ECLI:NL:PHR:2024:170

• Datum uitspraak: 16 februari 2024
• Publicatiedatum: 13 februari 2024
• Zaaknummer: 23/00974
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad over waarschuwingsplicht en tenzij-bepaling bij meerwerk in aannemingsovereenkomst

Deze zaak betreft een geschil tussen MW Techniek en een landbouwbedrijf over de uitvoering van een aannemingsovereenkomst voor een mestwatermachine. MW Techniek vorderde betaling van openstaande facturen, waaronder een meerwerkpost voor een op maat gemaakte plc-besturingskast. Het hof oordeelde dat MW Techniek niet had voldaan aan haar waarschuwingsplicht op grond van art. 7:755 BW en wees dat deel van de factuur af.

MW Techniek stelde in cassatie dat het hof onvolledig had getoetst, met name dat het niet had onderzocht of de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW van toepassing was, die inhoudt dat de opdrachtgever de prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. De Hoge Raad stelde vast dat het hof niet gemotiveerd had ingegaan op deze tenzij-bepaling en evenmin op het bewijsaanbod van MW Techniek dat zij wel aan haar waarschuwingsplicht had voldaan.

Daarnaast bevestigde de Hoge Raad dat MW Techniek de stelplicht en bewijslast draagt voor de aanwezigheid van alle onderdelen bij haar om de factuur opeisbaar te maken, maar dat het hof dit voldoende had aangenomen. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof en verwees de zaak voor verdere behandeling terug, met name om het oordeel over de tenzij-bepaling en de waarschuwingsplicht nader te motiveren.

Uitkomst: Het arrest van het hof wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen voor nadere motivering over de tenzij-bepaling en waarschuwingsplicht.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/00974

Zitting 16 februari 2024

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

MW Techniek B.V.

tegen

1. [verweerder 1] ,

2. [verweerster 2] ,

samen handelend onder de naam [het landbouwbedrijf]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
MW Techniek (eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep), en
[verweerders] in meervoud (verweerders in cassatie, eisers in het incidentele cassatieberoep).

1. Inleiding

Deze zaak betreft een geschil dat is gerezen naar aanleiding van de uitvoering van een overeenkomst tot aanneming van werk. [verweerders] hebben MW Techniek opdracht gegeven tot de installatie van een mestwatermachine. Nadat [verweerders] de laatste twee facturen niet hadden betaald, heeft MW Techniek de overeenkomst bij e-mail voor de toekomst (partieel) ontbonden. In de eindfactuur, een verrekenfactuur, heeft MW Techniek aan [verweerders] nog niet afgerekend meerwerk in rekening gebracht. Met betrekking tot één van de posten heeft het hof geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat MW Techniek aan haar waarschuwingsplicht in de zin van art. 7:755 BW heeft voldaan en dat het deel van de factuur dat betrekking heeft op die post dan ook niet kan worden toegewezen. Het middel in het principale cassatieberoep keert zich tegen dit oordeel. Geklaagd wordt onder meer dat het hof heeft nagelaten te toetsen of de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW van toepassing is en dat het hof bovendien eraan voorbij heeft gezien dat MW Techniek [verweerders] heeft gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging voor de post in kwestie. In het incidentele cassatieberoep richten [verweerders] klachten tegen het oordeel dat de derde factuur van MW Techniek verschuldigd en opeisbaar was. Volgens het middel heeft het hof miskend dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van omstandigheden waaruit volgt dat de factuur opeisbaar was, op MW Techniek rusten. Verder komt het middel op tegen het oordeel dat [verweerders] in verzuim zijn komen te verkeren en dat MW Techniek de overeenkomst partieel mocht ontbinden. Het middel klaagt tot slot dat het hof met het oordeel dat MW Techniek de overeenkomst partieel, voor zover betrekking hebbend op toekomstige verplichtingen, mocht ontbinden, en het oordeel dat de vordering tot betaling van de derde factuur wordt beschouwd als een vordering tot nakoming, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

2. Feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan r.o. 2.2 t/m 2.11 van het eindarrest van 13 december 2022. ^[1]

2.2

MW Techniek (tevens handelend onder de naam MW Technologie) is actief in de branche Afvalwaterinzameling en -behandeling.

2.3

[verweerders] exploiteren een landbouwbedrijf dat zich onder andere bezighoudt met het fokken van varkens.

2.4

In een brief van 26 april 2019 heeft MW Techniek aan [verweerders] een prijsopgave gedaan betreffende “het aanbod met installatie van de Mestwater technologie BV […] volautomatische mest/waterafscheider MTS2102 type 9860” tegen een totaalprijs van € 669.000,-- (excl. btw). In de bijlage (Offerte, 9 mei 2019) staat onder meer het volgende vermeld:

“
C. Technische gegevens MTS2102

(…)

Buiten/binnenwerk: RVSAnticorrosief

(…)

M. Voorwaarden Mestwater technologie BV

(…)

BETALING: Wij hanteren de volgende betalingsregeling.

100% bij levering. (…)

De oplevering/inbedrijfstelling is uiterlijk 1 Oktober 2019. (…)”

2.5

In een brief van 1 juli 2019 heeft MW Techniek de opdracht bevestigd. Deze opdrachtbevestiging is door [verweerder 1] ^[2] als opdrachtgever voor akkoord ondertekend. In de bijlage (Offerte, 01-07-2019) is met betrekking tot de oplevering het volgende bepaald:

“De oplevering/inbedrijfstelling is uiterlijk 1 Oktober 2019. Deze datum kan in onderling overleg worden aangepast.”

2.6

In een e-mail van 13 augustus 2019 met als onderwerp ‘offerte 1 juli 2019’ heeft [betrokkene 1] , één van de directeuren van MW Techniek, ^[3] aan [verweerders] het volgende meegedeeld:

“(…) Hebben we de tekst zo goed?

Opleverdatum heb ik bij achter gezet in onderling overleg, gezien de tijd die de kastbouwer nog nodig heeft.”

2.7

[verweerders] hebben twee facturen van MW Techniek van 13 september 2019 en 11 november 2019 met een totaalbedrag van € 405.000,-- (excl. btw) betaald.

2.8

Vervolgens is tussen partijen een geschil ontstaan over de uitvoering van de overeenkomst.

2.9

Op 12 december 2019 heeft MW Techniek een factuur (‘derde aanbetaling’) met een bedrag van € 264.000,-- excl. btw aan [verweerders] verstuurd. [verweerders] hebben deze factuur niet betaald. Om uit de daaropvolgende impasse te geraken, hebben partijen met elkaar gesproken, waarna MW Techniek op 30 december 2019 wat betreft de (deel)leveringen en betalingen een stappenplan heeft voorgesteld. Omdat [verweerders] daaraan geen medewerking wensten te verlenen, heeft MW Techniek op 13 januari 2020 een eindfactuur van € 37.300,-- (excl. btw) opgesteld, waarna partijen op 15 januari 2020 nog een gesprek hebben gehad. [verweerders] hebben deze eindfactuur evenmin betaald.

2.1

Bij beschikking van 21 januari 2020 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel aan MW Techniek verlof verleend tot het doen leggen van conservatoir beslag onder de Rabobank ten laste van [verweerders] Op 22 januari 2020 is dit beslag gelegd, welk beslag op 27 januari 2020 aan [verweerders] is betekend.

2.11

In een e-mail van 3 februari 2020 heeft MW Techniek de overeenkomst tussen partijen voor de toekomst (partieel) ontbonden.

3. Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 3 februari 2020 heeft MW Techniek [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle (hierna:
de rechtbank ). Zij heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat de rechtbank:

(i) voor recht verklaart dat de overeenkomst omtrent de mestwatermachine is dan wel, voor zover deze overeenkomst nog bestaat, wordt ontbonden wegens een aan [verweerders] toe te rekenen tekortkoming;

(ii) [verweerders] veroordeelt om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan MW Techniek een bedrag van € 301.300,-- excl. btw te betalen, zijnde de openstaande facturen van MW Techniek aan [verweerders] , omvattende de volledige schade die MW Techniek heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerders] , vermeerderd met de wettelijke rente en de contractuele dan wel buitengerechtelijke incassokosten, zijnde € 2.775,-- conform het maximum van de staffel;

(iii) [verweerders] veroordeelt om aan MW Techniek een bedrag van € 50.000,-- te betalen wegens schade als gevolg van het gelegde derdenbeslag onder de debiteuren van MW Techniek; ^[4] en

(iv) [verweerders] veroordeelt in de kosten van geding, waaronder begrepen de kosten van het gelegde conservatoir derdenbeslag, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2

Aan haar vorderingen heeft MW Techniek, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd: ^[5]

- [verweerders] zijn toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van hun betalingsverplichtingen door de factuur van 12 december 2019 onbetaald te laten. Deze factuur ziet op onderdelen van de mestwaterunit die conform (nadere) afspraak bij MW Techniek in opslag stonden en waarvan betaling door [verweerders] zou plaatsvinden op het moment van levering door een derde partij aan MW Techniek.

- [verweerders] weigeren akkoord te geven op bepaalde overeengekomen wijzigingen en/of aanpassingen en voor het meerwerk dat daarvoor nodig is.

- [verweerders] wensen niet mee te werken aan een oplossing van het geschil door geen uitvoering te willen geven aan een door MW Techniek opgesteld stappenplan dat is gebaseerd op een nieuw overeengekomen opleverdatum van 1 februari 2020, waardoor zij gerechtigd is om de werkzaamheden op te schorten en [verweerders] in verzuim zijn.

3.3

[verweerders] hebben verweer gevoerd. Zij betwisten dat zij in de nakoming van de overeenkomst tekort zijn geschoten en hebben in dat verband het volgende aangevoerd:

- Op basis van de betalingsregeling in de overeenkomst zijn [verweerders] niet gehouden tot betaling van de factuur van 12 december 2019, waardoor zij niet in verzuim zijn.

- Er bestaat dus geen grondslag voor de buitengerechtelijke (partiële) ontbinding van de overeenkomst door MW Techniek.

- De overeengekomen opleverdatum van 1 oktober 2019 is een fatale termijn die niet is gehaald.

- Er zijn verkeerde onderdelen geleverd, op grond waarvan het MW Techniek is die wanprestatie heeft gepleegd en daardoor per 1 oktober 2019, althans 23 december 2019, zonder ingebrekestelling in (schuldeisers)verzuim is komen te verkeren.

[verweerders] hebben verder betwist dat sprake is van meerwerk.

3.4

[verweerders] hebben een vordering in reconventie ingediend. Zij hebben gevorderd dat de rechtbank:

(i) voor recht verklaart dat de op 3 februari 2020 door MW Techniek uitgebrachte buitengerechtelijke ontbindingsverklaring niet het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft gehad;

(ii) de overeenkomst tussen partijen van 1 juli 2019 dan wel 26 april 2019 ontbindt;

(iii) MW Techniek veroordeelt om aan [verweerders] een bedrag van € 405.000,-- ^[6] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;

(iv) MW Techniek veroordeelt om aan [verweerders] een bedrag van € 496.065,32 ^[7] aan schadevergoeding te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente; en

(v) MW Techniek veroordeelt in de nader te specificeren beslagkosten en de kosten van de procedure in reconventie.

3.5

Aan hun vordering in reconventie hebben [verweerders] ten grondslag gelegd dat MW Techniek wanprestatie heeft gepleegd.

3.6

MW Techniek heeft verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie.

3.7

Bij tussenvonnis van 1 april 2020 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling bepaald. Deze heeft als gevolg van de coronapandemie niet plaatsgevonden, waarna is besloten tot schriftelijk doorprocederen. ^[8] Bij opvolgend tussenvonnis van 11 november 2020 heeft de rechtbank wederom een mondelinge behandeling bepaald. Daarbij is vermeld welke onderwerpen en vragen tijdens de mondelinge behandeling in elk geval aan de orde zullen worden gesteld. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 maart 2021.

3.8

Bij eindvonnis van 12 mei 2021 ^[9] heeft de rechtbank
in conventie (i) voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de mestwaterunit MTS 2102 type 9860 op 3 februari 2020 (partieel, dat wil zeggen voor de toekomst) is ontbonden wegens een aan [verweerders] toe te rekenen tekortkoming, (ii) [verweerders] veroordeeld om aan MW Techniek een bedrag van € 301.300,-- excl. btw te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, (iii) [verweerders] veroordeeld om aan MW Techniek de beslagkosten van € 313,49 incl. btw te betalen, en (iv) [verweerders] veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft
in reconventie de vorderingen van [verweerders] afgewezen, met veroordeling van hen in de proceskosten.

3.9

De rechtbank heeft onder het kopje ‘Opleverdatum van de mestwaterunit’ geoordeeld dat MW Techniek niet gehouden was om de mestwaterunit reeds op 1 oktober 2019 gebruiksklaar op te leveren en dat MW Techniek vanaf dat moment dus niet (van rechtswege) in (schuldeisers)verzuim verkeerde (r.o. 2.9). De rechtbank heeft vervolgens onder het kopje ‘Uitgebleven betalingen’ geoordeeld dat de factuur van 12 december 2019 na het verstrijken van de betalingstermijn opeisbaar was (r.o. 2.12), dat MW Techniek bevoegd was om haar werkzaamheden per 17 december 2019 op te schorten en dat zij – toen betaling alsnog uitbleef – bevoegd was de overeenkomst tussen partijen bij e-mail van 3 februari 2020 partieel te ontbinden (r.o. 2.13). De rechtbank overwoog:

“2.10. Het tweede moment waarop een van partijen in verzuim kan zijn, is in december 2019. MW Techniek heeft op 12 december 2019 een factuur verzonden ter hoogte van € 264.000,00 exclusief btw. [verweerders] heeft in een gesprek medio december gezegd dat deze factuur niet betaald zou worden. Van belang is of het gefactureerde bedrag op dat moment opeisbaar was.

[…]

2.12.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [verweerders] zou betalen zodra onderdelen van de mestwaterunit geleverd werden. In de overeenkomst staat als betalingsregeling genoteerd: ‘100% bij levering’. Deze afspraak, die op voorstel van [verweerders] was gemaakt, zou er volgens [verweerders] voor zorgen dat zij de werkzaamheden van MW Techniek niet hoefde voor te financieren en geen risico liep dat de aangeschafte onderdelen van de mestwaterunit niet geleverd zouden worden. Verder staat vast dat [verweerders] heeft gevraagd om onderdelen van de mestwaterunit tijdelijk bij MW Techniek te stallen en niet (steeds) direct naar haar terrein te brengen. De rechtbank is van oordeel dat het verzoek van [verweerders] om de onderdelen van de mestwaterunit tijdelijk bij MW Techniek te stallen, er niet toe leidt dat niet geleverd is en dat [verweerders] (nog) niet gehouden was om voor die onderdelen te betalen. Zodra de onderdelen – op verzoek van [verweerders] – bij MW Techniek geleverd werden, kon MW Techniek dan ook betaling daarvan verlangen. De stelling van MW Techniek dat toen zij de factuur van 12 december 2019 zond, alles geleverd was – deels bij [verweerders] en deels bij haarzelf – heeft [verweerders] onvoldoende gemotiveerd weersproken. [verweerders] stelt zich op het standpunt dat slechts 50% was geleverd, maar doelt daarbij enkel op de onderdelen die op haar eigen terrein aanwezig waren. Bovendien heeft [verweerders] erkend dat er leveringen zijn geweest na de tweede factuur (van 11 november 2019) en heeft MW Techniek onweersproken gesteld dat [betrokkene 2] ^[10] direct heeft aangeboden om alle nog bij MW Techniek opgeslagen onderdelen aan [verweerders] te leveren toen [verweerders] kenbaar had gemaakt deze factuur niet te zullen betalen. [verweerders] is niet op dit aanbod ingegaan. Gelet hierop was de factuur van 12 december 2019 na het verstrijken van de betalingstermijn naar het oordeel van de rechtbank opeisbaar.

2.13.

[verweerders] heeft tijdens een gesprek tussen partijen in december 2019 expliciet gezegd dat hij de factuur van 12 december 2019 niet zal voldoen. MW Techniek heeft uit deze mededeling mogen afleiden dat [verweerders] in de nakoming van de overeenkomst zal tekortschieten. Gelet hierop is het verzuim van [verweerders] ex artikel 6:83 sub c BW zonder ingebrekestelling ingetreden. Mede in aanmerking genomen het eind 2019 door MW Techniek voorgestelde stappenplan om tot een minnelijke oplossing van het geschil te komen, is de rechtbank van oordeel dat MW Techniek bevoegd was om haar werkzaamheden per 17 december 2019 op te schorten en – toen betaling alsnog uitbleef – de overeenkomst bij e-mail van 3 februari 2020 partieel te ontbinden.”

Hieruit volgt, zo oordeelde de rechtbank vervolgens, dat de door MW Techniek gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is en dat de door [verweerders] gevorderde verklaring voor recht en ontbinding van de overeenkomst moeten worden afgewezen (r.o. 2.14).

3.1

Voor zover van belang heeft de rechtbank verder geoordeeld dat de post ‘PLC-ombouw’, die met een bedrag van € 127.700,-- in rekening is gebracht op de verrekenfactuur, meerwerk is. De rechtbank overwoog daartoe onder het kopje ‘Is de plc-kast meerwerk?’ als volgt:

“2.21. MW Techniek betoogt dat [verweerders] opdracht heeft gegeven voor het realiseren van één plc-kast, in plaats van afzonderlijke programeer modules, en dat [verweerders] heeft ingestemd met facturering daarvan op basis van nacalculatie, terwijl [verweerders] stelt dat deze besturingskast tot de hoofdovereenkomst behoort waarvoor partijen een totaalprijs van € 669.000,00 exclusief btw zijn overeengekomen. De rechtbank overweegt als volgt.

2.22.

