ECLI:NL:PHR:2024:1354

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03416

Zitting10 december 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

hierna: de verdachte

I.
Inleiding

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 5 september 2022 de maatregel tot plaatsing van de verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD-maatregel) voor de duur van twee jaren voorwaardelijk opgelegd, met een proeftijd van twee jaren en met de bijzondere voorwaarden zoals nader in het arrest omschreven. De maatregel is gelast naar aanleiding van:

- in de zaak met parketnummer 02-289186-20 onder 1 en 2 telkens “diefstal”;

- in de zaak met parketnummer 02-208168-20 onder 1 “diefstal, waarbij de schuldige het

weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”;

- in de zaak met parketnummer 02-208168-20 onder 2 en 3 telkens “diefstal”;

- in de zaak met parketnummer 02-208168-20 onder 4 meer subsidiair “verduistering”;

- in de zaak met parketnummer 02-262078-20 “opzetheling”;

- in de zaak met parketnummer 02-300028-19 “diefstal, gevolgd van geweld tegen personen,

gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht

mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren”;

- in de zaak met parketnummer 02-253622-20 subsidiair “diefstal”.

2. Namens de verdachte heeft C.J.M. Jansen, advocaat in Tilburg, twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen keren zich tegen de oplegging van de voorwaardelijke ISD-maatregel.

II.
De motivering van het hof betreffende de sanctieoplegging

3. Het bestreden arrest houdt met betrekking tot de oplegging van de voorwaardelijke ISD-maatregel het volgende in:

“De rechtbank heeft de voorwaardelijke plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD) voor de duur van twee jaren met een proeftijd van 2 jaren gelast. De advocaat-generaal heeft zich achter deze maatregel geschaard. Ter terechtzitting d.d. 22 augustus 2022 heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte het niet eens is met de oplegging van de voorwaardelijke ISD-maatregel.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Ten aanzien van de ernst van het bewezenverklaarde overweegt het hof dat de verdachte na beëindiging van de aan hem in 2017 opgelegde ISD-maatregel in 2019 is doorgegaan met het plegen van strafbare feiten. Binnen een jaartijd heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan 7 diefstallen, verduistering en opzetheling. De verdachte heeft hiermee laten zien geen enkel respect te hebben voor de eigendommen van anderen en slechts te handelen uit eigen belang wat voor veel overlast en financiële schade voor de slachtoffers heeft gezorgd.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof gelet op de inhoud van het hem betreffende uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 14 juni 2022 waaruit volgt dat verdachte reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van vermogensdelicten. Er is dus sprake van relevante recidive. Daarnaast volgt uit genoemd uittreksel dat reeds in 2017 een onvoorwaardelijke ISD-maatregel is gelast.

Voorts heeft het hof ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden de verdachte betreffende bij zijn oordeel de inhoud betrokken van het advies van de reclasseringsinstelling [naam] van 11 februari 2021.

Het reclasseringsadvies vermeldt onder meer het navolgende:

[verdachte] is een 32-jarige man die verdacht wordt van diefstal uit een hotelkamer, gepleegd op 15 november 2020 te Goirle. Betrokkene is een deels bekennende verdachte. Betrokkene ontkent dat hij spullen heeft gestolen uit een hotelkamer, maar bekent dat hij twee flessen drank van het hotel heeft gestolen. Kijkend naar het uittreksel Justitiële Documentatie kunnen we spreken van een delictpatroon in het plegen van vermogensdelicten. Het plegen van delicten staat in directe relatie met zijn verslavingsproblematiek. Betrokkene pleegt vermogensdelicten om zichzelf in zijn middelengebruik te kunnen voorzien. Naast zijn verslavingsproblematiek is bij betrokkene persoonlijkheidsproblematiek vastgesteld. Er is sprake van een trauma- of stressgerelateerde stoornis en borderline problematiek. Betrokkene is langdurig bekend binnen de hulpverlening, maar dit heeft nooit geleid tot blijvende gedragsverandering. Hoewel betrokkene eerder zeer wisselend gemotiveerd was tot gedragsverandering, zien wij het als een beschermde factor dat hij in de periode voor zijn huidige detentie motivatie toonde om zijn leven te veranderen en bereid is om mee te werken aan een klinisch behandeltraject.

Het risico op recidive wordt ingeschat als gemiddeld tot hoog.

