ECLI:NL:PHR:2024:1375

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04523

Zitting17 december 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte

I. Inleiding

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 9 november 2023 ten aanzien van feit 1 ontslagen van alle rechtsvervolging, en ten aanzien van feit 2 primair wegens “een gewoonte maken van het een ander, die zich wederrechtelijk verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doen verrichten, terwijl hij ernstige reden heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden voorwaardelijk (met een proeftijd van twee jaren) en een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.^[1]

2. Het cassatieberoep is ingesteld door P. Lanslots, advocaat-generaal bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Namens het openbaar ministerie heeft W.J.V. Spek, advocaat-generaal bij het ressortsparket, een middel van cassatie met een rechtsklacht en een motiveringsklacht voorgesteld.

3. De rechtsvraag waar het in deze zaak om draait, sluit aan bij de rechtsvraag die in enkele andere zaken aan de Hoge Raad is voorgelegd. In de eerste plaats is dat de zaak waarin de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, een aantal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad stelt ( [medeverdachte 2] , nr. 24/03441 PJV). In de tweede plaats zijn dat twee andere, maar inhoudelijk met elkaar samenhangende zaken tegen een andere [medeverdachte 4] (een broer van de verdachte, nr. 23/01760) en diens vader [medeverdachte 1] (nr. 23/01762). Ook in die drie zaken zal ik vandaag concluderen.

II. Het cassatiemiddel

4. Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, keert zich, als gezegd met een rechtsklacht en een motiveringsklacht, tegen ‘s hofs beslissing tot ontslag van alle rechtsvervolging van de verdachte ter zake van feit 1. De rechtsklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat art. 197b Sr (waarop de tenlastelegging van feit 2 primair is afgestemd) zich verhoudt als een geprivilegieerde systematische specialis ten opzichte van art. 197a lid 2 Sr (waarop de tenlastelegging ten aanzien van feit 1 is toegesneden) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij wordt een beroep gedaan op de feitelijke vaststellingen door het hof en aangevoerd dat daaruit blijkt dat de bewezenverklaarde hulp en/of het verschaffen van gelegenheid en middelen bij het zich verschaffen van verblijf uit winstbejag, niet alleen heeft bestaan uit het arbeid laten verrichten door tweeëntwintig Turkse chauffeurs waarbij de verdachte niet de vereiste belastingen en premies heeft afgedragen, maar ook uit het aan hen huisvesting bieden en eten geven. De motiveringsklacht houdt in dat het hof zijn oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende heeft gemotiveerd gelet op diezelfde vaststellingen van het hof met betrekking tot het huisvesting bieden en eten geven.

III. De in dit verband belangrijkste onderdelen van het arrest van het hof

5. Voor de beoordeling van het middel zijn in het bijzonder de tenlastelegging, de bewezenverklaring en de kwalificatiebeslissing van betekenis. Ter wille van de duidelijkheid geef ik daarna echter ook de essentie van de bewijsvoering weer.

6. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“1. hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 juli 2018 tot en met 1 september 2019 te [plaats 1] , althans in Nederland, (telkens) 22 (tweeëntwintig) personen, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] en/of [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en/of [betrokkene 16] en/of [betrokkene 17] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 19] en/of [betrokkene 20] en/of [betrokkene 21] en/of [betrokkene 22] , in elk geval één of meer perso(o)n(en) met de Turkse nationaliteit, uit winstbejag behulpzaam is/zijn geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, dan wel voornoemde perso(o)n(en) (telkens) daartoe gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft/hebben verschaft, terwijl hij, verdachte, wist of ernstige redenen had te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, immers heeft hij, verdachte, bovengenoemde perso(o)n(en) arbeid laten verrichten in het door verdachte en/of zijn mededader(s) gedreven bedrijf [A] B.V., en hij aldus van het plegen van dit misdrijf zijn beroep en/of een gewoonte heeft gemaakt;

2. primair
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 juli 2018 tot en met 1 september 2019 te [plaats 1] , althans in Nederland, (telkens) 22 (tweeëntwintig) personen, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] en/of [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en/of [betrokkene 16] en/of [betrokkene 17] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 19] en/of [betrokkene 20] en/of [betrokkene 21] en/of [betrokkene 22] , in elk geval één of meer perso(o)n(en) met de Turkse nationaliteit, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland had(den) verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid heeft doen verrichten, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk was, en hij aldus van het plegen van dit misdrijf zijn beroep en/of een gewoonte heeft gemaakt;

2. subsidiair
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 juli 2018 tot en met 1 september 2019 te [plaats 1] en/of [plaats 2] , althans in Nederland, (telkens) 22 (tweeëntwintig) personen, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] en/of [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en/of [betrokkene 16] en/of [betrokkene 17] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 19] en/of [betrokkene 20] en/of [betrokkene 21] en/of [betrokkene 22] , in elk geval één of meer perso(o)n(en) met de Turkse nationaliteit, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland had(den) verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid heeft doen verrichten, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk was.”

7. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“1. hij in de periode van 1 juli 2018 tot en met 1 september 2019 in Nederland, 22 (tweeëntwintig) personen, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] en/of [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en/of [betrokkene 16] en/of [betrokkene 17] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 19] en/of [betrokkene 20] en/of [betrokkene 21] en/of [betrokkene 22] , in elk geval één of meerdere personen met de Turkse nationaliteit, uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, dan wel voornoemde personen daartoe gelegenheid en middelen heeft verschaft, terwijl hij, verdachte, ernstige redenen had te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, immers heeft hij, verdachte, bovengenoemde personen arbeid laten verrichten in het door verdachte gedreven bedrijf [A] B.V, en hij van het plegen van dit misdrijf een gewoonte heeft gemaakt;

2.
primair

hij in de periode van 1 juli 2018 tot en met 1 september 2019 in Nederland, 22 (tweeëntwintig) personen, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] en/of [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en/of [betrokkene 16] en/of [betrokkene 17] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 19] en/of [betrokkene 20] en/of [betrokkene 21] en/of [betrokkene 22] , (in elk geval één of meerdere personen met de Turkse nationaliteit, die zich wederrechtelijk verblijf in Nederland hadden verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid heeft doen verrichten, terwijl verdachte ernstige redenen had om te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, en hij van het plegen van dit misdrijf een gewoonte heeft gemaakt.”

8. Deze bewezenverklaringen berusten op de volgende bewijsmiddelen:

“De paginanummers die in onderstaande bewijsmiddelen zijn genoemd verwijzen naar pagina’s van het proces-verbaal ‘Mensensmokkel’ van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in de [zaak] met proces-verbaalnummer: 6640-2021-0126, gesloten d.d. 9 december 2021 (doorgenummerde pagina's 1 tot en met 393), nader te noemen: het dossier.

Alle te noemen processen-verbaal zijn in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisanten.

Alle verklaringen zijn, voor zover nodig, zakelijk weergegeven.

1. Proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 december 2021 (dossierpagina’s 4-14), voor zover als inhoudende het relaas van [verbalisant] :

Op 15 november 2019 en 30 april 2020 werd door Bijzonder Opsporingsambtenaren werkzaam bij Inspectie SZW Directie Arbeidsmarktfraude (AMF) een controle uitgevoerd bij de onderneming [A] B.V., destijds gevestigd op het adres [a-straat 1] te [plaats 2] . Bij deze controle werd door hen vastgesteld dat bij [A] B V. 22 (...) wederrechtelijk in Nederland verblijvende personen te werk waren gesteld.
(...)
Analyse rittenstaten [A] B.V.(...)

(...)
Arbeidscontracten [B] :

Bij de politiecontroles op 15 augustus 2019 zijn de chauffeurs [betrokkene 9] (V9) en [betrokkene 17] (VI7) aangetroffen. Door hen zijn arbeidscontracten getoond waarop staat vermeld dat zij in dienst waren van [B] . [...] Op deze arbeidscontracten staat vermeld:

[betrokkene 9] - DOC-OO1-12

Datum arbeidscontract is 5 april 2019, basis maandsalaris BGN 560 (Bulgaarse Levs) omgerekend ongeveer € 300,-.

[betrokkene 17] - DOC-001-20

Datum arbeidscontract is 25 maart 2019, basis maandsalaris BGN 560 (Bulgaarse Levs) omgerekend ongeveer € 300,-.

(pagina 13)

Ten behoeve van de onderneming [A] B V. liet [verdachte] in de periode van 1 juli 2018 tot en met 1 september 2019 door 22 ingeleende arbeidskrachten (Turkse chauffeurs) arbeid verrichten in Nederland. De arbeid bestond uit het verzorgen van ritopdrachten (chauffeurswerkzaamheden) voor de ondernemingen zoals PostNL. Deze 22 arbeidskrachten waren niet gerechtigd om in Nederland arbeid te verrichten.

De Turkse chauffeurs waren feitelijk werkzaam in Nederland en niet in Bulgarije. Daarom hadden voor deze Turkse chauffeurs in Nederland de vereiste belastingen en premies afgedragen moeten worden. Dit is niet gedaan.

De verdachte verklaarde de Turkse chauffeurs € 2.500,- per maand aan salaris te betalen bij een voltijd werkweek. Uit door de verdachte overhandigde afschriften van loonbetalingen kan worden opgemaakt dat inderdaad dergelijke bedragen aan de chauffeurs zijn betaald.

Door de Bulgaarse autoriteiten is vastgesteld dat de vreemdelingen genoemd in dit proces-verbaal geen toegang was verleend tot de Bulgaarse arbeidsmarkt. Zij zijn niet legaal tewerkgesteld in Bulgarije, dat wil zeggen zijn in dienst genomen zonder dat zij beschikken over een op grond van de Bulgaarse wetgeving vereiste werkgunning. Aan de in dit proces-verbaal genoemde werkgevers is geen werkvergunning of andere toegang tot de arbeidsmarkt voor staatsburgers van derde landen verstrekt onder de voorwaarden van en op grond van de Wet op de Arbeidsmigratie en Arbeidsmobiliteit van Bulgarije. Hieruit kan opgemaakt worden dat ook in Bulgarije geen afdrachten van belastingen en sociale lasten voor deze Turkse chauffeurs zijn gedaan. Voor zover dit wel gedaan zou zijn is vastgesteld dat de Turkse chauffeurs een contract in Bulgarije kregen met als basissalaris BGN 560 (Bulgaarse Levs), omgerekend ongeveer € 300,-. Dit is aanzienlijk lager dan het basissalaris naar Nederlandse contracten en eventuele afdrachten aan belastingen en sociale lasten zullen dan ook aanzienlijk lager zijn.
Er is met deze constructie minder aan loonkosten betaald dan had gemoeten omdat de chauffeurs feitelijk in dienst waren van een Nederlands bedrijf. Doordat de chauffeurs niet aangemeld worden bij de Nederlandse Belastingdienst zijn in Nederland geen afdrachten gedaan.