In de offerte van 26 april 2019 is onder “E. Prijsopgaaf’ opgenomen dat de “Mestbewerking unit MTS2102 type 9860 met compostering en korrelaar” € 594.000,00 exclusief btw bedraagt en dat deze unit onder meer bestaat uit “PLC Bedienings- en controlepaneel”. Na toevoeging van andere onderdelen en bijkomende montagekosten bedraagt de totaalprijs € 669.000,00 […]. Vast staat dat partijen vanaf medio mei 2019 – naar aanleiding van de door [verweerders] geuite wens om alle bediening van de mestwaterunit in één plc-kast onder te brengen – intensief met elkaar hebben gesproken over de uitvoering en het formaat van de plc-kast. Bij WhatsAppbericht van 15 mei 2019 schrijft [de zoon van verweerders] : ‘
Wij willen alles verwerkt hebben in 1 besturingskast/plc, dus 1 kabel vanaf de verdeler naar 1 kast ’ […]. Nadat [A] te [plaats] op verzoek van MW Techniek de kosten van de bouw van deze kast had begroot op een richtprijs van € 127.700,00 exclusief btw, heeft MW Techniek aan [A] op 7 augustus 2019 daartoe opdracht verstrekt […]. De plc-kast is vervolgens bij [verweerders] geleverd en geplaatst. In de ondertekende overeenkomst die gedateerd is op 1 juli 2019 […] staat als totaalprijs € 669.000,00 vermeld.

2.23.

MW Techniek heeft toegelicht dat haar standaard werkwijze is dat zij de verschillende machines die tezamen de mestwaterunit vormen inclusief losse besturingskasten koopt “af fabriek” en dat [verweerders] van deze werkwijze wist. Volgens MW Techniek wenste [verweerders] besturing vanuit één centrale kast en heeft zij met [verweerders] gecommuniceerd dat de plc-bouwer heeft aangegeven dat alleen de frequentieregelaars hergebruikt kunnen worden en dat dit niet geldt voor de rest van de aanwezige inhoud van de originele besturingskasten en dat MW Techniek daarom zeker € 100.000,00 meerwerk (op basis van nacalculatie) verwacht. MW Techniek stelt dat [de zoon van verweerders] in een gesprek met haar verkoper – tijdens een test met een schroefpers op 5 juni 2019 bij het bedrijf van [verweerders] – heeft aangegeven dat het niet uitmaakt of het misschien € 100.000,00 meer gaat kosten […].

2.24.

[verweerders] betwist dat de plc-kast meerwerk is. Daartoe verwijst [verweerders] naar zijn e-mail van 24 december 2019 waarin hij met betrekking tot deze kast onder meer het volgende aan MW Techniek meedeelt: “
Dit alles is voortijdig besproken en overeengekomen alvorens wij de overeenkomst zijn aangegaan. Wij nemen dan ook afstand van de meerkosten welke hier volgens jullie aan verbonden zijn. ” […]. Ter verdere onderbouwing van zijn standpunt verwijst [verweerders] naar de schriftelijke verklaring van [de zoon van verweerders] van 30 juni 2020 […].

2.25.

Omdat vaststaat dat MW Techniek gedurende de onderhandelingen en op initiatief van [verweerders] heeft onderzocht of diens bijzondere wens van één plc-kast kon worden gerealiseerd en welke kosten daarmee gemoeid zouden zijn, en het door MW Techniek aan [verweerders] geoffreerde bedrag van € 669.000,00 voor de volledige mestwaterunit gedurende dit traject niet is aangepast, hoewel de inschatting was dat de plc-kast € 127.700,00 exclusief btw zou kosten, moet het er naar het oordeel van de rechtbank voor worden gehouden dat de kosten van de realisering van de wens van [verweerders] om de mestwaterunit te besturen met één (grote) plc-kast – in plaats van losse fabrieksmodules per machine – niet tot de hoofdovereenkomst kunnen worden gerekend maar als meerwerk moeten worden gekwalificeerd. De enkele omstandigheid dat de overeenkomst is ondertekend nadat opdracht is gegeven voor de bouw van één op maat gemaakte plc-kast, maakt niet dat die door [verweerders] gewenste bijzondere uitvoering geacht moet worden te zijn inbegrepen in het geoffreerde bedrag. Deze post is dus terecht als meerwerk in de factuur van MW Techniek van 13 januari 2020 opgenomen. Voor zover [verweerders] zich op het standpunt stelt dat hij niet gewaarschuwd is voor de meerkosten van dit meerwerk, geldt dat MW Techniek heeft gesteld dat zij wel expliciet heeft aangegeven dat zij zeker € 100.000,00 meerwerk verwacht en dat [de zoon van verweerders] daarmee heeft ingestemd. [verweerders] heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat [verweerders] had moeten begrijpen dat de bouw van één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht. MW Techniek heeft namelijk onbetwist aangevoerd dat dit geen standaard werkwijze is en dat slechts een klein deel van de onderdelen van de fabrieksmodules hergebruikt konden worden. Verder wist [verweerders] dat voor de installatiewerkzaamheden een derde ingeschakeld zou worden, hetgeen logischerwijs kosten met zich brengt, en heeft [verweerders] in het geheel niet gereageerd op de hoogte van de gestelde kosten, hoewel die onderbouwd zijn door een offerte van [A] . De rechtbank is kortom van oordeel dat [verweerders] onvoldoende gemotiveerd betwist dat sprake is van meerwerk en dat MW Techniek de bijbehorende meerkosten in rekening kan brengen. De rechtbank wijst de gevorderde betaling van dit deel van de meerwerk factuur daarom ook toe. Dit betekent dat [verweerders] ook de eindfactuur van 13 januari 2020 van € 37.300,00 moet betalen.”

In hoger beroep

3.11

[verweerders] zijn, onder aanvoering van zeven grieven, van de tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden (hierna:
het hof ). Zij hebben gevorderd dat het hof de vonnissen vernietigt,
in conventie de vorderingen van MW Techniek alsnog volledig afwijst en
in reconventi e de vorderingen van [verweerders] alsnog volledig toewijst, met veroordeling van MW Techniek in de proceskosten van beide instanties. [verweerders] hebben verder gevorderd dat het hof MW Techniek veroordeelt om aan [verweerders] terug te betalen al hetgeen zij uit hoofde van de vonnissen van de rechtbank aan MW Techniek hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.12

MW Techniek heeft in haar memorie van antwoord in conventie, tevens akte vermeerdering van eis in conventie, tevens memorie van antwoord in reconventie ^[11] haar vordering in conventie vermeerderd in die zin dat zij tevens vordert dat het hof [verweerders] veroordeelt tot afgifte van een haar in eigendom toebehorende heftruck, tot betaling van een gebruiksvergoeding voor de periode dat [verweerders] de heftruck in gebruik hebben gehouden en tot betaling van € 137.126,40 excl. btw aan schadevergoeding als gevolg van onrechtmatig handelen door [verweerders] Zij heeft verder het eerder gevorderde bedrag in verband met onrechtmatige beslaglegging verminderd tot een bedrag van € 25.000,--. ^[12] MW Techniek heeft voor het overige geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [verweerders] en tot het in stand laten van het eindvonnis, met veroordeling van [verweerders] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

3.13

Bij tussenarrest van 25 januari 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2022.

3.14

Bij eindarrest van 13 december 2022, aangevuld bij arrest van 17 januari 2023, ^[13] heeft het hof het eindvonnis van 12 mei 2021, voor zover dat onder 3.2 is gewezen, vernietigd. Het hof heeft [verweerders] veroordeeld om aan MW Techniek een bedrag van € 197.400,-- te betalen alsmede een bedrag van € 3.227,-- incl. btw, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof heeft verder MW Techniek veroordeeld om aan [verweerders] terug te betalen al hetgeen zij uit hoofde van het eindvonnis van 12 mei 2021 teveel aan MW Techniek hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof heeft het eindvonnis voor het overige bekrachtigd en hetgeen verder is gevorderd afgewezen.

3.15

Het hof heeft eerst de grief van [verweerders] besproken die zich richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat MW Techniek niet was gehouden om de mestwaterunit reeds op 1 oktober 2019 gebruiksklaar op te leveren. Het hof heeft geoordeeld dat die grief faalt (r.o. 3.4 en 3.5). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

3.16

Het hof is vervolgens ingegaan op de grief van [verweerders] die zich onder meer richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat de factuur van MW Techniek van 12 december 2019 van € 264.000,-- verschuldigd en opeisbaar was. Het hof heeft als volgt geoordeeld:

“
Verschuldigdheid en opeisbaarheid van de factuur van 12 december 2019?

3.6 […]

Voor zover thans nog van belang stellen [verweerders] dat op hen niet de verplichting rustte om die factuur te betalen, omdat niet alle onderdelen van de mestwaterunit op deze datum aanwezig waren op het bedrijf van MW Techniek. [de zoon van verweerders] ^[14] wilde dat inspecteren, maar dat werd geweigerd. MW Techniek gaf aan alle zaken bij [verweerders] af te leveren zodra [verweerders] de factuur volledig zouden betalen. MW Techniek, op wie de stelplicht en bewijslast rust, heeft haar stelling dat zij alle onderdelen in huis had, volgens [verweerders] , op geen enkele wijze van een onderbouwing voorzien. [verweerders] stellen dat uit de factuur van 13 januari 2020 blijkt dat is gecrediteerd wat op dat moment nog in voorraad stond bij MW Techniek: 2e centrifuge, korrelaar, nadroger korrels (1 deel), RvS onderdelen/aandrijving roerwerk. Daaruit blijkt volgens [verweerders] dat in ieder geval niet aanwezig waren het mesttransportsysteem (afvoersysteem droogtorens), volledige bekabeling, leidingwerk, PLC programma en transportsystemen tussen de verschillende machines. De factuur van 12 december 2019 is ook niet gespecificeerd en maakt niet duidelijk wat in rekening wordt gebracht. Ook uit de poging van [verweerders] om beslag te leggen bleek dat een gedeelte van het roerwerk van de droogtorens nog ontbrak, de aandrijving van de droogtorens, het mesttransportsysteem, het NIR apparaat, meetsensoren, bekabeling en PLC programma. [verweerders] betogen verder dat MW Techniek arbeidsuren moet hebben uitgespaard doordat zij vanaf 17 december 2019 effectief niets meer heeft gedaan ter zake de uitvoering van de overeenkomst met [verweerders] Deze arbeidsuren heeft zij op andere wijze kunnen aanwenden, waardoor deze op het schadebedrag in mindering moeten worden gebracht.

3.7

Het hof stelt vast dat [verweerders] in de memorie van grieven hebben erkend dat de vaststelling door de rechtbank dat zij zouden betalen zodra onderdelen van de mestwaterunit geleverd werden en dat zij gevraagd hebben om onderdelen van de mestwaterunit tijdelijk bij MW Techniek te stallen en niet (steeds) direct naar hun terrein te brengen, juist is. Daaruit volgt dat indien MW Techniek aannemelijk heeft gemaakt dat alle onderdelen bij haar waren afgeleverd (en dus aan [verweerders] geleverd) op [verweerders] de verplichting rustte om de factuur van 12 december 2019 te betalen. MW Techniek heeft de stelling van [verweerders] dat niet alle onderdelen bij haar aanwezig waren gemotiveerd betwist. Zo stelt zij dat alle onderdelen waren geleverd en bij MW Techniek stonden en dat zij, in het kader van de discussie die tussen partijen is ontstaan, meerdere keren heeft aangeboden, zulks in afwijking van de afspraak dat de onderdelen bij MW Techniek zouden blijven, om die onderdelen alsnog af te leveren bij [verweerders] Het hof stelt vast dat uit het stappenplan van 30 december 2019 blijkt dat MW Techniek daadwerkelijk de bereidheid heeft geuit om de laatste onderdelen van de installatie al eerder dan op het moment van installeren bij [verweerders] te brengen, maar dat dit door [verweerder 1] bij e-mail van 2 januari 2020 van de hand is gewezen. Verder heeft MW Techniek – onvoldoende gemotiveerd weersproken – gesteld dat uit de factuur van 13 januari 2020 […] en uit pakbonnen van o.a. 25 juli 2019 […] en foto’s […] valt af te leiden dat alle onderdelen er waren. Op de aan [verweerders] door het hof tijdens de mondelinge behandeling gestelde vraag welke onderdelen volgens hen ontbraken, hebben zij geantwoord dat niet precies te weten, maar er wel zeker van te zijn dat het mesttransportsysteem ontbrak. Zij verwijzen daarvoor naar de offerte van 11 december 2019 van VisserBolsward, waaruit blijkt dat dit systeem nog moest worden besteld. MW Techniek heeft daarop gesteld dat zij wel degelijk de beschikking had over haar eigen ontwikkelde transportsysteem dat werkte met een schroef, maar dat [verweerders] daarmee geen genoegen namen. Zij wilden een systeem met een band, reden waarom MW Techniek genoemde offerte heeft opgevraagd. Omdat [verweerders] deze offerte niet wilden goedkeuren en niet bereid waren hiervoor de geoffreerde meerprijs te voldoen, kon MW Techniek hiermee niet verder.

3.8

Het hof overweegt dat het enkele feit dat een (alternatieve) mesttransportband is geoffreerd, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet wil zeggen dat het oorspronkelijk overeengekomen transportsysteem er niet was. In het licht van de gemotiveerde betwisting hebben [verweerders] voor het overige onvoldoende feitelijk onderbouwd dat er onderdelen van de installatie niet aanwezig waren bij MW Techniek. Gelet op de hiervoor gememoreerde afspraak tussen partijen dat [verweerders] onderdelen van de installatie zouden betalen zodra deze bij MW Techniek waren afgeleverd, komt het hof net als de rechtbank tot het oordeel dat dit geen valide reden was voor het niet betalen van de factuur van 12 december 2019. Ten slotte hebben [verweerders] hun stelling dat MW Techniek arbeidsuren moet hebben uitgespaard doordat zij vanaf 17 december 2019 effectief niets meer heeft gedaan ter zake de uitvoering van de overeenkomst met [verweerders] , in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan, onvoldoende feitelijk onderbouwd.”

3.17

Na vervolgens te hebben geoordeeld dat de grief van [verweerders] die zich richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat de non-conformiteit van de mestwaterunit niet is komen vast te staan, faalt (r.o. 3.9 t/m 3.13), heeft het hof onder het kopje ‘
Zijn [verweerders] in verzuim komen te verkeren en was partiële ontbinding door MW Techniek gerechtvaardigd? ’ het volgende overwogen:

“3.14 [verweerders] hebben met grief 2 voorts bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerder 1] heeft aangegeven dat hij de factuur van 12 december 2019 niet zou betalen en daarmee zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt, én dat het rechtsgevolg was dat MW Techniek de nakoming van haar verplichtingen mocht opschorten en vervolgens tot partiële ontbinding van de overeenkomst mocht overgaan.

3.15

Ook naar het oordeel van het hof is komen vast te staan dat MW Techniek uit mededelingen van [verweerder 1] kon afleiden dat [verweerders] in de nakoming van hun betalingsverplichting zouden tekortschieten, als bedoeld in artikel 6:83 c BW. Zo heeft de advocaat van MW Techniek verklaard dat [verweerder 1] tijdens een gesprek bij hem op kantoor medio december 2019 zou hebben gezegd dat MW Techniek ‘geen rode cent meer zou krijgen’ en heeft [verweerder 1] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat hij heeft gezegd niet te zullen betalen totdat er zou worden geleverd. In het licht van de gemaakte afspraak dat [verweerders] zouden betalen op het moment dat de onderdelen waren afgeleverd bij MW Techniek en gelet op het niet-aanvaarde aanbod van MW Techniek om de onderdelen alsnog voorafgaand aan de installatie bij [verweerders] af te leveren, heeft MW Techniek deze mededeling mogen uitleggen als een weigering om tot betaling van de factuur van 12 december 2019 over te gaan. Van opschorten van de betaling door [verweerders] kan geen sprake zijn, omdat MW Techniek, blijkens het voorgaande, niet in verzuim was, niet wat betreft het overschrijden van een fatale leveringstermijn (zie daarover 3.4 en 3.5) en evenmin vanwege ‘overige tekortkomingen’ (hiervoor 3.9 tot en met 3.13).

3.16

Daarmee staat het verzuim van [verweerders] vast en mocht MW Techniek de overeenkomst tussen partijen partieel ontbinden, dat wil zeggen voor zover betrekking hebbend op toekomstige verplichtingen. Het rechtsgevolg daarvan is dat alles wat tot het moment van de buitengerechtelijke ontbinding verschuldigd was, verschuldigd blijft door [verweerders] , en dat partijen van hun toekomstige verplichtingen werden bevrijd. Grief 2 slaagt ingevolge het voorgaande niet.

[…]”

3.18

Het hof heeft onder het kopje ‘
Verschuldigdheid en opeisbaarheid van de factuur van 13 januari 2020? ’ het volgende overwogen:

“3.18 MW Techniek heeft in het kader van de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst tussen partijen op 13 januari 2020 een afrekeningsfactuur opgemaakt, waarbij door haar nog niet afgerekend meerwerk in rekening is gebracht, maar waarin zij ook door haar retour genomen onderdelen van de installatie in mindering heeft gebracht. [verweerders] hebben ook bezwaar gemaakt tegen toewijzing door de rechtbank van de factuur van 13 januari 2020 van € 37.300,-. Zij stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat (i) de post van € 4.000,- voor de huur van de heftruck en (ii) de post van € 127.700,- voor de plc-kast als meerwerk konden worden gefactureerd.

