ECLI:NL:PHR:2024:36

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/02439

Zitting12 januari 20244

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

Araxio Development N.V.,

verzoekster tot cassatie,

advocaten: A. Stortelder en R.R. Verkerk,

tegen

[verweerder] ,

verweerder in cassatie,

advocaten: J.W.H. van Wijk en J.W. de Jong.

Partijen worden hierna aangeduid als Araxio respectievelijk [verweerder] .

1.Inleiding

In deze procedure verzoekt [verweerder] om Araxio in staat van faillissement te verklaren. Araxio is een in Curaçao gevestigde aanbieder van online gokdiensten.

[verweerder] heeft vanuit Oostenrijk deelgenomen aan gokspelen op websites van Araxio . De Oostenrijkse rechter heeft de overeenkomst(en) tussen Araxio en [verweerder] nietig verklaard omdat Araxio in Oostenrijk niet over de voor het aanbieden van gokdiensten benodigde vergunning beschikte, en Araxio veroordeeld tot terugbetaling van de inleg van [verweerder] . [verweerder] heeft deze vordering(en) aan zijn verzoek ten grondslag gelegd. De steunvordering betreft een vergelijkbare vordering van een Duitser die vanuit Duitsland heeft deelgenomen aan gokspelen op de websites van Araxio en in Duitsland een zelfde vonnis tegen Araxio heeft gekregen als [verweerder] in Oostenrijk.

Araxio heeft zich op het standpunt gesteld dat haar faillissement niet op basis van deze vorderingen kan worden uitgesproken omdat het schulden uit ‘spel en weddenschap’ betreft in de zin van afdeling 3 van titel 15 van Boek 7A BW Curaçao (BWC) (de art. 7A:1807-7A:1810 BWC). Zij heeft gewezen op art. 7A:1810 BWC, dat bepaalt, kort gezegd, dat een vrijwillig betaalde inleg, inzet of prijs niet kan worden teruggevorderd. Volgens haar is deze bepaling van openbare orde en staat dat aan erkenning van het Oostenrijkse en Duitse vonnis in de weg.

Dit betoog is in beide feitelijke instanties verworpen. Tegen de verwerping door het hof komt Araxio in cassatie op.

2.Feiten en procesverloop

2.1

[verweerder] heeft bij het deze procedure inleidende, op 10 maart 2023 bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het gerecht in eerste aanleg) ingediende verzoekschrift verzocht om Araxio in staat van faillissement te verklaren. Aan zijn verzoek heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij een vordering op Araxio heeft op grond van een uitspraak van het Landesgericht Klagenfurt, Oostenrijk, van 18 juli 2022 (hierna: de Oostenrijkse uitspraak). Bij die uitspaak is Araxio bij verstek veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 25.314,- aan hoofdsom en € 3.935,46 aan proceskosten, op de hiervoor in 1 genoemde grond. Deze uitspraak is in kracht van gewijsde gegaan. Als steunvordering heeft [verweerder] een vordering gesteld van de Duitser [betrokkene 1] , die deze heeft op grond van een uitspraak van het Landgericht Hamburg, Duitsland, van 2 juni 2022 (hierna: de Duitse uitspraak) en die eveneens de hiervoor in 1 genoemde grond heeft. Bij de Duitse uitspraak is Araxio bij verstek veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 1] van € 5.760,-.^[1]

2.2

Het gerecht in eerste aanleg heeft Araxio bij vonnis van 18 april 2023 in staat van faillissement verklaard.^[2]

2.3

Araxio heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Bij vonnis van 23 mei 2023 heeft het hof het vonnis van het gerecht in eerste aanleg bevestigd.^[3]

2.4

Het hof heeft vooropgesteld dat voor het uitspreken van het faillissement vereist is dat de Oostenrijkse uitspraak in Curaçao ten uitvoer kan worden gelegd. Omdat geen executieverdrag geldt tussen Oostenrijk en Curaçao, dient de Oostenrijkse uitspraak overeenkomstig het commune internationale privaatrecht voor erkenning vatbaar te zijn. Of dat het geval is, moet worden bepaald aan de hand van de voorwaarden van het Gazprombank-arrest van de Hoge Raad (rov. 2.7-2.8).

Naar het hof vaststelt, voldoet de Oostenrijkse uitspraak volgens Araxio niet aan de voorwaarde van het Gazprombank-arrest dat de erkenning niet in strijd is met de openbare orde van Curaçao. De vordering van [verweerder] is er volgens Araxio een uit ‘spel en weddenschap’ als bedoeld in art. 7A:1807 BWC. Uit de art. 7A:1807 en 7A:1810 BWC volgt dat een dergelijke vordering slechts een natuurlijke verbintenis betreft, waarop een faillietverklaring niet kan worden gebaseerd. Het is in strijd met de openbare orde dat deze regeling omzeild zou kunnen worden door middel van een buitenlandse titel voor de vordering (rov. 2.5 en 2.9).