2. Een uittreksel van de Kamer van Koophandel d.d. 19 juni 2019 (dossierpagina’s 55 tot en met 56), voor zover als inhoudende:

Bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. is sinds 3 mei 2017 [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1983 in Turkije.

3. Een boeterapport Wet arbeid vreemdelingen d.d. 30 december 2020 (dossierpagina’s 28-53), voor zover als inhoudende het relaas van arbeidsinspecteur van de inspectie [arbeidsinspecteur 1] :

(pagina 28)

Overtreder

Rechtsvorm: besloten vennootschap

Naam: [A] B.V.

Gevestigd te: [plaats 2]

(pagina 29)

Werkgever 3

Rechtsvorm: eenmanszaak

Naam: [B]

Adres : [b-straat 1]

Postcode: [postcode]

Gevestigd te: [plaats 3] (het hof begrijpt: Bulgarije)

In de werkgeversketen is deze werkgever aan te merken als uitlener.

(pagina 31)

Informatie uit Bulgarije

Op dinsdag 17 september 2019 heb ik naar aanleiding van het opvragen van informatie in Bulgarije met betrekking tot [B] LTD (werkgever 3) het volgende bericht uit Bulgarije ontvangen:

[B] Ltd. is een statutaire onderneming in de Republiek Bulgarije, geregistreerd in het handelsregister met de datum van oprichting op 28.06.2018. (...) met manager en eenmanszaak: [verdachte] geboren op [geboortedatum] .1983, burger van Nederland. Het bedrijf wordt beheerd en vertegenwoordigd door [verdachte] .

(pagina 32)

Administratief onderzoek

Op 7 januari 2020 hebben wij, [arbeidsinspecteur 1] en [arbeidsinspecteur 2] , samen met een collega van de Inspectie Leefomgeving en Transport de onderneming [A] B.V. te [plaats 2] bezocht. Tijdens dit bezoek deelde [verdachte] , bestuurder van [A] B.V. en eigenaar van [B] , werkgever 3, ons mede dat hij, in de onderzoeksperiode, chauffeurs had ingeleend van:
• [B] , werkgever 3;

(pagina 33)
Opmerking rapporteurOp mijn, [arbeidsinspecteur 1] , verzoek toonde [verdachte] ons twee vertrekken waar chauffeurs konden slapen als ze niet met de vrachtauto onderweg waren. Deze vertrekken bevonden zich boven de kantoorruimte op het vestigingsadres van [A] B.V. te [plaats 2] .

(pagina 34)

UWV

Op donderdag 30 april en vrijdag 1 mei 2020 heb ik bericht ontvangen van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) dat er geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven voor overtreder. [...] Ook aan de overige werkgevers in de werkgevers keten was voor de desbetreffende vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.

(pagina 's 37-49)Bericht uit Bulgarije met betrekking tot werkgever 3Op vrijdag 28 augustus 2020 heb ik via het liaisonbureau van de inspectie SZW het volgende bericht uit Bulgarije ontvangen met betrekking tot de onderneming [B] :

“In hun brief laat de NRI ons weten dat het bedrijf in 2018 geen geregistreerde arbeidsovereenkomsten heeft.”
(...)
Gegevens van de vreemdelingen (...)

[hier zijn de persoonsgegevens opgenomen van de 22 om de bewezenverklaringen genoemde vreemdelingen genummerd 1 tot en met 22, A-G]

Ik (...) heb de identiteit van deze vreemdelingen vastgesteld aan de hand van een kopie van een identiteitsdocument, te weten een paspoort uit Turkije. Deze vreemdelingen verrichtten arbeid door als vrachtwagenchauffeur voor overtreder werkzaam te zijn geweest. Met betrekking tot deze vreemdelingen is artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen overtreden.

(pagina 52)

IMI rapporten

In de op 3 december 2020 ontvangen IMI rapporten met de nummers [001] en [002] is onder andere vermeld:

De in de bijgevoegde lijst vermelde personen 22 in totaal, die staatsburgers zijn van de Republiek Turkije zijn niet legaal tewerkgesteld in de Republiek Bulgarije, d.w.z. zij zijn in dienst genomen zonder dat zij beschikken over de op grond van de Bulgaarse wetgeving vereiste werkvergunning.

En:

Zoals blijkt uit de reactie van het Agentschap voor Werkgelegenheid, is aan de genoemde personen geen toegang verleend tot de arbeidsmarkt van de Republiek Bulgarije en is aan de genoemde werkgevers geen werkvergunning of andere toegang tot de arbeidsmarkt voor staatsburgers van derde landen verstrekt onder de voorwaarden van en op grond van de Wet op de Arbeidsmigratie en Arbeidsmobiliteit van de Republiek Bulgarije.

