Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/01061
Zitting16 april 2024
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,
hierna: de verdachte
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft verdachte - na terugwijzing bij arrest van de Hoge Raad van 18 september 2018, nr. 16/05803 - bij arrest van 25 maart 2022 wegens “bedrieglijke bankbreuk” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.Het eerste middel
3.1
Het middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak.
3.2
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 maart 2022 houdt in dat de verdachte daar niet is verschenen. Het houdt verder onder meer het volgende in:
“Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J.C. Sneep, advocaat te Breda, die verklaart niet uitdrukkelijk door de verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. (…)
De voorzitter deelt het volgende mede:
Op 10 maart 2022 heeft het hof een e-mailbericht van de verdachte ontvangen, waarin hij zich ziek meldt voor de terechtzitting van heden en verzoekt om aanhouding van de zaak voor onbepaalde tijd.
De raadsman deelt het volgende mede:
Het e-mailbericht is buiten mijn medeweten door cliënt aan uw hof- en CC aan mij - verstuurd. Ik heb cliënt verzocht om zoveel mogelijk medische stukken toe te sturen, ter onderbouwing van zijn aanhoudingsverzoek. Het was moeilijk om contact te krijgen met cliënt. Ik heb hem meerdere keren gebeld, maar kreeg geen gehoor. Ik heb wel via WhatsApp contact met cliënt gehad. Hij gaf aan dat hij naar medische afspraken gaat in verband met hartritmestoornissen Een behandeling heeft nog niet plaatsgevonden. Hij is (nog) niet geopereerd. De situatie is naar zijn zeggen thans nog steeds dringend en kritisch. Ik heb geen (medische) stukken om een en ander te onderbouwen. Ik verzoek namens cliënt om de zaak opnieuw aan te houden. Ik kan uw hof niet aangeven wanneer cliënt wel in staat zou zijn om ter terechtzitting te verschijnen.
De advocaat-generaal deelt als reactie op het aanhoudingsverzoek het volgende mede:
De zaak is eerder twee keer op verzoek van de verdediging aangehouden. Op de terechtzitting van 3 september 2021 is door de advocaat-generaal al aangegeven dat indien en voor zover in het vervolg van de zijde van de verdachte wederom een aanhoudingsverzoek zou worden gedaan, dat verzoek wel nader dient te worden onderbouwd. De verdachte heeft nu wederom een verzoek tot aanhouding ingediend, maar heeft geen medische stukken ter nadere onderbouwing van zijn verzoek ingediend. Derhalve dient er thans een belangenafweging plaats te vinden tussen alle betrokken belangen. Enerzijds is er het belang van de verdachte om van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te maken, anderzijds is er het belang dat de samenleving heeft bij een spoedige berechting. Ik meen dat het laatstgenoemde belang thans het zwaarst dient te wegen en dat het aanhoudingsverzoek dient te worden afgewezen.
Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad.
Na hervatting deelt de voorzitter het volgende mede:
Gelet op de inhoud van het e-mailbericht van de verdachte d.d. 10 maart 2022 en het verhandelde ter terechtzitting van 3 september 2021, wil het hof aannemen dat de verdachte kampt met medische problemen en dat deze hem verhinderen om ter terechtzitting van heden aanwezig te zijn.
Het hof dient een afweging te maken tussen alle bij een aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting.
Het hof is van oordeel dat het strafvorderlijke belang van een spoedige berechting thans dient te prevaleren boven het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Het hof betrekt hierbij dat de feiten dateren van 2009 en dat de totale rechtsprocedure al meer dan 7 jaren in beslag neemt. Verder is het onderzoek na terugwijzing door de Hoge Raad al twee keer eerder op verzoek van de verdediging aangehouden, te weten op de terechtzittingen van 17 juli 2020 en 3 september 2021. Eerst een dag voor de terechtzitting van heden, op 10 maart 2021, heeft verdachte wederom een aanhoudingsverzoek ingediend. Ten slotte heeft het hof bij zijn belangenafweging betrokken dat de raadsman heeft aangegeven dat hij geen indicatie kan geven wanneer de verdachte wel in staat zou zijn om ter terechtzitting te verschijnen.