Het hof heeft dit standpunt met de volgende motivering verworpen:

“2.10 (…). Het gaat in de Oostenrijkse uitspraak (en de Duitse) kennelijk om online gambling (gokken) bij een online casino, en wel om de activiteiten waarop de Curaçaose
Landsverordening van 8 juni 1993 houdende bepalingen betreffende het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt middels servicelijndiensten(P.B. 1993, no.63, hierna: Landsverordening Buitengaatse Hazardspelen) het oog heeft. Deze landsverordening bepaalt (anders dan de Landsverordening Hazardspelen 1948 in artikel 5a ten aanzien van artikel 7A:1807 BW) weliswaar niets over het al dan niet toepasselijk zijn van de artikelen 7A:1807 tot en met 7A:1810 BW. Uit de inhoud en wetsgeschiedenis van de eerstgenoemde Landsverordening en het daarop gebaseerde Landsbesluit (weergegeven in het Hofvonnis van 14 maart 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:31, rov. 2.11-2.14), die met name ook zien op het waarborgen van de uitbetaling van prijzengeld aan de spelers, vloeit echter onmiskenbaar voort dat deze artikelen daarmee niet verenigbaar zijn en dus niet toepasselijk.

De ontwikkelingen in Curaçao en in de wereld hebben er bovendien toe geleid dat uit de
aardvan online gambling, waarop de Landsverordening het oog heeft, de niet-toepasselijkheid van de artikelen 7A:1807 tot en met 7A:1810 BW voortvloeit. Deze bedrijvigheid wordt in Curaçao niet (meer) als maatschappelijk ongewenst aangemerkt.

2.11

Afgezien hiervan geldt nog het volgende. Aannemelijk is dat het in de Oostenrijkse uitspraak (en de Duitse) gaat om een vordering uit onverschuldigde betaling. Kennelijk is er door [verweerder] gegokt in een online casino dat in Oostenrijk niet beschikt over de vereiste vergunning. Overeenkomsten die niet of niet zonder vergunning geoorloofd zijn, zijn nietig. Het Hof gaat ervan uit dat dit zo is naar zowel Oostenrijks recht als Curaçaos recht (vgl. GEA Curaçao 5 april 2019, ECLI:NL:OGEAC:2019:66). Uit de overeenkomsten ontstaan dan dus geen verbintenissen; bij gebreke van een nadere wettelijke bepaling zijn de prestaties die op basis van dergelijke overeenkomsten worden verricht, zonder rechtsgrond, dus onverschuldigd, verricht. De vordering uit onverschuldigde betaling is niet begrepen in de ‘
rechtsvordering ... ter zake van een schuld uit spel of uit weddingschap voortgesproten’, bedoeld in artikel 7A:1807 BW. De sanctie van nietigheid zou anders volledig worden ondergraven

2.12

Voor de Duitse steunvordering geldt dat deze kan worden tenuitvoergelegd ingevolge het
Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland betreffende de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen en andere executoriale titels in burgerlijke zaken, dat medegelding heeft in Curaçao. In het kader van dit verdrag (artikelen 2 en 14) geldt eveneens dat erkenning niet in strijd is met de openbare orde van Curaçao.”

2.5

Het hof oordeelt hierna dat aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan (rov. 2.13-2.15).

2.6

Araxio heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van het hof.^[4][verweerder] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.10 dat de art. 7A:1807-1810 BWC niet verenigbaar zijn met de Landsverordening buitengaatse hazardspelen en dat die bepalingen om deze reden niet van toepassing zijn op vorderingen als de onderhavige. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.11 dat een spelovereenkomst ook naar het recht van Curaçao nietig is als de organisator geen vergunning heeft voor het aanbieden van de gokdiensten en dat de vordering uit onverschuldigde betaling van de speler die van deze nietigheid het gevolg is, niet onder de art. 7A:1807 en 7A:1810 BWC valt. Onderdeel 3 bevat uitsluitend een voortbouwklacht en mist zelfstandige betekenis. Dit onderdeel behoeft daarom geen bespreking.^[5]

3.2

Voordat ik de onderdelen bespreek ga ik eerst onder meer in op de vereisten voor het uitspreken van een faillissement in Curaçao, de regeling van de overeenkomst van spel en weddenschap in de art. 7A:1807-1810 BWC en de Landsverordening buitengaatse hazardspelen.

Eisen voor het uitspreken van een faillissement in Curaçao

3.3

Op het faillissementsverzoek van [verweerder] is het Curaçaose Faillissementsbesluit 1931 (Fb) van toepassing. Dat besluit stemt, voor zover hier van belang, overeen met de Nederlandse Faillissementswet. De vereisten voor faillietverklaring van het Fb, in het bijzonder de art. 1 en Pro 5 lid 3 Fb, stemmen letterlijk overeen met die van de Nederlandse Faillissementswet (art. 1 en Pro 6 lid 3 Fw).

