ECLI:NL:PHR:2024:27

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04841

Zitting9 januari 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de verdachte

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 18 november 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens 1 primair “
medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd” en 2. “
medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 5.000,-, subsidiair zestig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr Pro en met een proeftijd van twee jaren. Voorts zijn beslissingen genomen ten aanzien van het beslag en benadeelde partijen en zijn schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als nader in het arrest opgenomen.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

Inleiding: het onderzoek met de naam ‘A-BOOM’

3. Het gaat in deze zaak en in de vier in cassatie samenhangende zaken om twee bestuurders en drie rechtspersonen die tezamen met (inmiddels wijlen) [betrokkene 1] en de door hem bestuurde nv [A] en stichting [B] (hierna ook: [B] ) betrokken zijn geweest bij het – door middel van een mailingbrief – aanbieden van genealogische ‘familiekronieken’. Met ingang van 21 november 2005 is een politieonderzoek gestart onder de projectnaam ‘A-BOOM’. Het ‘A-BOOM’-onderzoek komt voort uit een groot aantal aangiften die waren gedaan ter zake van oplichting door middel van een mailingbrief. De aangevers, wier interesse was gewekt door hetgeen hun in een (ongevraagde) mailingbrief werd meegedeeld en die hun eigen (‘unieke’) (familie)geschiedenis in kaart gebracht wilden zien, maakten gelden over, maar kregen geen waar voor hun geld, zijn op het verkeerde been gezet door de inhoud van de mailingbrief en kregen hun geld niet terug, aldus verkort het oordeel van het hof.

4. Ik neem vandaag een conclusie in de volgende vijf samenhangende zaken, waarvan de voorliggende zaak deel uitmaakt. Dit betreft allereerst de zaken tegen [verdachte] (21/04841), zijnde de verdachte, en de vennootschap waarvan hij de bestuurder en enig aandeelhouder is, te weten [medeverdachte 1] (21/04832). Dat betreft in de tweede plaats de zaken tegen [medeverdachte 2] (21/04835) en de vennootschap waarvan hij de bestuurder en enig aandeelhouder is, te weten [medeverdachte 3] (21/04834). Ten slotte betreft dit de bv [medeverdachte 4] (21/04830), waarvan [verdachte] en [medeverdachte 2] , direct of indirect, namelijk al dan niet door tussenkomst van hun vennootschappen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] , de (mede)bestuurders zijn.

5. Aan de natuurlijke personen [verdachte] en [medeverdachte 2] is ten laste gelegd dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan 1. primair ‘medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd’, subsidiair ‘medeplegen van bedrog, meermalen gepleegd’, alsmede 2 ‘medeplegen van (schuld)witwassen, meermalen gepleegd’. Aan de rechtspersonen, verkort aangeduid: [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] , is als enig feit ‘medeplegen van (schuld)witwassen, meermalen gepleegd’ ten laste gelegd.

Het eerste middel

6. Het eerste middel klaagt over het afwijzen van het verzoek om getuigen te horen.

Het getuigenverzoek en de beslissing daarop

7. Bij schriftuur d.d. 25 juni 2013 als bedoeld in artikel 410 Sv Pro heeft de raadsman van de verdachte (binnen dertien dagen na het instellen van hoger beroep tegen het veroordelend vonnis van de rechtbank Den Haag d.d. 31 mei 2013) opgave gedaan van getuigen die hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Die opgave betreft onder meer [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] dan wel [betrokkene 5] , en [betrokkene 6] .

8. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 maart 2015 houdt hieromtrent in:

“
De voorzitter deelt mede dat de zaak ter terechtzitting van heden niet inhoudelijk zal worden behandeld, maar dat het een regiezitting betreft. Voorts deelt de voorzitter mede dat het hof heeft ontvangen van de verdediging een appelschriftuur d.d. 25 juni 2013 en een brief d.d. 9 maart 2015, inhoudende aanvullende onderzoekswensen, alsmede van het Openbaar Ministerie een schriftelijke reactie op de verzoeken, d.d. 10 maart 2015.