Het aanhoudingsverzoek wordt om de hiervoor genoemde redenen afgewezen.”
3.3
Met betrekking tot aanhoudingsverzoeken, in het bijzonder wegens ziekte geldt het volgende toetsingskader, zoals (onder meer) is weergegeven in HR 11 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1409: [1]
“2.3 Een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan op de terechtzitting worden gedaan door de verdachte of zijn raadsman die daartoe door de verdachte op grond van artikel 279 van Pro het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) is gemachtigd. Ook de raadsman die niet is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de verdachte die op de terechtzitting niet is verschenen, kan daar een verzoek doen tot aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting voor zover dat verzoek wordt gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in artikel 279 lid 1 Sv Pro bedoelde machtiging. Overeenkomstig de artikelen 329 en 330 Sv wordt beslist op het verzoek nadat het openbaar ministerie daaromtrent is gehoord.
De verdachte of zijn raadsman moet concreet de omstandigheid aanvoeren die aan het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting ten grondslag ligt. Indien zo’n omstandigheid niet wordt aangevoerd, mag de rechter het verzoek om die reden afwijzen.
In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Als de rechter de omstandigheid die aan het verzoek ten grondslag is gelegd, niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan.
Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat echter niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden – in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte – of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient echter dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd – ware het juist – in de hierna weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt.
Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds – dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan – afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is.
Wanneer zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in artikel 6 lid 3 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde aanwezigheidsrecht – waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen – en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing.
In het specifieke geval dat de verdachte wegens ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of heeft doen verzoeken, voldoet de rechter aan dit verzoek zodat de verdachte alsnog de gelegenheid krijgt aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering – dat de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn omvat – ernstig in het gedrang zou komen, wanneer het onderzoek ter terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn. Buiten deze situatie van verhindering wegens ziekte van de verdachte geldt in het algemeen dat niet op voorhand kan worden aangegeven hoe vorenstaande belangenafweging zal moeten uitvallen. De rechter dient deze afweging te maken in de concrete omstandigheden van het geval en, bij afwijzing van het verzoek tot aanhouding, de daarop gebaseerde beslissing te motiveren. In cassatie kan die motivering alleen op haar begrijpelijkheid worden getoetst. (Vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1896.)
3.4
Het hof heeft het aanhoudingsverzoek, waaraan de verdachte ten grondslag heeft gelegd dat hij kampt met medische problemen (hartritmestoornis en zijn hart wordt continu gemonitord) en dat hij zich niet in staat acht om op de terechtzitting te verschijnen, afgewezen. Het hof heeft in dit verband overwogen dat het strafvorderlijke belang van een spoedige berechting thans dient te prevaleren boven het aanwezigheidsrecht. Daarbij heeft het hof onder meer in aanmerking genomen dat de feiten dateren uit 2009 en dat de totale rechtsprocedure al meer dan 7 jaar in beslag neemt. Kennelijk heeft het hof daarmee tot uitdrukking gebracht dat het belang van een behoorlijke strafvordering – dat de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn omvat – ernstig in het gedrang zou komen als het onderzoek ter terechtzitting voor de derde maal zou worden geschorst en dat dit belang zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn. Anders dan de stellers van het middel menen, kan daarmee niet worden gezegd dat het hof niet het juiste toetsingskader heeft toegepast. Het oordeel van het hof geeft, gelet op wat onder 3.3 is vooropgesteld, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk, gelet op wat het hof in dat verband heeft overwogen met betrekking tot het tijdsverloop sinds de tenlastegelegde feiten, de totale duur van de rechtsprocedure van al meer dan 7 jaar, de eerdere aanhoudingen op verzoek van de verdachte en de mededeling van de raadsman dat hij geen indicatie kan geven wanneer de verdachte in staat zou zijn om ter terechtzitting te verschijnen.
3.5
Het middel faalt.
