Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/02677
Zitting5 april 2024
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
[eiser] (hierna:
[eiser]),
[eiser]),
tegen
[verweerster] B.V. (hierna:
[verweerster]).
[verweerster]).
Inleiding
In deze zaak is [eiser] in hoger beroep als (indirect) bestuurder van [A] B.V. (hierna:
[A]) veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [verweerster] . Het betreft een geval van externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW Pro in de bekende ‘Beklamelvariant’. [1] Hiertegen komt [eiser] op in cassatie, m.i. zonder succes.
[A]) veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [verweerster] . Het betreft een geval van externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW Pro in de bekende ‘Beklamelvariant’. [1] Hiertegen komt [eiser] op in cassatie, m.i. zonder succes.
1.Feiten
1.1
[eiser] is sinds 1 januari 2017 via [B] B.V. enig bestuurder van het op 30 december 2003 opgerichte [A] . [4]
1.2
[A] handelde in kooi-eieren. Haar leveranciers waren vooral Nederlandse kippenhouders, zoals [verweerster] . Met [verweerster] was [A] omstreeks september 2016 overeengekomen dat [A] gedurende de zogeheten zittingsduur van een koppel leghennen alle eieren wekelijks zou afnemen (hierna: de
raamovereenkomst). [A] verkocht de eieren met name aan Duitse afnemers. De kooi-eieren werden gebruikt in de levensmiddelenindustrie en voor een klein deel aan supermarkten (door)verkocht.
raamovereenkomst). [A] verkocht de eieren met name aan Duitse afnemers. De kooi-eieren werden gebruikt in de levensmiddelenindustrie en voor een klein deel aan supermarkten (door)verkocht.
1.3
[A] werd gefinancierd door Rabobank. [A] had in 2014 en 2015 verlies geleden. Eind 2015 was het eigen vermogen van [A] ruim € 1,8 miljoen negatief. In 2016 heeft [A] een verlies geleden van ruim € 986.000.
1.4
De adviseur van [A] , [adviseur] (hierna:
[adviseur]), heeft in een notitie van 28 december 2016 aan onder anderen [eiser] geschreven dat er een serieuze dreiging van bestuurdersaansprakelijkheid is doordat sprake is van een negatief vermogen en de crediteuren niet en/of niet tijdig betaald kunnen worden:
[adviseur]), heeft in een notitie van 28 december 2016 aan onder anderen [eiser] geschreven dat er een serieuze dreiging van bestuurdersaansprakelijkheid is doordat sprake is van een negatief vermogen en de crediteuren niet en/of niet tijdig betaald kunnen worden:
“In juridische termen noemt men dit dat men verplichtingen aangaat terwijl men behoorde te weten dat men deze op termijn niet kan nakomen. Dit is een grijs gebied en om dit zeker te weten, adviseer ik om dit te laten toetsen door een insolventie-advocaat. De risico's op bestuurdersaansprakelijkheid zijn aanzienlijk/onaanvaardbaar groot en adviseer in deze om z.s.m. daarin de juiste stappen te ondernemen op basis van de aan te leveren cijfers 2016. Deze besluiten dienen uiterlijk 15 januari 2017 te worden genomen, daar verder uitstel onverantwoord is.”
1.5
Op 6 maart 2017 heeft Rabobank de kredietovereenkomst met [A] mondeling opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Deze opzegging heeft de bank in haar schriftelijke opzegging van 17 maart 2017 gebaseerd op het forse verlies in 2016 met als gevolg dat de ‘werkkapitaalpositie’ van [A] verder is verslechterd en het eigen vermogen nog verder is afgenomen tot ruim € 2,8 miljoen negatief. Rabobank schrijft verder dat er vanuit financieel oogpunt nauwelijks sprake is van enig toekomstperspectief voor [A] .
1.6
Ten tijde van die opzegging had Rabobank een vordering op [A] van ongeveer € 867.000. Dit bedrag diende dus per 6 juni 2017 (door [A] ) te worden betaald. Tot zekerheid van betaling van het verstrekte krediet had Rabobank een pandrecht op de debiteuren van [A] gevestigd. [A] had ten tijde van de opzegging een schuld aan haar leveranciers (en andere schuldeisers) van € 3.795.434. Een van de Duitse afnemers van de eieren, [C] (hierna:
[C]), had een grote schuld aan [A] . Deze bedroeg eind 2016 ongeveer € 796.000.
[C]), had een grote schuld aan [A] . Deze bedroeg eind 2016 ongeveer € 796.000.
1.7
Na de opzegging van de kredietovereenkomst heeft [A] haar onderneming voortgezet. Zij bleef eieren afnemen van [verweerster] .
1.8
Op 30 mei, 1, 6, 8 en 12 juni 2017 heeft [A] nog eieren opgehaald bij [verweerster] . De eieren zijn op 12 juni 2017 door [eiser] zelf opgehaald. Ter zake deze leveringen heeft [verweerster] op 2, 9 en 16 juni 2017 facturen gestuurd tot een totaalbedrag van € 84.483,94.