3.4

Gelet op het doel van het faillissement – het voldoen van de schuldeisers die een vordering hebben op de schuldenaar, middels een dwangprocedure – valt aan te nemen dat een faillissement niet kan worden uitgesproken als de vordering van de aanvrager niet in rechte afdwingbaar is, dus bijvoorbeeld slechts een natuurlijke verbintenis betreft.^[6]Partijen, het gerecht in eerste aanleg en het hof zijn hier dan ook van uitgegaan en dit wordt in cassatie niet ter discussie gesteld.

De overeenkomst van spel en weddenschap

3.5

De regeling van de overeenkomst van spel en weddenschap in de art. 7A:1807-7A:1810 BWC komt overeen met die van de huidige art. 7A:1825-7A:1828 BW NL (vroeger de art. 1825-1828 BW NL oud). De relevante bepalingen luiden in de Curaçaose versie:

Artikel 1807

De wet staat geen rechtsvordering toe ter zake van een schuld uit spel of uit weddingschap voortgesproten.

(…)

Artikel 1809

Van de vorige twee artikelen kan op generlei wijze worden afgeweken.

Artikel 1810

In geen geval kan hij, die het verlorene vrijwillig betaald heeft, hetzelve terugeisen, tenware van de kant van degene, die gewonnen heeft, bedrog, list of oplichting hebbe plaatsgehad.^[7]

3.6

De regeling is destijds door Nederland ontleend aan de Code Civile. De regeling neemt in het BW NL (en in de Code Civile) een nogal bijzondere plaats in doordat enerzijds de overeenkomst niet tot ongeldig of nietig wordt bestempeld, maar anderzijds de verbintenissen die eruit voortvloeien, wel niet-afdwingbaar worden verklaard.

Art. 7A:1807 BWC bevat de algemene regel van de regeling: een rechtsvordering op grond van een verbintenis die uit de overeenkomst voortvloeit, is niet mogelijk. Art. 7A:1810 BWC bevat daarvan een uitwerking: in beginsel is (gegeven deze algemene regel) uiteraard evenmin een rechtsvordering mogelijk tot terugvordering van hetgeen vrijwillig is betaald op grond van de overeenkomst. Deze regeling komt als geheel erop neer dat de winnaar zijn winst niet bij de rechter kan opeisen, maar de verliezer ook niet zijn vrijwillig betaalde of uitgekeerde inleg, inzet of prijs kan terugvorderen.

De regeling is van dwingend recht (art. 7A:1809 BWC). Zij parkeert de overeenkomst van spel en weddenschap als het ware half buiten en half binnen de rechtsorde: niet afdwingbaar, maar ook niet in zijn vrijwillige uitvoering terug te draaien.

3.7

Over de ratio van de regeling bestaat geen volstrekte eenstemmigheid. Land merkte zeer lang geleden daarover op:

“Waarom staat de wet geen rechtsvordering uit spel en weddenschap toe? Niet, omdat zij deze overeenkomsten onzedelijk acht, want dan ware de bepaling van artikel 1828 niet Pro te verklaren. Ongeoorloofd is de overeenkomst dus niet. De wetgever oordeelt haar echter hetzij op zedelijke hetzij op economische hetzij op beide gronden zoo minderwaardig, dat hij geen termen aanwezig acht haar volledige rechtswerking toe te kennen. Uit de overeenkomst van spel en weddenschap vloeit dus een onvolkomen – of zo men wil: natuurlijke – verbintenis voort, die wel vrijwillig betaald kan worden, doch welke nakoming niet kan worden geëischt.”^[8]

3.8

Te constateren valt dat het recht van de meeste Europese landen dezelfde regeling van de overeenkomst van spel en weddenschap kennen als Nederland en Curaçao en dat voor die regeling steeds een of meer van de door Land genoemde gronden worden genoemd.^[9]Evenals Land neemt de hedendaagse literatuur voorts veelal aan dat de overeenkomst leidt tot natuurlijke verbintenissen (in de zin van de art. 6:3 BWC Pro en 6:3 BW NL).^[10]De bepaling van art. 7A:1810 BWC wordt gezien als niet meer dan een logisch sequeel van de regeling (zie hiervoor in 3.6 tweede alinea).^[11]

3.9

Uit het voorgaande volgt dat een verzoek tot het uitspreken van een faillissement niet met succes kan worden gebaseerd op een vordering uit spel en weddenschap. Dit volgt ook uit de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet, waarin is opgemerkt (cursivering toegevoegd):

“Het is onverschillig, ook dit ligt in den term ophouden te betalen, welke schulden niet voldaan worden. (…) De faillietenwet behoort juist het beginsel van het burgerlijk recht, dat ten opzichte van alle opeischbare schulden,
tenzij voortgesproten uit spel en weddenschap, eene in rechten afdwingbare verplichting tot betaling bestaat te bevestigen.”^[12]

Regulering van kansspelen in Nederland

3.1

In 1964 is in Nederland de Wet op de Kanspelen (Wok) tot stand gekomen.^[13]Deze wet voorziet in een vergunningstelsel voor kansspelen als gedefinieerd in die wet (art. 1 e.v. Wok). Gokspelen vallen in beginsel onder die wet. Dat geldt sinds 2021 door een wetswijziging ook voor het aanbieden van online kansspelen (kansspelen op afstand, Titel Vb Wok).^[14]Op grond van art. 39 Wok Pro is art. 7A:1825 BW NL niet van toepassing op prijzen en premies behaald in gelegenheden die over een vergunning beschikken. De winnaar kan de opbrengst of prijs dus in rechte opvorderen van de organisator. Dat geldt sinds 2021 ook voor online kansspelen voor het aanbieden waarvan een vergunning is gegeven.