3.19

Met betrekking tot post (i) wijzen [verweerders] op het feit dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerders] de beschikbaarheid van de heftruck zouden regelen. Het hof stelt vast MW Techniek onvoldoende weersproken heeft gesteld dat [verweerders] geen heftruck regelden, waarop zij haar eigen heftruck ter beschikking heeft gesteld, om voortgang in het werk te houden. MW Techniek heeft onweersproken gesteld daarvoor een marktconforme prijs te hebben gehanteerd. Net als de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat [verweerders] dit deel van de factuur verschuldigd zijn.

3.2

Met betrekking tot post (ii) betwisten [verweerders] dat partijen zijn overeengekomen dat de plc-kast als meerwerk zou worden uitgevoerd. Dat blijkt volgens hen uit het feit dat de plc-kast niet is opgenomen in de offerte van 26 april 2019 en ook niet in de offerte van 1 juli 2019 […], terwijl op dat moment de wens van de plc-kast door [verweerders] was geuit en ook al duidelijk was dat de plc-kast door MW Techniek conform die wens zou worden uitgevoerd. [verweerders] mochten er daarom gerechtvaardigd op vertrouwen dat de plc-kast niet tot extra kosten zou leiden. Zij betwisten in juni 2019 te zijn geïnformeerd dat MW Techniek voor de plc-kast een meerwerkprijs van € 100.000,- verwachtte. De e-mail van [betrokkene 3] van [B] van 26 juni 2019, die volgens MW Techniek de meerkosten van één grote besturingskast […] onderbouwt, hebben zij voorafgaand aan deze procedure nimmer ontvangen. Zou dat het geval zijn geweest, dan zouden zij onmiddellijk aan de bel hebben getrokken.

3.21

Het hof overweegt dat uit artikel 7:755 BW volgt dat een aannemer, in geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, slechts dan een verhoging van de prijs kan vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat MW Techniek aan haar waarschuwingsplicht ten aanzien van de plc-kast heeft voldaan. Zo heeft zij weliswaar gesteld dat dit in diverse whatsapp-berichten tussen partijen is vastgelegd, maar zij heeft deze berichten niet in het geding gebracht. Evenmin heeft zij tijdens de mondelinge behandeling bevestigend geantwoord op de vraag of het e-mail bericht van [betrokkene 3] van 26 juni 2019 aan [verweerders] is doorgestuurd. Het deel van de factuur dat betrekking heeft op de plc-kast (te weten € 4.200,- en € 127.700 -/- € 28.000,-) kan dan ook niet worden toegewezen. Dat betekent dat [verweerders] in plaats van € 37.300,- verschuldigd te zijn, een bedrag van € 66.600,- van MW Techniek dient terug te krijgen. Dit bedrag dient in mindering te strekken op de factuur van € 264.000,- van 12 december 2019. […]”

In cassatie

3.19

Bij procesinleiding van 10 maart 2023 heeft MW Techniek – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest van 13 december 2022 (hierna:
het arrest ). [verweerders] hebben een verweerschrift ingediend waarin zij concluderen tot verwerping van het cassatieberoep. Zij hebben tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. MW Techniek heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. MW Techniek heeft gerepliceerd.

4. Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep

4.1

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit drie onderdelen. Die zijn alle gericht tegen r.o. 3.21, hiervoor in 3.18 weergegeven.

Onderdeel 1: heeft het hof getoetst of tenzij-bepaling van art. 7:755 BW van toepassing is?

4.2

Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.
Subonderdeel 1.1 bevat de klacht dat de slotsom in r.o. 3.21 dat het deel van de eindfactuur dat de plc-kast betreft niet kan worden toegewezen, onjuist is. Volgens het subonderdeel berust deze slotsom op een verkeerde toepassing door het hof van de maatstaf van art. 7:755 BW. Betoogd wordt dat het hof de maatstaf van dit artikel in r.o. 3.21 weliswaar vooropstelt, maar dat het die maatstaf vervolgens onvolledig en derhalve verkeerd toepast. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat uit r.o. 3.21 blijkt dat het hof
wel heeft beoordeeld of MW Techniek heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht van art. 7:755 BW, ^[15] maar dat het vervolgens ten onrechte
niet heeft getoetst of de tenzij-bepaling van dit wetsartikel van toepassing is. Toepassing van deze tenzij-bepaling kan, zo stelt het subonderdeel, zelfstandig meebrengen dat de meerkosten in verband met de ombouw naar één enkele plc-kast door [verweerders] betaald moeten worden.

4.3

Volgens
subonderdeel 1.2 klemt de klacht van subonderdeel 1.1 temeer, omdat geen andere conclusie mogelijk is dan dat de tenzij-bepaling toegepast moet worden en dat de meerkosten in verband met de ombouw naar één enkele plc-kast daarom door [verweerders] aan MW Techniek betaald moeten worden. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat de rechtbank in r.o. 2.25 van het eindvonnis niet alleen heeft geoordeeld dat MW Techniek wat betreft de meerkosten in verband met de ombouw naar één enkele plc-kast heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht van art. 7:755 BW, maar dat zij daarnaast ook tot het zelfstandig dragende oordeel is gekomen dat [verweerders] uit zichzelf hadden moeten begrijpen dat de ombouw naar één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht. Het subonderdeel citeert de volgende passage:

“2.25 […] Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat [verweerders] had moeten begrijpen dat de bouw van één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht. MW Techniek heeft namelijk onbetwist aangevoerd dat dit geen standaard werkwijze is en dat slechts een klein deel van de onderdelen van de fabrieksmodules hergebruikt konden worden. Verder wist [verweerders] dat voor de installatiewerkzaamheden een derde ingeschakeld zou worden, hetgeen logischerwijs kosten met zich brengt, en heeft [verweerders] in het geheel niet gereageerd op de hoogte van de gestelde kosten, hoewel die onderbouwd zijn door een offerte van [A] .”

Het subonderdeel stelt dat [verweerders] dit oordeel in hoger beroep niet hebben bestreden, in het bijzonder niet met hun vierde grief, en dat derhalve in hoger beroep vaststond dat de tenzij-bepaling toegepast moet worden om de reden dat [verweerders] reeds uit zichzelf – dus ook zonder een waarschuwing van MW Techniek – hadden moeten begrijpen dat de ombouw naar één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht.

4.4

Ik zal de subonderdelen gezamenlijk bespreken. Bij de beoordeling neem ik het volgende tot uitgangspunt.

4.5

Art. 7:755 BW bepaalt:

“In geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 214 van Boek 6.”

4.6

De ‘gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk’ worden in de praktijk aangeduid als ‘meerwerk’. Van Gulijk definieert ‘meerwerk’ als volgt:

“Meerwerk kan worden omschreven als een door de opdrachtgever gewenste verrichting van de aannemer die uitgaat boven zijn verplichting om het in de vraagspecificatie omschreven werk tot stand te brengen en op te leveren, zodat de aannemer voor het doen van deze verrichting recht heeft op bijbetaling boven de overeengekomen aanneemsom.” ^[16]

4.7

Jansen geeft een definitie die, zo stelt hij zelf, een wat beperkter strekking heeft dan de hiervoor weergegeven definitie:

“Van meerwerk is sprake wanneer de aannemer een prestatie moet leveren die uitgaat boven zijn verplichting om het werk tot stand te brengen conform de door de opdrachtgever gespecificeerde eisen en die (extra) prestatie het gevolg is van een door de opdrachtgever opgedragen wijziging van die eisen.” ^[17]

4.8

Strang stelt dat uitgangspunt is dat van meerwerk kan worden gesproken, indien de betreffende werkzaamheden niet in de aannemingsovereenkomst zijn begrepen. ^[18] Er kan derhalve discussie bestaan over de vraag of sprake is van een wijziging van de opdracht.

4.9

Art. 7:755 BW plaatst ter bescherming van de opdrachtgever de waarschuwingsplicht van de aannemer (“wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging”) dwingendrechtelijk voorop. Dat houdt verband met de ratio van de bepaling dat de opdrachtgever in de gelegenheid moet worden gesteld te beslissen of hij het meerwerk ondanks de hogere prijs aan de aannemer wil opdragen. Schending van de waarschuwingsplicht door de aannemer leidt er in beginsel toe dat die geen aanspraak kan maken op een vergoeding voor het meerwerk. Dat wordt slechts anders indien de opdrachtgever de noodzaak van “een daaruit [uit dat meerwerk, A-G] voortvloeiende prijsverhoging” uit zichzelf had moeten begrijpen. In mijn Conclusie ^[19] voor een arrest van Uw Raad van 1 juli 2022 ^[20] heb ik opmerkingen gemaakt over art. 7:755 BW. Ik verwijs in het bijzonder naar par. 4.1 t/m 4.7 van die Conclusie. In de zaak die tot het arrest heeft geleid werd in cassatie betoogd dat voor toepassing van de tenzij-bepaling in art. 7:755 BW vereist is dat de opdrachtgever tevens inzicht had in
de omvang van de prijsverhoging dan wel
de (concreet) te verwachten meerkosten . Uw Raad heeft dit betoog verworpen:

“3.1.3 Bij de toepassing van de tenzij-bepaling in art. 7:755, eerste zin, BW (“tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen”) is niet van belang of de opdrachtgever ook inzicht had in de omvang van de prijsverhoging dan wel de (concreet) te verwachten meerkosten. Art. 7:755 BW bepaalt immers alleen dat de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. De wetsgeschiedenis van deze bepaling biedt evenmin aanknopingspunten voor de door het onderdeel verdedigde uitleg. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat met deze bepaling is beoogd duidelijk te maken dat toestemming tot meerwerk niet zonder meer toestemming tot prijsverhoging impliceert. In dat opzicht heeft de wetgever de opdrachtgever bescherming willen bieden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de verdergaande bescherming die door het onderdeel wordt voorgestaan, is beoogd.

Het is aan de opdrachtgever om zich, nadat hij tijdig door de aannemer is gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging of indien hij die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen, desgewenst te verstaan met de aannemer omtrent de omvang van de prijsverhoging en vervolgens te beslissen of hij de gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk wil opdragen.”

[voetnoten weggelaten, A-G]

4.1

Indien een aannemer aanspraak maakt op een verhoging van de prijs in verband met meerwerk, zal hij in de eerste plaats moeten stellen en zonodig bewijzen dat sprake is van meerwerk en dat de opdrachtgever het meerwerk heeft opgedragen. Daarnaast zal hij ook moeten stellen en zonodig bewijzen dat hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een uit het meerwerk voortvloeiende prijsverhoging, dan wel dat de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. ^[21]

4.11

Of de opdrachtgever uit zichzelf de noodzaak van een prijsverhoging had moeten begrijpen, zal grotendeels afhangen van de deskundigheid die de aannemer bij de opdrachtgever mocht verwachten. ^[22]

4.12

Voor de beoordeling van de klachten is het van belang om een deel van de stellingen van partijen in eerste aanleg en het oordeel van de rechtbank (deels: nogmaals) weer te geven.

4.13

MW Techniek heeft in eerste aanleg gesteld dat in de prijsopgave van 26 april 2019 en in die van 1 juli 2019 de specificaties zijn verwerkt van de machineonderdelen:

“De in opdracht gegeven unit bestaat uit verschillende (min of meer) zelfstandige onderdelen die een lijn vormen waarin het mestwater wordt verwerkt en gezuiverd.” ^[23]

4.14

De rechtbank heeft in r.o. 2.22 van het eindvonnis overwogen:

“In de offerte van 26 april 2019 is onder “E. Prijsopgaaf’ opgenomen dat de “Mestbewerking unit MTS2102 type 9860 met compostering en korrelaar” € 594.000,00 exclusief btw bedraagt en dat deze unit onder meer bestaat uit “PLC Bedienings- en controlepaneel. […]”

4.15

Als bijlage 2 bij zijn pleitnota ten behoeve van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 4 maart 2021 heeft de advocaat van MW Techniek onder meer een aantal WhatsApp-berichten tussen [de zoon van verweerders] en [betrokkene 1] van MW Techniek overgelegd. ^[24] Uit die berichten blijkt het volgende. [de zoon van verweerders] heeft [betrokkene 1] op 14 mei 2019 het volgende bericht gestuurd:

“Heb je al beeld op hoe groot de besturingskast word[t]? Ivm de indeling van het computerhokje, en de stroomaanvoer van buiten.

[…]

Op de foto’s zie je de besturing van de voerkeuken thuis, ik neem aan dat er straks een zelfde kast voor de mestverwerking geplaatst wordt?”

4.16

Daarop heeft [betrokkene 1] diezelfde dag als volgt gereageerd:”

“Een groepenkast voor de verdeling naar de apparaten en freq regelaars

En een plc kast

Geen power back up”

4.17

Vervolgens vraagt [de zoon van verweerders] :

“Hoeveel frequentieregelaars met welke vermogens?”

4.18

Het antwoord van [betrokkene 1] hierop was:

“10 ofzo

Tussen de 60 en 2 kw”

4.19

De correspondentie krijgt een dag later een vervolg. In een bericht van 15 mei 2019, dat de rechtbank deels citeert in r.o. 2.22 van het eindvonnis, schrijft [de zoon van verweerders] aan [betrokkene 1] :

“Er wordt een kabel gelegd waarna een verdeler komt met 3 uitgangen, 1 voor de mestverwerking, 1 voor de lichtgroepen etc en een reserve. Wij willen alles verwerkt hebben in 1 besturingskast/plc, dus 1 kabel vanaf de verdeler naar 1 kast.”

4.2

Daarop schrijft [betrokkene 1] :

“Ga ik overleggen”

4.21

Op 16 mei 2019 licht [de zoon van verweerders] zijn bericht van 15 mei 2019 aan de hand van een aantal foto’s als volgt nader toe:

“We hebben nu aparte kast voor freq regelaar ivm warmte afvoer en storingen door de verschillende frequenties (dit zou een plc signaal kunnen storen volgens de geleerden) ik heb toen besloten om de freq regelaars zoveel mogelijk uit de plc past te halen

[…]

Dat met die apparte kast voor de frequentieregelaar is oke, dan zullen er in totaal twee kasten komen? Of in 1 geheel met een tussenwand in de kast?”

4.22

Daarop antwoordt [betrokkene 1] :

“Vraag ik na, want het is niet zo dat het niet kan in 1 kast met de freq regelaars Dat is hoe wij eea gebouwd wilden hebben.

Maar het heeft wel mijn voorkeur”

4.23

Ik vermeld verder een bericht van 24 mei 2019. Daar antwoordt [betrokkene 1] op de vraag van [de zoon van verweerders] of de tekening inmiddels nog weer verder is aangepast:

“Ga ik vanuit

5 juni willen we een schroefpers testen bij jullie”

4.24

Ik citeer verder uit een bericht van 18 juni 2019. Daarin schrijft [de zoon van verweerders] aan [betrokkene 1] :

“Hallo [betrokkene 1] , 4.8m blijft nodig voor de besturingskast? Dat is definitief? Dan weet ik hoe groot de ruimte gemaakt moet worden, kan ik ervoor zorgen dat de achterwand achter de kast vast gemetseld is”

Daarop geeft [betrokkene 1] de afmeting door:

“Tot op heden 4,89

4,80”

4.25

Ik citeer tot slot uit een bericht van 23 juli 2019, waarin [de zoon van verweerders] [betrokkene 1] onder meer het volgende vraagt:

“Ha [betrokkene 1] , heb je nog een tekening gekregen van de afmetingen van de besturingskast? En heb je een vernieuwde tekening van de complete opstelling? […]”

Daarop antwoordt [betrokkene 1] dat hij daarop de volgende week terugkomt.

4.26

De rechtbank heeft in r.o. 2.23 van het eindvonnis als volgt de stellingen van MW Techniek weergegeven:

“MW Techniek heeft toegelicht dat haar standaard werkwijze is dat zij de verschillende machines die tezamen de mestwaterunit vormen inclusief losse besturingskasten koopt “af fabriek” en dat [verweerders] van deze werkwijze wist. Volgens MW Techniek wenste [verweerders] besturing vanuit één centrale kast en heeft zij met [verweerders] gecommuniceerd dat de plc-bouwer heeft aangegeven dat alleen de frequentieregelaars hergebruikt kunnen worden en dat dit niet geldt voor de rest van de aanwezige inhoud van de originele besturingskasten en dat MW Techniek daarom zeker € 100.000,00 meerwerk (op basis van nacalculatie) verwacht. MW Techniek stelt dat [de zoon van verweerders] in een gesprek met haar verkoper – tijdens een test met een schroefpers op 5 juni 2019 bij het bedrijf van [verweerders] – heeft aangegeven dat het niet uitmaakt of het misschien € 100.000,00 meer gaat kosten […].”

4.27

De rechtbank heeft in r.o. 2.25, puntsgewijs weergegeven, het volgende overwogen:

- Vaststaat dat MW Techniek gedurende de onderhandelingen
op initiatief van [verweerders] heeft onderzocht of hun bijzondere wens van één plc-kast kon worden gerealiseerd en welke kosten daarmee gemoeid zouden zijn.

- Het door MW Techniek aan [verweerders] geoffreerde bedrag van € 669.000,-- voor de volledige mestwaterunit is gedurende dit traject niet aangepast, hoewel de inschatting was dat de plc-kast € 127.700,-- excl. btw zou kosten.

- Het moet er daarom voor worden gehouden dat de kosten van de realisering van de wens van [verweerders] om de mestwaterunit te besturen met één (grote) plc-kast – in plaats van losse fabrieksmodules per machine –
niet tot de hoofdovereenkomst kunnen worden gerekend
maar als meerwerk moeten worden gekwalificeerd. De enkele omstandigheid dat de overeenkomst is ondertekend nadat opdracht is gegeven voor de bouw van één op maat gemaakte plc-kast, maakt niet dat die door [verweerders] gewenste bijzondere uitvoering geacht moet worden te zijn inbegrepen in het geoffreerde bedrag.

- MW Techniek heeft gesteld dat zij expliciet heeft aangegeven dat zij zeker € 100.000,-- meerwerk verwacht en dat [de zoon van verweerders] daarmee heeft ingestemd. [verweerders] hebben deze stelling niet gemotiveerd betwist.