In gesprek toont betrokkene motivatie om maatschappelijk doelen na te streven. Hij wil graag zijn leven op de rit krijgen en lijkt te beseffen dat hier een intensief behandeltraject voor nodig is. Ook van zijn toezichthouder vernemen wij dat betrokkene graag anders wil in zijn leven en dat hij in de periode voorafgaand aan zijn aanhouding, inzake de huidige tenlastelegging, meer motivatie toonde richting de betrokken hulpverlening. Hoewel dit pril te noemen is, zien wij dit als een stap in de goede richting. In gesprek vertelt betrokkene meermaals dat hij open staat voor een klinisch behandeltraject. Dit in tegenstelling tot zijn vorige ISD-maatregel waarin hij stellig bleef aangeven dat hij niet klinisch opgenomen wilde worden. De afgelopen jaren heeft betrokkene zich zeer wisselend opgesteld ten aanzien van hulpverleningstrajecten. Concluderend kunnen we stellen dat eerdere trajecten niet hebben geleid tot recidivevermindering. Gezien de motivatie die betrokkene momenteel laat zien, willen wij hem de kans bieden om een klinisch behandeltraject te doorlopen met als doel stabiliteit creëren op de leefgebieden waardoor de kans op recidive afneemt. Met een voorwaardelijk ISD-kader staat er een flinke stok achter de deur. Wanneer betrokkene zijn motivatie gedurende een voorwaardelijk ISD-maatregel niet weet vast te houden ofwel het leidt niet tot recidivevermindering, zien wij vanuit de reclassering geen andere mogelijkheden dan wederom de inzet van een onvoorwaardelijke ISD-maatregel.

Het hof stelt vast dat ten aanzien van de bewezen geachte feiten aan alle voorwaarden is voldaan die artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht aan het opleggen van de ISD-maatregel stelt. De hiervoor bewezenverklaarde misdrijven zijn feiten waarvoor de voorlopige hechtenis is toegelaten. Uit het uittreksel Justitiële Documentatie van 14 juni 2022 blijkt dat verdachte gedurende de vijf jaren voorafgaand aan 17 december 2019 ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, terwijl de in dit arrest bewezenverklaarde feiten zijn begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen en maatregel en er, zoals blijkt de hiervoor genoemde rapportage, ernstig rekening moet worden gehouden met het feit dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan. Hierbij telt het hof ook het vonnis waarbij aan de verdachte op 23 juni 2017 een ISD-maatregel is opgelegd en de veroordelingen die geleid hebben tot de vorige ISD-maatregel mee. Uit de geldende jurisprudentie blijkt namelijk dat een zaak waarin een vorige ISD-maatregel is opgelegd, meetelt bij het bepalen of is voldaan aan de (harde) criteria.

Het hof heeft oog gehad voor het gegeven dat na de vorige ISD-maatregel, buiten de onderhavige feiten, er geen veroordelingen meer bij zijn gekomen, echter is het hof van oordeel dat gezien de hoeveelheid van feiten die in een relatief korte periode zijn gepleegd er sprake is van een veelpleger waarvoor de ISD-maatregel is toegelaten. Het hof acht het dan ook zorgwekkend dat de verdachte een paar maanden nadat hij uit de ISD-traject is gekomen strafbare feiten heeft gepleegd. Bovendien heeft de verdachte ook een aantal van de bewezenverklaarde feiten gepleegd terwijl hij in de schorsing van de voorlopige hechtenis liep in de andere zaken.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de veiligheid van personen of goederen derhalve de oplegging van de ISD-maatregel eist.

Desalniettemin is het hof - met de advocaat-generaal - van oordeel dat oplegging van een onvoorwaardelijke ISD-maatregel nu niet opportuun is. Gelet op de omstandigheid dat de verdachte thans hulpverlening lijkt te accepteren, acht het hof de veiligheid van personen en goederen, alsmede de beveiliging van de maatschappij daarmee voldoende gewaarborgd.

Alles afwegende, acht het hof de oplegging van een voorwaardelijke ISD-maatregel voor de duur van twee jaar, met een proeftijd van twee jaren en met de bijzondere voorwaarden, zoals hierna nader omschreven, passend en geboden. In het belang van het behoud van de effectiviteit van deze maatregel, zal het hof, gebruikmakend van de mogelijkheid die artikel 38n van het Wetboek van Strafrecht biedt, geen rekening houden met de tijd die de verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht. Indien de verdachte zich niet houdt aan na te noemen voorwaarden, dan kan de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat de ISD-maatregel alsnog zal worden tenuitvoergelegd.

Aldus wordt de oplegging van deze voorwaardelijke maatregel dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten en de beveiliging van de samenleving. Bovendien biedt het hof de verdachte hiermee een laatste kans om buiten het dwingende kader van een onvoorwaardelijke ISD-maatregel te breken met zijn gevestigde gedragspatronen als zeer actieve veelpleger en in plaats daarvan te werken aan een positieve toekomst.