3.11

In de parlementaire geschiedenis van de Wet op de Kanspelen is art. 39 Wok Pro niet nader toegelicht.^[15]De bepaling lijkt te zijn overgenomen uit de sectorale wetten ter regulering van kansspelen die met de Wet op de Kanspelen zijn komen te vervallen. Dat betreft onder meer de Loterijwet 1905^[16]en de Totalisatorwet.^[17]Ook in de parlementaire geschiedenis van die wetten is aan deze bepaling weinig aandacht besteed.^[18]

3.12

Van belang voor deze zaak is het Lotisico-arrest van de Hoge Raad van 22 december 1916.^[19]Dat arrest heeft betrekking op een loterijovereenkomst in de periode dat de wet voor een loterij geen uitzondering bevatte op de toepasselijkheid van art. 1825 BW Pro oud (thans dus art. 7A:1825 BW). De Hoge Raad oordeelde dat de loterijovereenkomst geen overeenkomst van spel en weddenschap is en dat art. 1825 BW Pro oud daarop dus niet van toepassing is. Hij overwoog echter mede dat de toen geldende Loterijwet 1905 de toepasselijkheid van art. 1825 BW Pro oud weliswaar niet uitsloot, maar dat uit de regeling daarin van een geoorloofde loterij volgt dat deze loterij tot een
geldige en afdwingbareovereenkomst leidt. Hij overwoog:

“dat de Loterijwet 1905 veeleer het tegendeel aantoont [dan het hof in deze zaak had geoordeeld], daar toch, ware het anders, onverklaarbaar zoude zijn, dat de wetgever, wettelijke bepalingen betreffende loterijen vaststellende en het aanleggen daarvan afhankelijk stellende van door de Overheid te verleenen goedkeuring, niettemin rechtsgevolg daaraan zou hebben willen onthouden, zulks nog wel zonder dat dan in die wet zelve te bepalen;”^[20]

3.13

Meijers duidt de beslissing – nog wat helderder dan de Hoge Raad zelf – als volgt:

“De Hooge Raad heeft nog één argument voor zijn meening aangevoerd, dat tot hier nog niet vermeld is. Het is een beroep op de Loterijwet 1905. Dit argument is m.i. veel sterker dan de overige besprokene. De Loterijwet 1905 die de loterijen onderscheidt in geoorloofde en verbodene, is daarbij impliciet er van uitgegaan dat de geoorloofde loterijen, geldige contracten zijn, opleverende een vordering tot nakoming. Het onthouden der actie vindt toch zijn grond in het zedelijk minderwaardige, dat de wetgever in spel en weddenschap gelegen acht. Voor loterijen, waarvoor de overheid vergunning gegeven heeft kan men dit moeielijk meer laten gelden.”^[21]

3.14

Deze gedachte ligt klaarblijkelijk ook ten grondslag aan art. 39 Wok Pro, dat als gezegd slechts art. 7A:1825 BW niet van toepassing verklaart.^[22]Aangenomen wordt dan ook dat op de kansspelen waarop de Wet op de Kansspelen van toepassing is, de regeling van de art. 7A:1825-7A:1828 BW niet van toepassing is, omdat met die wet een ander wettelijk regime in het leven is geroepen. Dat geldt dus óók voor de art. 7A:1826-7A:1828 BW, omdat die geheel voortbouwen op art. 7A:1825 BW en dus geen betekenis hebben zonder de gelding van die bepaling. De Wet op de kansspelen gaat er immers vanuit dat deelname aan toegestane kansspelen wel afdwingbare verbintenissen oplevert.

Art. 39 Wok Pro is dus eigenlijk goed beschouwd overbodig. Het bij wet toestaan van kansspelen waarvoor een vergunning is verleend, stelt immers op zichzelf al buiten twijfel dat de met die kansspelen gewonnen prijzen ook in rechte opvorderbaar zijn en dat een eenmaal betaalde (of toegezegde) inleg, inzet of prijs in beginsel niet is terug te vorderen (of ongedaan te maken).^[23]Art. 7.16.1 lid 2 van het Ontwerp Meijers hield dit ook met zoveel woorden in door te bepalen dat de regeling van het BW niet van toepassing is op elders in de wet geregelde kansspelen die aan de voor hun geoorloofdheid gestelde vereisten voldoen. Blijkens de toelichting was daarbij gedacht aan de Wet op de Kansspelen.^[24]