4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 30 november 2021 (dossierpagina’s 21-27), voor zover inhoudende als de verklaring van de verdachte:

Ik probeerde het probleem op te lossen van het chauffeurs tekort (...) Daarmee bedoel ik de
(toevoeging hof: 22)Turkse chauffeurs die ik in dienst had. Deze chauffeurs werkten voor mij (
het hof begrijpt telkens: voor [A] B. V.).

Mijn functie was directeur. Ik deed de verdeling van de werkopdrachten aan de chauffeurs.

(...)

Wij tonen u een foto van vreemdeling V1 (het hof begrijpt: [betrokkene 1]), wat kunt u over deze persoon verklaren?

Dat is [betrokkene 1] (
het hof begrijpt: [betrokkene 1]). Dit was een chauffeur die via [C] werkte voor mij.

Wij tonen u een foto van vreemdeling V2, wat kunt u over deze persoon verklaren?

Dat is [betrokkene 2] . Hij is ingehuurd via [C] . Ten tijde van de controles had hij nog geen legale papieren om hier te mogen werken.

Wij tonen u een foto van vreemdeling V3 (het hof begrijpt: [betrokkene 3]), wat kunt u over deze persoon verklaren?

Ik ken hem wel (...) Hij heeft via [C] voor mij gereden.

(...)

In het begin huurde ik chauffeurs in via [C] . Heel veel van die chauffeurs die ik eerst inhuurde via [C] heb ik later zelf ook ondergebracht bij [B] . (...) [C] was duur voor mij, ik kon het dan beter zelf regelen en organiseren via [B] , dat was goedkoper voor mij. Dus het klopt dat chauffeurs door [A] zowel zijn ingehuurd via [C] als later via [B] .

Wij tonen u een foto van vreemdeling V4 (het hof begrijpt: [betrokkene 4]), wat kunt u over deze persoon verklaren?

Heeft wel veel gereden. (...) Dat is op de rittenstaat (
het hof begrijpt: de rittenstaat als opgenomen onder bewijsmiddel 1) te zien.

Wij tonen u een foto van vreemdeling V5 (het hof begrijpt: [betrokkene 5]), wat kunt u over deze persoon verklaren?

Heeft wel gereden.

[Het bewijsmiddel bevat verder in essentie de verklaring van de verdachte dat ook de andere in de bewezenverklaringen genoemde chauffeurs hebben gereden, A-G]

5. Een proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting in eerste aanleg d.d. 20 december 2022 en 12 januari 2023, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

In Bulgarije bij het door mij opgerichte bedrijf [B] LTD werden chauffeurs uit Turkije ingehuurd die vervolgens voor de B.V. (
het hof begrijpt: [A] B. V.) in Nederland zijn gaan rijden. Ik heb salaris betaald aan de chauffeurs die voor mij werkzaam waren. Ik betaalde ongeveer 2.500 euro maandelijks aan de chauffeurs. De salarissen gingen via [B] LTD naar een Bulgaarse rekening en van daaruit werden vervolgens de chauffeurs betaald. Op het contract (
het hof begrijpt: de respectieve arbeidscontracten) in Bulgarije staat een bedrag van 300,00 euro omdat dat het minimum (
het hof begrijpt: minimumloon) in Bulgarije is. In het contract is het uurtarief niet vermeld en ook niet het aantal te werken uren per maand.

De planning werd door mij gedaan vanuit [plaats 2] . De chauffeurs werkten dan ook voor mij in Nederland. Boven mijn kantoor had ik twee ruimtes met douches waar de chauffeurs in het weekend gebruik van konden maken. Bij een weekend van één dag sliepen de chauffeurs in de vrachtwagen en bij een weekend van twee dagen sliepen ze in één van die ruimtes boven het kantoor.

Er was op een gegeven moment een tekort aan chauffeurs. Om die reden heb ik gekozen voor de constructie die hier aan de orde is.

6. Een proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting in hoger beroep d.d. 26 oktober 2023, voor zover als inhoudende:

(...)

In [plaats 2] is het lastig om verblijf te vinden. Daarom heb ik gezegd dat de chauffeurs in het kantoor in [plaats 2] mochten blijven. (...) Ik gaf hen ook eten.

(...)

U vraagt mij of ik wist dat een ‘B-vergunning’ vereist is om de chauffeurs in Nederland te laten werken. Ik keek alleen naar hun paspoort. (...) Verder heb ik er niet op gelet.

(...)

Ik heb geen tewerkstellingsvergunning voor de chauffeurs aangevraagd. (...) We waren in totaal met 22 chauffeurs.”

9. De nadere bewijsoverwegingen van het hof in de ‘aanvulling bewijsmiddelen’ houden het volgende in:

“Uit de hiervoor vermelde bewijsmiddelen volgt in onderlinge samenhang bezien dat de verdachte middels zijn bedrijf 22 personen met de Turkse nationaliteit te werk heeft gesteld in Nederland en hen in zijn kantoor in [plaats 2] heeft laten verblijven. De verdachte heeft de personen huisvesting geboden en eten gegeven, zodat de verdachte daarmee behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij enkel de paspoorten van de personen heeft gecontroleerd. Desondanks heeft de verdachte de personen werkzaamheden laten verrichten voor zijn bedrijf, zonder zich er in voldoende mate van te vergewissen of de personen in het bezit waren van een werkvergunning of anderszins gerechtigd waren tot het verrichten van werkzaamheden in Nederland. Gelet op vorenstaande had de verdachte, zijnde werkgever, minst genomen ernstige redenen te vermoeden dat het door hem verschafte verblijf thans wederrechtelijk was én heeft hij desondanks de personen krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid laten verrichten.