[…]

BESLISSING

Het hof:

[…]

legt op de maatregel tot plaatsing van de verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van 2 (twee) jaren;

bepaalt dat deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 2 (twee) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn/haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14c van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken en het zich melden bij de reclasseringsinstelling zo vaak en zolang als de reclasseringsinstelling dit noodzakelijk acht daaronder begrepen, dan wel de navolgende bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd;

stelt als bijzondere voorwaarden;

- dat de veroordeelde zich meldt binnen 3 dagen na het ingaan van de proeftijd bij de verslavingsreclassering van [naam] op telefoonnummer [telefoonnummer] . Veroordeelde blijft zich melden op afspraken met de reclassering, zo vaak en zolang de reclassering dat nodig vindt;

- dat de veroordeelde zich laat opnemen in een zorginstelling, te bepalen door de justitiële instantie die verantwoordelijk is voor plaatsing. De opname start zo spoedig mogelijk. De opname duurt een jaar of zoveel korter als de reclassering dat in overleg met de instelling nodig vindt. Veroordeelde houdt zich aan de huisregels en de aanwijzingen die de zorginstelling geeft voor de behandeling. Het innemen van medicijnen kan onderdeel zijn van de behandeling. Als de reclassering in overleg met de instelling een overgang naar ambulante zorg, begeleid wonen of maatschappelijke opvang gewenst vindt, werkt veroordeelde mee aan de indicatiestelling en plaatsing;

- dat de veroordeelde zich laat behandelen door [naam] of een soortgelijke zorgverlener, te bepalen door de reclassering. De behandeling start aansluitend aan de klinische behandeling. De behandeling duurt de gehele proeftijd of zoveel korter als de reclassering dit in overleg met de instelling/behandelaar nodig vindt. Veroordeelde houdt zich aan de huisregels en de aanwijzingen die de zorgverlener geeft voor de behandeling. Het innemen van medicijnen kan onderdeel zijn van de behandeling;

- dat de veroordeelde verblijft in een instelling voor beschermd wonen of maatschappelijke opvang, te bepalen door de reclassering in overleg met de klinische instantie. Het verblijf is aansluitend aan de opname in een zorginstelling. Het verblijf duurt de gehele proeftijd of zoveel korter als de reclassering dit in overleg met de instelling/behandelaar nodig vindt. Veroordeelde houdt zich aan de huisregels en het dagprogramma dat de instelling in overleg met de reclassering voor hem heeft opgesteld;

- dat het de veroordeelde verboden is gedurende de volledige proeftijd alcohol en drugs te gebruiken en dat hij verplicht is ten behoeve van de naleving van dit verbod mee te werken aan urineonderzoek of ademonderzoek (blaastest);

- dat veroordeelde mee werkt aan een vorm van dagbesteding, zolang en zo vaak de reclassering dat nodig vindt; geeft opdracht aan de reclassering tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.”

III.
Het verweer van de raadsman betreffende de sanctieoplegging

4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 augustus 2022 heeft de raadsman van de verdachte, voor zover hier relevant, het volgende pleidooi gevoerd:

“Het appel ziet op de opgelegde straf of maatregel en is niet gericht tegen de bewezenverklaring. Ik ga het daar dan ook niet over hebben. In eerste aanleg is er uitvoerig op ingegaan en zijn er een aantal deskundigen gehoord. Anders dan de advocaat-generaal was de officier van justitie uiteindelijk voorstander van de voorwaardelijke ISD-maatregel. ISD is in het leven geroepen als laatste redmiddel met daaraan verbonden diverse juridische voorwaarden en een aanwijzing vanuit het openbaar ministerie. Cliënt heeft een ISD-maatregel volbracht en komt in vrijheid. Dit vonnis vormt de eerste nieuwe veroordeling sinds de vorige ISD-maatregel waarbij het laatste feit dateert van januari 2017. De advocaat-generaal heeft het over een sepot na de datum van het vonnis en dat telt niet mee. Het is de vraag wat de wetgever heeft bedoeld. Sinds de veroordeling van maart 2020 zijn er geen nieuwe strafbare feiten bijgekomen. Dat is best bijzonder en ook hoopgevend. Het is ook hoopgevend dat cliënt nooit een vaste woning heeft gehad en nu in een woning verblijft waar hij de nodige begeleiding krijgt welke gericht is op mensen die lang dak- en thuisloos waren. Ze proberen om hem weer een plek in de maatschappij te geven. Er zijn geen nieuwe misdrijven gepleegd. Ik betwist het oordeel van de rechtbank dat de wetgeving er niet aan in de weg staat om opnieuw ISD op te leggen. Het is de vraag of dat de bedoeling is geweest. Zelfs als je verwijst naar uitspraken waar het eerder is goedgevonden, is het de vraag of voorwaardelijke ISD de oplossing is. Voor cliënt ontstaan er dan beren op de weg die er nu niet zijn. Het is voor cliënt enorm moeilijk om op zitting te verschijnen. We zijn nu een jaar verder en ook nu is het hem niet gelukt om te komen. Ik heb gekeken naar de geadviseerde voorwaarden. Je kan je klok erop gelijk zetten dat als cliënt aan die voorwaarden moet voldoen de kans op het kwijtraken van zijn woning gigantisch groot is. Hij krijgt dan een klinische opname en raakt het meest dierbare bezit in zijn leven kwijt, namelijk zijn [hond] . Sneaky is een hond die zich niet makkelijk laat verzorgen. Dat zijn de angsten van cliënt. De advocaat-generaal zegt dan wel dat wanneer cliënt zich aan de voorwaarden houdt, hij nergens last van heeft. Het is de vraag of cliënt zich aan de voorwaarden kan houden. Het is namelijk niet zo dat je altijd zelf kiest voor het plegen van een strafbaar feit. De sepotbeslissing waar de advocaat-generaal naar verwees is bij uitstek een situatie waar cliënt in een bepaalde situatie is gebracht. Als je in een moeilijke omgeving verblijft en geen netwerk hebt, dan is de kans wat groter om in de problemen te geraken en zeker met het verleden van cliënt. Wanneer cliënt niet naar de reclassering komt, met wie hij een slechte verstandhouding heeft, krijgt hij een herinnering en daarna sturen ze de zaak naar het openbaar ministerie en kunnen ze een vordering tenuitvoerlegging indienen wegens overtreding van de bijzondere voorwaarden. Cliënt gaat dan twee jaar lang in detentie. Hij raakt dan nog meer het vertrouwen kwijt en moeten we er alles aan doen om hem op hetzelfde punt als nu te krijgen. Ik snap de advocaat-generaal en ik vind het ook jammer dat cliënt er vandaag niet is. Ik heb met cliënt het vonnis besproken en hij ziet weinig in een voorwaardelijke ISD-maatregel. De kans is namelijk klein dat hij kan voldoen aan de voorwaarden, zeker als er sprake is van een klinische opname. Als er geen klinische voorwaarden worden opgelegd, is de kans op mislukken kleiner. Op het moment dat cliënt klinisch wordt opgenomen, raakt hij alles kwijt en verwacht ik dat hij niet zal meewerken aan het traject met de reclassering. Cliënt heeft in totaal 121 dagen in voorarrest gezeten en er zijn alternatieven beschikbaar. Hij wordt nog steeds begeleid door [betrokkene] . Het is de vraag of de reclassering dan nog wat toevoegt. Een alternatief kan gevonden worden in een voorwaardelijk gevangenisstraf. Cliënt heeft ruim vier maanden vastgezeten. Als je dan een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden waarvan 2 maanden voorwaardelijk met aftrek van voorarrest oplegt, dan is dat niet een uit de bocht schietende straf. Als er voorwaarden aan gekoppeld moeten worden dan zal dit moeten zijn reclasseringstoezicht, meewerken aan alcohol- en drugscontrole en dagbesteding, maar niet opname in een zorginstelling of ambulante behandeling door [naam] aansluitend aan de klinische behandeling.”

IV.
Het eerste middel en de bespreking daarvan

Het middel

5. Het middel richt zijn pijlen op het oordeel van het hof dat aan alle voorwaarden is voldaan die art. 38m Sr aan het opleggen van de ISD-maatregel stelt en dat de veiligheid van personen of goederen de oplegging van deze maatregel eist. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof ten onrechte in deze zaak bij de oplegging van de ISD-maatregel de veroordelingen die tot de vorige ISD-maatregel hebben geleid heeft meegeteld.

Het juridisch kader

6. Art. 38m luidt voor zover hier relevant:

“1. De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien:

1°. het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;

2°. de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld dan wel bij onherroepelijke strafbeschikking een taakstraf is opgelegd, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en

3°. de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist.

2. De maatregel strekt tot beveiliging van de maatschappij en de beëindiging van de recidive van de verdachte.”

7. In de memorie van antwoord (EK) bij de wet strekkende tot invoering van de ISD-maatregel is (onder meer) het volgende opgenomen:

“De stelselmatige dader die na beëindiging van de ISD opnieuw recidiveert, kan opnieuw in aanmerking komen voor de ISD, indien aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan. Ingevolge artikel 38m, eerste lid, onderdeel 2°, Wetboek van Strafrecht (Sr) kunnen «oude» veroordelingen die in aanmerking zijn genomen bij de veroordeling tot de ISD, en de onherroepelijke veroordeling tot die ISD in aanmerking worden genomen bij de hernieuwde toepassing van die bepaling. Voor de toepassing daarvan is dus niet vereist dat na beëindiging van de ISD eerst weer drie nieuwe veroordelingen moeten plaatsvinden in een periode van vijf jaar voorafgaande aan het nieuwe feit.”^[1]

En in de Nota naar aanleiding van het verslag valt in dit verband het volgende te lezen:

“Wanneer een ISD-maatregel is opgelegd en is tenuitvoergelegd, en de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, kan hij andermaal tot een ISD-maatregel worden veroordeeld, als aan de daarvoor geldende vereisten is voldaan. Daarbij kan de eerdere ISD-veroordeling in aanmerking worden genomen. Artikel 38m, eerste lid, onderdeel 2°, staat er naar mijn oordeel niet aan in de weg dat eerdere veroordelingen die bij die eerdere ISD-veroordeling reeds in aanmerking zijn genomen, opnieuw in aanmerking worden genomen. Zulks is niet in strijd met fundamentele rechtsbeginselen. De verdachte pleegt een nieuw strafbaar feit, ondanks een eerdere ISD-veroordeling en eerdere veroordelingen. Als die eerdere veroordelingen vallen binnen de vereiste periode van vijf jaar, is aan het desbetreffende vereiste voldaan. Deze bepaling dwingt niet tot een beperkte uitleg, waarin een ISD-maatregel pas opnieuw zou kunnen worden opgelegd, indien aan het nieuwe feit een periode van vijf jaar is voorafgegaan, waarin naast de eerdere ISD-maatregel ten minste twee nieuwe straffen of maatregelen zijn tenuitvoergelegd. Een moratorium dat het gevolg zou zijn van zo’n beperkte uitleg, zou strijdig zijn met de strekking en de doeleinden van de ISD-maatregel. Het spreekt vanzelf dat het beslissende oordeel over de uitleg van artikel 38m, eerste lid, onderdeel 2°, is opgedragen aan de onafhankelijke rechter.”^[2]

8. In dienovereenkomstige zin wordt de ISD-maatregel in de praktijk toegepast. Zie de Richtlijn voor Strafvordering bij meerderjarige veelplegers (in het bijzonder de vordering van de ISD-maatregel bij stelselmatige daders) (2024R002):

"Indien de veroordeelde na de tenuitvoerlegging van de ISD-maatregel nogmaals een misdrijf pleegt waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, kan opnieuw een ISD-maatregel worden gevorderd. Eerdere veroordelingen kunnen derhalve vaker meetellen. Wel geldt dan opnieuw de voorwaarde dat veroordelingen dateren van maximaal vijf jaar voorafgaand aan het nieuwe misdrijffeit en deze ook zijn tenuitvoergelegd.^[3]

9. Verder dient de rechter die de ISD-maatregel oplegt in de motivering van zijn beslissing er blijk van te geven dat aan alle in art. 38m lid 1 Sr gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder moet hij met zoveel woorden tot uitdrukking brengen dat de voorwaarden als bedoeld in dat eerste lid onder 2° en 3° Sr zijn vervuld.^[4]

De bespreking van het middel

10. Blijkens de Justitiële Documentatie van de verdachte die het hof bij zijn beslissing heeft betrokken, is eerder, namelijk op 23 juni 2017, door de meervoudige strafkamer van de rechtbank Zeeland-West-Brabant de ISD-maatregel gelast ten aanzien van de verdachte. Deze maatregel is toen geheel tenuitvoergelegd.^[5]Na de tenuitvoerlegging hiervan is de verdachte niet meer opnieuw wegens een misdrijf onherroepelijk veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, noch tot een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf (vgl. art. 38m lid 1 onder 2° Sr).

11. Een eerste vraag die voorligt is of de veroordelingen voor feiten naar aanleiding waarvan eerder een ISD-maatregel is opgelegd, later nóg eens bij de oplegging van een tweede (al dan niet voorwaardelijke) ISD-maatregel mogen worden betrokken. Ik meen dat deze vraag zich gelet op de voormelde wetsgeschiedenis bevestigend laat beantwoorden, mits voldaan is aan de in art. 38m lid 1 Sr gestelde voorwaarden, waaronder de vijfjaarstermijn als bedoeld in sub 2°. Dit is blijkens de hiervoor aangehaalde richtlijn tevens staand strafvorderingsbeleid van het openbaar ministerie in geval van een vordering tot oplegging van de ISD-maatregel bij stelselmatige daders, terwijl ook de feitenrechtspraak daarmee in lijn is.^[6]In het licht van de hoofddoelstelling van de ISD-maatregel zoals verwoord in art. 38m lid 2 – de maatregel strekt tot beveiliging van de maatschappij en de beëindiging van de recidive van de verdachte – is er evenmin reden om daar anders over te denken. Dat neemt uiteraard niet weg dat de feitenrechter steeds aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval zal moeten afwegen en bepalen welke reactie op de overtreding passend is. Onderdeel van de afweging kan zijn of een nieuwe oplegging van de ISD-maatregel in een specifieke situatie wel zinvol of aangewezen is, mede gelet op de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.^[7]

12. Voorts wordt (nader in de toelichting op het middel) geklaagd, zij het niet onderbouwd, dat “de stelling van het Hof inhoudende dat de veiligheid van personen of goederen de oplegging van de ISD-maatregel eist reeds onbegrijpelijk [is] nu het Hof deze maatregel voorwaardelijk heeft opgelegd” en “bovendien onbegrijpelijk [is] waarom de voorwaarden zoals opgelegd aan een voorwaardelijke ISD-maatregel gekoppeld dienen te worden en waarom niet met een voorwaardelijke gevangenisstraf kan worden volstaan zoals in eerste en tweede aanleg namens requirant is bepleit.”

