmee samenhangen; en

c. er sprake is van met de terugval in de omzet samenhangende noodzakelijke werktijdvermindering.

2. De subsidie kan verstrekt worden voor loonkosten in de periode van 13 maart 2020 tot en met 12 juni 2020.

3. Er wordt geen subsidie verstrekt voor de loonkosten van een werknemer waarvoor de werkgever een uitkering wegens ziekengeld als bedoeld in artikel 5, zesde lid, van de Wet ziekteverzekering BES of ongevallengeld als bedoeld in artikel 5, twaalfde lid, van de Wet ongevallenverzekering BES ontvangt.”

- Art. 7 Tijdelijke subsidieregeling loonkosten en inkomensverlies CN:

“1. De minister kan aan een zelfstandig ondernemer op diens verzoek een subsidie wegens inkomensverlies verstrekken indien de zelfstandig ondernemer wordt geconfronteerd met een acute vermindering van werk op enig moment in de periode van 13 maart 2020 tot en met 12 juni 2020, de periode van 13 juni 2020 tot en met 12 oktober 2020, de periode van 13 oktober 2020 tot en met 12 juli 2021 of de periode van 13 juli 2021 tot en met 12 oktober 2021, als gevolg van het coronavirus of maatregelen die daarmee samenhangen, waardoor zijn totale inkomen, met inbegrip van andere inkomsten, minder bedraagt dan:

a. USD 761 per maand voor Bonaire;

b. USD 919 per maand voor Sint Eustatius; of

c. USD 907 per maand voor Saba.

2. De subsidie kan verstrekt worden voor inkomensverlies in de periode van 13 maart 2020 tot en met 12 juni 2020, de periode van 13 juni 2020 tot en met 12 oktober 2020, de periode van 13 oktober 2020 tot en met 12 juli 2021 of de periode van 13 juli 2021 tot en met 12 oktober 2021.

3. Zelfstandig ondernemer is een betrokkene:

a. die wekelijks tenminste 24 uur werkzaam is in zijn onderneming;

b. die alleen of samen met degenen met wie hij de onderneming heeft de volledige zeggenschap in de onderneming heeft en de financiële risico’s daarvan draagt;

c. waarvan de onderneming gevestigd is in Caribisch Nederland en die zelf woonachtig is in Caribisch Nederland; en

d. die met zijn onderneming voor 13 maart 2020 was ingeschreven bij een Kamer van Koophandel en Nijverheid BES.

4. Er bestaat geen recht op subsidie gedurende de periode, te rekenen vanaf 13 oktober 2020, dat een zelfstandig ondernemer langer dan vier weken verblijf houdt buiten Caribisch Nederland.”

- Art. 9 Tijdelijke subsidieregeling loonkosten en inkomensverlies CN:

“De zelfstandig ondernemer is verplicht:

a. een zodanig controleerbare administratie te voeren dat de voor de vaststelling van de subsidie van belang zijnde gegevens kunnen worden nagegaan en desgevraagd inzage te verlenen in deze administratie;

b. onverwijld of uiterlijk binnen twee weken schriftelijk melding te doen aan de minister van gewijzigde omstandigheden die van belang zijn voor het recht op, of de hoogte van de subsidie; en

c. ten behoeve van de uitvoering en het toezicht op verzoek inlichtingen te verstrekken, desverlangd schriftelijk en binnen een door de minister aangegeven termijn.”

2.16

Op grond van art. 232b Sr-BES is degene strafbaar die opzettelijk niet voldoet aan een op hem rustende inlichtingenplicht. In deze zaak gaat het daarbij om art. 9 aanhef en onder b Tijdelijke subsidieregeling loonkosten en inkomensverlies CN, dat in combinatie met art. 7 van die regeling bepaalt dat de zelfstandig ondernemer aan wie een subsidie wegens inkomensverlies wordt verstrekt, verplicht is onverwijld of uiterlijk binnen twee weken schriftelijk melding te doen van gewijzigde omstandigheden die van belang zijn voor het recht op, of de hoogte van de subsidie. Het bestanddeel opzet (waaronder mede is begrepen het voorwaardelijk opzet) veronderstelt in dit verband wetenschap van het bestaan van de verplichting en de inhoud ervan in het concrete geval. De verdachte moet hebben beseft welke gegevens op welk tijdstip op een bepaalde plaats behoorden te worden verstrekt, terwijl hij zich eveneens van zijn nalatigheid aan de verplichting te voldoen bewust moet zijn geweest. ^[5]

2.17

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. De raadsman heeft de gang van zaken rondom de subsidieaanvraag van de verdachte en de toekenning daarvan toegelicht en daarbij gewezen op een aantal producties. Uit het verweer en de producties blijkt in dat verband het volgende:

(i) Op 18 april 2020 heeft [betrokkene 2] een aanvraag noodregeling SZW voor werkgevers ingediend voor de verdachte als werknemer bij [A] B.V ( [A] ).

(ii) Vervolgens heeft [betrokkene 1], ambtenaar bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), de verdachte telefonisch geïnstrueerd dat hij een aanvraag noodregeling SZW voor zelfstandig ondernemers in moest vullen.

(iii) Op 26 april 2020 heeft de verdachte een aanvraag noodregeling SZW voor zelfstandig ondernemers ingevuld, ondertekend en ingediend.