-
[verweerders] hadden moeten begrijpen dat de bouw van één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht . MW Techniek heeft namelijk onbetwist aangevoerd dat dit geen standaard werkwijze is en dat slechts een klein deel van de onderdelen van de fabrieksmodules hergebruikt konden worden. Verder wisten [verweerders] dat voor de installatiewerkzaamheden een derde ingeschakeld zou worden, hetgeen logischerwijs kosten met zich brengt, en hebben zij niet gereageerd op de hoogte van de gestelde kosten, hoewel die onderbouwd zijn door een offerte van [A] .

De rechtbank heeft derhalve geoordeeld dat (i) sprake is van meerwerk, (ii) MW Techniek aan de waarschuwingsplicht heeft voldaan (en [verweerders] hebben ingestemd met het door MW genoemde bedrag),
en (iii) [verweerders] (daarnaast) hadden moeten begrijpen dat de bouw van één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht.

4.28

In hoger beroep zijn [verweerders] met hun vierde grief opgekomen tegen r.o. 2.16 t/m 2.25 van het eindvonnis. Voor zover van belang hebben zij in par. 3.71 t/m 3.79 van de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven, uiteengezet waarom de rechtbank naar hun mening ten onrechte heeft geoordeeld dat de post van € 127.700,-- voor de plc-kast als meerwerk kan worden gedeclareerd. De stellingen houden het volgende in: ^[25]

- [verweerders] betwisten dat partijen zijn overeengekomen dat de plc-kast als meerwerk zou worden uitgevoerd. De plc-kast is niet is opgenomen in de offerte van 26 april 2019 en ook niet in de offerte van 1 juli 2019, terwijl op dat moment de wens van de plc-kast door [verweerders] was geuit en ook al duidelijk was dat de plc-kast door MW Techniek conform die wens zou worden uitgevoerd. [verweerders] mochten er daarom gerechtvaardigd op vertrouwen dat de plc-kast niet tot extra kosten zou leiden. (par. 3.72)

- De waarschuwingsplicht van de aannemer strekt zich niet alleen uit tot de informatie dat de aanvullende wensen van de opdrachtgever tot extra kosten leiden, maar ook tot de informatie over de concrete omvang van de extra kosten waartoe de aanvullende wensen van de opdrachtgever leiden. ^[26] (par. 3.74)

- MW Techniek heeft niet aan de waarschuwingsplicht van art. 7:755 BW voldaan. [verweerders] betwisten dat MW Techniek hen in juni 2019 heeft geïnformeerd dat MW Techniek voor de plc-kast een meerwerkprijs van € 100.000,-- verwachtte. (par. 3.75 en 3.76)

- De waarschuwingsplicht was in deze zaak van extra gewicht, omdat het hier gaat om een substantiële kostenoverschrijding van hetgeen oorspronkelijk is overeengekomen. (par. 3.77)

- Het feit dat MW Techniek heeft onderzocht wat de kosten voor de plc-kast zouden bedragen, vormt geen ondersteuning voor het oordeel dat dit tussen partijen is overeengekomen als meerwerk. [verweerders] hebben de door MW Techniek bij conclusie van repliek overgelegde e-mail van [betrokkene 3] van [B] van 26 juni 2019, die volgens MW Techniek de meerkosten van één grote besturingskast onderbouwt, voorafgaand aan de procedure niet ontvangen. (par. 3.78)

4.29

Het hof heeft het verweer van MW Techniek tegen grief 4 niet weergegeven. Voor zover van belang heeft MW Techniek deze grief wat betreft de plc-kast in de memorie van antwoord in conventie als volgt bestreden:

“55. De bewijslast […] in verband met de plc-last is door MWT geleverd. De kast zou niet zijn besteld door MWT als [verweerder 1] die kast niet wilde hebben. Uit diverse overgelegde WhatsApp-berichten blijkt duidelijk dat [verweerder 1] die kast – ongeacht de kosten – wilde hebben voor de installatie. MWT verwijst ook naar de verklaring van [betrokkene 4] . ^[27] Het bewijs is voldoende geleverd door de onaflatende stroom van berichten van voornamelijk [de zoon van verweerders] die hier de contactpersoon was.

56. Een onderdeel dat meer dan € 100.000 kost is een essentieel onderdeel en dat wordt niet onder een algemene overeenkomst geschaard, omdat die grote kast als zodanig niets toevoegt aan de bediening van de installatie. [verweerder 1] wilde deze plc-kast puur als esthetische afwerking en bedieningsgemak. Dit is ook pas veel later door [verweerder 1] in augustus 2019 als eis gesteld. Vandaar dat dit niet is meegenomen in de oorspronkelijke overeenkomst. Partijen hebben dat uitdrukkelijk met elkaar besproken, ook dit blijkt uit de e-mail- en WhatsAppberichten. Dat is echter meerwerk en niets anders. Immers, twee kleine standaardkasten zat bij de installatie en was inbegrepen.

57. De stelling in randnummer 3.73 is niet te volgen. Dit meerwerk leidt onafwendbaar tot een hoger bedrag. In de gesprekken met MWT liet [verweerder 1] het voorkomen dat de prijs geen rol speelde. De indicatie van de prijs heeft MWT weldegelijk expliciet met [verweerder 1] besproken. Dat het betaald diende te worden, is van meet af aan tot uitdrukking gebracht en stond ook vast. Letterlijk heeft [betrokkene 1] gezegd: “ga er maar vanuit dat het € 100.000 meer zal kosten.” [de zoon van verweerders] heeft toen gezegd: “maakt niet uit” of woorden van die strekking. Als productie 3 heeft MWT in randnummer 18 hiervoor de verklaring in het geding gebracht van [betrokkene 4] , waarin de opdracht omtrent deze kast aan MWT ter sprake komt en nogmaals wordt bevestigd. De kast moet er komen en een meerprijs van € 100.000 is geen probleem. [verweerder 1] wil de machine inrichten zoals zij dat voor ogen heeft. De bedragen, de uitvoering en de opstelling etc. zijn ter sprake gebracht. Hiermee staat het standpunt van MWT vast.

58. In de opmerkingen die MWT heeft gedaan omtrent de extra kosten inzake de plc-kast schuilt ook een waarschuwing, het bedrag werd juist geraamd door MWT en was eigenlijk van meet af aan bekend. MWT heeft [verweerder 1] derhalve deugdelijk en afdoende gewaarschuwd. Bovendien is [verweerder 1] een professional in de agrarische wereld en weet hoe het gaat met machines als deze. [verweerder 1] weet dat de kosten hoog zijn, dat extra eisen meerwerk oplevert e.d. Het gaat hierbij om een machine voor een specifieke toepassing in het kader van het milieu en dat vergt van [verweerder 1] dat zij zich inleest in de materie. [verweerder 1] bediende zich echter steeds van nieuwe opmerkingen en toevoegingen die MWT moest uitvoeren. Steeds is in dit kader door MWT aangevoerd dat “alles kan, maar dat dit extra werk en dus extra kosten zijn.” [verweerder 1] heeft een reëel inzicht gekregen in de extra kosten, dit inzicht is in een zeer vroeg stadium aan de orde geweest. […]

59. Het gestelde in randnummer 3.78, onder verwijzing naar de conclusie van repliek op pagina 12 en 17, is volstrekt onjuist. Tijdens een schroefperstest bij [verweerder 1] is de kast aan de orde geweest. [betrokkene 4] was ook bij die test en heeft toen in het bijzijn van MWT aan [verweerder 1] meegedeeld dat die plc-kast wel € 100.000 kan kosten exclusief aansluitingen. Ten aanzien van de kast was alles duidelijk voor [verweerder 1] . MWT heeft duidelijk aan haar waarschuwingsplicht voldaan. Bovendien was MWT dagelijks bezig met het project omdat juist zoveel zaken steeds weer anders moesten. Dus er was ook doorlopend contact en informatie tussen opdrachtgever en uitvoerder. De e-mail is toen ook besproken. Dat [verweerder 1] pas in januari 2020 zou hebben vernomen met betrekking tot de kosten van de kast, tijdens de bespreking op het kantoor van de advocaat wordt expliciet ontkend.

60. Met betrekking tot de plc-kast speelde de kosten geen rol, dat is meerdere keren door [verweerder 1] genoemd en aangevoerd. MWT heeft meerdere keren hierover gesproken. De additionele kosten, extra onderdelen, het inlezen e.d. zijn ook besproken. De kast was een zware eis voor [verweerder 1] , maar zij wilde koste wat kost dit onderdeel toegevoegd hebben aan de installatie. Net als de andere aangehaalde zaken draait [verweerder 1] het een en ander geheel om.

61. In randnummer 3.75 e.v. wordt de plc-kast besproken. Het zal toch duidelijk zijn dat MWT wel degelijk de kast en de uitvoering met [verweerder 1] heeft besproken. Dat kan toch niet anders. Het wachten was op de definitieve datum waarop de kast zou kunnen worden geleverd. Alles is gecommuniceerd met [verweerder 1] . De rechtbank heeft de plc-kast terecht als meerwerk toegekend. Deze kast past geheel binnen het totale plaatje van partijen. Dat dit een schadepost is moge duidelijk zijn. […]”

4.3

[verweerders] hebben hun stelling dat de plc-kast
niet is opgenomen in de door MW Techniek verstuurde offerte van 26 april 2019 en
evenmin in de overeenkomst van 1 juli 2019, in cassatie herhaald. ^[28] Met betrekking tot deze stukken acht ik het van belang op te merken dat [verweerders] in de toelichting op grief 1, die zich richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat MW Techniek niet was gehouden om de mestwaterunit reeds op 1 oktober 2019 gebruiksklaar op te leveren, hebben aangevoerd dat de offertedatum 1 juli 2019 is geworden omdat zij te laat waren met het aanvragen van een subsidie voor de mestwaterunit. ^[29] Zij schrijven vervolgens dat er tussen de offerte van 9 mei 2019 ^[30] en de offerte van 1 juli 2019
geen inhoudelijke verschillen zitten (behalve de door MW Techniek toegevoegde passage bij de opleverdatum).

4.31

De rechtbank heeft (“daarnaast”) geoordeeld dat [verweerders] hadden moeten begrijpen dat de bouw van één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht. Het is een grond die de beslissing dat MW Techniek het deel van de meerwerkfactuur dat ziet op de plc-kast aan MW Techniek verschuldigd zijn, zelfstandig kan dragen. De rechtbank motiveert dit oordeel (in r.o. 2.25 van het eindvonnis) als volgt:

“MW Techniek heeft namelijk onbetwist aangevoerd dat dit geen standaard werkwijze is en dat slechts een klein deel van de onderdelen van de fabrieksmodules hergebruikt konden worden. Verder wist [verweerders] dat voor de installatiewerkzaamheden een derde ingeschakeld zou worden, hetgeen logischerwijs kosten met zich brengt, en heeft [verweerders] in het geheel niet gereageerd op de hoogte van de gestelde kosten, hoewel die onderbouwd zijn door een offerte van [A] .”

4.32

Uit de hiervoor in 4.28 weergegeven stellingen blijkt niet duidelijk dat [verweerders] afzonderlijk zijn opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij hadden moeten begrijpen dat de bouw van één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht. Een grief tegen dit oordeel zou echter kunnen worden gelezen in het betoog dat op het moment van uitbrengen van de offerte van 1 juli 2019 de wens van de plc-kast door [verweerders] was geuit en dat toen al duidelijk was dat de plc-kast door MW Techniek conform die wens zou worden uitgevoerd, en dat [verweerders] er
daarom gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de plc-kast niet tot extra kosten zou leiden. ^[31] Deze stellingen zijn ingenomen in het kader van de betwisting door [verweerders] dat partijen zijn overeengekomen dat de plc-kast als meerwerk zou worden uitgevoerd, maar zij raken naar mijn mening tevens aan het kenbaarheidsaspect van de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW. Ik ga uit van de hiervoor weergegeven lezing. Dit brengt mee dat subonderdeel 1.2 feitelijke grondslag mist.

4.33

Bij de beoordeling van subonderdeel 1.1 merk ik op dat het hof niet uitdrukkelijk is ingegaan op de tenzij-bepaling. Hoewel het hof aan het begin van r.o. 3.21 de inhoud van art. 7:755 BW weergeeft, gaat het vervolgens uitsluitend in op de waarschuwingsplicht. Op de in grief 4 geformuleerde klacht van [verweerders] tegen het uitdrukkelijk gegeven oordeel van de rechtbank dat sprake is van meerwerk, gaat het hof, zo merk ik ten overvloede op, evenmin uitdrukkelijk in. Ik neem evenwel aan dat in de overwegingen van het hof besloten ligt het oordeel dat sprake is van meerwerk. Een bevestigend antwoord op de vraag of sprake is van meerwerk gaat immers vooraf aan beantwoording van de vraag of is voldaan aan de waarschuwingsplicht (dan wel of de tenzij-bepaling opgaat). Het hof had niet alleen gemotiveerd moeten ingaan op de waarschuwingsplicht, hetgeen het heeft gedaan, maar ook op de tenzij-bepaling, zeker omdat de rechtbank (al dan niet ten overvloede) heeft geoordeeld dat deze bepaling (eveneens) opgaat.

4.34

Anders dan [verweerders] in hun schriftelijke toelichting betogen, kan naar mijn mening niet worden gezegd dat het hof “kennelijk” heeft getoetst of de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW van toepassing is. ^[32] Voor die lezing bestaat tegen de hiervoor geschetste achtergrond geen aanleiding. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat subonderdeel 1.1 slaagt.

4.35

Subonderdeel 1.3 is “louter zekerheidshalve” voorgesteld en richt klachten tegen een aantal oordelen die volgens het subonderdeel wellicht besloten zouden kunnen liggen in r.o. 3.21.

4.36

Subonderdeel 1.3.1 veronderstelt dat het hof in r.o. 3.21 heeft getoetst of de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW van toepassing is en als zijn oordeel tot uiting heeft gebracht dat [verweerders] de noodzaak van een prijsverhoging in verband met de ombouw naar één enkele plc-kast niet uit zichzelf hadden moeten begrijpen. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onjuist, omdat het hof dan buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden en aldus de negatieve devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat [verweerders] niet hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerders] wel uit zichzelf hadden moeten begrijpen dat de ombouw naar één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht. Indien het hof in r.o. 3.21 tot uiting heeft gebracht dat [verweerders] wel hebben gegriefd tegen het oordeel dat [verweerders] uit zichzelf hadden moeten begrijpen dat de ombouw naar één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht, is dit oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, nu de stellingen van [verweerders] geen andere uitleg toelaten, dan dat zij niet hebben gegriefd tegen dat oordeel, laat staan dat zo’n grief voor MW Techniek voldoende kenbaar was en door [verweerders] voldoende onderbouwd.

4.37

De uitgangspunten waarop de klachten berusten, missen feitelijke grondslag. Blijkens hetgeen hiervoor in 4.33 en 4.34 is overwogen, heeft het hof niet uitdrukkelijk getoetst of de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW van toepassing is en ligt in de overwegingen ook niet besloten het oordeel dat [verweerders] de noodzaak van een prijsverhoging in verband met de ombouw naar één enkele plc-kast niet uit zichzelf hadden moeten begrijpen.

4.38

Subonderdeel 1.3.2 veronderstelt dat het hof in r.o. 3.21 heeft getoetst of de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW van toepassing is en als zijn oordeel tot uiting heeft gebracht (i) dat [verweerders] voldoende kenbaar en onderbouwd hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij uit zichzelf hadden moeten begrijpen dat de ombouw naar één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht, en (ii) dat deze grief slaagt om de reden dat [verweerders] de noodzaak van een prijsverhoging in verband met de ombouw naar één enkele plc-kast niet uit zichzelf hadden moeten begrijpen. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat zonder motivering ontoelaatbaar onduidelijk is waarom volgens het hof, anders dan volgens de rechtbank, [verweerders] de noodzaak van een prijsverhoging in verband met de ombouw naar één enkele plc-kast niet uit zichzelf hadden moeten begrijpen.

4.39

Ook hier geldt dat de uitgangspunten waarop de klacht van het subonderdeel berust, feitelijke grondslag missen.

Onderdeel 2: waarschuwingsplicht

4.4

Volgens
onderdeel 2 is ontoereikend gemotiveerd de slotsom in r.o. 3.21 dat het deel van de eindfactuur dat de plc-kast betreft niet kan worden toegewezen, voor zover deze slotsom berust op het oordeel dat niet is komen vast te staan dat MW Techniek wat betreft de noodzaak van een prijsverhoging ten aanzien van de plc-kast heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht van art. 7:755 BW. Het onderdeel stelt ter toelichting dat het hof niet heeft gerespondeerd op de volgende stelling ^[33] van MW Techniek die zich volgens het onderdeel niet anders laat verstaan dan dat MW Techniek wat betreft de noodzaak van een prijsverhoging ten aanzien van de plc-kast
wel heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht:

- de ombouw naar één enkele plc-kast is aan de orde geweest in een gesprek tussen [betrokkene 4] van MW Techniek en [de zoon van verweerders] dat plaatsvond tijdens de schroefperstest van 5 juni 2019 op het bedrijf van [verweerders] ;

- in dit gesprek is door [betrokkene 4] gezegd dat de ombouw van de plc-kast wel € 100.000,-- kan kosten (excl. aansluitingen);

- vervolgens is door [de zoon van verweerders] gezegd dat het meerwerk en de meerkosten geen probleem zijn.