13. Ter ’s hofs terechtzitting is door de raadsman het verweer gevoerd dat de verdachte zich moeilijk aan voorwaarden kan houden en de kans dus groot is dat de ISD-maatregel neerkomt op een detentie van twee jaren, reden waarom de raadsman, mede gezien de voorlopige hechtenis die vier maanden heeft geduurd, een gevangenisstraf van zes maanden waarvan twee maanden voorwaardelijk heeft bepleit.^[8]Het hof heeft tamelijk uitvoerig gemotiveerd waarom de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de ISD-maatregel eist en daarin is de verwerping van het verweer van de raadsman genoegzaam te lezen. Uit die motivering kan immers worden afgeleid dat naar het oordeel van het hof de voorwaardelijke ISD-maatregel een steviger stok achter de deur vormt dan een voorwaardelijke gevangenisstraf en daarnaast de verdachte hulpverlening lijkt te accepteren waardoor met een voorwaardelijke ISD-maatregel kan worden volstaan.^[9]In dat verband heeft het hof overwogen dat met het accepteren van hulpverlening door de verdachte, de veiligheid van personen en goederen, alsmede de beveiliging van de maatschappij voldoende gewaarborgd wordt geacht. Die uitleg komt mij niet onbegrijpelijk voor, waarbij ik in aanmerking neem dat het de
tenuitvoerleggingvan de maatregel (en niet de maatregel zelf) is die achterwege blijft zolang de verdachte zich aan de gestelde voorwaarden houdt.

14. Het oordeel van het hof dat aan alle voorwaarden als bedoeld in art. 38m Sr is voldaan, is kortom niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Dat betekent dat het eerste middel in al zijn onderdelen faalt.

V.
Het tweede middel en de bespreking daarvan

15. Het tweede middel houdt in dat het hof bij de oplegging van de voorwaardelijke ISD-maatregel in strijd met art. 38p lid 5 Sr ten onrechte een aantal vergaande bijzondere voorwaarden heeft gesteld die op een klinische opname en behandeling zien, zonder dat de verdachte zich nadrukkelijk bereid heeft verklaard die opname en/of behandeling te ondergaan.

16. Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer bijzondere voorwaarden gesteld die inhouden:

“- dat de veroordeelde zich laat opnemen in een zorginstelling, te bepalen door de justitiële instantie die verantwoordelijk is voor plaatsing. De opname start zo spoedig mogelijk. De opname duurt een jaar of zoveel korter als de reclassering dat in overleg met de instelling nodig vindt. Veroordeelde houdt zich aan de huisregels en de aanwijzingen die de zorginstelling geeft voor de behandeling. Het innemen van medicijnen kan onderdeel zijn van de behandeling. Als de reclassering in overleg met de instelling een overgang naar ambulante zorg, begeleid wonen of maatschappelijke opvang gewenst vindt, werkt veroordeelde mee aan de indicatiestelling en plaatsing;

17. Art. 38p Sr luidt, voor zover hier van belang, als volgt:^[10]

“1. De rechter kan bepalen dat de maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd.

[…]

4. De rechter stelt ter bescherming van de veiligheid van personen of goederen voorwaarden betreffende het gedrag van de veroordeelde. De rechter kan een krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen reclasseringsinstelling opdracht geven de veroordeelde bij de naleving van de voorwaarden hulp en steun te verlenen.

[…]

5. Een voorwaarde als bedoeld in het vierde lid kan inhouden dat de veroordeelde zich ambulant of intramuraal laat behandelen. Opname in een inrichting vindt in dit verband plaats voor een door de rechter te bepalen duur van ten hoogste twee jaren. Deze voorwaarde wordt slechts gesteld, indien de veroordeelde zich bereid heeft verklaard de behandeling te ondergaan.”