1.9
Op 6 juni 2017 heeft Rabobank uitvoering gegeven aan de opzegging en de rekening-courant geblokkeerd waardoor er geen betalingen meer gedaan konden worden. [adviseur] heeft Rabobank op 6 juni 2017 verzocht de uitwinning van zekerheden twee weken op te schorten en het krediet weer volledig ter beschikking te stellen. Hij heeft daarbij aangevoerd dat [C] een aanvraag voor financiering heeft gedaan bij een Duitse bank, dat deze bank op 20 juni 2017 uitsluitsel zou geven en dat [C] een bedrag ineens wil betalen en daarna maandelijks een bedrag wil gaan aflossen. Rabobank heeft daarop de kredietfaciliteit voor korte tijd gecontinueerd. Op 12 juni 2017 heeft Rabobank de kredietfaciliteit geblokkeerd.
1.1
Bij vonnis van 26 september 2017 heeft de rechtbank Gelderland [A] op haar eigen verzoek failliet verklaard met benoeming van mr. J.A. Mulder te Nijmegen tot curator.
1.11
Ten tijde van de faillietverklaring hadden alle debiteuren hun schulden aan [A] voldaan op [C] na, die een schuld had openstaan van € 922.432,39.
2.Procesverloop
In eerste aanleg
2.1
[verweerster] heeft [5] in eerste aanleg [eiser] op 19 februari 2020 gedagvaard voor de rechtbank Gelderland (hierna: de
rechtbank).
rechtbank).
2.2
Voor zover in cassatie nog relevant heeft [verweerster] , samengevat, gevorderd dat [eiser] als (indirect) bestuurder van [A] op grond van art. 6:162 BW Pro wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [verweerster] ter hoogte van de niet betaalde facturen ad € 84.483,94.
2.3
[eiser] heeft verweer gevoerd.
2.4
Op 12 november 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.
2.5
Bij het vonnis heeft de rechtbank (onder meer) de vordering van [verweerster] afgewezen.
In hoger beroep
2.6
Bij dagvaarding van 19 mei 2021 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld van het vonnis bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het
hof)
. [6]
hof)
. [6]
2.7
Op 23 november 2021 heeft [verweerster] een memorie van grieven genomen.
2.8
Op 15 februari 2022 heeft [eiser] een “Memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel” [7] genomen.
2.9
Op 8 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.
2.1
Bij het arrest heeft het hof het vonnis vernietigd, de vordering van [verweerster] alsnog toegewezen, [eiser] veroordeeld tot betaling van € 84.483,94 (vermeerderd met wettelijke rente) en [eiser] veroordeeld in de kosten.
2.11
Het hof oordeelde, onder meer, als volgt:
“4.9. [verweerster] voert aan dat [A] met het ophalen van haar eieren vanaf 30 mei 2017 tot en met 12 juni 2017 overeenkomsten met haar is [aan]gegaan terwijl [eiser] , als (enig) bestuurder van [A] , die overeenkomsten is aangegaan en wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [A] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. [8] Daarom is [eiser] tegenover [verweerster] aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden. Als [A] de eieren niet had opgehaald had zij deze aan een ander kunnen verkopen.
4.10.
Het hof volgt [verweerster] daarin. Uit genoemde feiten en omstandigheden blijkt dat [eiser] op 30 mei 2017 en daarna tot en met 12 juni 2017, toen de eieren werden opgehaald, wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat [A] de vordering van [verweerster] tot betaling van deze koopprijs niet kon voldoen (en ook geen verhaal zou bieden). Rabobank had het krediet per 6 juni 2017 opgezegd en de vordering van Rabobank bedroeg per 12 juni 2017 € 678.736,88. Bovendien kon [A] , zoals haar in de schriftelijke opzegging van 17 maart 2017 was medegedeeld, met de opzegging van het krediet niet meer (online) bankieren en dus geen rekeningen meer betalen.
4.11.
Dat sprake was van een (raam)overeenkomst op grond waarvan [verweerster] gedurende de zogeheten productiecyclus van de kippen eieren leverde aan [A] doet daar niet af. Elke keer als [A] eieren afnam van [verweerster] ontstond een (nieuwe) betalingsverplichting.
4.12.
[eiser] heeft aangevoerd dat er (eind mei en tot 12 juni 2017) vooruitzicht bestond op voortzetting van de onderneming door [A] . [C] had hem verteld dat een kredietaanvraag bij de bank was gedaan. Van een dergelijke aanvraag is echter niet gebleken. Bovendien zou toekenning van deze aanvraag slechts betekenen dat [C] zou gaan aflossen op haar schuld - verdere informatie heeft [eiser] niet gegeven - zodat ook bij toekenning van een bankkrediet aan [C] geen concreet vooruitzicht op aflossing van het krediet van Rabobank (en voortzetting van de onderneming van [A] ) bestond.
4.13.
Verder heeft [eiser] aangevoerd dat hij gesprekken voerde met [D] en [E] over overname van [A] .