4.41

Het onderdeel wijst erop dat MW Techniek ter onderbouwing van haar stelling heeft verwezen naar een schriftelijke verklaring ^[34] van 24 september 2021 van [betrokkene 4] . Het onderdeel stelt dat MW Techniek bovendien bewijs heeft aangeboden van genoemde stelling door hem als getuige te horen. ^[35]

4.42

Het hof heeft zijn oordeel dat niet is komen vast te staan dat MW Techniek ten aanzien van de plc-kast aan de waarschuwingsplicht van art. 7:755 BW heeft voldaan, als volgt gemotiveerd:

“Zo heeft zij weliswaar gesteld dat dit in diverse whatsappberichten tussen partijen is vastgelegd, maar zij heeft deze berichten niet in het geding gebracht. Evenmin heeft zij tijdens de mondelinge behandeling bevestigend geantwoord op de vraag of het e-mail bericht van [betrokkene 3] van 26 juni 2019 aan [verweerders] is doorgestuurd.”

4.43

Ik merk vooraf op dat het hof de stellingen van MW Techniek hier niet volledig weergeeft. Zo heeft het hof de stelling die het subonderdeel noemt, helemaal niet vermeld. MW Techniek heeft met de verwijzing naar WhatsApp-berichten ^[36] klaarblijkelijk het oog op de berichten die de advocaat van MW Techniek heeft overgelegd als bijlage bij zijn pleitnota ten behoeve van de mondelinge behandeling bij de rechtbank. Uit die berichten, hiervoor geciteerd, blijkt in elk geval duidelijk dat [verweerder 1] aan [betrokkene 1] heeft aangegeven dat [verweerders] één grote besturingskast wilden hebben (in plaats van een aantal kleinere kasten). Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof dat [betrokkene 1] met betrekking tot de e-mail van 26 juni 2019 die het hof noemt, het volgende heeft verklaard:

“
Ik weet zeker dat ik de e-mail van [A] wel heb gecommuniceerd met [verweerder 1] . Ik weet niet zeker of ik deze e-mail ook doorgestuurd heb naar [verweerder 1] .” ^[37]

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.44

Ik herhaal dat de rechtbank in r.o. 2.25 van het eindvonnis het volgende heeft overwogen:

“Voor zover [verweerders] zich op het standpunt stelt dat hij niet gewaarschuwd is voor de meerkosten van dit meerwerk, geldt dat MW Techniek heeft gesteld dat zij wel expliciet heeft aangegeven dat zij zeker € 100.000,00 meerwerk verwacht en dat [de zoon van verweerders] daarmee heeft ingestemd.
[verweerders] heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist. ”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.45

In (de toelichting op) grief 4 hebben [verweerders] dit oordeel uitsluitend aldus bestreden dat zij de stelling van MW Techniek dat [verweerders] in juni 2019 zijn geïnformeerd dat MW Techniek voor de plc-kast een meerwerkprijs van € 100.000,-- verwachtte, betwisten. ^[38] Daarbij hebben zij verwezen naar een schriftelijke verklaring van [de zoon van verweerders] , waarin onder meer staat dat [verweerders] pas rond kerst 2019 te horen kregen dat er meerwerk was en dat zij het werkelijke bedrag pas op 15 januari 2020 te horen hebben gekregen. ^[39] [verweerders] hebben tijdens de mondelinge behandeling bij het hof de inhoud van de verklaring van [betrokkene 4] betwist. Hun advocaten hebben in dat verband in hun pleitaantekeningen aangevoerd:

“18. Partijen hebben het op 5 juni 2019 nu juist gehad over het feit dat de kast voor [MW Techniek] nog eens een financiële tegenvaller zou kunnen worden. Dat dit meerwerk zou vormen is nooit en te nimmer met [verweerder 1] besproken, laat staan dat [verweerder 1] daarmee zou hebben ingesteld. Onder protest van gehoudenheid daartoe biedt [verweerder 1] daarvan getuigenbewijs aan door het horen van [verweerder 1] en [de zoon van verweerders] ”

4.46

Ik meen dat de klacht slaagt. In het licht van het oordeel van de rechtbank en het partijdebat in hoger beroep had van het hof mogen worden verlangd dat het inging op het door middel van een bewijsaanbod onderbouwde betoog van MW Techniek dat zij wat betreft de noodzaak van een prijsverhoging ten aanzien van de plc-kast heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht van art. 7:755 BW. De stelling die het onderdeel aanhaalt, is een essentiële stelling die, indien bewezen, tot het oordeel kan leiden dat de kosten van het meerwerk betreffende de plc-kast door [verweerders] aan MW Techniek moeten worden voldaan. Het hof respondeert in het geheel niet op de door partijen overgelegde verklaringen. Indien het hof een getuigenverhoor had bevolen, zo merk ik ten overvloede op, had het [de zoon van verweerders] en [betrokkene 4] , die niet aanwezig was tijdens de mondelinge behandeling, nader kunnen bevragen omtrent de door hen afgelegde, tegenover elkaar staande schriftelijke verklaringen.

4.47

Ik merk tot slot het volgende op. In hun schriftelijke toelichting stellen [verweerders] dat, zo [de zoon van verweerders] al zou hebben gezegd “dat hij akkoord is met het meerwerk ten aanzien van de plc-kast en een prijsverhoging met EUR 100.000 als gevolg daarvan”, geldt dat hij niet bevoegd is om [verweerders] te vertegenwoordigen of namens hen dergelijke ingrijpende afspraken te maken. ^[40] Dit betoog, dat voor het eerst in cassatie is gevoerd, faalt. Ik wijs daarbij allereerst op de door [verweerders] in de procedure overgelegde schriftelijke verklaring van [de zoon van verweerders] zelf. Hij schrijft in de aanhef:

“Ik ben de zoon van [verweerders], eigenaren van [het landbouwbedrijf] . Ik ben de beoogd opvolger, en inmiddels een aantal jaren werkzaam binnen het bedrijf. Het gehele traject ‘mestverwerking’ bij ons landbouwbedrijf heb ik mede doorlopen, en heb veelal de woordvoering in dit project tot mij genomen.”

Uit de hiervoor weergegeven WhatsApp-berichten blijkt dat het [de zoon van verweerders] is geweest die uitvoerig met MW Techniek heeft gecorrespondeerd over de aan te leggen installatie. Daaruit volgt dat MW Techniek er op mocht vertrouwen dat [de zoon van verweerders] bevoegd was om zijn ouders met betrekking tot de aan te leggen installatie te vertegenwoordigen.

Onderdeel 3: het in r.o. 4.21 genoemde bedrag van € 4.200,--; grenzen van de rechtsstrijd

4.48

Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.
Subonderdeel 3.1 bevat de klacht dat onjuist is de slotsom in r.o. 3.21 dat het deel van de eindfactuur dat de plc-kast betreft niet toegewezen kan worden, voor zover deze slotsom berust op het oordeel dat het bij dit deel mede gaat om een bedrag van € 4.200,-- (“te weten € 4.200,- en € 127.700 -/- € 28.000,-”). Volgens het subonderdeel is het hof met deze slotsom en dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden en heeft het aldus de negatieve devolutieve werking van het hoger beroep miskend. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerders] de eindfactuur van 13 januari 2020 ^[41] (€ 37.300,--) moeten betalen (r.o. 2.25). Volgens het subonderdeel gaat het daarbij derhalve ook om het op de factuur vermelde bedrag van € 4.200,- voor montage-uren. Het subonderdeel stelt dat [verweerders] het oordeel weliswaar hebben bestreden in grief 4, maar dat zij in de toelichting alleen stellingen hebben betrokken over (i) het op de factuur vermelde bedrag van € 4.000,-- voor de huur van een vorkheftruck en (ii) het op die factuur vermelde bedrag van € 127.700,-- voor de ombouw naar één enkele plc-kast. ^[42] Het subonderdeel stelt dat [verweerders] ter onderbouwing niets hebben gesteld over het op de factuur vermelde bedrag van € 4.200,-- voor montage-uren en dat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden door het vonnis niet alleen te vernietigen wat betreft het op de factuur vermelde bedrag van € 127.700,-- (plc-kast) maar ook wat betreft het daarop vermelde bedrag van € 4.200,-- (montage-uren).

4.49

De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen met betrekking tot de eindfactuur:

“2.19 Ten aanzien van de (eind)factuur van MW Techniek van 13 januari 2020 van € 37.300,00 geldt het volgende. Dit is een verrekenfactuur. In die factuur heeft MW Techniek een aantal meerwerkposten in rekening gebracht van in totaal € 151.300,00, bestaande uit:

‘Nir sensor met doorstromingsmeter € 15.400,00

Huur heftruck 24 oktober t/m 23 December € 4.000,00

384 uur montage a € 50 (...) € 4.200,00

PCL ombouw van losse fabrieksmodules per machine

naar 1 grote besturingskast op wens van [verweerder 1] . € 127.700,00’

MW Techniek heeft die meerwerkposten verrekend met een bedrag van € 114.000,00 in verband met niet geleverde of niet gebruikte materialen die nog bij MW Techniek op het terrein staan. Zodoende resteert het factuurbedrag van € 37.300,00. Ten aanzien van de gecrediteerde bedragen van € 114.000,00 bestaat geen discussie. De rechtbank zal daarom alleen een beslissing nemen over de meerwerkposten.
Allereerst is tussen partijen niet in geschil dat de daarin genoemde kosten van de Nir-sensor met doorstromingsmeter van € 15.400,00 en
montage-uren van € 4.200,00 – die verband houden met de door [verweerders] gewenste verhoging van de mestwaterunit – meerwerk opleveren dat voor vergoeding in aanmerking komt . […] [verweerders] heeft verder nog betoogd dat MW Techniek arbeidsuren heeft uitgespaard, omdat zij haar werkzaamheden per 17 december 2019 heeft gestaakt. Dit verweer van [verweerders] is – voor zover dat vanwege de stellingen van MW Techniek al juist zou zijn, nu MW Techniek stelt dat meerwerk is verricht – echter niet relevant, omdat de facturen niet als schade maar op grond van nakoming worden toegewezen. [verweerders] was gelet op de overeenkomst immers gehouden om zowel voor de materialen als werkzaamheden te betalen zodra de onderdelen geleverd waren (100% bij levering), zodat ook de gevorderde vergoeding van arbeid helemaal verschuldigd is nu de rechtbank heeft vastgesteld dat op het moment van factureren alle onderdelen geleverd waren. De rechtbank zal dan ook geen arbeidsuren in mindering brengen op de verrekenfactuur.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.5

De rechtbank heeft derhalve geoordeeld dat de montage-uren van € 4.200,--
verband houden met de door [verweerders] gewenste verhoging van de mestwaterunit en dat die uren meerwerk opleveren dat voor vergoeding in aanmerking komt. Tegen dit oordeel hebben beide partijen in hoger beroep niet gegriefd.

4.51

De rechtbank is vervolgens specifiek ingegaan op “de discussie over de PLC-ombouw die met een bedrag van € 127.700,-- in rekening is gebracht op de verrekenfactuur” (r.o. 2.20 t/m 2.25). De rechtbank heeft in r.o. 2.25 geoordeeld dat deze post terecht als meerwerk in de factuur van 13 januari 2020 is opgenomen. Aan het slot van r.o. 2.25 oordeelde de rechtbank als volgt:

“De rechtbank is kortom van oordeel dat [verweerders] onvoldoende gemotiveerd betwist dat sprake is van meerwerk en dat MW Techniek de bijbehorende meerkosten in rekening kan brengen. De rechtbank wijst de gevorderde betaling van dit deel van de meerwerk factuur daarom ook toe. Dit betekent dat [verweerders] ook de eindfactuur van 13 januari 2020 van € 37.300,00 moet betalen.”

4.52

Het betoog dat [verweerders] ter onderbouwing van grief 4 geen afzonderlijke stelling hebben betrokken over het op de eindfactuur vermelde bedrag van € 4.200,-- voor montage-uren, is juist. [verweerders] zijn evenwel gemotiveerd opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat ‘de plc-kast’ als meerwerk kwalificeert ^[43] en zij concluderen in par. 3.79: “De conclusie is dat de plc-kast door de rechtbank ten onrechte als meerwerk is toegewezen.” In de stellingen van [verweerders] ligt onmiskenbaar besloten dat die mede betrekking hebben op de kosten die met de plc-kast samenhangen, waaronder de kosten van montage. Niet onjuist of onbegrijpelijk is derhalve dat het hof na gegrondverklaring van de grief, voor zover betrekking hebbend op de plc-kast, ook rekening houdt met de montage-uren en de kosten die daarmee samenhangen in de berekening betrekt. De klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden faalt derhalve.

4.53

Subonderdeel 3.2 veronderstelt dat het hof in r.o. 3.21 tot uiting heeft gebracht dat [verweerders] ter onderbouwing van hun vierde grief een stelling hebben ingenomen over het op de eindfactuur vermelde bedrag van € 4.200,- voor montage-uren. Volgens het subonderdeel is dat oordeel onbegrijpelijk omdat de stellingen van [verweerders] geen andere uitleg toelaten dan dat zij geen (onderbouwde) stelling hebben betrokken die erop neerkomt dat en waarom de factuur ook wat betreft het bedrag van € 4.200,-- onjuist is.

4.54

De klacht faalt in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen bij de bespreking van het vorige subonderdeel.

4.55

Uit het voorgaande blijkt dat subonderdeel 1.1 en onderdeel 2 slagen. Dit betekent dat het eindarrest niet in stand kan blijven.

5. Bespreking van het middel in het incidentele cassatieberoep

5.1

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vier onderdelen.

Onderdeel 1: stelplicht en bewijslastverdeling in het kader van de vordering tot betaling van de factuur van 12 december 2019

5.2

Het onderdeel is gericht tegen r.o. 3.6 t/m 3.8, hiervoor in 3.16 weergegeven. In deze overwegingen oordeelt het hof dat de factuur van 12 december 2019 van € 264.000,-- verschuldigd en opeisbaar was. Het onderdeel valt uiteen in twaalf subonderdelen.
Subonderdeel 1.1 geeft puntsgewijs de overwegingen van het hof weer, maar bevat geen klacht.

5.3

Subonderdeel 1.2 bevat de klacht dat hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast (van de omstandigheden waaruit volgt) dat een vordering opeisbaar is, rusten op de partij die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. Volgens het subonderdeel rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de stelling dat de onderdelen van de mestwaterunit bij MW Techniek waren afgeleverd, en dat aldus op [verweerders] de verplichting rustte om de factuur van 12 december 2019 te betalen, derhalve op MW Techniek, die haar verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden en haar schadevergoedingsvordering baseert op de niet-betaling van die factuur. MW Techniek moest derhalve de daartoe relevante omstandigheden stellen en bij betwisting bewijzen, aldus het subonderdeel.

5.4

Het hof overweegt, na in r.o. 3.6 de stellingen van [verweerders] te hebben weergegeven, waaronder de stelling dat MW Techniek, “op wie de stelplicht en bewijslast rust”, haar stelling dat zij alle onderdelen in huis had op geen enkele wijze van een onderbouwing heeft voorzien, in de eerste twee volzinnen van r.o. 3.7:

“Het hof stelt vast dat [verweerders] in de memorie van grieven hebben erkend dat de vaststelling door de rechtbank dat zij zouden betalen zodra onderdelen van de mestwaterunit geleverd werden en dat zij gevraagd hebben om onderdelen van de mestwaterunit tijdelijk bij MW Techniek te stallen en niet (steeds) direct naar hun terrein te brengen, juist is.
Daaruit volgt dat indien MW Techniek aannemelijk heeft gemaakt dat alle onderdelen bij haar waren afgeleverd (en dus aan [verweerders] geleverd) op [verweerders] de verplichting rustte om de factuur van 12 december 2019 te betalen. ”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

5.5

In de door mij onderstreepte passage heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het MW Techniek is die dient te bewijzen dat alle onderdelen van de mestwaterunit bij haar waren afgeleverd. Als zij daarin zou slagen, rustte vervolgens op [verweerders] de verplichting om de factuur van 12 december 2019 te betalen. Het hof heeft zich vervolgens in twee opvolgende passages niet heel gelukkig uitgedrukt. Zo overweegt het hof direct aansluitend op de hiervoor geciteerde passage dat MW Techniek de stelling van [verweerders] dat niet alle onderdelen bij haar aanwezig waren, gemotiveerd heeft betwist. En in r.o. 3.8 overweegt het hof dat [verweerders] in het licht van de gemotiveerde betwisting voor het overige onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd dat er onderdelen van de installatie niet aanwezig waren bij MW Techniek. Hoewel uit deze passages zou kunnen worden afgeleid dat het hof (toch) van oordeel is dat [verweerders] dienen te stellen en bij betwisting dienen te bewijzen dat onderdelen van de mestwaterunit op 12 december 2019
niet bij MW Techniek aanwezig waren (hetgeen, zo zij opgemerkt, een vrij lastige opgave zou zijn geweest), meen ik dat de bewuste passages niet zo dienen te worden gelezen. De achtergrond voor de gekozen bewoordingen is kennelijk gelegen in het feit dat [verweerders] in hoger beroep appellant waren die in grief 2 onder meer opkwamen tegen het volgende oordeel van de rechtbank (eindvonnis, r.o. 2.12):

“De rechtbank is van oordeel dat het verzoek van [verweerders] om de onderdelen van de mestwaterunit tijdelijk bij MW Techniek te stallen, er niet toe leidt dat niet geleverd is en dat [verweerders] (nog) niet gehouden was om voor die onderdelen te betalen. Zodra de onderdelen – op verzoek van [verweerders] – bij MW Techniek geleverd werden, kon MW Techniek dan ook betaling daarvan verlangen.
De stelling van MW Techniek dat toen zij de factuur van 12 december 2019 zond, alles geleverd was – deels bij [verweerders] en deels bij haarzelf – heeft [verweerders] onvoldoende gemotiveerd weersproken. ”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

[verweerders] werden door dit oordeel als het ware gedwongen om in hoger beroep alsnog gemotiveerd
verweer te voeren tegen de stelling van MW Techniek dat, toen zij de factuur van 12 december 2019 zond, alles bij haar was afgeleverd. Dit hebben zij gedaan in de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven. MW Techniek heeft de stellingen van [verweerders] vervolgens gemotiveerd weersproken. De bewoordingen van het hof dienen te worden gelezen tegen de achtergrond van het voorgaande. Aldus kan naar mijn mening niet worden gezegd dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast op MW Techniek rusten. Het subonderdeel mist derhalve feitelijke grondslag. Bij de bespreking van de volgende subonderdelen neem ik dit tot uitgangspunt.