De raadsman krijgt de gelegenheid om de onderzoekswensen toe te lichten en hij brengt hiertoe naar voren – kort en zakelijk weergegeven – :

De verdediging is van mening is dat de verdachte geen oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling had, zoals de rechtbank op pagina 12 van het vonnis heeft overwogen. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat de verdachte het besef moet hebben gehad dat wat hij deed het maatschappelijk betamelijke overschreed, maar betwist wordt dat de verdachte dit besef had. De verdachte heeft alle mogelijke maatregelen genomen om er voor te zorgen dat de klanten tevreden zouden zijn en hij mocht er ook van uit gaan dat de kronieken voldeden aan de verwachtingen van de afnemers, aangezien de retourpercentages slechts rond de 2 procent lagen. Kennelijk was de rechtbank hier niet van overtuigd en om die reden wenst de verdediging de in de appelschriftuur genoemde getuigen te horen, te weten [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] dan wel [betrokkene 5] , [betrokkene 6] . Deze personen komen allen terug in de bijlagen van de door mijn cliënt ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde schriftelijke slotverklaring. Een kopie van deze verklaring met bijlagen wil ik graag aan het hof overleggen.

Daarnaast wenst de verdediging als getuige te horen de in de brief d.d. 9 maart 2015 genoemde [betrokkene 9] . De verklaringen van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] zijn van belang met betrekking tot de gang van zaken binnen het bedrijf. [betrokkene 7] was actief betrokken bij de bedrijfsvoering en hij kan verklaren dat mijn cliënt niet het oogmerk had om iemand op te lichten dan wel nadeel te berokkenen. Zijn verklaring is bovendien voor bewijs gebruikt. [betrokkene 8] kan onder meer verklaren over de afhandeling van klachten en de retourpercentages, die rond de 2 procent lagen.

De verdediging wenst [betrokkene 9] te horen naar aanleiding van het in eerste aanleg gevoerde en door de rechtbank verworpen verweer dat er sprake is van afwezigheid van alle schuld, nu mijn cliënt de mailingbrief heeft laten controleren door de juridische afdeling van TPG Post. [betrokkene 9] kan verklaren dat mijn cliënt op grond van die toets er vanuit mocht gaan dat de mailingbrief juridisch in orde was.

Hiertoe in de gelegenheid gesteld legt de raadsman het door hem bedoelde schriftelijke slotwoord van de verdachte met bijlagen aan het hof over.

De advocaat-generaal krijgt de gelegenheid om op de verzoeken te reageren en zij brengt naar voren:

Ik heb geen bezwaar tegen het horen van [betrokkene 7] ter terechtzitting dan wel bij de raadsheer-commissaris. Ten aanzien van [betrokkene 8] wil ik het hof verzoeken om de beslissing daarover uit te stellen, zodat naderhand bekeken kan werden of het horen van die getuige nog nodig is. De overige getuigenverzoeken dienen mijns inziens te worden afgewezen, nu hun verklaringen niet van belang zijn voor enige door het hof te nemen beslissing.

Hiertoe in de gelegenheid gesteld brengt de raadsman naar voren:

De getuigen kunnen bevestigen dat mijn cliënt op een eerlijke en integere wijze heeft gehandeld, waarmee aangetoond kan worden dat hij geen oogmerk had op wederrechtelijke bevoordeling. [betrokkene 9] dient met name in het kader van een beroep op de strafuitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld te worden gehoord. Het klopt dat de onderzoekswensen thans nog slechts zien op het horen van de natuurlijke personen als getuigen.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt het hof bij monde van de voorzitter de volgende beslissingen mede.

Het hof wijst toe het, verzoek tot het horen van de volgende personen als getuigen en verwijst de zaak te dien einde, naar de raadsheer-commissaris in dit gerechtshof:

- [betrokkene 7] ;

- [betrokkene 8] ;

- [betrokkene 9] .

Het hof wijst af het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] dan wel [betrokkene 5] en [betrokkene 6] als getuigen, nu onvoldoende is onderbouwd dat het horen van deze personen van belang kan zijn voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing.”

9. Ik vat samen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 13 maart 2015 heeft de verdediging het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] dan wel [betrokkene 5] , en [betrokkene 6] gehandhaafd en nader toegelicht. De onderbouwing van dit verzoek hield louter in: “
De verdachte heeft alle mogelijke maatregelen genomen om er voor te zorgen dat de klanten tevreden zouden zijn en hij mocht er ook van uit gaan dat de kronieken voldeden aan de verwachtingen van de afnemers, aangezien de retourpercentages slechts rond de 2 procent lagen.” De getuigen konden dit, zo begrijp ik, bevestigen.

10. Daarnaast bevatte de schriftuur ex artikel 410 Sv Pro ook het verzoek tot het horen van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] , zulks om dezelfde hiervoor aangehaalde reden, maar tevens om aanvullende redenen. Het hof heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] toegewezen.

11. Het hof heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] dan wel [betrokkene 5] , en [betrokkene 6] afgewezen op de grond dat onvoldoende is onderbouwd dat het horen van deze personen van belang kan zijn voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing.^[1]Daarmee heeft het hof bij de afwijzing van de besproken getuigenverzoeken toepassing gegeven aan het criterium van het verdedigingsbelang. Over de toepassing van deze maatstaf wordt op zichzelf niet geklaagd.