4.13.1.
[D] was een afnemer van eieren van [A] en verwerkte ook (zelf) eieren. Op de zitting is gebleken dat weliswaar met [D] is gesproken maar, aldus [adviseur] , dat gesprek was op 19 januari 2017 en kort daarna werd duidelijk dat [D] afzag van overname van [A] .
4.13.2.
[E] was een pluimveehouder en leverancier van [A] . Met haar sprak [eiser] pas op 19 juni 2017 - dus na het ophalen van de later niet-betaalde eieren bij [verweerster] - terwijl van een concreet plan tot overname laat staan een vooruitzicht van daadwerkelijke overname niet is gebleken.
4.13.3.
De tussenconclusie is dat er in de periode vanaf 30 mei 2017 geen reëel, laat staan concreet vooruitzicht op voortzetting van de onderneming van [A] bestond en dus ook niet op betaling van de bij [verweerster] in die periode afgenomen eieren.
(…)
4.16. (…)
De vordering van [verweerster] is gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid van [eiser] als (enig) bestuurder van [A] . Hiervóór is vastgesteld dat [A] de niet betaalde eieren (levering vanaf 30 mei 2017) niet had mogen ophalen omdat [A] wist dat zij de koopprijs niet kon betalen en geen verhaal bood. [eiser] wist dat of behoorde dat redelijkerwijs te begrijpen en is, hij handelde in deze als (bestuurder) namens [A] , persoonlijk aansprakelijk voor de door [verweerster] geleden schade omdat hem hiervan persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.
(…)
4.18.3.
[A] heeft op 8 juni 2017 een (oudere) factuur van [verweerster] betaald. Dit doet er niet aan af dat [eiser] wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat [A] de eieren die vanaf 30 mei 2017 en daarna bij [verweerster] zijn afgehaald niet kon betalen.”
In cassatie
2.12
Bij procesinleiding van 11 juli 2023 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest.
2.13
[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en schriftelijke toelichting gegeven.
2.14
[eiser] heeft gerepliceerd.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen.
Onderdeel 1
3.2
Dit onderdeel bevat twee subonderdelen.
3.2.1
Subonderdeel 1.1neemt rov. 3.24 van het vonnis tot uitgangspunt [9] en houdt voor dat dit oordeel in hoger beroep niet (voldoende gemotiveerd) is bestreden door [verweerster] . Het hof diende dan ook te beoordelen tot welk moment [eiser] (redelijkerwijs) kon menen dat [A] reële mogelijkheden had om te blijven voortbestaan, tot welk moment hem niet verweten kon worden dat hij pogingen in het werk stelde om die mogelijkheden voor [A] te realiseren door eieren te blijven leveren en dus eieren te blijven afnemen. In plaats daarvan heeft het hof in rov. 4.10 en 4.16 van het arrest als maatstaf aangelegd of [eiser] op 30 mei 2017 en daarna t/m 12 juni 2017, toen de eieren opgehaald werden, wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat [A] de vordering van [verweerster] tot betaling van die eieren niet kon voldoen (en ook geen verhaal zou bieden). Daarmee heeft het hof het grievenstelsel [10] miskend. Indien het hof geoordeeld heeft dat rov. 3.24 [11] wél voldoende gemotiveerd bestreden zou zijn, is dat, gezien de memorie van grieven van [verweerster] , onbegrijpelijk.
3.2.2
Subonderdeel 1.2klaagt dat het hof te gemakkelijk heeft aangenomen dat voldaan zou zijn aan de maatstaf voor een persoonlijk ernstig verwijt. Immers, zoals de rechtbank terecht geoordeeld heeft en in hoger beroep niet (gemotiveerd) bestreden is en ook door het hof niet (deugdelijk) weerlegd is, was het moment waarop [eiser] in redelijkheid niet meer kon menen dat voortzetting van de onderneming mogelijk was pas aangebroken nadat Rabobank de tot 13 juni 2017 voortgezette kredietfaciliteit definitief niet langer voortzette respectievelijk beëindigd had, vanaf welke datum [A] geen eieren meer opgehaald heeft bij [verweerster] .
Behandeling
3.3
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.4
Te beginnen met
subonderdeel 1.1.
subonderdeel 1.1.
3.4.1
Dit strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.
3.4.2
De rechtbank heeft de verwijten van [verweerster] aan het adres van [eiser] beoordeeld in de sleutel van het zogenoemde ‘Beklamelcriterium’: [12] kort gezegd of [eiser] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat hij als (indirect) bestuurder van [A] eieren bij [verweerster] is blijven afhalen terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [A] de daarvoor verschuldigde koopprijs niet kon voldoen en ter zake evenmin verhaal zou bieden. Zie rov. 3.10 van het vonnis, waarin de rechtbank identificeert dat [verweerster] onder meer dit criterium aan haar vordering ten grondslag legt. [13] En rov. 3.20, waarin de rechtbank zelf (mede) dit criterium vooropstelt. In rov. 3.24 wijkt de rechtbank hiervan niet ineens af. Daarin gaat zij wel, en in het kader van dit criterium, nader in op het moment vanaf wanneer [eiser] “geen verplichtingen meer voor [A] mocht aangaan door eieren af te nemen”. Welk moment nog niet was aangebroken “[z]olang [eiser] heeft kunnen menen dat [A] reële mogelijkheden had om te blijven voortbestaan”. Volgens de rechtbank - inmiddels in rov. 3.25, aansluitend op rov. 3.24 - lag dit moment, bezien vanuit de daar gehanteerde redenering, eerst na 12 juni 2017.