5.6

Uit hetgeen het hof in r.o. 3.7 verder heeft overwogen blijkt overigens dat het van oordeel is dat MW Techniek
genoegzaam heeft aangetoond dat alle noodzakelijke onderdelen van de mestwaterunit bij haar aanwezig waren. Het hof heeft het volgende overwogen:

(i) Uit het stappenplan van 30 december 2019 blijkt dat MW Techniek daadwerkelijk de bereidheid heeft geuit om de laatste onderdelen van de installatie al eerder dan op het moment van installeren bij [verweerders] te brengen, maar dat dit door [verweerder 1] bij e-mail van 2 januari 2020 van de hand is gewezen.

(ii) MW Techniek heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat uit de factuur van 13 januari 2020 en uit pakbonnen van onder andere 25 juli 2019 en foto’s valt af te leiden dat alle onderdelen er waren.

(iii) Op de aan [verweerders] tijdens de mondelinge behandeling gestelde vraag welke onderdelen volgens hen ontbraken, hebben zij geantwoord dat niet precies te weten, maar er wel zeker van te zijn dat het mesttransportsysteem ontbrak.

5.7

Vervolgens gaat het hof meer specifiek in op het mesttransportsysteem, dat volgens [verweerders] (in elk geval) ontbrak:

“[…] Zij verwijzen daarvoor naar de offerte van 11 december 2019 van VisserBolsward, waaruit blijkt dat dit systeem nog moest worden besteld. MW Techniek heeft daarop gesteld dat zij wel degelijk de beschikking had over haar eigen ontwikkelde transportsysteem dat werkte met een schroef, maar dat [verweerders] daarmee geen genoegen namen. Zij wilden een systeem met een band, reden waarom MW Techniek genoemde offerte heeft opgevraagd. Omdat [verweerders] deze offerte niet wilden goedkeuren en niet bereid waren hiervoor de geoffreerde meerprijs te voldoen, kon MW Techniek hiermee niet verder.”

Het hof overweegt daarop in r.o. 3.8 dat het enkele feit dat een (alternatieve) mesttransportband is geoffreerd, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, “niet wil zeggen dat het oorspronkelijk overeengekomen transportsysteem er niet was.”

5.8

Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat, hoewel de bewoordingen van het arrest niet steeds even zuiver zijn, het hof niet heeft miskend dat op MW Techniek de stelplicht en bewijslast rusten dat alle onderdelen van de mestwaterunit bij haar waren afgeleverd en aanwezig waren. Uit de hiervoor in 5.6 en 5.7 weergegeven overwegingen blijkt dat het hof van oordeel is dat MW Techniek genoegzaam heeft aangetoond (aannemelijk heeft gemaakt) dat zij daadwerkelijk over die onderdelen beschikte. Het subonderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

5.9

Subonderdeel 1.3 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat een gemotiveerde betwisting van de stelling van [verweerders] dat de onderdelen niet bij MW Techniek aanwezig waren dan wel dat MW Techniek zulks aannemelijk heeft gemaakt, onvoldoende is om aan de stelplicht en bewijslast te voldoen. Volgens het subonderdeel moest MW Techniek de relevante omstandigheden stellen en bij betwisting bewijzen waaruit volgt dat de onderdelen bij haar waren afgeleverd en dat aldus op [verweerders] de verplichting rustte om de factuur van 12 december 2019 te betalen. Althans heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat het gegeven dat een stelling voldoende gemotiveerd is betwist nog niet meebrengt dat zij ook aannemelijk is gemaakt.

5.1

Wat betreft de stelplicht en bewijslast in deze zaak op het punt in kwestie, en hoe het oordeel van het hof daaromtrent moet worden begrepen, verwijs ik naar hetgeen is opgemerkt bij de bespreking van het vorige subonderdeel. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 3.7 onder meer overwogen dat MW Techniek heeft gesteld dat uit de factuur van 13 januari 2020 en uit pakbonnen van onder andere 25 juli 2019 en foto’s valt af te leiden dat alle onderdelen er waren, en dat [verweerders]
deze stelling onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken. Het hof verwijst daarbij steeds naar de producties waarbij de stukken door MW Techniek in het geding zijn gebracht. Uit dit oordeel, dat mede moet worden bezien in samenhang met de hiervoor in 5.6 onder (i) en (iii) weergegeven overwegingen, volgt dat in rechte genoegzaam is aangetoond dat alle onderdelen van de mestwaterunit bij MW Techniek waren afgeleverd.

5.11

Subonderdeel 1.4 bevat een motiveringsklacht. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het gegeven dat MW Techniek de stelling van [verweerders] voldoende gemotiveerd heeft betwist niet tot de conclusie kan leiden dat zij ook heeft voldaan aan haar stelplicht en bewijslast ter zake. Het subonderdeel stelt dat het hof had moeten beoordelen (i) of MW Techniek voldoende heeft gesteld dat de onderdelen wel tijdig zijn afgeleverd, (ii) of [verweerders] die stellingen voldoende gemotiveerd hebben betwist en (iii) of MW Techniek in het licht van die betwisting aan haar stelplicht en bewijslast ter zake heeft voldaan.

5.12

De klacht faalt in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen bij de bespreking van de voorgaande twee subonderdelen.

5.13

Subonderdeel 1.5 betoogt dat de overwegingen van het hof niet op begrijpelijke wijze de gevolgtrekking kunnen dragen dat MW Techniek in het licht van de betwisting door [verweerders] heeft voldaan aan haar stelplicht en bewijslast ten aanzien van de stelling dat alle onderdelen bij haar waren afgeleverd, en dat aldus op [verweerders] de verplichting rustte om de factuur van 12 december 2019 te betalen. Het subonderdeel wijst daartoe op het volgende:

(i) Dat MW Techniek
stelt dat alle onderdelen waren geleverd en bij haar stonden en dat MW Techniek meerdere keren heeft aangeboden die onderdelen alsnog te leveren, ^[44] kan niet de conclusie rechtvaardigen dat zij zulks ook in het licht van de betwisting door [verweerders] afdoende heeft bewezen.

(ii) Uit de omstandigheid dat uit een stappenplan van 30 december 2019 blijkt dat MW Techniek de
bereidheid heeft geuit de laatste onderdelen te leveren en [verweerders] dit bij e-mail van 2 januari 2020 van de hand hebben gewezen ^[45] kan nog niet de conclusie worden getrokken dat die onderdelen ook daadwerkelijk tijdig waren afgeleverd.

5.14

Bij de bespreking van het subonderdeel en de klachten van de hierna te bespreken subonderdelen stel ik voorop dat het antwoord op de vraag of MW Techniek al dan niet heeft aangetoond dat de onderdelen van de mestwaterunit bij haar waren afgeleverd, nauw is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Het gegeven dat uit een later stappenplan van 30 december 2019 blijkt dat MW Techniek de bereidheid heeft geuit om de laatste onderdelen van de installatie al eerder dan op het moment van installeren bij [verweerders] te brengen, kan, zeker bezien in samenhang met andere feiten en omstandigheden, mijns inziens in elk geval
een aanwijzing vormen om te komen tot het oordeel dat die onderdelen al eerder aan MW Techniek waren geleverd en derhalve tot haar beschikking stonden. Aangezien [verweerders] het aanbod van de hand hebben gewezen, kon in elk geval niet meer worden vastgesteld dat de onderdelen, naar [verweerders] hebben gesteld, er
niet waren. Het door het subonderdeel bestreden oordeel moet worden bezien in samenhang met de hiervoor in 5.6 onder (ii) en (iii) weergegeven overwegingen. Gezamenlijk kunnen zij leiden tot het oordeel dat MW Techniek genoegzaam heeft aangetoond dat alle onderdelen bij haar waren afgeleverd (en dus aan [verweerders] geleverd; zie r.o. 3.7, tweede volzin). Het subonderdeel faalt.

5.15

Volgens
subonderdeel 1.6 is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het geen (kenbare) aandacht besteedt aan het betoog van [verweerders] dat uit de factuur van 13 januari 2020 blijkt dat niet aanwezig waren het mesttransportsysteem, de volledige bekabeling, het leidingwerk, het PLC programma en de transportsystemen tussen de verschillende machines. ^[46] Het subonderdeel stelt dat [verweerders] (ter betwisting) voorts hebben aangevoerd dat uit de pogingen om beslag te leggen bleek dat nog ontbraken een gedeelte van het roerwerk en de aandrijving van de droogtorens, het mesttransportsysteem, het NIR apparaat, meetsensoren, bekabeling en het PLC programma ^[47] en dat het hof aan die stelling evenmin kenbare aandacht heeft besteed. Volgens het subonderdeel vormt het enkel opsommen door het hof in r.o. 3.6 van de in het subonderdeel genoemde stellingen geen begrijpelijke bespreking daarvan.

5.16

Subonderdeel 1.7 klaagt dat in het licht van de hiervoor weergegeven stellingen in elk geval onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd het oordeel dat MW Techniek onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld dat uit de factuur van 13 januari 2020 en de pakbonnen van onder andere 25 juli 2019 en foto’s valt af te leiden dat alle onderdelen geleverd waren. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat [verweerders] daartegenover gemotiveerd hebben gesteld dat uit de factuur van 13 januari 2020 alsmede de pogingen tot beslaglegging juist bleek dat, en welke, verschillende onderdelen nog ontbraken. ^[48] Daaruit volgt volgens het subonderdeel dus dat [verweerders] wel degelijk gemotiveerd hebben betwist dat alle voor de opeisbaarheid van de factuur van 12 december 2019 vereiste onderdelen afgeleverd waren.

5.17

Ik zal de subonderdelen gezamenlijk bespreken. Ik merk daarbij eerst op dat de stellingen waarnaar subonderdeel 1.6 verwijst,
niet betrekking hebben op de door MW Techniek in het geding gebrachte pakbonnen van onder andere 25 juli 2019 en foto’s.

5.18

De genoemde stellingen van [verweerders] maken deel uit van de toelichting op grief 2. MW Techniek heeft die grief gemotiveerd bestreden. Ik citeer de volgende passage uit de memorie van antwoord in conventie:

“34. In randnummer 3.33 wordt het transportsysteem genoemd. Dit was “meerwerk” en is buiten de offerte gehouden. De offerte/opdrachtbevestiging omvat de bekabeling, het uitlezen van de plc etc. Het transportsysteem moest passend worden gemaakt op de mestwatermachine en dat kon pas vanaf het moment dat de opstelling definitief zou zijn. Het transportsysteem zou in het werk worden geplaatst en alsdan zouden de aanpassingen voor de verbinding nog moeten worden gemaakt. Dit moest nog ter plekke worden ingemeten om het passend te maken. Overigens is door [verweerder 1] geen akkoord gegeven op dit transportsysteem, zodat dit als geheel buiten de opdracht valt. Ten aanzien van dit systeem is geen verrekening aan de orde omdat alle voorbereidingen wel waren uitgevoerd door MWT.

35. Het gestelde in randnummer 3.34 is volstrekt onjuist. […] Alles was binnen en alles stond gereed om gemonteerd te worden. Alleen de plc-kast was lange tijd niet beschikbaar, die speciaal door [verweerder 1] (later pas) bestelde kast bracht het gehele montageprogramma op losse schroeven, daardoor ontstond de vertraging. Daarnaast was ook de late beslissing om tot definitieve koop over te gaan, ook een reden voor de onmogelijkheid om 1 oktober 2019 te halen. Alles was er. MWT weet niet wat [verweerder 1] bedoelt in randnummer 3.34 met haar opmerkingen omtrent de creditering. Alles was aanwezig. In randnummer 3.35 wordt wederom het mesttransportsysteem gemeld. Daaromtrent heeft MWT verklaard dat dit systeem nog niet besteld was, [verweerder 1] had nog geen akkoord gegeven en dit maakte geen onderdeel uit van de overeenkomst. De bekabeling moest nog worden aangebracht, dan wel daarmee waren de monteurs doende. Dat het systeem er nog niet was volgt uit het feit dat de machine nog niet was opgesteld. Dit onderdeel zijn geen posten die als “op voorraad” besproken kunnen worden. De bekabeling moest als meerwerk nog grotendeels worden uitgevoerd, deel van het leidingwerk zat al in het bouwwerk, ook het uitlezen van de plc was meerwerk, dat was nodig gezien de wijzigingen die door [verweerder 1] in opdracht waren gegeven. In overleg moest alles op maat gemaakt worden, de plc-kast, de silo’s/torens en het transportsysteem (sluitstuk). Door de wijzigingen kon er niets gezegd worden over het transportsysteem. Uit het geciteerde emailbericht blijkt duidelijk dat de transportband nog niet was goedgekeurd door [verweerder 1] .

36. […] [verweerder 1] had geen zekerheden aangeboden, hij wilde niet vooruitbetalen conform de staffel, de bankgarantie is niet afgegeven. MWT wilde in dit kader gelijk oversteken, zodra de onderdelen geleverd waren (bij MWT) en gereed stonden om te worden geassembleerd kon er een factuur volgen. Dat heeft [verweerder 1] zo geaccordeerd, echter zij handelde er niet na. [verweerder 1] zou niet aanbetalen, maar going de opbouw zou hij wel de bestaande zaken voldoen. MWT wilde wel zekerheid dat [verweerder 1] betaalde. Kennelijk was dat bij voorbaat al door [verweerder 1] bedacht. Immers, [verweerder 1] heeft niet voor niets zijn onwil om nog maar enige betaling te doen aan MWT geuit. [verweerder 1] hield zich niet aan de afspraken. Bij het leggen van het beslag heeft de deurwaarder alle onderdelen in oogschouw genomen en gefotografeerd. Als dit geen compleet beeld is dan ligt dat niet aan MWT maar aan de deurwaarder. Alle onderdelen waren er. Dat blijkt ook uit de factuur van 13 januari 2020 (productie 5) en pakbonnen (onder andere van 25 juli 2019) die hiervoor alsnog in het geding zijn gebracht (productie 6). Ook wordt een foto geproduceerd in de WhatsApp d.d. 10 augustus 2019 waaruit blijkt dat dat onderdeel toen al is geleverd (productie 7). De foto’s betreft de tweede centrifuge die in onderdelen te zien is. De foto van de ronde korrels van de korrelaar gemaakt door de machine die geleverd is. Bovendien is de NIR geleverd aan [verweerder 1] zelf, dat geldt ook voor de meetsensoren, de aandrijving van de droogtoren en de bekabeling. Hetgeen in randnummer 3.39 wordt gesteld is onjuist. De deurwaarder heeft niet alles gefotografeerd en genoteerd. Alles was in de fabriekshal bij MWT aanwezig.”

5.19

Klaarblijkelijk naar aanleiding van de stellingen van partijen heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling aan [verweerders] gevraagd welke onderdelen volgens hen (precies) ontbraken. Daarop hebben zij, zo overweegt het hof in r.o. 3.7, geantwoord “dat niet precies te weten, maar er wel zeker van te zijn dat het mesttransportsysteem ontbrak.” Het hof is in r.o. 3.7 en 3.8 gemotiveerd ingegaan op het mesttransportsysteem. In het licht van de verklaring van [verweerders] , die hun eerdere stellingen minst genomen nuanceert, hoefde het hof naar mijn mening niet afzonderlijk in te gaan op de stellingen waarnaar subonderdeel 1.6 verwijst. Niet kan worden gezegd dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Ik wijs er nogmaals op dat de factuur van 13 januari 2020 niet het enige stuk is waarop MW Techniek haar stelling dat alle onderdelen er waren, heeft gegrond. Zij heeft tevens gewezen op pakbonnen van onder andere 25 juli 2019 en foto’s. Ook hier merk ik op dat het door de subonderdelen bestreden oordeel moet worden bezien in samenhang met de overweging dat uit het stappenplan van 30 december 2019 blijkt dat MW Techniek daadwerkelijk de bereidheid heeft geuit om de laatste onderdelen van de installatie al eerder dan op het moment van installeren bij [verweerders] te brengen. Uit het geheel kon het hof tot de conclusie komen dat MW Techniek genoegzaam heeft aangetoond dat de onderdelen van de mestwaterunit bij haar aanwezig waren. Dit alles leidt tot de conclusie dat de subonderdelen falen.

5.2

Subonderdeel 1.8 bevat eveneens een motiveringsklacht. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom een stappenplan van 30 december 2019 en een factuur van 13 januari 2020 zouden kunnen bijdragen aan de conclusie dat relevante onderdelen al op 12 december 2019 – dus voorafgaand aan die documenten – waren afgeleverd. Betoogd wordt dat het stappenplan en de factuur hoogstens iets kunnen zeggen over de situatie op 30 december 2019 respectievelijk 13 januari 2020, en dat zonder nadere motivering in ieder geval niet begrijpelijk is waarom deze stukken iets zeggen over de situatie op 12 december 2019.