De klacht in cassatie en de bespreking ervan

12. De stellers van het middel achten de afwijzende beslissing onbegrijpelijk, nu de verdediging uitdrukkelijk en specifiek heeft aangevoerd dat en waarom de verklaringen van de getuigen van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de (bewijs)vraag en het (te bewijzen) bestanddeel van oplichting, te weten of de verdachte ‘oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling’ heeft gehad. Daarbij komt dat het hof tevens heeft verzuimd om bij eindarrest ervan blijk te geven de eerlijkheid van het proces in zijn geheel te hebben getoetst, aldus de stellers van het middel.

13. Ik meen evenwel dat de afwijzende beslissing op het getuigenverzoek niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. Daarbij neem ik in aanmerking (i) dat het hier gaat om een verzoek tot het horen van zes getuigen à decharge over één en hetzelfde onderwerp, te weten de juistheid van het verweer dat de verdachte ervan uit mocht gaan dat de kronieken voldeden aan de verwachtingen van de afnemers, (ii) dat het hof het verzoek tot het horen van twee van die zes getuigen heeft toegewezen en (iii) dat een toelichting waarom niet met bijvoorbeeld twee getuigen kan worden volstaan, ontbreekt. Ik wijs er tevens op dat het hof de stelling “
dat de retourpercentages slechts rond de 2 procent lagen” voor waar heeft aangenomen, zodat een belangrijke reden voor het horen van de (zes) getuigen is komen te vervallen. In zoverre faalt de klacht.

14. Ook klagen de stellers van het middel dat het hof heeft verzuimd om in zijn arrest blijk te geven van een toetsing van de eerlijkheid van het proces in zijn geheel. Hierover het volgende. Juist is dat de Hoge Raad heeft benadrukt dat de rechter, vóórdat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.^[2]De Hoge Raad heeft echter tot op heden niet uitgemaakt dat de rechter van het aanleggen van deze toets in zijn arrest ook steeds (uitdrukkelijk) blijk moet geven. In zoverre stelt het middel eisen die het recht niet kent.

15. Het eerste middel faalt.

Het tweede middel

16. Het tweede middel klaagt over verwerping van een ontvankelijkheidsverweer.

Het verweer en de verwerping ervan

17. In het bestreden arrest heeft het hof in het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“
De verdediging heeft overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

Samengevat heeft de verdediging in dat verband het volgende aangevoerd.

Door nalatigheid is onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie, als gevolg van een onzorgvuldige wijze van opslaan van inbeslaggenomen gegevensdragers, de inbeslaggenomen digitale administratie onbruikbaar geworden. Met de inhoud van die digitale administratie had, aldus de verdediging, onomstotelijk kunnen worden aangetoond dat geen sprake is geweest van enig oogmerk van wederechtelijke bevoordeling of opzet op oplichting. Uit die digitale administratie kan namelijk blijken dat verdachten juist een bonafide handel dreven, hetgeen volgt – aldus de verdediging – uit de in die administratie opgenomen informatie over het (zeer beperkte) aantal retourorders – volgens de verdachte slechts 2% van het aantal gedane bestellingen – dat is gevolgd op de levering van de in de tenlastelegging onder 1 bedoelde bestelde familiewapens en kronieken. De verdediging is als gevolg van bedoelde nalatigheid van het openbaar ministerie niet meer in staat dat verweer te onderbouwen. Derhalve is sprake van een inbreuk op de rechten van de verdediging die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve, verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Bovendien kan die inbreuk in dit geval het verstrekkende oordeel dragen – in de bewoordingen van het EHRM – dat "the proceedings as a whole were not fair
", aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof neemt op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en het procesdossier aan dat de door de verdediging bedoelde inbeslaggenomen gegevensdragers onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie niet op voldoende zorgvuldige wijze zijn bewaard. Daarbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat blijkens het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris d.d. 25 oktober 2018 niet alle gegevensdragers die op de zich in het dossier bevindende lijst van inbeslaggenomen gegevensdragers voorkomen, bij de dienst Domeinen te traceren waren en dat blijkens mededeling van verbalisant [verbalisant] aan de raadsheer-commissaris de kans bestaat dat gegevensdragers in mechanische zin zijn aangetast (oftewel "kapot
" zijn).