De raadsman heeft tegen die achtergrond aangevoerd dat de verdachte door een medewerker van SZW ten onrechte is medegedeeld dat hij het aanvraagformulier voor zelfstandige ondernemers in moest vullen. Verder heeft de raadsman naar voren gebracht dat de subsidie werd overgemaakt naar de bankrekening van [A] . Dit zou betekenen dat sprake was van een subsidie voor een werkgever en niet voor een zelfstandig ondernemer en dat de aanvraag van 18 april 2020 zou zijn gehonoreerd in plaats van de aanvraag van 26 april 2020. De verdachte zou volgens de raadsman dus geen opzet (of schuld) hebben gehad. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het bedrijf [A] $ 761 per maand ontving en dat hij dacht dat alleen het bedrijf ( [A] ) een meldplicht had om een verandering in de inkomenspositie van het bedrijf door te geven.

2.18

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte op 26 april 2020 een aanvraag noodregeling SZW voor zelfstandig ondernemers heeft ingevuld, ondertekend en ingediend waarin als bedrijfsnaam is vermeld [A] . Uit de bewijsmiddelen blijkt dat het formulier de volgende voorafgaande dikgedrukte opmerkingen bevat: “U kunt als zelfstandig ondernemer een aanvraag doen voor tijdelijke ondersteuning als u vanwege het coronavirus minder inkomen heeft en voldoet aan de volgende voorwaarden: (…) Uw inkomen is teruggevallen tot minder dan $ 761 per maand op Bonaire (…) Indien uw situatie wijzigt, bent u verplicht om dit direct door te geven aan de RCN-unit door middel van een wijzigingsformulier.” Onder het kopje “ondertekening” staat vermeld: “Met het ondertekenen van dit formulier verklaar ik dat ik bovenstaande informatie begrijp en dat ik alle vragen naar waarheid heb beantwoord. Ik verklaar ook te voldoen aan de voorwaarden voor de tegemoetkoming.” De bewijsmiddelen bevatten ook een verklaring van de verdachte, waaruit blijkt dat hij van mei 2020 tot en met januari 2021 een tegemoetkoming vanuit de Noodregeling SZW ontving van $ 761 per maand, dat hij vanaf november 2020 in dienst was getreden van het Openbaar Lichaam Bonaire (OLB), zijn salaris daar $ 2.500 netto per maand bedroeg en dat hij die wijziging in zijn inkomen niet heeft doorgegeven aan het SZW.

2.19

Het Hof heeft verder geoordeeld dat de stelling van de verdachte dat hij door een fout van de overheidsdienst het verkeerde formulier heeft ingevuld, niet kan worden gevolgd. Daartoe heeft het Hof overwogen dat uit de inhoud van het formulier volgt dat het formulier ook ziet op aanvragen door (onder meer) een besloten vennootschap, en het inkomen van de zelfstandig ondernemer in dat geval bestaat uit zijn salaris. Het formulier lijkt dus ook van toepassing op de besloten vennootschap [A] , die door de verdachte als onderneming in het formulier is ingevuld, concludeert het Hof in dat verband. Daarnaast heeft het Hof overwogen dat uit de bewoordingen van het door de verdachte ingediende aanvraagformulier (hoe dan ook) evident volgt dat op hem de verplichting rustte wijzigingen in zijn (persoonlijke) inkomen door te geven. Daarbij heeft het Hof aangehaald dat het aanvraagformulier (ook) de vragen "heeft u nog andere inkomsten naast uw onderneming? Bijvoorbeeld inkomsten uit huur, pensioen of arbeid?" inhield.

2.2

Het Hof heeft kennelijk op grond van het voorgaande geoordeeld dat de verdachte wist dat hij een aanvraag deed als zelfstandig ondernemer en dat deze was toegekend, zodat hij zich mede gelet op de inhoud van de door hem ingevulde en ondertekende aanvraag ervan bewust was dat hij verplicht was wijzigingen in zijn situatie, zoals die in zijn inkomen, door te geven aan het SZW (art. 9 Tijdelijke subsidieregeling loonkosten en inkomensverlies CN). Daarbij is het Hof voorbijgegaan aan de verklaring van de verdachte dat hij dacht dat alleen [A] een meldplicht had om een verandering in de inkomenspositie van het bedrijf door te geven. Dat vind ik gelet op de bewijsmotivering van het Hof en op dat wat door en namens de verdachte is aangevoerd niet onbegrijpelijk. Zo blijkt ook uit het verweer van de raadsman dat de verdachte na de eerdere aanvraag van 18 april 2020 door een medewerker van het SZW ervan op de hoogte is gebracht dat hij een aanvraag moest doen als zelfstandig ondernemer en dat hij dat vervolgens ook heeft gedaan. Het bewezenverklaarde opzet is dus toereikend gemotiveerd. Dat de subsidie werd overgemaakt naar het zakelijke rekeningnummer van [A] en niet naar de persoonlijke rekening van de verdachte, maakt dat in mijn ogen niet anders.

2.21

De tweede deelklacht faalt.

3. Slotsom

3.1

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

3.2

Ambtshalve heb ik geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het Hof aangetroffen.

3.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Een geschrift: aanvraag Noodregeling SZW, p. 191 en 192 van het einddossier.

2. Verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 12 mei 2021, zoals die in het proces-verbaal van die terechtzitting zal worden weergegeven.

3. Zie over dit onderwerp J.J.I. de Jong, ‘De techniek van het bevestigen en vernietigen van het vonnis waarvan beroep’,

4. Regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 maart 2020, 2020-0000044983, tot vaststelling van de tijdelijke subsidieregeling voor subsidie voor loonkosten en inkomensverlies in verband met buitengewone omstandigheden samenhangend met het coronavirus Caribisch Nederland,

5. Zie de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot invoering van het met art. 232b Sr-BES corresponderende art. 227b Wetboek van Strafrecht van Nederland,