5.21

Zoals hiervoor in 5.14 is opgemerkt, kan het gegeven dat uit een later stappenplan van 30 december 2019 blijkt dat MW Techniek de bereidheid heeft geuit om de laatste onderdelen van de installatie al eerder dan op het moment van installeren bij [verweerders] te brengen, een aanwijzing vormen om te komen tot het oordeel dat die onderdelen al eerder aan MW Techniek waren geleverd en derhalve tot haar beschikking stonden. Hetzelfde geldt voor het gegeven dat onderdelen worden vermeld op een latere factuur. Wat betreft de factuur van 13 januari 2020 zij herhaald dat [verweerders] hun daarover in de appeldagvaarding, tevens memorie van grieven ingenomen stellingen ter zitting bij het hof hebben afgezwakt door, naar het hof heeft overwogen, te verklaren “niet precies te weten” welke onderdelen ontbraken (maar er wel zeker van te zijn dat het mesttransportsysteem ontbrak). Tot slot heeft ook hier te gelden dat MW Techniek ter onderbouwing van haar stelling voorts heeft verwezen naar eerdere pakbonnen en foto’s. Gezien het voorgaande faalt het subonderdeel.

5.22

Subonderdeel 1.9 veronderstelt dat het hof in r.o. 3.7 heeft geoordeeld dat [verweerders] ter zitting van 10 oktober 2022 hun stellingen ertoe hebben beperkt dat enkel het mesttransportsysteem ontbreekt of dat uit hun verklaringen blijkt dat de overige onderdelen wel tijdig zijn afgeleverd. Volgens het subonderdeel is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat (i) [verweerders] hun betoog dat de onderdelen niet zijn afgeleverd mede hebben onderbouwd met de in onderdeel 1.6 bedoelde stellingen, (ii) [de zoon van verweerders] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat MW Techniek “de vereiste spullen niet had” en dat “onder andere een korrelaar en een gedeelte van de droogtorens” ontbraken, terwijl hij op basis van de factuur van 13 januari 2020 er niet van overtuigd was dat de onderdelen er daadwerkelijk waren, en (iii) de advocaat van [verweerders] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat [verweerders] niet weten of de op de factuur van 13 januari 2020 genoemde onderdelen daadwerkelijk op voorraad waren alsmede dat blijkt dat er nog andere onderdelen hadden moeten zijn die niet op de factuur staan, waarvan het mesttransportsysteem een voorbeeld is. ^[49] In dat licht is volgens het subonderdeel niet begrijpelijk dat de stellingen ertoe zouden zijn beperkt dat enkel het mesttransportsysteem ontbrak of dat uit die verklaringen volgt dat de andere onderdelen wel tijdig waren geleverd

5.23

Ik meen dat de motiveringsklacht faalt, omdat de veronderstelling waarop zij is gebaseerd feitelijke grondslag mist in het bestreden arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat [verweerders] ter zitting van 10 oktober 2022 hun stellingen “ertoe hebben beperkt dat enkel het mesttransportsysteem ontbreekt” of dat uit hun verklaringen blijkt “dat de overige onderdelen wel tijdig zijn afgeleverd.” Het hof heeft overwogen dat [verweerders] op de tijdens de mondelinge behandeling gestelde vraag welke onderdelen volgens hen ontbraken, hebben geantwoord “dat niet precies te weten”, maar er “wel zeker van te zijn” dat het mesttransportsysteem ontbrak. Dit oordeel is naar mijn mening niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen blijkens het proces-verbaal van de zitting van 10 oktober 2022 door en namens [verweerders] ter zitting is verklaard.

5.24

Subonderdeel 1.10 komt specifiek op tegen de laatste drie zinnen van r.o. 3.7, waarin het hof de reactie van MW Techniek weergeeft op de onderbouwde stelling van [verweerders] dat het mesttransportsysteem ontbrak, en tegen het oordeel in r.o. 3.8 dat het enkele feit dat een (alternatieve) mesttransportband is geoffreerd, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet wil zeggen dat het oorspronkelijk overeengekomen transportsysteem er niet was. Betoogd wordt dat de bestreden overwegingen onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat [verweerders] hebben aangevoerd dat het geoffreerde mesttransportsysteem blijkens de offerte van 11 december 2019 van VisserBolsward “er in ieder geval niet was” en dat daarom de factuur van 12 december 2019 niet opeisbaar was. Volgens het subonderdeel ziet het hof met het in r.o. 3.8 gegeven oordeel eraan voorbij dat het aan MW Techniek was om te stellen en te bewijzen dat dat mesttransportsysteem wel tijdig was afgeleverd, terwijl het gegeven dat niet is uitgesloten dat dat systeem er niet was niet op begrijpelijke wijze de conclusie kan dragen dat MW Techniek voldoende heeft gesteld en bewezen dat het systeem
wel was afgeleverd.

5.25

Het hof overweegt in het laatste deel van r.o. 3.7 dat [verweerders] ter onderbouwing van hun verklaring dat zij er zeker van zijn dat het mesttransportsysteem ontbrak, verwijzen naar de offerte van 11 december 2019 van VisserBolsward, waaruit blijkt dat dit systeem nog moest worden besteld. Het hof overweegt vervolgens dat MW Techniek daarop heeft gesteld (i) dat zij de beschikking had over haar eigen ontwikkelde transportsysteem dat werkte met een schroef, (ii) dat [verweerders] daarmee echter geen genoegen namen, omdat zij een systeem met een band wilden, (iii) dat MW Techniek daarom de genoemde offerte heeft opgevraagd, (iv) dat [verweerders] deze offerte niet wilden goedkeuren en niet bereid waren de geoffreerde meerprijs te voldoen, en (v) dat MW Techniek om die reden hiermee niet verder kon.

5.26

In de eerste zin van r.o. 3.8 ligt mijns inziens besloten het oordeel dat het mesttransportsysteem waarvan MW Techniek heeft gesteld dat zij daarover de beschikking had, overeenkomt met het systeem dat partijen oorspronkelijk zijn overeengekomen. In het licht van de hiervoor weergegeven stellingen van MW Techniek acht ik het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. In de overwegingen van het hof ligt onmiskenbaar besloten dat [verweerders] de stelling van MW Techniek dat zij de beschikking had over een (deugdelijk) mesttransportsysteem dat partijen oorspronkelijk zijn overeengekomen, niet gemotiveerd heeft betwist. Het verweer van [verweerders] was daarop niet toegespitst. MW Techniek heeft aangevoerd dat [verweerders] een ander transportsysteem wilden hebben en dat MW Techniek om die reden een offerte heeft opgevraagd bij een ander bedrijf. Zoals het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, wil dit nog niet zeggen dat het oorspronkelijk overeengekomen transportsysteem niet bij MW Techniek was. Het subonderdeel faalt.

5.27

Subonderdeel 1.11 veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling dat de onderdelen bij MW Techniek waren afgeleverd, op [verweerders] rustte, omdat zij zich op opschorting van haar betalingsverplichting beroepen. Het subonderdeel bevat de klacht dat dit oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Ter toelichting wordt aangevoerd dat een opschorting aan de orde is indien één van partijen haar verbintenis niet nakomt, zodat de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Een dergelijke situatie doet zich volgens het subonderdeel hier niet voor, omdat op [verweerders] nog geen betalingsverplichting rustte indien de onderdelen niet waren afgeleverd. Van een opschorting van de kant van [verweerders] was volgens het subonderdeel dan ook geen sprake. Volgens
subonderdeel 1.12 is het hof met een dergelijk opschortingsoordeel bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden, aangezien de rechtbank had geoordeeld dat de factuur van 12 december 2019 op dat moment opeisbaar was, [verweerders] dat oordeel in hoger beroep hebben bestreden en partijen derhalve niet hebben gedebatteerd over de vraag of [verweerders] een opschortingsrecht ter zake de factuur konden uitoefenen wegens het niet afleveren van de onderdelen.

5.28

De subonderdelen falen, nu het uitgangspunt waarop zij zijn gebaseerd feitelijke grondslag mist. Uit niets blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de stelling dat de onderdelen bij MW Techniek waren afgeleverd, op [verweerders] rustte omdat zij zich op opschorting van hun betalingsverplichting beroepen.

5.29

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat alle subonderdelen van onderdeel 1 falen.

Onderdeel 2: zijn [verweerders] in verzuim komen te verkeren met betrekking tot de betaling van de factuur van 12 december 2019?

5.3

Het onderdeel is gericht tegen r.o. 3.15, hiervoor in 3.17 weergegeven, en valt uiteen in vier subonderdelen.
Subonderdeel 2.1 geeft puntsgewijs de overwegingen van het hof weer, maar bevat geen klacht.

5.31

Subonderdeel 2.2 bevat een motiveringsklacht. Volgens het subonderdeel is het oordeel dat MW Techniek uit mededelingen van [verweerder 1] kon afleiden dat [verweerders] in de nakoming van hun betalingsverplichting zouden tekortschieten, als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder c, BW, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel stelt ter toelichting dat het hof in r.o. 3.7 en 3.15 heeft vastgesteld dat op [verweerders] de verplichting rustte om de factuur van 12 december 2019 te betalen zodra alle onderdelen bij MW Techniek waren afgeleverd, en dat in het licht van die vaststelling de overweging dat de mededeling van [verweerder 1] tijdens de mondelinge behandeling dat niet betaald zal worden totdat er zou worden geleverd, niet kan bijdragen aan de conclusie dat MW Techniek uit mededelingen van [verweerders] kon afleiden dat zij in de nakoming van hun betalingsverplichting zouden tekortschieten. Deze betalingsverplichting, zo stelt het subonderdeel, bestond immers pas zodra alle onderdelen waren afgeleverd, zodat de mededeling van [verweerder 1] strookt met de contractuele afspraken.

5.32

Art. 6:83, aanhef en onder c, BW bepaalt dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. De verbintenis die op [verweerders] rustte was om de factuur van 12 december 2019 te betalen zodra alle (overeengekomen) onderdelen van de mestwaterunit bij MW Techniek waren afgeleverd. In onderdeel 1 zijn [verweerders] met verschillende klachten opgekomen tegen het oordeel van het hof (r.o. 3.6-3.8) dat de factuur van 12 december 2019 verschuldigd en opeisbaar was. Uit de overwegingen volgt dat het hof van oordeel is dat MW Techniek genoegzaam heeft bewezen (aannemelijk heeft gemaakt) dat de overeengekomen onderdelen van de mestwaterunit op of omstreeks 12 december alle bij haar waren afgeleverd. Uit het voorgaande blijkt dat de klachten van onderdeel 1 alle falen. Nu vaststaat dat de factuur van 12 december 2019 verschuldigd
en opeisbaar was kan niet worden gezegd dat het oordeel dat MW Techniek uit mededelingen van [verweerder 1] kon afleiden dat [verweerders] in de nakoming van hun betalingsverplichting zouden tekortschieten (als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder c, BW), onbegrijpelijk is. Onvoldoende gemotiveerd is het evenmin.

5.33

Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken klaagt
subonderdeel 2.3 dat het oordeel inzake het verzuim onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op de volgende essentiële stellingen van [verweerders] : (i) [verweerders] waren bereid te betalen op het moment dat zij met eigen ogen mochten zien dat alle materialen daadwerkelijk bij MW Techniek geleverd waren; (ii) tijdens de bijeenkomst op het kantoor van de advocaat van MW Techniek is niet gezegd dat [verweerders] niet meer zouden betalen; (iii) [verweerders] hebben in het telefoongesprek op 8 januari 2020 gevraagd om de geleverde zaken bij MW Techniek te mogen inspecteren; (iv) MW Techniek heeft dit verzoek afgewezen; en (v) uit de transcriptie van het telefoongesprek op 8 januari 2020 volgt dat [verweerders] niet van plan waren om te stoppen met betalen. Het subonderdeel stelt dat uit deze stellingen volgt dat [verweerders] hun betalingsverplichting zouden nakomen als de onderdelen zouden zijn geleverd en de factuur dus opeisbaar was.

5.34

Het oordeel inzake het verzuim berust mede op de overweging dat [verweerder 1] tijdens de mondelinge behandeling
zelf heeft verklaard dat hij heeft gezegd niet te zullen betalen totdat er zou worden geleverd. Als ik het goed zie, hebben de stellingen waarnaar het subonderdeel verwijst, op deze overweging geen betrekking. Vaststaat dat MW Techniek genoegzaam heeft bewezen (aannemelijk heeft gemaakt) dat de overeengekomen onderdelen van de mestwaterunit op of omstreeks 12 december 2019 alle bij haar waren afgeleverd. Het oordeel dat MW Techniek de verklaring van [verweerder 1] heeft mogen uitleggen als een weigering om tot betaling van de factuur van 12 december 2019 over te gaan, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in dat verband nog overwogen dat MW Techniek heeft aangeboden om de onderdelen alsnog voorafgaand aan de installatie bij [verweerders] af te leveren en dat dit aanbod door [verweerders] niet is aanvaard. Eerder in r.o. 3.7 heeft het hof daarover, in cassatie onbestreden, overwogen:

“Het hof stelt vast dat uit het stappenplan van 30 december 2019 blijkt dat MW Techniek daadwerkelijk de bereidheid heeft geuit om de laatste onderdelen van de installatie al eerder dan op het moment van installeren bij [verweerders] te brengen, maar dat dit door [verweerder 1] bij e-mail van 2 januari 2020 van de hand is gewezen.”

Gelet hierop kunnen de hiervoor in 5.33 weergegeven stellingen onder (iii) t/m (v), waarin wordt verwezen naar een telefoongesprek dat later, op 8 januari 2020 heeft plaatsgevonden, niet als essentieel worden aangemerkt. Op die datum waren [verweerders] immers al in verzuim. Het subonderdeel faalt.

5.35

Volgens
subonderdeel 2.4 is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het aanbod van MW Techniek om de onderdelen alsnog voorafgaand aan de installatie bij [verweerders] af te leveren is gedaan onder de voorwaarde dat [verweerders] de factuur van 12 december 2019 zouden betalen, terwijl [verweerders] zich op het standpunt stellen dat de betaling daarvan nog niet opeisbaar was omdat de onderdelen nog niet waren geleverd. De weigering van dat (voorwaardelijke) aanbod van MW Techniek door [verweerders] kan, zo stelt het subonderdeel, dus niet op begrijpelijke wijze bijdragen aan de conclusie dat [verweerders] de factuur in het geheel niet zouden betalen.

5.36

De klacht stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen bij de bespreking van subonderdeel 2.2.

Onderdeel 3: niet toewijzen van het deel van de factuur van 13 januari 2020 dat betrekking heeft op de plc-kast; ten onrechte aftrek van een bedrag van € 28.000,--?

5.37

Het onderdeel is gericht tegen r.o. 3.21, hiervoor in 3.18 weergegeven. Het hof oordeelt daar met betrekking tot het meerwerk dat het deel van de factuur van 13 januari 2020 dat betrekking heeft op de plc-kast niet toewijsbaar is. Het hof berekent dit deel op “€ 4.200,- en € 127.700 -/- € 28.000,-.” ^[50] Dat betekent, zo overweegt het hof vervolgens, dat [verweerders] in plaats van € 37.300,-- verschuldigd te zijn, een bedrag van € 66.600,-- van MW Techniek dient terug te krijgen (welk bedrag in mindering dient te strekken op de factuur van € 264.000,--).

5.38

Volgens
subonderdeel 3.2 ^[51] is dit oordeel onbegrijpelijk, nu tussen partijen vaststaat dat het meerwerk met betrekking tot de plc-kast een bedrag ter hoogte van € 127.700,-- en € 4.200,-- omvatte. Het subonderdeel stelt dat dit ook volgt uit r.o. 2.19 van het eindvonnis, waarin de rechtbank, in hoger beroep onbestreden, vaststelt dat genoemde bedragen zien op de PLC-ombouw respectievelijk de arbeidsuren voor de montage en als meerwerkkosten kwalificeren. Volgens het subonderdeel is daarom zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom het hof enerzijds terecht oordeelt dat het meerwerk niet in rekening gebracht kon worden, maar anderzijds daarop wel een bedrag van € 28.000,-- in mindering brengt.

5.39

Op de eindfactuur van MW Techniek van 13 januari 2020 wordt op het in rekening gebrachte meerwerk van € 127.700,-- voor “PLC ombouw van losse fabrieksmodules per machine naar 1 grote besturingskast op wens van [verweerder 1] ” een bedrag van € 28.000,-- wegens “Hergebruik frequentieregelaars uit modules” in mindering gebracht. De posten hangen blijkens de factuur nauw met elkaar samen. De rechtbank heeft in r.o. 2.19 van het eindvonnis geoordeeld dat ten aanzien van de gecrediteerde bedragen van in totaal € 114.000,--, waarvan het bedrag van € 28.000,-- blijkens de factuur deel uitmaakt, “geen discussie” bestaat. Na vervolgens in r.o. 2.25 eerst te hebben geoordeeld dat de kosten van de plc-kast als meerwerk moeten worden gekwalificeerd, heeft de rechtbank aan het slot van deze overweging geoordeeld dat [verweerders] ook de eindfactuur van 13 januari 2020 van € 37.300,-- moeten betalen. In dat bedrag zat de aftrek van het bedrag van € 28.000,-- op het in rekening gebrachte meerwerk voor de plc-kast verwerkt. In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat MW Techniek aan haar waarschuwingsplicht ten aanzien van de plc-kast heeft voldaan. Dit bracht mee dat het deel van de factuur dat betrekking heeft op de plc-kast niet voor toewijzing in aanmerking kwam. Dat het hof in de berekening het bedrag van € 28.000,-- in mindering heeft gebracht op het gefactureerde bedrag voor de plc-ombouw (en de montagekosten) is gelet op het bovenstaande niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 4: grondslag van vordering MW Techniek; is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden?

5.4

Het onderdeel bevat vier subonderdelen en is gericht tegen de door
subonderdeel 4.1 ^[52] als volgt samengevatte oordelen:

(i) De factuur van 12 december 2019 is door [verweerders] verschuldigd en opeisbaar (r.o. 3.6-3.8).

(ii) MW Techniek heeft de overeenkomst van 1 juli 2019 gerechtvaardigd (op 3 februari 2020) partieel ontbonden met betrekking tot de toekomstige verplichtingen, hetgeen betekent dat hetgeen daarvoor verschuldigd is geraakt ook verschuldigd blijft (r.o. 3.14-3.16).