3.4.3
Het hof sluit eveneens aan bij het ‘Beklamelcriterium’. Zie mede rov. 4.9 van het arrest, waarin het hof bovendien in noot ii verwijst naar het gelijknamige Hoge Raad-arrest uit 1989. [14] Maar anders dan de rechtbank oordeelt het hof - zie mede rov. 4.10-4.13.3 en 4.16 - dat in de gegeven omstandigheden genoemd moment op 30 mei 2017 al was aangebroken. Daarbij betrekkend dat er in de periode vanaf deze datum geen reëel, laat staan concreet vooruitzicht meer bestond op voortzetting van de onderneming van [A] en dus ook niet op betaling van de bij [verweerster] in die periode afgenomen eieren. Bij de daar door het hof geschetste stand van zaken geldt dan dat [eiser] op 30 mei 2017 en daarna t/m 12 juni 2017, toen de eieren werden opgehaald (de laatste keer door [eiser] zelf), wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [A] de vordering van [verweerster] tot betaling van deze koopprijs niet kon voldoen en ter zake evenmin verhaal zou bieden. Dit behelst eenvoudigweg toepassing van genoemd criterium, met inachtneming van het oordeel in rov. 3.24 van het vonnis waarop het subonderdeel doelt en gewaardeerd naar de omstandigheden zoals die in hoger beroep voorlagen.
3.4.4
Kortom: anders dan de klacht veronderstelt, toetst het hof wel degelijk in navolging van de rechtbank tot welk moment [eiser] (redelijkerwijs) kon menen dat [A] reële mogelijkheden had om te blijven voortbestaan, tot welk moment hem niet verweten kon worden dat hij pogingen in het werk stelde om die mogelijkheden voor [A] te realiseren door eieren te blijven leveren en dus eieren te blijven afnemen.
3.4.5
Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel, dat geen verdere bespreking behoeft.
3.5
Tot slot
subonderdeel 1.2.
subonderdeel 1.2.
3.5.1
Dit ziet vooreerst eraan voorbij dat - naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel - door [verweerster] is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.24-3.25 van het vonnis dat het moment waarop [eiser] in redelijkheid niet meer kon menen dat voortzetting van de onderneming van [A] mogelijk was, eerst na 12 juni 2017 kwam.
3.5.2
[verweerster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat al vanaf de opzegging van het krediet op 6 maart 2017 door Rabobank sprake was een ‘Beklamelsituatie’. [15] Daarbij heeft [verweerster] ook betrokken dat [adviseur] al op 28 december 2016 had gewaarschuwd voor het risico op bestuurdersaansprakelijkheid. [16]
3.5.3
Met grief 2 heeft [verweerster] zich voorts gericht tegen rov. 3.24. En daarbij mede aangevoerd: [17]
- dat [eiser] de eigen deplorabele positie (financiële cijfers) kende;
- dat evident is dat [eiser] bij het aangaan van de verplichtingen tegenover [verweerster] (die onbetaald zijn gebleven) wist dat die niet meer voldaan konden worden, nu Rabobank de financiering had opgezegd;
- dat dit laatste niet alleen mondeling is gebeurd door Rabobank, maar ook schriftelijk op 17 maart 2017.
3.5.4
[verweerster] sloot grief 2 als volgt af: [19]
“Gegeven de financiële cijfers, de opzegging van de financiering en geen reële overnamegesprekken is het risico dat [eiser] heeft genomen onacceptabel en is de grens van aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW Pro overschreden. De grens die de rechtbank stelt nl. "zolang [eiser] heeft kunnen menen dat [A] reële mogelijkheden had om te blijven voortbestaan" is te ruim althans verdient nuancering in die zin dat er in het licht van het vorenstaande geen reële mogelijkheden waren.”