Met het tewerkstellen van de vreemdelingen (via bovengenoemde constructie) heeft de verdachte financieel voordeel genoten, aangezien over de loonbetalingen in Nederland geen belastingen én sociale lasten zijn afgedragen terwijl zij hier feitelijk werkzaam waren, en, voor zover in Bulgarije wel belastingen en sociale lasten zijn afgedragen dit hooguit is gebeurd over het in het arbeidscontract genoemde bedrag van € 300,--, terwijl de betreffende chauffeurs in werkelijkheid € 2.500 per maand aan salaris ontvingen bij een voltijd werkweek.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte van het plegen van dit feit een gewoonte gemaakt gelet de meervoud van de gedragingen in het licht bezien van de aard en omstandigheden waaronder deze gedragingen zijn verricht, te weten als bedrijfseigenaar van een internationaal transportbedrijf, alsmede in het licht van de bewezenverklaarde periode.”

10. De beoordeling door het hof van de verhouding tussen de strafbaarstelling in art. 197a lid 2 Sr en de strafbaarstelling in art. 197b Sr komt naar voren in de motivering van de kwalificatiebeslissing:

“
Ontslag van alle rechtsvervolging terzake van feit 1

Ten laste van de verdachte is zowel bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan mensensmokkel als bedoeld in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht alsmede aan de variant die mensensmokkel kent in artikel 197b van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof stelt vast dat de gedragingen van de verdachte er in de kern op neerkomen dat hij 22 in Nederland verblijvende personen van Turkse nationaliteit in zijn bedrijf arbeid heeft laten verrichten zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.

Gelet op die specifieke gedragingen in het licht bezien van de bewoordingen van de tenlastelegging alsmede gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, is er naar het oordeel van het hof sprake van een geval waarin mensensmokkel als bedoeld in artikel 197b van het Wetboek van Strafrecht een geprivilegieerde systematische specialis vormt van het bepaalde in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht.

De verdachte dient derhalve ten aanzien van feit 1 te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”

IV. De beoordeling van het middel

11. Het middel richt zich in de eerste plaats tegen de rechtsopvatting van het hof dat de strafbaarstelling van de tewerkstelling van illegale vreemdelingen in art. 197b Sr zich als een ‘geprivilegieerde systematische specialis’ verhoudt tot de strafbaarstelling van mensensmokkel in art. 197a lid 2 Sr die dan als generalis zou worden aangemerkt. Volgens de steller van het middel heeft het hof niet duidelijk gemaakt waarom het art. 197b Sr aanmerkt als een geprivilegieerde systematische specialis.

12. Om een strafbepaling als een systematische specialis aan te merken wordt in de regel een beroep gedaan op het wettelijk stelsel (het systeem) en de bedoeling van de wetgever, in tegenstelling tot een logische specialis waarvoor kenmerkend is dat de specialis alle bestanddelen bevat van de generalis plus één of meer andere.^[2]Bij de inhoudelijke beoordeling van het middel begin ik hieronder met een weergave van de voor dit onderwerp van belang zijnde wettelijke bepalingen, waaronder de relevante leden van art. 197a Sr en art. 197b Sr. Vervolgens ga ik in op ‘de bedoeling van de wetgever’ voor zover deze van belang is voor de rechtsverhouding tussen beide strafbepalingen.

13. Op grond van mijn beschouwingen kom ik primair tot het standpunt dat art. 197b Sr zich als een geprivilegieerde logische specialis verhoudt tot art. 197a lid 2 Sr als generalis, en subsidiair, als hier geen geprivilegieerde
logischespecialis kan worden aangenomen, er (gelet op de wetsgeschiedenis) tenminste sprake is van een geprivilegieerde
systematischespecialis. Of het een logische dan wel systematische (juridische) specialis is, is voor de uitkomst in de onderhavige zaak lood om oud ijzer. Dit verschil in de aard of soort specialis heeft in de onderhavige strafzaak namelijk geen consequenties voor de kwalificatiebeslissing van het hof. Voor de toepassing van art. 55 lid 2 Sr Pro is van belang of een feit dat in een algemene strafbepaling valt een bijzondere strafbepaling bestaat die alleen in aanmerking komt, en is niet van belang of die bijzondere strafbepaling moet worden aangemerkt als een logische of systematische specialis.^[3]Ik kom aan het slot dan ook tot de conclusie dat de rechtsklacht doel mist.

14. Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

Artikel 55 lid 2 Sr Pro:

“Indien voor een feit dat in een algemene strafbepaling valt een bijzondere strafbepaling bestaat, komt deze alleen in aanmerking.”

Artikel 197a Sr:

“1. Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het in het eerste lid genoemde protocol, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

3. Indien een van de feiten, omschreven in het eerste en tweede lid, wordt begaan in de uitoefening van enig ambt of beroep, wordt gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd en kan ontzetting worden uitgesproken van de uitoefening van het recht het ambt te bekleden of het beroep uit te oefenen en kan de rechter openbaarmaking van zijn uitspraak gelasten.