(iii) MW Techniek heeft op 13 januari 2020 een factuur gestuurd van € 37.300,--. Die factuur ziet onder meer op de huur van een heftruck ad € 4.000,-- en € 127.700,-- voor meerwerk voor de plc-kast. [verweerders] is het bedrag van € 4.000,-- verschuldigd, maar het overige niet omdat niet is voldaan aan de waarschuwingsplicht van 7:755 BW (r.o. 3.18-3.21).

(iv) Het hof beschouwt de vordering van MW Techniek tot betaling van de factuur van 12 december 2019 als een vordering tot nakoming waardoor de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de vervaldatum, doch alle betaalde (niet gecrediteerde) onderdelen aan [verweerders] moeten worden geleverd (r.o. 3.23).

(v) De vergoeding voor de heftruck is toewijsbaar tot en met 3 februari 2020, de datum van de partiële ontbinding, derhalve een bedrag van EUR 3.227,-- (r.o. 3.25).

(vi) In het verlengde van de hiervoor genoemde overwegingen veroordeelt het hof [verweerders] in het dictum tot betaling van een bedrag van € 197.400,--, vermeerderd met de wettelijke rente over € 264.000,-- vanaf 18 december 2019 tot 13 januari 2020 en over € 197.400,-- vanaf 13 januari 2020.

5.41

Subonderdeel 4.2 bevat de klacht dat het hof met deze oordelen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat MW Techniek zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft gevorderd (voor zover van belang): (i) voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de mestwatermachine is dan wel wordt ontbonden wegens een tekortkoming van [verweerders] en (ii) [verweerders] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 301.300,-- aan schadevergoeding, zijnde de openstaande facturen van 12 december 2019 en van 13 januari 2020. Het subonderdeel stelt dat MW Techniek noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft gevorderd dat (voor recht wordt verklaard dat) de overeenkomst “slechts partieel – dat wil zeggen voor de toekomst – is ontbonden” en dat zij evenmin haar vordering heeft gebaseerd op nakoming van de facturen van 12 december 2019 en 13 januari 2020. Het subonderdeel betoogt dat MW die vorderingen “steeds enkel als schadevergoedingsvordering” heeft ingesteld, kennelijk juist ómdat zij de ongeclausuleerde ontbinding van de overeenkomst tussen partijen vorderde.

5.42

Ik stel bij de beoordeling van de klacht voorop dat vaste rechtspraak is dat bij de uitleg van een petitum
niet slechts acht moet worden geslagen op de bewoordingen daarvan, maar dat ook betekenis toekomt aan de inhoud van (i) hetgeen aan de eis ten grondslag is gelegd, (ii) de wijze waarop de wederpartij de eis heeft opgevat en redelijkerwijs heeft moeten opvatten, en (iii) het overige partijdebat. ^[53] Dat geldt ook voor de uitleg van een vordering tot het geven van een verklaring voor recht van een bepaalde inhoud. ^[54]

5.43

MW Techniek verwijst in haar inleidende dagvaarding (nr. 8) naar een e-mail van haar advocaat van 3 februari 2020, gericht aan de advocaat van [verweerders] Deze e-mail, overgelegd als prod. 8 bij de inleidende dagvaarding, vermeldt onder meer:

“Mijn cli[ë]nte wenst de overeenkomst
voor de toekomst (partieel) te ontbinden en geeft dit voor zover nodig thans door middel van dit bericht uitdrukkelijk te kennen aan uw cliënte. Cliënte acht zich niet meer gebonden aan de overeenkomst en wenst de schade op uw cliënte te verhalen. Het uit voeren van de opdracht is onder de gegeven omstandigheden door uw cliënte onmogelijk gemaakt. Mijn cliënte kan redelijkerwijs niets anders doen dan deze ontbinding uit te spreken.

Zij wenst de schade op uw cliënte te verhalen,
daaronder begrepen de openstaande facturen tot heden […]”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

In de inleidende dagvaarding (nr. 8, slot) staat vervolgens:

“Voor zover nodig wenst MW Techniek
thans uitdrukkelijk de overeenkomst tussen partijen
voor de toekomst te ontbinden .”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

5.44

In de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie (nr. 27) hebben [verweerders] de e-mail van 3 februari 2020 ook aldus begrepen dat MW Techniek de overeenkomst tussen partijen “(partieel; naar de toekomst toe)” heeft ontbonden.

5.45

In het tussenvonnis van 11 november 2020 heeft de rechtbank als feit vastgesteld dat MW Techniek bij e-mail van 3 februari 2020 de overeenkomst “voor de toekomst (partieel)” heeft ontbonden (r.o. 2.10).

5.46

In het eindvonnis heeft de rechtbank, voor zover van belang, in r.o. 2.19 als volgt gerespondeerd op het verweer van [verweerders] dat MW Techniek arbeidsuren heeft uitgespaard, omdat zij haar werkzaamheden per 17 december 2019 heeft gestaakt:

“[…] Dit verweer van [verweerders] is – voor zover dat vanwege de stellingen van MW Techniek al juist zou zijn, nu MW Techniek stelt dat meerwerk is verricht – echter niet relevant,
omdat de facturen niet als schade maar op grond van nakoming worden toegewezen .
[verweerders] was gelet op de overeenkomst immers gehouden om zowel voor de materialen als werkzaamheden te betalen zodra de onderdelen geleverd waren (100% bij levering) , zodat ook de gevorderde vergoeding van arbeid helemaal verschuldigd is nu de rechtbank heeft vastgesteld dat op het moment van factureren alle onderdelen geleverd waren. De rechtbank zal dan ook geen arbeidsuren in mindering brengen op de verrekenfactuur.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

5.47

In het eindvonnis heeft de rechtbank in het dictum onder 3.1 voor recht verklaard “dat de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de mestwaterunit MTS 2102 type 9860 op 3 februari 2020 (partieel, dat wil zeggen voor de toekomst) is ontbonden wegens een aan [verweerders] toe te rekenen tekortkoming.”

5.48

In hoger beroep stellen [verweerders] aan het begin van hun appeldagvaarding, tevens memorie van grieven dat de onmin tussen partijen uiteindelijk heeft geresulteerd “in een buitengerechtelijk (partiële) ontbinding van de overeenkomst door MW Techniek, op 3 februari 2020.” In de toelichting op grief 4 zijn zij onder meer als volgt opgekomen tegen de hiervoor in 5.46 weergegeven passage:

“3.55 De grootste schadepost is het bedrag van € 246.000,- exclusief btw. Dit bedrag correspondeert met de factuur van 12 december 2019 […].

3.56

Het is onbegrijpelijk hoe de rechtbank tot toewijzing van dit bedrag heeft kunnen komen. Het vonnis van de rechtbank is hier kennelijk tegenstrijdig. Het is duidelijk dat MW Techniek het bedrag van € 246.000,- heeft gevorderd ten titel van schadevergoeding […]

3.58

De rechtbank wijst dus een bedrag van € 246.000,- toe op grond van nakoming, terwijl het bedrag door MW Techniek op grond van schadevergoeding is gevorderd – iets dat even daarvoor onder rechtsoverweging 2.16 door de rechtbank zelf is onderkend. ^[55] De rechtbank heeft hiermee in strijd gehandeld met artikel 24 Rv […].”

5.49

Voor zover van belang heeft MW Techniek grief 4 in de memorie van antwoord in conventie als volgt bestreden:

“46. De grief heeft betrekking op schadevergoeding. [verweerder 1] stelt dat sprake is van een tegenstrijdigheid in het vonnis van de rechtbank. MW meent dat hiervan geen sprake is
. De overeenkomst is partieel voor de toekomst ontbonden en de afwikkeling van de situatie die door de ontbinding is ontstaan, is door een afrekenfactuur van MWT tot stand gekomen . Dit heeft de rechtbank ook gevolgd. Derhalve is van een tegenstrijdigheid geen sprake. […]”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

In het petitum van dit processtuk heeft MW Techniek haar vordering in conventie vermeerderd. Zij heeft voor het overige in conventie het hof verzocht om het eindvonnis “in stand te laten.”

5.5

In het bestreden arrest heeft het hof, evenals de rechtbank, als feit vastgesteld dat MW Techniek bij e-mail van 3 februari 2020 de overeenkomst tussen partijen “voor de toekomst (partieel)” heeft ontbonden, en in r.o. 3.16 heeft het als volgt overwogen:

“Daarmee staat het verzuim van [verweerders] vast en mocht MW Techniek de overeenkomst tussen partijen partieel ontbinden, dat wil zeggen voor zover betrekking hebbend op toekomstige verplichtingen. Het rechtsgevolg daarvan is dat alles wat tot het moment van de buitengerechtelijke ontbinding verschuldigd was, verschuldigd blijft door [verweerders] , en dat partijen van hun toekomstige verplichtingen werden bevrijd. […]”

5.51

In het licht van de hiervoor weergegeven passages acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof, evenals de rechtbank, het petitum van MW Techniek heeft uitgelegd in die zin dat zij vordert, voor zover van belang, dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst tussen partijen partieel (uitsluitend voor de toekomst) is ontbonden. Dat het hof de vordering van MW tot betaling van de facturen als een vordering tot nakoming beschouwt, is evenmin onbegrijpelijk. Aldus gelezen is het hof met de bestreden oordelen niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden. Het subonderdeel faalt.

5.52

Subonderdeel 4.3 bevat een motiveringsklacht. Volgens het subonderdeel heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken gegeven. De klacht wordt aldus toegelicht dat MW Techniek in het door haar geformuleerde petitum in eerste aanleg en in hoger beroep niet de (verklaring voor recht van de) partiële ontbinding heeft gevorderd en dat zij ook geen nakoming heeft gevorderd van de facturen van 12 december 2019 en 13 januari 2020, ook niet nadat [verweerders] in hoger beroep met grief 4 aan de orde hebben gesteld dat de vordering enkel op ontbinding en schadevergoeding is gebaseerd en dus niet op nakoming. Het subonderdeel stelt dat MW Techniek ook toen de factuurbedragen als schade is blijven presenteren ^[56] en de betaling van de factuurbedragen ook expliciet aan de ontbinding heeft gekoppeld.

5.53

De klacht faalt. In het licht van het hiervoor bij de bespreking van het vorige subonderdeel weergegeven partijdebat is de uitleg door het hof van het petitum van MW Techniek niet onbegrijpelijk. Het betoog aan het slot van het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van de stellingen van MW Techniek.

5.54

Subonderdeel 4.4 veronderstelt dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de door de rechtbank in het eindvonnis uitgesproken partiële ontbinding en op nakoming gebaseerde veroordeling in hoger beroep niet aan de orde is gesteld. Volgens het subonderdeel is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat [verweerders] juist hebben aangevoerd dat die veroordeling niet in stand kan blijven, omdat MW Techniek haar vordering enkel op ontbinding en schadevergoeding heeft gebaseerd. ^[57]

5.55

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet voorbijgezien aan het betoog van [verweerders] in hoger beroep dat MW Techniek haar vordering enkel op ontbinding en schadevergoeding heeft gebaseerd. In de overwegingen en het dictum ligt besloten dat het hof dat betoog heeft verworpen. Zoals hiervoor is uiteengezet, heeft het hof de vordering van MW Techniek zo kunnen uitleggen dat zij vordert dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst tussen partijen partieel (voor de toekomst) is ontbonden en dat [verweerders] worden veroordeeld tot nakoming van de op hen rustende verplichting tot betaling van de facturen, welke verplichting bestond op het moment van buitengerechtelijke ontbinding.

5.56

Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie.

6. Conclusie

De conclusie strekt in het
principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 december 2022 en tot verwijzing, en in het
incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Arnhem-Leeuwarden 13 december 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:10726. Bij herstelarrest van 17 januari 2023 heeft het hof naar aanleiding van een verzoek op de voet van art. 32 Rv het arrest van 13 december 2022 wat betreft het dictum aangevuld.

2. Dat is verweerder in cassatie onder 1. Hij zal hieronder in navolging van partijen en het bestreden arrest ook worden aangeduid als [verweerder 1]

3. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 oktober 2022, p. 1 onderaan.

4. Zie voor deze vordering de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte eiswijziging, onder 3.

5. Zie het tussenvonnis van de rechtbank van 11 november 2020, r.o. 5.2.

6. Dit is het totaalbedrag van de eerste twee facturen die [verweerders] reeds hadden betaald.

7. Dit bedrag omvat (i) de kosten van werkzaamheden van derden (€ 141.887,58 excl. btw), (ii) de extra kosten van mestafzet 2019/2020 (€ 71.712,74), (iii) onrechtmatige beslaglegging (€ 30.000,--) en (iv) het mislopen van een belastingteruggaaf door het niet gebruik kunnen maken van de zgn. MIA VAMIL-regeling (€ 252.465,--). Zie r.o. 5.3 van het tussenvonnis van 11 november 2020.

8. Zie het tussenvonnis van 11 november 2020, onder 1.

9. Rb. Overijssel 12 mei 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:1943.

10. De andere directeur van MW Techniek. Zie voetnoot 3.

11. Ik zal dit processtuk hierna kortheidshalve aanduiden als de memorie van antwoord in conventie.

12. Zie voor de wijziging van eis het eindarrest, r.o. 2.15. Het hof overweegt daar dat MW Techniek “in incidenteel hoger beroep” haar vordering heeft gewijzigd.

13. De advocaat van [verweerders] had daartoe een verzoek gedaan op de voet van art. 32 Rv.

14. Dat is de zoon van verweerders in cassatie. Zie zijn verklaring die is overgelegd als prod. A bij de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie. De zoon zal hieronder ook worden aangeduid als [de zoon van verweerders]

15. Het hierna te bespreken onderdeel 2 komt op tegen het oordeel dat niet is komen vast te staan dat MW Techniek aan haar waarschuwingsplicht ten aanzien van de plc-kast heeft voldaan.

17. C.E.C. Jansen,

19. ECLI:NL:PHR:2021:1254.

20. HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:989,

22. MvT,

23. Inleidende dagvaarding, nummer 4.

24. Ik merk op dat merkwaardig genoeg in het B-dossier niet precies dezelfde WhatsApp-berichten zijn opgenomen als in het A-dossier. In het A-dossier bevinden zich meer berichten. De citaten komen uit de berichten in dat dossier.

25. Het hof heeft in r.o. 3.20 de stellingen van [verweerders] grotendeels weergegeven. Ik geef de stellingen iets uitvoeriger weer.

26. Ik merk op dat de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven is uitgebracht op 9 juli 2021. Op dat moment was het hiervoor in voetnoot 20 genoemde arrest van 1 juli 2022 nog niet gewezen.

27. [betrokkene 4] is een vertegenwoordiger van MW Techniek. Zie zijn verklaring, overgelegd als prod. 3 bij de memorie van antwoord in conventie.

28. Schriftelijke toelichting namens [verweerders] , onder 8.

29. Dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven, par. 3.7.

30. Zie onder 2.4 hiervóór. Als prod. 1 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie is de brief van 26 april 2019 overgelegd. Bij die brief bevindt zich als bijlage een van een latere datum daterende “Offerte, 9 mei 2019”.

31. Dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven, par. 3.72.

32. Zie voor dit standpunt van [verweerders] de schriftelijke toelichting onder 7 e.v.

33. Het subonderdeel verwijst naar de memorie van antwoord in conventie, nrs. 55, 57 en 59, en nrs. 15 en 18.

34. De verklaring is overgelegd als prod. 3 bij de memorie van antwoord in conventie.

35. Memorie van antwoord in conventie, nrs. 70 en 77.

36. Zie eveneens de memorie van antwoord in conventie, nr. 55.

37. Proces-verbaal, p. 6 onderaan.

38. Dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven, par. 3.75 en 3.76.

39. De verklaring van 30 juni 2020 is overgelegd als prod. A bij de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie.

40. Schriftelijke toelichting, nr. 21.

41. De factuur is overgelegd als prod. 4 bij de inleidende dagvaarding.

42. Het subonderdeel verwijst naar de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven, par. 3.67, nader uitgewerkt in par. 3.68 t/m 3.70 (vorkheftruck) en 3.71 t/m 3.79 (ombouw naar één enkele plc-kast).

43. Dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven, par. 3.71 t/m 3.79.

44. Zie r.o. 3.7, vierde volzin.

45. Zie r.o. 3.7, vijfde volzin.

46. Het subonderdeel verwijst naar de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven, par. 3.34-3.38.

47. Het subonderdeel verwijst naar de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven, par. 3.39.

48. Het subonderdeel verwijst naar de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven, par. 3.34-3.39.

49. Het subonderdeel verwijst voor beide verklaringen naar het proces-verbaal van de zitting van 10 oktober 2022, p. 5.

50. Zoals hiervoor bleek, komt onderdeel 3 van het principale cassatieberoep op tegen het in de berekening betrekken van het bedrag van € 4.200,--.

51. Subonderdeel 3.1 bevat geen klacht.

52. Het subonderdeel bevat zelf geen klacht.

53. Zie recent: HR 22 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:22, r.o. 3.1.2, met verwijzing naar HR 7 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1070,

54. HR 22 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:22, r.o. 3.1.2.

55. In r.o. 2.16 heeft de rechtbank overwogen: “MW Techniek vordert betaling van de openstaande facturen van 12 december 2019 en 13 januari 2020 van in totaal € 301.300,00 exclusief btw als schadevergoeding.”

56. Het subonderdeel verwijst naar de memorie van antwoord in conventie, nrs. 48 en 49.

57. Het subonderdeel verwijst naar de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven, nrs. 3.55-3.64, met name nrs. 3.56-3.58 (hiervoor in 5.48 grotendeels weergegeven).