3.5.5
Bovendien richtte [verweerster] zich met grief 3 tegen rov. 3.25. Daarbij heeft zij, samenvattend, onder meer aangevoerd dat [eiser] wel degelijk een persoonlijk ernstig verwijt treft en persoonlijk aansprakelijk is jegens haar. Want het gaat hier, met [eiser] , om iemand: [20]
- die meerdere keren persoonlijk gewaarschuwd is door de eigen accountant ( [adviseur] ) voor bestuurdersaansprakelijkheid;
- die stelt dat hij bezig is om schulden (van [C] ) betaald te krijgen, maar dit niet aantoont en dit ook niet aannemelijk is;
- die niet de waarheid spreekt over lopende overnamegesprekken (inzake [D] B.V.);
- die kort voor het faillissement nog forse orders plaatst bij [verweerster] , terwijl op dat moment (bij vier van de zes orders) [21] al de kredietlijn bevroren was, er geen betalingen meer gedaan konden worden, en zijn adviseur zelf notabene aangeeft dat de vennootschap is opgehouden te betalen en een waarschuwing afgeeft voor persoonlijke aansprakelijkheid als [eiser] doorgaat met bestellen;
- die continu weet dat zijn eigen financiële positie slecht is en hij verplichtingen niet kan nakomen, wetende dat de financiering op dat moment is opgezegd en afnemers niet waarschuwt voor zijn financiële positie;
- die niet door de rechtspraak in bescherming behoort te worden genomen en in de optiek van [verweerster] gewoon persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
Dan heeft [verweerster] in het kader van die grief al uiteengezet, samengevat, dat de opzegging van het krediet door Rabobank maatgevend is voor de vraag of een bestuurder moet oppassen met het verrichten van rechtshandelingen en dat de bereidheid van Rabobank het krediet voort te zetten tot 13 juni 2017 niets zegt. [22] Dat nergens uit blijkt dat [C] bereid of in staat was haar schuld aan [A] in te lopen. [23] En dat overname door/samenwerking met [D] B.V. of [E] B.V. niet aan de orde was. [24]
3.5.6
[verweerster] sloot grief 3 als volgt af: [25]
“In het licht van het vorenstaande kan niet gezegd worden dat er tot half juni 2017 reële kansen voor [A] om voort te bestaan aanwezig waren. De onderbouwing van de rechtbank kan op dit punt niet worden gevolgd. [eiser] kan wel degelijk een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. Deze rechtsoverweging van de rechtbank kan niet in stand blijven.”
3.5.7
Reeds uit dit een en ander kon het hof afleiden, gelijk het dus doet, dat [verweerster] opkwam tegen het onder 3.5.1 hiervoor bedoelde oordeel van de rechtbank. Dat uit deze stellingen van [verweerster] niet zou kunnen volgen dat dit oordeel onjuist is, valt niet in te zien. [26] Dat ’s hofs oordeel dat [verweerster] aldus terecht is opgekomen tegen genoemd oordeel van de rechtbank onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, volgt reeds uit de behandeling van de onderdelen 2 t/m 6. Zie onder 3.7-3.20.4 hierna.
3.5.8
Voor zover het subonderdeel nog inhoudt [27] dat de bestrijding van genoemd oordeel van de rechtbank ook niet uit grief 4 van [verweerster] kan worden afgeleid, baat dit [eiser] evenmin. Met grief 2 en grief 3 wordt dat oordeel immers wel bestreden. Bovendien richt grief 4 zich niet tegen rov. 3.24-3.25, maar tegen rov. 3.26, en heeft deze grief een andere strekking. Want deze grief bestrijdt of daadwerkelijk is gebleken dat de totale schuldenlast van [A] lager was toen zij failliet werd verklaard dan toen het krediet werd opgezegd. [28]
3.6
Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.
Onderdeel 2
3.7
Dit onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, en zonder nadere motivering, een essentiële stelling van [eiser] heeft gepasseerd. Namelijk de stelling dat [A] álle facturen wat betreft opgehaalde eieren bij [verweerster] t/m 8 juni 2017 voldaan heeft. Zonder bespreking daarvan valt niet in te zien waarom [eiser] een persoonlijk ernstig verwijt zou treffen.
Behandeling
3.8
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.8.1
In rov. 4.18.3 van het arrest, waarop het onderdeel ook wijst, onderkent het hof dat [A] op 8 juni 2017 nog een (oudere, van vóór 30 mei 2017 daterende) factuur van [verweerster] heeft betaald. Dit betreft een factuur van 26 mei 2017, voor eieren die door [A] uiterlijk toen bij [verweerster] zijn afgenomen. [29] Daarmee laat het hof zien te onderkennen dat, ook blijkens de eigen stellingen van [verweerster] , [30] facturen voor eieren die vóór 30 mei 2017 bij [verweerster] zijn afgenomen door [A] zijn voldaan.
3.8.2
Het persoonlijk ernstig verwijt dat [eiser] als (indirect) bestuurder van [A] te maken valt, betreft volgens het hof - zie mede rov. 4.7, 4.9-4.10, 4.13.3 en 4.16 - het afhalen van eieren door [A] bij [verweerster] in de periode tussen 30 mei 2017 en 12 juni 2017. Dáárvoor geldt, gezien de in hoger beroep gegeven omstandigheden en rov. 4.7-4.13.3, dat [eiser] toen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [A] de vordering van [verweerster] tot betaling van de koopprijs niet kon voldoen en ter zake evenmin verhaal zou bieden.