Echter, de aan het verweer verbonden conclusie strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie verwerpt het hof, omdat het hof ook zonder dat kan worden geput uit gegevens in de digitale administratie wil aannemen dat het aantal retourorders – zoals de verdediging aan het verweer ten grondslag heeft gelegd – 2% van het aantal gedane bestellingen betrof. Bovendien is niet gebleken dat het door de verdediging gewenste onderzoek niet zou hebben kunnen plaatsvinden aan de hand van de papieren administratie (bankafschriften en de grootboekadministratie) die tot het procesdossier behoort.

Daarmee komt naar het oordeel van het hof de grondslag aan het verweer te ontvallen.

Het hof verwerpt het verweer.”

18. Blijkens de motivering van de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer heeft het hof aangenomen dat – vanwege onzorgvuldigheden bij de bewaring van in beslag genomen dragers van elektronische gegevens – niet de complete digitale administratie voor de verdediging toegankelijk is. Niettemin acht het hof de verdachte niet geschaad in zijn aanspraken op een eerlijk proces, zulks (1) omdat het hof van de verdediging wil aannemen “
dat het aantal retourorders 2% van het aantal gedane bestellingen betrof” en (2) op de grond dat het door de verdediging gewenste onderzoek aan de administratie ook had kunnen plaatsvinden aan de hand van de
papierenadministratie (bankafschriften en de grootboekadministratie) die tot het procesdossier behoort.

De toelichting op het middel

19. In de toelichting op het middel merken de stellers ervan op dat de onder (1) genoemde grond de verwerping van het verweer niet kan dragen omdat het hof voor het bewijs van de oplichting redengevend heeft geacht dat aangevers [aangever 1] , [aangever 2] en [aangever 3] hebben getracht contact op te nemen met de verdachten teneinde hun geld terug te krijgen, zodat de verdachte nog steeds voldoende belang heeft bij het door hem gewenste onderzoek in de digitale gegevens omtrent hetgeen aangevers in hun (voor het bewijs gebruikte) verklaringen hebben aangevoerd.

20. Ten aanzien van de onder (2) genoemde grond brengen de stellers van het middel naar voren dat de verdediging uitdrukkelijk en onderbouwd heeft aangevoerd dat en waarom het door de verdediging gewenste onderzoek niet zou kunnen plaatsvinden aan de hand van de papieren administratie (bankafschriften en de grootboekadministratie) die tot het procesdossier behoort. Daaruit kan ook niet blijken of de zendingen daadwerkelijk retour zijn gestuurd en/of door aangevers daadwerkelijk is gereclameerd, aldus de toelichting op het middel.

De bespreking van het middel

21. Het ontvankelijkheidsverweer is naar mijn inzicht – in elk geval op de onder (2) genoemde grond – toereikend gemotiveerd verworpen. Het verweer dat de verdediging (door toedoen van het OM) niet meer in de mogelijkheid verkeerde om de omvang van het percentage retourorders en de waarachtigheid van de terugbetalingen aan te tonen, ontbeert feitelijke grondslag.

22. De in de toelichting op het middel geponeerde stelling dat het door de verdediging gewenste onderzoek niet zou hebben kunnen plaatsvinden aan de hand van de
papierenadministratie, is ter terechtzitting ook betrokken, maar zij werd aldaar door de verdediging (in aanvulling op de pleitnota) zonder enige toelichting naar voren gebracht, en dus – anders dan de stellers van het middel zonder bronverwijzing naar voren brengen – niet ‘uitdrukkelijk en onderbouwd’.^[3]Zonder zo’n onderbouwing kunnen bij die stelling grote vraagtekens worden geplaatst. Aangenomen dat – na een reclamatie – de gestelde terugbetaling van gelden via elektronisch betalingsverkeer werd uitgevoerd, moet die terugbetaling aan de hand van bankafschriften moeiteloos kunnen worden aangetoond, terwijl elke reclamatie en terugbetaling sowieso in de grootboekadministratie vastgelegd zou moeten zijn.

Juist is wel dat uit de papieren administratie niet kan blijken “
of de zendingen daadwerkelijk retour zijn gestuurd en/of door aangevers daadwerkelijk is gereclameerd”. Dat geldt echter evengoed voor de digitale administratie.

Dat het hof voorbij is gegaan aan de niet-onderbouwde stelling dat de papieren administratie geen blijk geeft van de uitvoering van de terugbetalingen, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk.

23. Ik voeg daaraan toe dat ook indien van de digitale administratie veronderstellenderwijs nog slechts ongeveer een derde benaderbaar zou zijn, het door de verdediging gestelde bonafide karakter van de onderneming met een steekproef van voldoende grootte zou kunnen worden hardgemaakt. Een en ander vergt overigens wel dat
allereclamaties daadwerkelijk werden geadministreerd. Bij twijfel daarover heeft het verlangde onderzoek in de (digitale of papieren) administratie uiteraard geen zin.

24. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

Het derde middel

25. Het derde middel komt op tegen de bewezenverklaring van feit 1, oplichting. Meer in het bijzonder tegen het oordeel van het hof (i) dat sprake is van oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling, (ii) dat de verdachte en zijn medeverdachten oplichtingsmiddelen hebben toegepast en (iii) dat zij daarmee personen hebben bewogen tot afgifte van geldbedragen.

26. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“
hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 juli 2005 tot en met 31 december 2005 te Voorburg en Schoorl en Alblasserdam en Nieuwerkerk aan den IJssel en Tilburg en Holwerd en Vlissingen en ’s-Gravenhage en Schiedam,

tezamen en in vereniging met anderen,

telkens met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen

telkens door een samenweefsel van verdichtsels,

[aangever 4] en [aangever 1] en [aangever 2] en [aangever 5] en [aangever 3] en [aangever 6] en [aangever 7] , heeft bewogen tot de afgifte van telkens een geldbedrag,

hebbende verdachte en zijn mededaders telkens met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – in strijd met de waarheid, telkens

- eerdergenoemde personen schriftelijk het aanbod gedaan tegen betaling van een geldbedrag een familiewapen van zijn/haar geslacht en een kroniek van zijn/haar geslacht te leveren, en

- in die ongevraagd verzonden (mailing) brief onder meer de volgende teksten vermeld:

- "Tijdens tientallen jaren intensief voorouderlijk onderzoek in talloze archieven ben ik via meerdere bronnen op informatie gestuit van de familienaam ( [familienaam 4] en/of [familienaam 1] en/of [familienaam 2] en/of [familienaam 5] en/of [familienaam 3] en/of [familienaam 6] en/of [familienaam 7] )
" en

- "Voor het verwerken van de vele honderden doop-, trouw- en begraafgegevens heb ik uitsluitend gebruik gemaakt van de meest gerespecteerde bronnen op dit gebied
" en

- "Ook u, als nazaat van dit oude geslacht, wordt vermeld in deze uitgave!
" en

- "De kroniek geeft de geschiedkundige ontwikkeling aan van het geslacht ( [familienaam 4] en/of [familienaam 1] en/of [familienaam 2] en/of [familienaam 5] en/of [familienaam 3] en/of [familienaam 6] en/of [familienaam 7] )
" en

- "Het is een op maat gemaakt naslagwerk geworden
" en

- "Tijdens mijn onderzoeken ben ik tevens gestuit op een prachtig familiewapen ( [familienaam 4] en/of [familienaam 1] en/of [familienaam 2] en/of [familienaam 5] en/of [familienaam 3] en/of [familienaam 6] en/of [familienaam 7] )
" en

- "Uw kroniek beslaat maatgesneden informatie
”

waardoor de hiervoor genoemde aangeschreven personen werden bewogen tot bovenomschreven afgifte.”

27. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest. In het arrest zelf heeft het hof een nadere bewijsoverweging gegeven, die ik hier, gelet op het middel, volledig weergeef:

“
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof het volgende vast.

Op verzoek van [medeverdachte 2] is de – inmiddels overleden – medeverdachte [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) op 1 april 2001 directeur geworden van [A] [medeverdachte 2] wilde samen met [verdachte] met dat bedrijf databestanden in boekvorm verkopen op het gebied van genealogie, door hen aangeduid als kronieken.

[medeverdachte 2] en [verdachte] wilden zelf geen directeur worden omdat er in het verleden antireclame was geweest in verband met de verkoop van dezelfde soort kronieken. [medeverdachte 2] hield zich ten behoeve van [A] in het bijzonder bezig met de logistiek, waaronder het onderhouden van contacten met externe partijen, en [verdachte] hield zich voornamelijk bezig met de automatisering, administratie en boekhouding. Vervolgens is op 18 maart 2002 de [B] (hierna: [B] ) opgericht, met als voorzitter [betrokkene 1] . De werkzaamheden van [B] en die van [betrokkene 1] , [medeverdachte 2] en [verdachte] ten behoeve van [B] waren feitelijk niet anders dan die welke onder de vlag van en ten behoeve van [A] werden uitgevoerd.

Tussen [B] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] , bestond sinds 1 januari 2005 een samenwerkingsovereenkomst, inhoudend dat [B] gebruik maakte van de diensten van [medeverdachte 4] - die daarvoor op haar beurt gebruik maakte van de diensten van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] - voor onder meer het ter beschikking stellen van kantoorruimte, personeel en automatisering, contractbesprekingen, het voeren van de administratie en managementondersteuning. Voornoemde werkzaamheden werden volgens de overeenkomst door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] aan [medeverdachte 4] in rekening gebracht, terwijl laatstgenoemde één en ander op haar beurt aan [B] in rekening bracht. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] konden ook individueel factureren aan [B] .