18. De bereidverklaring als bedoeld in de laatste volzin van art. 38p lid 5 Sr heeft in het kader van de voorwaardelijke ISD-maatregel enkel betrekking op een voorwaarde die ziet op (ambulante of intramurale) behandeling. Verdere vormvereisten worden daaraan door de wet niet gesteld. Wel blijkt uit de memorie van toelichting bij de ‘Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en het voorstel voor een Penitentiaire beginselenwet (strafrechtelijke opvang verslaafden)’ dat de rechter van de voorwaardelijke variant van deze maatregel (toen nog de SOV-maatregel) gebruik kan maken indien “hij tijdens de zitting ervan overtuigd is dat de verdachte bereid en in staat is om op vrijwillige basis een behandeling te ondergaan die enerzijds een oplossing kan bieden voor zijn persoonlijke problematiek en anderzijds kan verzekeren dat nieuwe overlast uitblijft”.^[11]Bij de TBS met voorwaarden wordt in art. 38 lid 5 Sr Pro een soortgelijke eis van bereidverklaring gesteld, maar daar voor alle te stellen bijzondere voorwaarden. Omdat bij niet-naleving van die voorwaarden de TBS met voorwaarden kan worden omgezet in de TBS met verpleging van overheidswege, dient de rechter zich te vergewissen van de bereidverklaring van de betrokkene tot nakoming van de voorwaarden.^[12]Op grond van het voorgaande komt het mij voor dat deze vergewissingsplicht ook heeft te gelden indien de voorwaardelijke ISD-maatregel met bijzondere voorwaarden als vorenbedoeld op de terechtzitting in beeld komt, nu bij niet-naleving van een gestelde voorwaarde, en wanneer niet met een waarschuwing kan worden volstaan, de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke ISD-maatregel op vordering van het openbaar ministerie door de rechter kan worden bevolen (art. 6:6:21 Sv Pro). Die vergewissingsplicht ligt in zekere zin ook besloten in de vorengenoemde memorie van toelichting.

19. In het bestreden arrest, dat dateert van 5 september 2022, heeft het hof een citaat uit het reclasseringsadvies van 11 februari 2021 opgenomen (zie randnummer 3), waarin vermeld wordt dat de verdachte “in de periode voor zijn huidige detentie motivatie toonde om zijn leven te veranderen en bereid is om mee te werken aan een klinisch behandeltraject”. Het is mij niet duidelijk of het hof daaruit de vereiste bereidwilligheid met betrekking tot de hier bedoelde bijzondere voorwaarden heeft geput. De daaropvolgende overwegingen van het hof wijzen daar mijns inziens niet op. Direct na het citaat stelt het hof immers vast dat ten aanzien van de bewezenverklaarde feiten “aan alle voorwaarden is voldaan die
artikel 38mvan het Wetboek van Strafrecht aan het opleggen van de ISD-maatregel stelt” (cursivering van mij, A-G). Over het vereiste van de bereidverklaring in de zin van art. 38p lid 5, laatste volzin, Sr zegt het hof niets (in zoveel woorden).

20. Indien het hof met het aanhalen van het citaat uit het reclasseringsadvies ook impliciet tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verdachte “bereid is om mee te werken aan een klinisch behandeltraject”, dan komt het mij voor dat deze vaststelling en het kennelijk daarop berustende oordeel dat wat betreft de oplegging van de voorwaardelijke ISD-maatregel tevens aan de eis van art. 38p lid 5, laatste volzin, Sr is voldaan, niet zonder meer begrijpelijk voor. Daarbij neem ik in aanmerking dat (i) blijkens dat reclasseringsadvies de verdachte die motivatie toonde in de periode vóór zijn huidige detentie en voorts dat de verdachte “eerder zeer wisselend gemotiveerd was tot gedragsverandering”, (ii) het arrest van het hof ruim anderhalf jaar na het reclasseringsadvies is gewezen, (iii) de verdachte op de terechtzittingen van het hof niet is verschenen en zich toen en daar niet heeft uitgelaten omtrent een bereidheid tot medewerking aan een behandeltraject,^[13](iv) de raadsman van de verdachte op de terechtzitting van het hof van 22 augustus 2022 namens de verdachte (onder meer) heeft aangevoerd dat hij verwacht dat de verdachte niet zal meewerken aan een traject met de reclassering, omdat a) als de verdachte aan die voorwaarden moet voldoen de kans op het kwijtraken van zijn woning gigantisch groot is, hij dan een klinische opname krijgt en het meest dierbare bezit, zijn [hond] , in zijn leven kwijtraakt, b) het de vraag is of de verdachte zich aan de voorwaarden kan houden, c) de verdachte weinig ziet in een voorwaardelijke ISD-maatregel, in het bijzonder als het gaat om een klinische opname, en d) de kans op mislukken kleiner is wanneer er geen klinische voorwaarden worden opgelegd.

21. Ik meen dat het hof juist onder die omstandigheden zich op de terechtzitting van 22 augustus 2022 ervan had moeten vergewissen dat – in de woorden van de in randnummer 18 aangehaalde memorie van toelichting – de verdachte inderdaad (of nog altijd) “bereid en in staat is om op vrijwillige basis een behandeling te ondergaan die enerzijds een oplossing kan bieden voor zijn persoonlijke problematiek en anderzijds kan verzekeren dat nieuwe overlast uitblijft”.