3.8.3
Volgens het hof in rov. 4.18.3 doet de betaling door [A] - laatstelijk dus op 8 juni 2017 - van de (oude) facturen van [verweerster] voor eieren die door [A] al ruim vóór 30 mei 2017 bij [verweerster] zijn afgenomen niet eraan af dat [eiser] , gezien de in hoger beroep gegeven omstandigheden en rov. 4.7-4.13.3, bij het afhalen van eieren door [A] bij [verweerster] tussen 30 mei 2017 en 12 juni 2017 de feitelijke of normatieve wetenschap had [31] dat [A] de op déze eieren betrekking hebbende (nieuwe) facturen van [verweerster] niet kon betalen en ter zake evenmin verhaal zou bieden.
3.8.4
Hieruit volgt dat het hof niet voorbijgaat aan de stelling waarop het onderdeel doelt. Hieruit volgt ook dat ’s hofs oordeel in dit verband geen nadere motivering behoefde. Bij die stand van zaken valt zonder méér inderdaad niet in te zien waarom het enkele feit dat [A] t/m 8 juni 2017 nog wel die oude facturen van [verweerster] kon voldoen, ‘dus’ een andere uitkomst zou rechtvaardigen dan het hof bereikt wat betreft [eiser] bestuurdersaansprakelijkheid inzake die te onderscheiden nieuwe, niet voldane facturen van [verweerster] . Het onderdeel licht trouwens ook niet toe waarin die rechtvaardiging dan zou zitten.
Onderdeel 3
3.9
Dit onderdeel klaagt dat het hof in rov. 4.10 van het arrest heeft miskend dat het enkele feit dat er een aanzienlijke vordering van Rabobank bestond, niet voldoende is om aan te nemen dat [A] ‘dus’ geen verplichtingen meer zou hebben mogen aangaan. De vordering van Rabobank op [A] bestond al zeer geruime tijd. Het hebben van een bankschuld is ook gebruikelijk voor het kunnen drijven van een onderneming. Dit geldt eens te meer in het licht van (a) bepaalde door [eiser] betrokken stellingen, waarop het hof ten onrechte niet of ontoereikend gerespondeerd heeft. [32] En van (b) het niet inhoudelijk bestreden oordeel van de rechtbank in rov. 3.26 van het vonnis dat [eiser] beleid om de onderneming tot in september 2017 voort te zetten, in het belang van de gezamenlijke schuldeisers was.
Behandeling
3.1
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.10.1
Het onderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Want het hof oordeelt niet dat het enkele feit dat er een aanzienlijke vordering van Rabobank bestond, voldoende is om aan te nemen dat [A] ‘dus’ geen verplichtingen meer mocht aangaan.
3.10.2
Een dergelijk oordeel blijkt in het geheel niet uit rov. 4.10, noch elders uit het arrest. Iets anders is dat het hof in rov. 4.10 - als onderdeel van de gegeven omstandigheden, zie mede rov. 4.4-4.5 - de omvang van deze bankschuld van belang acht in het licht van het feit dat door Rabobank het krediet op 6 maart 2017 per 6 juni 2017 was opgezegd en de kredietfaciliteit kort nadien definitief is geblokkeerd, met de consequenties van dien (onder meer dat [A] niet meer (online) kon bankieren en dus geen rekeningen meer kon betalen).
3.10.3
Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het onderdeel, dat geen verdere bespreking behoeft.
Onderdeel 4
3.11
Dit onderdeel bestrijdt rov. 4.11 van het arrest. Anders dan het hof daar oordeelt, is bij de beoordeling of [eiser] aansprakelijk is als bestuurder wél van belang dat er een duurovereenkomst bestond. Het hof heeft miskend dat het hier “ten enenmale niet om een typisch geval van bestuurdersaansprakelijkheid gaat.” Het in het kader van deze duurovereenkomst blijven ophalen van eieren zolang er nog een kredietfaciliteit is, levert, althans in beginsel, geen persoonlijk ernstig verwijt op, laat staan indien facturen voor afgenomen eieren van [verweerster] t/m 8 juni 2017 voldaan zijn (“zie: onderdeel 2”). Met het ophalen van eieren werd feitelijk niet een geheel nieuwe overeenkomst gesloten, maar slechts gehandeld in het reeds met de duurovereenkomst getrokken spoor.
Behandeling
3.12
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.13
Voor zover het onderdeel voortbouwt op de onderdelen 1 t/m 3, die falen, deelt het onderdeel in het lot daarvan. Zie onder 3.2-3.10.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.14
Ook overigens loopt het onderdeel vast. Ik licht dit toe.
3.14.1
Blijkens rov. 4.11 van het arrest gaat het hof ervan uit dat de raamovereenkomst, “op grond waarvan [verweerster] gedurende de zogeheten productiecyclus van de kippen eieren leverde aan [A] ”, onverlet laat dat elke keer als [A] eieren afnam van [verweerster] een (nieuwe) betalingsverplichting ontstond. Dit wordt op zichzelf in cassatie niet bestreden.