4. Indien een van de feiten, omschreven in het eerste en tweede lid, wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of in vereniging wordt begaan door meerdere personen, wordt gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.”

Artikel 197b Sr:

“Hij die een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.”

Artikel 197c Sr:

“Hij die van het in artikel 197b omschreven feit een beroep of gewoonte maakt wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

15. Bij de beoordeling van de rechtsverhouding tussen art. 197a lid 2 Sr en art. 197b Sr moet ook de inhoud van art. 197a lid 1 Sr worden betrokken. De strafbaarstelling in art. 197b Sr ligt in het verlengde van de strafbaarstelling van wat kan worden samengevat als ‘mensensmokkel’ zoals die tegenwoordig is ondergebracht in het eerste én in het tweede lid van art. 197a Sr. Art. 197b Sr ziet op de vreemdeling die zich wederrechtelijk “toegang tot of verblijf in” Nederland heeft verschaft en bouwt daarmee voort op de strafbaarstelling van het zich verschaffen van toegang (hulp bij illegale binnenkomst) dat strafbaar is gesteld in art. 197a lid 1 Sr en het zich verschaffen van verblijf (hulp bij illegaal verblijf) dat strafbaar is gesteld in art. 197a lid 2 Sr.

16. Toen de artikelen 197a Sr en 197b Sr werden ingevoerd was dit anders. Bij de invoering van art. 197a Sr op 31 december 1993, en de invoering van art. 197b en art. 197c Sr daags daarna (1 januari 1994), was in art. 197a lid 1 (oud) Sr de strafbaarstelling opgenomen van zowel hulp bij illegale binnenkomst als hulp bij illegaal verblijf. Op 1 januari 2005 is art. 197a (oud) Sr gewijzigd, in dier voege dat de hulp bij illegale binnenkomst is blijven staan in het eerste lid, maar de hulp bij illegaal verblijf werd overgeheveld naar het tweede lid. Bij dezelfde wijziging is aan de bewoordingen in het eerste lid de strafbaarstelling van hulp bij illegale doorreis toegevoegd en is het bestanddeel “uit winstbejag” in het eerste lid vervallen.^[4]

17. Tegen deze achtergrond kan, zo meen ik, op basis van de wettekst worden vastgesteld dat de strafbaarstelling in art. 197b Sr een logische specialis is van de strafbaarstelling in art. 197a lid 1 Sr van hulp bij illegale binnenkomst en van de strafbaarstelling van art. 197a lid 2 Sr van hulp bij illegaal verblijf.

18. In deze zaak gaat het om de verhouding tussen art. 197a lid 2 Sr en art. 197b Sr zodat ik me daartoe verder beperk.

19. Art. 197b Sr houdt dezelfde bestanddelen in als art. 197a lid 2 Sr, maar mét een verbijzondering^[5]van enkele bestanddelen die naar het mij toeschijnt van betekenis is voor de beoordeling van het middel. Beide strafbepalingen bevatten het bestanddeel dat de pleger “weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat (…) dat verblijf wederrechtelijk is”. Het bestanddeel “een ander uit winstbejag behulpzaam” in art. 197a lid 2 Sr is in art. 197b Sr echter ‘verbijzonderd’ tot “een ander (…) krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten”. Voorts is in art. 197a lid 2 Sr het bestanddeel “het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie” et cetera opgenomen, terwijl in art. 197b Sr wordt gesproken van “zich wederrechtelijk (…) verblijf in Nederland heeft verschaft”.

20. Verder komt het mij voor dat het bestanddeel “een ander (…) krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten” in art. 197b Sr een verbijzondering is van het bestanddeel “een ander uit winstbejag behulpzaam” zijn in art. 197a lid 2 Sr. Dit verdient enige uitleg. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de wet waarmee de artikelen 197b en 197c (oud) Sr werden ingevoerd, zijn beide bepalingen omschreven als:

“strafbepalingen tegen degenen die uit winstbejag een vreemdeling behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijf in Nederland, wetende, of ernstige redenen hebbende om te vermoeden, dat de toegang of het verblijf van de vreemdeling hier te lande wederrechtelijk is.
(…)
Via de voorgestelde artikelen 197b en 197c worden gekwalificeerde strafbedreigingen ingevoerd ten laste van diegenen die als werkgevers illegale vreemdelingen gelegenheid geven tot wederrechtelijke toegang of wederrechtelijk verblijf hier te lande of die daarvan een beroep of gewoonte maken.”^[6]

21. Hieruit volgt dat de wetgever het “krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten” zag als een nadere uitwerking van het bestanddeel “uit winstbejag” dat destijds was opgenomen in art. 197a lid 1 (oud) Sr en aldus aanvankelijk nog van toepassing was op beide daarin opgenomen strafbaarstellingen van hulp bij illegale binnenkomst en hulp bij illegaal verblijf. Bij de hierboven genoemde wijziging van art. 197a Sr (1 januari 2005) zijn, als gezegd, deze strafbaarstellingen opgedeeld in het eerste lid en het tweede lid van art. 197a Sr. Het bestanddeel “uit winstbejag” verviel daarmee in het eerste lid (bij de bestaande strafbaarstelling van hulp bij illegale binnenkomst en bij de toen ingevoegde strafbaarstelling van hulp bij illegale doorreis), maar kreeg wel een plaats in het tweede lid bij de strafbaarstelling van hulp bij illegaal verblijf. Voor de beoordeling van de rechtsklacht is niet van belang dat bij de bedoelde wijziging het bestanddeel “uit winstbejag” is vervallen in art. 197a lid 1 Sr.