[B] heeft de in de bewezenverklaring genoemde mailingbrief verstuurd aan op basis van hun achternaam geselecteerde geadresseerden. [verdachte] en [medeverdachte 2] waren tevoren op de hoogte van de inhoud van die mailingbrief.

Die mailingbrief, zoals in de bewezenverklaring opgenomen, wekt ten minste drie suggesties, die in strijd met de waarheid zijn, namelijk

1) dat er sprake is van bloedverwantschap tussen de personen in de kroniek en de aangeschrevene,

2) dat [betrokkene 1] zelf, eigenhandig, onderzoek deed naar de betreffende familiegeschiedenis,

3) dat een authentiek (dat wil zeggen daadwerkelijk in het verleden door de familie van de aangeschrevene gedragen) familiewapen zou worden geleverd, dat exclusief betrekking heeft op degene die per mailingbrief werd aangeschreven.

Door die onware suggesties zijn de aangevers bewogen tot afgifte van geldbedragen.

Bloedverwantschap

Ad 1) Naar het oordeel van het hof wekken de volgende passages in strijd met de waarheid de suggestie van bloedverwantschap:

"Ook u, als nazaat van dit oude geslacht, wordt vermeld in deze uitgave!
", "De kroniek geeft de geschiedkundige ontwikkeling aan van het geslacht [van de betreffende aangever]
", "Het is een op maat gemaakt naslagwerk geworden
" en "Uw kroniek beslaat maatgesneden informatie
".

De term 'nazaat' wordt immers gebruikt, welke term naar het oordeel van het hof onmiskenbaar duidt op bloedverwantschap. De teksten tezamen wekken de verwachting dat het gaat om een boek met een persoonlijk karakter dat de geschiedkundige ontwikkeling van het geslacht van de aangeschrevene bevat, waarbij sprake is van bloedverwantschap en niet slechts van naamsverwantschap. De vermelding van de aangeschrevene in de kroniek blijkt evenwel uitsluitend terug te komen in een aparte bijlage waarop soms alleen de naam van de aangeschrevene wordt vermeld en soms daarnaast nog enkel de namen en adressen van personen met dezelfde naam, hetgeen werd achterhaald uit telefoonboeken.

Bovendien wordt de aangeschrevene op generlei wijze in relatie gebracht met de namenlijst in de kroniek die in feite een opsomming is van alle personen met dezelfde familienaam of verbasteringen daarvan die in een door de Mormonen aangelegde database voorkomen en evenmin is – anders dan hooguit toevallig – sprake van enige verwantschap tussen de personen op de lijst en de aangeschrevene.

Eigen onderzoek door [betrokkene 1]

Ad 2) Naar het oordeel van het hof is voorts komen vast te staan dat, anders dan is gesuggereerd in de mailingbrief, [betrokkene 1] niet zelf onderzoek deed naar bedoelde familiegeschiedenis. Er was veelal sprake van een geautomatiseerde zoekslag op basis van geselecteerde achternamen.

Uit de tegenover de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] volgt dat hij niet daadwerkelijk gericht onderzoek heeft gedaan naar de namen van de aangeschreven personen en dat er sprake was van een 'verkooppraatje'. Hij is tijdens het onderzoek naar zijn eigen familiegeschiedenis weliswaar op namen gestuit, maar niet op deze specifieke namen. Ook heeft hij verklaard dat hij niet tientallen jaren onderzoek heeft verricht. Ook de verdachten [medeverdachte 2] en [verdachte] wisten dat dit niet klopte. Zij waren immers op de hoogte van de hierboven voormelde werkwijze.

Deze gang van zaken blijkt ook uit de verklaring van de getuige [betrokkene 7] , afgelegd tegenover de raadsheer-commissaris op 16 december 2015. Deze getuige heeft verklaard over de bedrijfsmatige aanpak van de verzending van de mailingbrief op basis van geselecteerde achternamen en het onderzoek dat geautomatiseerd plaatsvond.

[betrokkene 7] was software-ontwikkelaar in dienst van [medeverdachte 4] . Hij voorzag de verdachten in volledige ICT systemen, voor de productie van kronieken, alsmede een front- en back office. Het systeem zorgde ervoor dat er een selectie in gegevens werd gemaakt met potentieel te mailen adressen. Die adressen werden vermeld op de standaardbrief en werden vervolgens naar de drukker verzonden. Alle achternamen in het systeem kwamen uit de mormonendatabank. Daaruit werden personen met een weinig voorkomende achternaam geselecteerd en zij kregen de mailingbrief aangeboden aan de hand van de selectiecriteria van [verdachte] of [medeverdachte 2] .