3.15

De logische keerzijde van het voorgaande lijkt dat het organiseren van een kansspel dat door de Wet op de kansspelen in het geheel wordt verboden, dan wel dat wordt georganiseerd zonder een door die wet verplicht gestelde vergunning, in beginsel tot gevolg moet hebben dat de daartoe gesloten overeenkomst tussen de organisator en de deelnemer een ongeoorloofde oorzaak mist en daarom nietig is (art. 3:40 lid 2 en Pro 3 BW). Het aanbieden van en het contracteren over die kansspelen worden immers juist uitdrukkelijk door de wet verboden en het organiseren van die spelen strafbaar verklaard, in verband met de vele bezwaren die zijn verbonden aan het ongecontroleerd plaatsvinden van gokken (o.m. valsspelen, witwassen van crimineel geld en gokverslaving).^[25]Het ligt voor de hand om aan te nemen dat de overeenkomst die bij die illegale spelen tot stand komt, in die mate ongewenst is, dat de nietigheidssanctie op haar plaats is. Deze nietigheid volgt op zichzelf niet zonder meer uit de strijd met de wet,^[26]maar valt gelet op de strekking van de Wet op de Kansspelen in beginsel aan te nemen. In de regeling van art. 7.16.1 lid 1 Ontwerp BW was deze nietigheid uitdrukkelijk voorzien.^[27]Als gevolg van die nietigheid kan een reeds door een speler betaalde inleg of inzet als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd (art. 6:203 BW Pro).^[28]Naar ik begrijp, is dit ook de ratio van de regeling van de nietigheidssanctie die, naar de vaststelling van het hof in rov. 2.11, in Oostenrijk geldt. Hetzelfde zal denk ik voor Duitsland gelden.^[29]

3.16

Het voorgaande kan anders zijn als het organiseren van een bepaald kansspel zonder vergunning, kort gezegd, door de overheid wordt gedoogd en in brede lagen van de samenleving niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig wordt ervaren. Dan kan niet meer worden gezegd dat het enkele feit dat het organiseren van het kansspel zonder vergunning is verboden, ook tot nietigheid van de spelovereenkomst leidt.^[30]

3.17

Op grond van het voorgaande hebben de art. 7A:1825-1828 BW NL voor de organisatoren van kansspelen die onder de reikwijdte van de Wet op de kansspelen vallen, geen betekenis meer. Beschikt de organisator niet over een vergunning op grond van die wet of verbiedt die wet het kansspel, dan is de overeenkomst in beginsel nietig en kan de speler de inzet of inleg als onverschuldigd betaald terugvorderen. Beschikt de organisator wel over een vergunning, dan vloeien uit de overeenkomst in beginsel wederzijds afdwingbare verbintenissen voort. Deze overeenkomst maakt in haar geheel deel uit van de normale rechtsorde.

Regulering van kansspelen in Curaçao

3.18

In Curaçao wordt het aanbieden van kansspelen in de vorm van online gokdiensten gereguleerd door de al uit 1993 daterende Landsverordening buitengaatse hazardspelen.^[31]Deze Landsverordening bepaalt dat de gouverneur bevoegd is een vergunning te verlenen tot het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten aan in de Nederlandse Antillen gevestigde rechtspersonen (art. 1). Aan deze vergunning kunnen voorschriften worden verbonden (art. 2). Het aanbieden van hazardspelen zonder vergunning is strafbaar (vgl. art. 5).

3.19

De Landsverordening buitengaatse hazardspelen bepaalt niet dat art. 7A:1807 BWC niet van toepassing is op het aanbieden van hazardspelen waarvoor een vergunning is gegeven, anders dus dan art. 39 Wok Pro, dat dit wel bepaalt met betrekking tot art. 7A:1825 BW NL. De Landsverordening Hazardspelen 1948,^[32]die een vergelijkbaar vergunningstelsel in het leven roept voor hazardspelen die worden aangeboden in fysieke casino’s (dus niet online gokdiensten), bepaalt dit wel in art. 5a.

3.2

Dat de Landsverordening buitengaatse hazardspelen zwijgt over de toepasselijkheid van art. 7A:1807-7A:1810 BWC lijkt me, anders dan Araxio verdedigt in cassatie, niet doorslaggevend, om de reden die al is genoemd in het hiervoor vermelde Lotisico-arrest. De niet-toepasselijkheid van de regeling van art. 7A:1807-1810 BWC volgt, zoals hiervoor bleek, al uit de regulering van gokdiensten door beide Landsverordeningen, zoals de niet-toepasselijkheid van de art. 7A:1825-1828 BW NL al volgt uit de Wet op de kansspelen, ook los van het in art. 39 Wok Pro bepaalde, en in het verleden uit de Loterijwet 1905 en de Totalisatorwet. De wetgever heeft met beide landsverordeningen het organiseren van gokdiensten willen legaliseren en reglementeren, indien en voor zover dat organiseren op verantwoorde wijze plaasvindt. Daaruit volgt dat de wetgever meent dat aan de vergunde gokdiensten (gewone afdwingbare) rechtsvorderingen kunnen worden ontleend. De memorie van toelichting bij het ontwerp van de Landsverordening vermeldt:

“Reeds enige jaren biedt een lokaal gevestigde onderneming diensten met toegevoegde waarde aan op de internationale markt middels de telecommunicatiefaciliteiten van Landsradio-Telecommunicatiedienst Nederlandse Antillen.