22. Uit de hierboven aangehaalde memorie van toelichting kan verder worden afgeleid dat de wetgever de artikelen 197b en 197c Sr zag als een specialis van art. 197a Sr. Dat blijkt mijns inziens uit de aanduiding van de artikelen 197b en 197c Sr als “gekwalificeerde strafbedreigingen” van art. 197a Sr.^[7]Daarmee is weliswaar op zichzelf nog niet gegeven dat art. 197b Sr een geprivilegieerde (logische) specialis is, maar dit volgt naar mijn inzicht wel uit de parlementaire voorbereiding van de wijziging van art. 197a (oud) Sr waarbij de maximumstraffen werden verzwaard. Om dat duidelijk te maken is het nodig even terug te gaan naar de inhoud van de wettekst van art. 197a (oud) Sr op het moment van inwerkingtreding.

23. Bij het invoeren van art. 197a (oud) Sr op 31 december 1993 bestond deze strafbepaling uit twee leden. De strafbaarstelling van mensensmokkel (het gronddelict) was opgenomen in het eerste lid en werd bedreigd met één jaar gevangenisstraf (of geldboete van de vijfde categorie).^[8]Het tweede lid voorzag toentertijd in een strafverzwarende omstandigheid voor het geval de mensensmokkel was begaan in de uitoefening van enig ambt of beroep. In dat geval kon de straf met één derde worden verhoogd. Het tweede lid is later vernummerd tot het huidige derde lid en inhoudelijk niet gewijzigd afgezien van een stapsgewijze verhoging van de maximumstraf van eertijds zestien maanden naar inmiddels acht jaren gevangenisstraf.^[9]

24. Ruim een jaar nadat art. 197a (oud) Sr in werking was getreden, werd een wetsvoorstel ingediend dat voorzag in een verhoging van de maximumstraf op het gronddelict mensensmokkel van één jaar tot vier jaren gevangenisstraf. De ervaringen die waren opgedaan met de bestrijding van mensensmokkel noopten ‘tot bijstelling van artikel 197a’ Sr, aldus de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat zou leiden tot de Wet wijziging van het Wetboek van Strafrecht (mensensmokkel).^[10]Het wetsvoorstel hield nog meer strafverhogingen in.^[11]De gekwalificeerde vorm van mensensmokkel in de uitoefening van enig beroep of ambt zou niet langer worden bedreigd met verhoging van de gevangenisstraf met een derde, maar met een gevangenisstraf van zes jaren (art. 197a lid 2 (oud) Sr). Daarnaast voorzag het wetsvoorstel in de toevoeging aan art. 197a Sr van een nieuw, derde lid, omvattend de gekwalificeerde vorm van mensensmokkel begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of begaan in vereniging door meerdere personen en een gevangenisstraf met een maximum acht jaren.

25. Na te hebben verklaard waarin de wens was gelegen om mensensmokkel en de gekwalificeerde vormen daarvan met hoge(re) straffen te bedreigen, volgen in de memorie van toelichting afsluitend nog enkele opmerkingen over de verhouding van het voorgestelde art. 197a Sr tot de bestaande artikelen 197b e.v. Sr die niet werden gewijzigd. Hierin stelt de toenmalige minister van Justitie Sorgdrager zich op het standpunt dat de artikelen 197b en 197c dienen te worden aangemerkt als een geprivilegieerd delict ten opzichte van artikel 197a Sr. Ik citeer uit de memorie van toelichting:

“Ten slotte vermelden wij nog dat in de artikelen 197b en volgende van het Wetboek van Strafrecht geen wijzigingen worden aangebracht. Deze artikelen, ingevoegd bij de Wet van 23 december 1993, Stb. 707, tot wijziging van de Vreemdelingenwet en van het Wetboek van Strafrecht, stellen als misdrijf strafbaar de tewerkstelling van wederrechtelijk hier te lande verblijvende vreemdelingen. Ten aanzien van die specifieke vorm van begunstiging van illegaal verblijf zijn de hierboven genoemde redenen tot verhoging van de strafbedreiging niet van toepassing. Het betreft hier immers delicten met een geheel andere achtergrond, ten aanzien waarvan de hoogte van de strafbedreiging nog steeds in overeenstemming kan worden geacht met de ernst van het delict en welke ook overigens de effectiviteit van de rechtshandhaving niet belemmert. De hier voorgestelde wijzigingen van artikel 197a hebben daardoor tot gevolg dat de artikelen 197b en 197c voortaan als een geprivilegieerd delict moeten worden beschouwd ten opzichte van artikel 197a.”^[12]