Listbrokers, bedrijven die handelen in adresgegevens, leverden [medeverdachte 4] desverzocht een lijst met adressen. Die lijsten werden ingekocht.

[betrokkene 1] heeft alleen in de functioneel ontwerpfase van de software contact gehad met [betrokkene 7] en daarna kwam deze slechts af en toe op kantoor, aldus [betrokkene 7] .

Deze verklaring sluit aan op de door [betrokkene 7] eerder tegenover de politie afgelegde verklaring. Hij heeft bij die gelegenheid verklaard dat in de database alleen het mormonenarchief aanwezig was. Dit mormonenarchief begint in de 17de eeuw en eindigt rond 1900. De kroniek werd samengesteld op basis van een persoonsnaam en. een land. Er werd een compilatie gemaakt die bestond uit een algemeen deel dat altijd hetzelfde was en een selectie van allemaal personen met dezelfde achternaam met daaraan gekoppeld de voornamen, geboortedata, trouwdata, doop- en overlijdensdata. Deze gegevens werden omgezet in een PDF-file en naar de drukker verzonden. De selectie vond uitsluitend plaats op achternaam; er werd niet geselecteerd op familieverbanden.

Het familiewapen

Ad 3) In strijd met de waarheid is de suggestie gewekt dat er een exclusief familiewapen zou worden geleverd dat betrekking had op degene die per mailingbrief werd aangeschreven, waarop [betrokkene 1] zou zijn gestuit bij zijn onderzoek.

Het hof stelt mede op grond van de verklaringen van [medeverdachte 2] bij zowel de politie als ter terechtzitting in eerste aanleg vast dat hij een beperkt aantal (nieuwe) familiewapens had laten maken en dat, wanneer een kroniek was besteld, deze wapens steeds opnieuw – lukraak – werden gekoppeld aan de namen van degenen die waren aangeschreven. De naam van de aangeschrevene werd vervolgens met letters aan één van de wapens toegevoegd. Zo kon het voorkomen dat personen met verschillende namen hetzelfde wapen toegestuurd kregen. [betrokkene 1] is dan ook niet bij onderzoek 'op een prachtig familiewapen van de besteller' gestuit.

Deze gang van zaken volgt ook uit de eerdergenoemde verklaring van de getuige [betrokkene 7] , afgelegd tegenover de raadsheer-commissaris. [betrokkene 7] verklaarde over de familiewapens dat deze als een 'gimmick' bij een kroniek werden geleverd. Het aantal wapens dat daarvoor door een wapentekenaar was getekend, was beperkt. [betrokkene 7] heeft een algoritme ontwikkeld waardoor er altijd een wapen aan een achternaam werd gekoppeld.

Verschillende namen konden hetzelfde wapen krijgen. Bijvoorbeeld bij een bestand van 100 verschillende wapens en een mailbestand van 500 achternamen, werd 1 wapen aan 5 verschillende achternamen gekoppeld, aldus deze getuige. Dit terwijl de tekst van de mailing naar het oordeel van het hof de indruk wekt dat sprake zou zijn van een authentiek en daadwerkelijk door de familie van de aangeschrevene gedragen familiewapen.

Disclaimer

De onder de mailbrief vermelde 'disclaimer', waarop de verdediging een beroep heeft gedaan, die inhoudt:

"Ofschoon voor de Kroniek de beste bronnen worden gebruikt zijn deze helaas niet compleet en is een direkte bloedverwantschap helaas niet altijd te garanderen. De Kroniek gebruikt als basis naamsverwante genealogische gegevens. Het familiewapen dient als een benadering te worden gezien en hierop kan geen authenticiteit of verwantschap worden gegarandeerd
"

doet aan een en ander niet af. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat door woorden te gebruiken als "de beste bronnen
", "helaas
" en "niet altijd
" de disclaimer de suggestie en verwachting die in de brief worden gewekt, namelijk dat de kroniek en het familiewapen het resultaat zijn van gericht familieonderzoek van de besteller, juist versterkt. De tekst geeft de indruk dat de ondertekenaar van de brief ook de intentie heeft gehad bloedverwantschap en authenticiteit te garanderen. Dat als basis "naamsverwante genealogische gegevens
" gebruikt worden, is in het licht hiervan dusdanig verwarrend dat de besteller enkel op basis van die woorden niet geacht mocht worden te begrijpen of te doorzien dat ten aanzien van hem of haar juist (vrijwel) géén sprake zou zijn van enige vorm van verwantschap.

Oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling en opzet

Naar het oordeel van het hof kan uit de gebezigde oplichtingsmiddelen, te weten uit de in de bewezenverklaring vermelde inhoud van de mailingbrief, zoals hiervoor onder 1, 2 en 3 uiteengezet, worden afgeleid dat [medeverdachte 2] en [verdachte] hebben gehandeld met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen. Dat heeft naar het oordeel van het hof ook te gelden voor het bewijs van opzet. Ook uit de bewezenverklaarde professioneel, bedrijfsmatige gestructureerde handelwijze volgt dat de verdachten beiden hebben gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling en dat zij opzet hebben gehad op het bewegen tot afgifte van geldbedragen. Dat weinig klanten hebben gereclameerd en naar aanleiding van hun ontvangen bestelling hun geld terug hebben gevraagd – volgens de verdachte en naar het hof wil aannemen: 2% – doet aan het voorgaande niet af. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, mede gelet op de relatief lage prijs voor de aangeboden producten, het niet onwaarschijnlijk is dat slechts een beperkt deel van de ontevreden klanten reclameerde omdat de daarvoor te nemen moeite niet in verhouding staat tot het geleden nadeel.

Naar het oordeel van het hof kan de aangevers niet worden tegengeworpen dat zij vanwege de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid een onjuiste voorstelling van zaken hadden moeten doorzien. Het hof betrekt bij dat oordeel mede de hoge leeftijd van een meerderheid van de in de tenlastelegging genoemde aangevers ten tijde van het plegen van de feiten. Ook uit het overzicht benadeelden (blz. 107 e.v.) volgt dat een aanzienlijk deel van de personen dat aangifte heeft gedaan in 2005 70 jaar of ouder was. [betrokkene 7] heeft in dat verband bij de raadsheer-commissaris verklaard dat een van de door [verdachte] of [medeverdachte 2] aangereikte selectiecriteria was, dat alleen mensen van boven de 50 jaar dienden te worden aangeschreven. Met de rechtbank wijst het hof voorts, nog op het persoonlijke karakter van de mailingbrief waarin de sfeer en indruk werd gewekt dat de ondertekenaar van de brief jaren gericht onderzoek had gedaan, waarbij hij toevalligerwijs gestuit was op de familiegeschiedenis van de aangever. Ook stond in die brief de vertrouwenwekkende mededeling dat sprake was van een stichting zonder winstoogmerk, die de voorgaande onjuiste indrukken slechts diende te versterken.

Slotsom

De slotsom is dat suggesties die de verzonden mailingbrief bevat, zoals hiervoor kernachtig weergegeven:

1) dat er sprake is bloedverwantschap,

2) dat [betrokkene 1] zelf, eigenhandig, onderzoek deed naar de betreffende familiegeschiedenis,

3) dat een familiewapen zou worden geleverd, dat exclusief betrekking had op degene die per mailingbrief werd aangeschreven, in strijd met de waarheid zijn en in onderlinge samenhang bezien – als onderdeel van een samenweefsel van verdichtsels – het beeld oproepen dat de via de mailingbrief aangeschreven personen een op hun familiegeslacht – en dus op bloedverwantschap gebaseerd – toegesneden stamboom en een daarbij behorend familiewapen tegen betaling zouden ontvangen, hetgeen geheel bezijden de waarheid is gebleken.

Het hof verwerpt de verweren.”

28. Voor de uitvoerige toelichting op de vele deelklachten verwijs ik naar de cassatieschriftuur, bladzijden 28 tot en met 59.

29. Alle in die toelichting opgenomen klachten dragen het karakter van napleiten en bevatten in essentie een herhaling van hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd. Bovendien kenmerken zij zich door een hoog welles-nietesgehalte en missen zij de samenhang die het hof in het substraat van feiten en omstandigheden (wél) heeft onderkend. Ik meen met deze opmerking te kunnen volstaan.

30. Ook het derde middel faalt, in alle onderdelen.

Slotsom

31. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

32. Ambtshalve wijs ik erop dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden, omdat de Hoge Raad niet voor 22 november 2023 uitspraak doet. Gelet op de hoogte en aard van de opgelegde straf kan worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor medeplegen van oplichting met misleidende genealogische kronieken

Conclusie

Nummer21/04841

Inleiding

Inleiding: het onderzoek met de naam ‘A-BOOM’

Het eerste middel

Het tweede middel

Het derde middel

Slotsom

Voetnoten