Deze onderneming heeft het voornemen om servicelijndiensten aan te bieden op het gebied van loterijen en weddenschappen (hazardspelen). Aan deze hazardspelen kunnen slechts deelnemen personen buiten het grondgebied van de Nederlandse Antillen.

Teneinde deze activiteiten te kunnen ontplooien dient de strafbaarheid hiervan te worden opgeheven, alsook dient het wettelijk kader te worden geschapen, waarbinnen deze activiteiten kunnen plaatsvinden. In het verleden werd ter bevordering van het toerisme de Landsverordening Hazardspelen 1948 (P.B. 1948, no. 138) ingevoerd. Deze wettelijke regeling werd destijds ingevoerd om het mogelijk te maken hazardspelen te exploiteren louter ter bevordering van het toerisme.

(…)

Volstaan had kunnen worden met slechts het opheffen van de strafbaarheid van bovenbedoelde activiteiten doch hiermede zou een ongereglementeerde situatie ontstaan, die noch in het belang van de exploitant, noch in het belang van de Nederlandse Antillen is. Derhalve is gekozen voor het invoeren van een nieuwe wettelijke regeling, waarvoor de mogelijkheid wordt geschapen tot reglementering van bedoelde activiteiten met betrekking tot buitengaatse hazardspelen. Het onderhavig ontwerp strekt ertoe om de mogelijkheid te creëren voor de overheid om deze activiteiten te controleren ter voorkoming dat de naam van Curaçao en de Nederlandse Antillen op de internationale telecommunicatiemarkt schade ondervindt, alsmede om de strafbaarheid op te heffen van bedoelde hazardspelen. De tekst van het ontwerp is voldoende duidelijk, zodat een artikelsgewijze toelichting niet noodzakelijk is.”^[33]

3.21

Naar ik meen, volgt uit het voorgaande tevens dat het (zonder vergunning) aanbieden van een kansspel dat door de landsverordeningen geheel of zonder vergunning wordt verboden, evenals onder Nederlands recht, leidt tot een overeenkomst die in beginsel nietig is, in het geval van Curaçao op grond van art. 3:40 lid 2 en Pro 3 BWC. Het organiseren van die kansspelen is immers evenzeer in zijn geheel onwenselijk en strafbaar verklaard, net als in Nederland kansspelen die op grond van de Wet op de kansspelen illegaal zijn en daardoor onttrokken zijn aan de werking van de art. 7A:1825-7A:1828 BW. Die nietigheid leidt tot een vordering uit onverschuldigde betaling waarop art. 7A:1810 BWC dus niet van toepassing is. Het oordeel van het hof op dit punt in rov. 2.10 is dus juist.

3.22

Opmerking verdient nog dat Curaçao doende is met een nieuwe regeling van kansspelen. Het heeft een ontwerp voor een nieuwe landsverordening op de kansspelen gepubliceerd. Deze landsverordening zal onder meer de Landsverordening buitengaatse hazardspelen en Landsverordening Hazardspelen 1948 vervangen.^[34]Art. 15.3 van deze ontwerp-landsverordening bepaalt met zoveel woorden dat art. 7A:1807 BWC niet van toepassing is op de kansspelen waarvoor een vergunning is gegeven.^[35]

Bespreking onderdeel 1

3.23

Onderdeel 1 bestrijdt als gezegd het oordeel van het hof in rov. 2.10 dat de art. 7A:1807-1810 BWC niet verenigbaar zijn met de Landsverordening buitengaatse hazardspelen en dat die bepalingen om deze reden niet van toepassing zijn op vorderingen als de onderhavige.

Onderdeel 1.1voert aan dat dit oordeel onjuist is omdat de Landsverordening buitengaatse hazardspelen de toepassing van die bepalingen niet uitzondert en deze daarmee ook niet onverenigbaar is.

Onderdeel 1.2klaagt dat áls de Landsverordening al een uitzondering maakt op de toepasselijkheid van de art. 7A:1807-1810 BWC, die uitzondering beperkt is tot art. 7A:1807 BWC. De Landsverordening Hazardspelen 1948 en art. 39 Wok Pro sluiten immers alléén art. 7A:1807 BWC respectievelijk art. 7A:1825 BW van toepasselijkheid uit. Art. 7A:1810 BWC blijft van toepassing op de kansspelen die door de Landsverordening Hazardspelen 1948 en de Wet op de kansspelen geregeld worden.

Onderdeel 1.3voert aan dat de verwijzing door het hof naar het Landbesluit dat het in rov. 2.10 noemt – die een vergunning betreft die verleend is aan een exploitant – zijn beslissing niet kan dragen omdat dit besluit geen algemene gelding heeft en bovendien geen wet in formele zin is.