3.14.2
Dat bij dit uitgangspunt aan rov. 4.10 niet af doet dat sprake was van die raamovereenkomst, zoals het hof oordeelt in rov. 4.11, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het draait hier om de door [A] op 30 mei 2017 en daarna t/m 12 juni 2017 bij [verweerster] opgehaalde eieren, waarbij elke keer een (nieuwe) betalingsverplichting ontstond, waarvoor genoemd ‘Beklamelcriterium’ voor bestuurdersaansprakelijkheid telkens geldt. [33]
3.14.3
Overigens is de toepassing door het hof van dit criterium op het onderhavige geval onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, zoals ook volgt uit de behandeling van de onderdelen 1 t/m 3 (zie onder 3.13 hiervoor) en de onderdelen 5 t/m 7, die eveneens falen (zie onder 3.15-3.21 hierna).
3.14.4
Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het onderdeel, dat geen verdere bespreking behoeft.
Onderdeel 5
3.15
Dit onderdeel schiet langs twee lijnen op het arrest. De klacht
sub aluidt dat, anders dan het hof in rov. 4.12 oordeelt, niet van belang is of [C] daadwerkelijk krediet aangevraagd heeft. Van belang is of [eiser] mocht menen dat er vooruitzicht bestond op de betaling aan [A] door [C] van een vordering, door welke betaling de financiële positie van [A] zou (kunnen) verbeteren. Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht
sub bluidt dat het hof ten onrechte, althans ten onrechte niet of ontoereikend gemotiveerd, het bewijsaanbod van [eiser] [34] heeft gepasseerd.
sub aluidt dat, anders dan het hof in rov. 4.12 oordeelt, niet van belang is of [C] daadwerkelijk krediet aangevraagd heeft. Van belang is of [eiser] mocht menen dat er vooruitzicht bestond op de betaling aan [A] door [C] van een vordering, door welke betaling de financiële positie van [A] zou (kunnen) verbeteren. Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht
sub bluidt dat het hof ten onrechte, althans ten onrechte niet of ontoereikend gemotiveerd, het bewijsaanbod van [eiser] [34] heeft gepasseerd.
Behandeling
3.16
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.17
Te beginnen met
klacht a.
klacht a.
3.17.1
Het hof oordeelt in rov. 4.12, derde zin van het arrest inderdaad dat niet is gebleken van een kredietaanvraag door [C] . Dit moet evenwel worden bezien in het licht van rov. 4.12, eerste en tweede zin, die in cassatie niet worden bestreden. Uit dit samenstel volgt dat volgens het hof [eiser] onvoldoende heeft aangevoerd, in het kader van diens stelling dat er (eind mei en t/m 12 juni 2017) vooruitzicht bestond op voortzetting van de onderneming door [A] en dat [C] hem had verteld dat een kredietaanvraag bij de bank was gedaan, om te kunnen aannemen dat [eiser] indertijd ook ervan mocht uitgaan dát [C] die kredietaanvraag had gedaan. [35] Dit is iets anders dan de klacht ervan maakt. Deze mist derhalve feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.
3.17.2
Ik laat dan nog daar dat het hof in rov. 4.12 vervolgt met de - in cassatie evenmin bestreden - overweging dat bovendien toekenning van deze aanvraag slechts zou betekenen dat [C] zou gaan aflossen op haar schuld (verdere informatie heeft [eiser] niet gegeven), zodat ook bij toekenning van een bankkrediet aan [C] geen concreet vooruitzicht bestond op aflossing door [A] van het krediet van Rabobank (en voortzetting van de onderneming van [A] ). Daarmee brengt het hof tot uitdrukking - gezien ook rov. 4.4-4.5, 4.8 en 4.10 - dat door [eiser] niet is aangevoerd (dat hij indertijd ervan mocht uitgaan) dat bij toekenning van dat bankkrediet aan [C] concreet vooruitzicht bestond op aflossing door [A]
op korte termijnvan het (reeds opgezegde) krediet van Rabobank, wat wel nodig zou zijn voor voortzetting van de onderneming van [A] .
op korte termijnvan het (reeds opgezegde) krediet van Rabobank, wat wel nodig zou zijn voor voortzetting van de onderneming van [A] .
3.17.3
Overigens is ’s hofs oordeel in rov. 4.12 onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dit wordt niet anders door de vindplaatsen die het onderdeel bij klacht b noemt. [36] Daarin lees ik niets over enige concretisering van het door [C] gedaan zijn van een kredietaanvraag bij de bank, los van beweerdelijk - en slechts in algemene termen vermelde - zijdens [C] gemaakte opmerkingen jegens [eiser] (en [adviseur] ) over zo’n aanvraag, of van door [eiser] overgelegde producties waaruit niet volgt dát [C] die kredietaanvraag had gedaan. Noch over enig concreet vooruitzicht op aflossing door [A] op korte termijn van het (reeds opgezegde) krediet van Rabobank bij toekenning van dat bankkrediet aan [C] .
3.18
Tot slot
klacht b.
klacht b.