26. Dat blijkens deze memorie van toelichting de artikelen 197b Sr en 197c Sr “voortaan” als geprivilegieerde delicten moeten worden aangemerkt ten opzichte van art. 197a heeft denk ik (vooral) te maken met de tevens in dit wetsvoorstel voorgestelde verhogingen van de gevangenisstraffen op het gronddelict en de gekwalificeerde vormen van mensensmokkel.^[13]Doordat het wetsvoorstel
nietvoorzag in een verhoging van de gevangenisstraf van ten hoogste een jaar waarmee art. 197b Sr was (en nog altijd is) bedreigd, ontstond een belangrijk verschil in strafbedreiging ten opzichte van mensensmokkel in art. 197a lid 1 (oud) Sr, waarin toen immers de bedreiging met gevangenisstraf wel werd verhoogd, en zelfs aanmerkelijk tot een maximum van zes jaar. Ook met de in art. 197c (oud) Sr neergelegde strafverhoging voor de gekwalificeerde vorm van de in art. 197b Sr strafbaar gestelde tewerkstelling van illegale vreemdelingen was toen een verschil ontstaan in strafbedreiging. Indien mensensmokkel in de zin van art. 197a lid 1 (oud) Sr werd begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakte, zou dat in het voorgestelde art. 197a lid 2 (oud) Sr voortaan worden bedreigd met een gevangenisstraf van acht jaar; zulks terwijl dezelfde strafverzwarende omstandigheid bij de tewerkstelling van een illegale vreemdeling als bedoeld in art. 197b Sr op dat moment ingevolge art. 197c Sr nog was bedreigd met een gevangenisstraf van ‘slechts’ drie jaar.^[14]Tot aan de voormelde wijziging van art. 197a (oud) Sr was in dit artikel nog in het geheel niet voorzien in die strafverzwarende omstandigheid voor mensensmokkel als gronddelict.

27. Wat ik hierboven heb uiteengezet betekent voor de beoordeling van de rechtsklacht het volgende. Op basis van de tekst van art. 197a lid 2 Sr en art. 197b Sr is het oordeel van het hof dat art. 197b Sr een “geprivilegieerde systematische specialis vormt van het bepaalde in art. 197a” Sr vooreerst iets te algemeen geformuleerd, lijkt mij, nu in de onderhavige zaak enkel art. 197a lid 2 Sr relevant is gelet op de inhoud van de tenlastelegging en de bewezenverklaarde feiten. Deze overweging leent zich in zoverre voor verbeterde lezing. Dit heeft geen gevolgen voor de kwalificatie van beide bewezenverklaarde feiten als overtreding van art. 197b Sr. Mijn primaire standpunt dat art. 197b Sr moet worden aangemerkt als een geprivilegieerde logische specialis en niet als een geprivilegieerde systematische specialis zoals het hof overweegt, maakt die kwalificatie niet anders. Wel is in het licht van art. 55 lid 2 Sr Pro natuurlijk in een geval als het onderhavige van belang dát sprake is van een geprivilegieerde specialis – of het nou een logische of (mijn subsidiaire standpunt) een systematische is maakt daarbij geen verschil – wil de vraag of “voor een feit dat in een algemene strafbepaling valt een bijzondere bestaat” bevestigend kunnen worden beantwoord. Indien zulks het geval is, schrijft art. 55 lid 2 Sr Pro immers voor dat dan alleen de bijzondere in aanmerking komt.

28. De rechtsklacht treft mijns inziens uiteindelijk niet het door de steller van het middel beoogde doel.

29. Over de motiveringsklacht kan ik verder kort zijn. Aan deze klacht ligt ten grondslag de stelling dat uit de vaststellingen door het hof kan worden afgeleid dat de verdachte niet alleen behulpzaam is geweest bij het verblijf van de illegale vreemdelingen door hen tewerk te stellen maar ook door hen huisvesting te bieden en eten te geven. De verdachte zou zich daarom volgens de steller van het middel op van elkaar te onderscheiden manieren schuldig hebben gemaakt aan overtreding van art. 197a lid 2 Sr, en wel door hen tewerk te stellen, waarop art. 197b Sr exclusief van toepassing is, en door hen huisvesting te bieden en eten te geven, waarop art. 197a lid 2 Sr betrekking heeft. Ik wijs erop dat het hof naast feit 2 primair (overtreding van art. 197b Sr) ook feit 1 bewezen heeft verklaard en dat de tenlastelegging daarvan en de bewezenverklaring zijn toegesneden op overtreding van art. 197a lid 2 Sr. De vaststelling dat art. 197b Sr zich als een geprivilegieerde logische specialis verhoudt tot art. 197a lid 2 Sr betekent onder de bewezenverklaarde feiten en omstandigheden dat het hof beide bewezenverklaarde feiten terecht uitsluitend heeft gekwalificeerd als overtreding van art. 197b Sr.^[15]Indien de verdachte de illegale vreemdelingen niet tewerk had gesteld door hen, zoals in art. 197b Sr is omschreven als krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid te doen verrichten, maar behulpzaam was geweest et cetera door hen huisvesting te bieden en eten te geven, dan had de zaak anders gelegen. Die situatie doet zich in de onderhavige zaak echter niet voor.

V. Slotsom

30. Het middel leidt niet tot cassatie.

31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Ontslag van rechtsvervolging wegens toepassing geprivilegieerde specialis bij mensensmokkel

Conclusie

Voetnoten