22. Nu het hof in het bestreden arrest niet heeft geëxpliciteerd dat het op goede gronden tot de overtuiging is gekomen en kon komen dat de verdachte bereid en in staat is om op vrijwillige basis een behandeling te ondergaan, het reclasseringsadvies van 11 februari 2021 mijns inziens daarvoor geen valide grond vormt en het verweer van de raadsman eerder op het tegendeel wijst, denk ik dat de klacht inhoudend dat het oordeel van het hof dat de verdachte zich bereid heeft verklaard tot het ondergaan van een klinische behandeling niet zonder meer begrijpelijk is, en dat daarmee de oplegging van de bedoelde voorwaarden onvoldoende met redenen is omkleed, gegrond is en het middel in zoverre slaagt.

23. De toelichting op het middel bevat tot slot nog de deelklacht dat het hof gelet op art. 14c lid 2, aanhef en onder 10°, Sr ten onrechte de bijzondere voorwaarde, voor zover deze de beslissing of de verdachte zich gedurende de proeftijd onder klinische behandeling moet stellen, in handen legt van Reclassering Nederland, de voor indicatie verantwoordelijke instantie en/of de justitiële instantie die verantwoordelijk is voor plaatsing. Onder verwijzing naar HR 19 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:946 wordt aangevoerd dat de beslissing of zich de noodzaak voordoet van opneming van de veroordeelde in een zorginstelling en voor welke duur, is voorbehouden aan de rechter.

24. Wat betreft de onderhavige zaak ga ik in dat betoog niet mee. Allereerst merk ik op dat het bepaalde in art. 14c lid 2, aanhef en onder 10°, Sr^[14]hier niet van toepassing is. Als gezegd kan een ambulante of intramurale behandeling als bijzondere voorwaarde bij de voorwaardelijke ISD-maatregel op grond van
art. 38p lid 5 Srworden gesteld. Indien naar het oordeel van de rechter voor zo’n behandeling een opname in een inrichting nodig is, dient de rechter tevens de duur van die behandeling te bepalen met inachtneming van de geldende bovengrens van twee jaren.

25. Het is het hof dat alle bijzondere voorwaarden heeft gesteld en de inhoud daarvan heeft omschreven. Voorts heeft het hof met betrekking tot de bedoelde voorwaarden telkens de duur ervan bepaald, in die zin dat (i) de opname en klinische behandeling in een zorginstelling een jaar duurt en de (ambulante) behandeling door de zorgverlener de gehele proeftijd duurt, of – zo in beide gevallen – zoveel korter als de reclassering dat in overleg met de instelling c.q. de behandelaar nodig vindt (zie de eerste twee in randnummer 16 opgenomen voorwaarden).

26. Kennelijk meent de steller van het middel dat de uiteindelijke duur van de klinische en ambulante behandeling in deze zaak in handen ligt van de reclassering omdat zij volgens de door het hof gestelde voorwaarden over de eventuele verkorting kan beslissen. In het arrest van 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5449,
NJ2013/132 heeft de Hoge Raad – in verband met het bepaalde in art. 14c lid 2, aanhef en onder 10°, (oud) Sr – met betrekking tot (kort gezegd) het bepalen van de duur van de opname door de rechter geoordeeld dat de bijzondere voorwaarde die inhoudt dat “de beslissing tot verkorting van de duur van de opneming in een klinisch forensische instelling geschiedt door de behandelaars in overleg met de reclassering” niet onverenigbaar is met die bepaling. De Hoge Raad vervolgt:

“Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing brengt mee dat de beslissing de door de rechter bepaalde duur van de vrijheidsbeneming te bekorten ook kan worden genomen door de behandelaars op de grond dat naar hun oordeel de noodzaak tot verdere intramurale behandeling is komen te ontbreken, nu de veroordeelde daardoor niet wordt geschaad in de belangen die de wet met betrekking tot deze vorm van vrijheidsbeneming beoogt te beschermen.”

27. Ik vermag niet in te zien waarom deze overweging mutatis mutandis niet van toepassing zou kunnen zijn bij het stellen van dergelijke bijzondere voorwaarden in het kader van de voorwaardelijke ISD-maatregel. Dat betekent mijns inziens dat ook in dat verband de rechter, nadat hij de (maximum)duur van de voorwaarde heeft vastgesteld, kan bepalen dat de reclassering in overleg met de instelling of behandelaar de duur daarvan kan verkorten. Deze deelklacht treft dan ook geen doel.

VI.
Slotsom

28. Het eerste middel faalt en kan mijns inziens worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel slaagt gedeeltelijk.

29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s- Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Gerechtshof bevestigt voorwaardelijke ISD-maatregel bij recidive met nadruk op veiligheid en bereidheid behandeling

Conclusie

Voetnoten