Onderdeel 1.4klaagt dat de constatering door het hof dat de aan de orde zijnde vorm van online gokken niet meer “als maatschappelijk ongewenst” wordt aangemerkt, niet met zich brengt dat wetgeving in formele zin (art. 7A:1810 BWC) niet langer van toepassing zou zijn. Het is aan de wetgever om te beoordelen of gewijzigde ontwikkelingen zouden moeten nopen tot het afschaffen van wettelijke bepalingen.

3.24

De klachten falen alle. Zoals hiervoor al toegelicht, heeft het hof terecht geoordeeld dat uit de wettelijke regulering van kansspelen in de Landsverordening buitengaatse hazardspelen al volgt dat de art. 7A:1807-7A:1810 BWC in hun geheel niet van toepassing zijn op online gokdiensten als bedoeld in die verordening. Een andere uitleg valt, zoals het hof overweegt, inderdaad niet goed in overeenstemming te brengen met die verordening. Hierop lopen alle klachten van het onderdeel stuk.

Wat betreft het Landsbesluit waarnaar het hof in rov. 2.10 verwijst – waarvan de inhoud wordt aangehaald in zijn vonnis van 14 maart 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:31, rov. 2.14, waarnaar het hof bij zijn oordeel in rov. 2.10 verwijst – geldt dat het hof met deze verwijzing kennelijk heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat ook blijkens de vergunningverlening zelf deze is gericht op regulering van de vergunde kansspelen, zoals al volgt art. 2 Landsverordening Pro buitengaatse hazardspelen.

In de toelichting op het onderdeel wordt nog aangevoerd dat uit de betrekkelijk recente handhaving van de huidige art. 7A:1807-7A:1810 BWC volgt dat de wetgever niet van de niet-toepasselijkheid daarvan op overeenkomstig de wet vergunde kansspelen zou hebben willen weten. Dat valt echter niet in te zien. Niet blijkt immers dat dit aan die handhaving mede ten grondslag heeft gelegen, terwijl dat gelet op het voorgaande juist zeer onaannemelijk is.

Bespreking onderdeel 2

3.25

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.11 dat een spelovereenkomst ook naar het recht van Curaçao nietig is als de organisator geen vergunning heeft voor het aanbieden van de gokdiensten en dat de vordering uit onverschuldigde betaling van de speler die van deze nietigheid het gevolg is, niet onder de art. 7A:1807 en 7A:1810 BWC valt.

Onderdeel 2.1keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.11 dat deze vordering uit onverschuldigde betaling niet is begrepen in de “
rechtsvordering ... ter zake van een schuld uit spel of uit weddenschap voortgesproten” als bedoeld in art. 7A:1807 BWC. Met dat oordeel miskent het hof volgens het onderdeel dat ook deze vordering een gevolg is van deelname aan spel en weddenschap en derhalve als zodanig door art. 7A:1807 BWC wordt omvat.

Onderdeel 2.2klaagt dat het hof ook heeft miskend dat sprake is van een vordering waarvan de afdwingbaarheid is uitgesloten door art. 7A:1810 BW. Op grond van deze bepaling kan hij die het verlorene vrijwillig heeft betaald, dit ‘
in geen geval’terugeisen, behoudens bedrog, list of oplichting van degene die gewonnen heeft. Vermeende nietigheid van de overeenkomst vanwege het ontbreken van de vereiste vergunning betreft niet zo’n uitgezonderd geval. In ieder geval heeft het hof met dit oordeel niet of onvoldoende (begrijpelijk) gerespondeerd op het andersluidende standpunt van Araxio . Het hof is niet ingegaan op het beroep op art. 7A:1810 BWC.

Onderdeel 2.3klaagt dat het oordeel van het hof dat naar Curaçaos recht een overeenkomst aangegaan in het kader van online gambling in een online casino zonder de vereiste vergunning nietig is, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Een overeenkomst betreffende een door een vergunningenstelsel gereguleerde activiteit is niet zonder meer nietig indien een benodigde vergunning meerdere publieke doelstellingen nastreeft en de betreffende activiteit niet (meer) als maatschappelijk ongewenst wordt beschouwd.

3.26

Ook dit onderdeel faalt om de hiervoor al genoemde redenen. Als gezegd zijn de art. 7A:1807-7A:1810 BWC niet van toepassing op de kansspelen waarop de Landsverordening buitengaatse hazardspelen ziet, waaronder de gokdiensten die Araxio aanbood. Zoals voorts hiervoor opgemerkt, valt met het hof aan te nemen dat een spelovereenkomst met een op grond van de verordening vergunningplichtige exploitant van gokdiensten die niet over de vereiste vergunning beschikt, in beginsel nietig is. Araxio heeft geen stellingen aangevoerd op grond waarvan over die nietigheid overeenkomstig het hiervoor in 3.16 vermelde anders kan worden geoordeeld. Het middel verwijst althans niet naar dergelijke stellingen.

Slotsom

3.27

Het middel is dus ongegrond.