3.18.1
Gezien 3.17-3.17.3 hiervoor geeft het passeren door het hof van het in de klacht bedoelde bewijsaanbod van [eiser] , voor zover dit al te lezen valt in de vindplaatsen die de klacht noemt, [37] geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting of een onvoldoende (begrijpelijke) motivering. Dit behoeft geen verdere toelichting.
Onderdeel 6
3.19
Dit onderdeel komt op tegen rov. 4.13.3 van het arrest. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is niet van belang of er een reëel vooruitzicht op voortzetting van de onderneming bestond, maar of [eiser] als bestuurder van [A] destijds in redelijkheid moest beseffen dat dit vooruitzicht was komen te ontbreken. Daarbij is van belang dat er sprake was van een lopende onderneming die, zoals de rechtbank geoordeeld heeft in het vonnis (rov. 3.24), alleen kon voortbestaan als [A] eieren bleef leveren en daarvoor dus noodzakelijkerwijs ook eieren moest blijven afnemen. Daarbij heeft [A] t/m 12 juni 2017 steeds aan haar lopende verplichtingen voldaan en heeft zij t/m deze datum crediteurenbetalingen (waaronder betalingen aan [verweerster] ) verricht. [38] Volgens het oordeel van de rechtbank (rov. 3.24-3.26) was het een reële verwachting dat de onderneming zou kunnen voortbestaan en was voortzetting tot in september 2017 zelfs in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
Behandeling
3.2
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.20.1
Het hof oordeelt in rov. 4.13.3 van het arrest bij wege van tussenconclusie dat er in de periode vanaf 30 mei 2017 geen reëel, laat staan concreet vooruitzicht bestond op voortzetting van de onderneming van [A] (en dus ook niet op betaling van de bij [verweerster] in die periode afgenomen eieren). Dit is, zoals reeds bij de bespreking van subonderdeel 1.1 opgemerkt, onderdeel van ‘s hofs toetsing aan het ‘Beklamelcriterium’ in het onderhavige geval. Zie onder 3.4.3 hiervoor. Met als slotsom dat [eiser] op 30 mei 2017 en daarna t/m 12 juni 2017, toen de eieren werden opgehaald (de laatste keer door [eiser] zelf), wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [A] de onderhavige betalingsverplichtingen die hij namens [A] aanging jegens [verweerster] niet kon voldoen en ter zake evenmin verhaal zou bieden.
3.20.2
Niet valt in te zien dat er in dit verband een relevant verschil is tussen enerzijds het in de periode vanaf 30 mei 2017 ontbreken van een reëel, laat staan concreet vooruitzicht op voortzetting van de onderneming van [A] , en anderzijds dat [eiser] als (indirect) bestuurder van [A] destijds - minst genomen - in redelijkheid moest beseffen dat dit vooruitzicht was komen te ontbreken. Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest, is deze onjuist en mist het onderdeel dus feitelijke grondslag. Voor het overige geldt dat het onderdeel - dat enkel steunt op overwegingen in het vonnis en stellingen van [eiser] - voorbijgaat aan de bredere context waarin rov. 4.13.3 moet worden bezien, waaronder rov. 4.1-4.13.2 en 4.18.3. Waarmee het hof, onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, in dit verband een andere koers vaart dan de rechtbank deed in het vonnis en als bepleit door [eiser] .
3.20.3
Daarbij zij nog bedacht (i) dat het hof vaststelt dat voor de op 30 mei, 1, 6, 8 en 12 juni 2017 door [A] bij [verweerster] opgehaalde eieren door [verweerster] op 2, 9 en 16 juni 2017 aan [A] facturen zijn gestuurd voor een totaalbedrag van € 84.483,94, die door [A] niet zijn voldaan (o.a. rov. 4.7 en 4.9-4.10). Verder (ii) dat het hof dus ook onderkent dat [A] laatstelijk op 8 juni 2017 een (oudere) factuur van [verweerster] heeft betaald (rov. 4.18.3). Zie onder 3.7-3.8.4 hiervoor. En voorts (iii) dat voor zover [eiser] heeft aangevoerd dat [A] t/m 12 juni 2017 andere schuldeisers dan [verweerster] heeft betaald, [39] dit naar de aard onverlet laat wat het hof overweegt in onder meer rov. 4.1-4.13.3 en 4.18.3 en derhalve geen reden gaf tot een nog weer nadere motivering.
3.20.4
Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het onderdeel, dat geen verdere bespreking behoeft.
Onderdeel 7
3.21
Dit onderdeel komt neer op een samenvatting van voorgaande onderdelen, zonder zelfstandige klacht. Daaraan doet niet af de slotopmerking dat, samengevat, het oordeel van de rechtbank in het vonnis laat zien dat er gerede twijfel kan bestaan over het moment waarop [eiser] had moeten beseffen dat voortzetting van de onderneming van [A] niet meer mogelijk was. Dat is immers geen grond voor cassatie, wat er verder ook van zij. Het onderdeel behoeft dan ook geen inhoudelijke behandeling.
Slotsom
3.22
Het cassatieberoep van [eiser] is derhalve vergeefs voorgesteld.
3.23
Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro in overweging.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G