Andere grond waarop het cassatieberoep moet worden verworpen

3.28

Overigens kan het middel ook om een andere reden niet tot cassatie leiden, zoals [verweerder] terecht onder 7 van zijn verweerschrift in cassatie laat aanvoeren. Aan de orde in deze zaak is als gezegd of de vorderingen uit het Oostenrijkse en het Duitse vonnis kunnen worden erkend in Curaçao. Volgens Araxio is dat niet het geval omdat die vorderingen in Curaçao onder de regeling van art. 7A:1807-7A:1810 BWC zouden vallen en die regeling, gelet op het dwingende karakter daarvan ex art. 7A:1809 BWC, van openbare orde is.

3.29

Dat laatste valt echter niet in te zien. Het hof had de zaak daarop al af kunnen doen, in plaats van te oordelen dat de art. 7A:1807-7A:1810 BWC niet van toepassing zijn en dat ook naar het recht van Curaçao in dit geval een vordering uit onverschuldigde betaling zou bestaan. Dat de regeling van de art. 7A:1807-7A:1810 BWC van dwingend recht is, wil nog niet zeggen dat deze ook van openbare orde is. In de onderhavige context gaat het erom of de openbare orde zich tegen de erkenning van het Oostenrijkse en het Duitse vonnis verzet. Zoals het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen, zijn de Europese IPR-verordeningen niet van toepassing in Curaçao.^[36]De erkenning wordt daarom geregeld door het door het hof genoemde Gazprombank-arrest (in het geval van het Oostenrijkse vonnis) en het bilaterale verdrag met Duitsland dat het hof in rov. 2.12 noemt, dat wel mede geldt voor Curaçao (in het geval van het Duitse vonnis). Beide voorzien in weigering van de erkenning bij strijd met de Nederlandse openbare orde.

3.3

Strijd met de openbare orde levert zelden een grond op om erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing te weigeren.^[37]De openbare orde is slechts in het geding als de erkenning en tenuitvoerlegging in strijd komen met rechtsbeginselen die voor fundamenteel moeten worden gehouden in de Nederlandse of Curaçaose rechtsorde.^[38]Te denken valt aan beslissingen die in strijd zijn met het non-discriminatiebeginsel, het beginsel van vrije toestemming tot het huwelijk, of het verbod op het toekennen van punitieve schadevergoeding.^[39]

De openbare orde valt niet samen met het geheel van regels van dwingend recht. Erkenning van een buitenlandse beslissing kan volgens het commune IPR in strijd komen met een bepaling van dwingend recht, zolang dat maar geen bepaling van openbare orde is. De openbare orde heeft ook geen betrekking op de juistheid van de buitenlandse beslissing. Het biedt evenmin een mogelijkheid om erkenning aan de buitenlandse beslissing te onthouden omdat de nationale rechter, op grond van nationaal recht, anders zou hebben beslist.^[40]

3.31

Ook als de art. 7A:1807-7A:1810 BWC wel dwingendrechtelijk van toepassing zouden zijn op vorderingen als de onderhavige, zo het recht van Curaçao van toepassing zou zijn geweest op de Oostenrijkse en Duitse spelovereenkomsten, was van strijd met de openbare orde van Curaçao die aan erkenning van het Oostenrijkse en het Duitse vonnis in de weg zou hebben gestaan, geen sprake geweest. Dat het recht van een ander land een spelovereenkomst nietig doet zijn als de organisator van het gokspel niet over de vereiste vergunning beschikt, is immers evident niet aan te merken als in strijd met enig rechtsbeginsel dat in Curaçao voor fundamenteel valt te houden. Integendeel als het recht van Curaçao niet al hetzelfde zou inhouden – zoals het hof als gezegd terecht heeft geoordeeld –, zou het heel goed zo kunnen luiden.

3.32

Op grond hiervan kan het betoog van Araxio dat [verweerder] en [betrokkene 1] geen (afdwingbare) vordering op haar hebben in Curaçao al worden verworpen en daarmee ook het cassatieberoep.

Slotopmerking

3.33

Araxio beroept zich voor haar belang bij dit cassatieberoep op de behoefte aan duidelijkheid over de rechten van buitenlandse gokkers in het geval van online-gokken.^[41]Kennelijk gaat het haar dus niet om het uitgesproken faillissement, maar om het belang van haar aandeelhouders, die vermoedelijk middels andere vennootschappen andere gokondernemingen exploiteren en daarom genoemde behoefte kunnen hebben. M.i. wijst [verweerder] terecht bij verweerschrift erop dat het probleem dat Araxio aldus met het cassatieberoep aan de orde beoogt te stellen, op een andere wijze zal moeten worden opgelost, namelijk door geen diensten aan te bieden in landen waar daarvoor een vergunning vereist is, maar niet is verkregen, en door gokkers uit die landen geen toegang tot de website te geven.^[42]Dat scheelt weliswaar inkomsten, maar daarmee houdt de exploitant zich wel aan de wet.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Faillissement op basis van vorderingen uit nietige gokovereenkomsten in Curaçao