4.Het tweede middel
4.1
Het middel klaagt over de motivering van de oplegging van een proeftijd voor de duur van twee jaren.
4.2
Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende overwogen:
“Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Het hof heeft bij arrest van 23 november 2016 bewezenverklaard dat
hij in de periode van 6 januari 2009 tot en met 9 maart 2010, te Breda, terwijl hij, verdachte, bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Breda van 6 januari 2009 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld.
Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als ‘bedrieglijke bankbreuk’ op grond van artikel 341 (oud) Sr. Op dit artikel stond een stafmaximum van 6 jaren. Op 1 juli 2016 is echter de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude ingevoerd. De strafbaarstelling van het niet voldaan hebben of niet voldoen aan verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie is sindsdien niet meer in artikel 341 (nieuw) terug te vinden, maar opgenomen in artikel 344a Sr, waarop een strafmaximum van 4 jaren staat. Het hof zal bij de strafbepaling uitgaan van een kwalificatie op grond van het bepaalde in artikel 344a, eerste lid, Sr en van het daarbij behorende wettelijke strafmaximum van 4 jaren.
Het hof heeft voorts in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zowel (de opbrengsten uit) zijn ondernemingsactiviteiten tijdens faillissement als van (het saldo) van zijn Indonesische rekening niet administratief aan de curator verantwoord. Door dit handelen was het voor de curator onmogelijk om correct te kunnen vaststellen wat er onder wie moest worden verdeeld. De curator had, indien de verdachte aan zijn inlichtingenplicht had voldaan, in ieder geval een bedrag van ruim $ 40.000 over de schuldeisers kunnen verdelen. Het hof acht dit een ernstig misdrijf, waardoor de schuldeisers in zijn faillissement zijn benadeeld. De verdachte heeft zich bij het plegen van dit feit hiervan niets aangetrokken maar zijn eigen belang voorop gesteld.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op de inhoud van het hem betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 12 januari 2022, waaruit blijkt dat hij in 2005 eerder onherroepelijk door een strafrechter was veroordeeld ter zake van tien vermogensdelicten, waaronder verduistering en valsheid in geschrift. De verdachte is toen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Deze straf heeft hem er kennelijk niet van weerhouden om zich opnieuw aan een soortgelijk (fraude)delict schuldig te maken.
Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.
Het hof acht de bij arrest van 23 november 2016 opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren met aftrek van de tijd in voorlopige hechtenis doorgebracht, in beginsel passend en geboden. Het hof is van oordeel dat deze straf recht doet aan de ernst van het feit, de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in de eerste termijn van het hoger beroep. Het hof vindt dat thans - gelet op het tijdsverloop tussen datum delict en het arrest- kan worden volstaan met een proeftijd van 2 jaren.
Met oplegging van deze gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Met betrekking tot de redelijke termijn in de tweede termijn van het hoger beroep overweegt het hof het volgende.
De Hoge Raad heeft op 18 september 2018 arrest gewezen, terwijl het hof op 25 maart 2022 uitspraak doet. Het tijdsverloop tussen het terugwijzen door de Hoge Raad en het wijzen van arrest van het hof bedraagt derhalve ruim drieënhalf jaar. Hoewel dit tijdsverloop mede is ingegeven door aanhoudingsverzoeken van de verdediging, is het hof van oordeel dat deze niet het gehele tijdsverloop kunnen verklaren. Het hof zal deze overschrijding verdisconteren in de straftoemeting, in die zin dat aan de verdachte een gevangenisstraf zal worden opgelegd voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van de tijd die de verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht.
(…)”
4.3
Het dictum van het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:
“veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) maanden;
bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;”
4.4
De pleegperiode van het bewezenverklaarde feit strekt zich uit van 6 januari 2009 tot en met 9 maart 2010.
4.5
Art. 14b, tweede lid, Sr, luidde destijds na het in werking treden van de Wet herijking wettelijke strafmaxima op 1 februari 2006 [2] als volgt:
“De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid en tweede lid, onder 3° en 4°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”
Art. 14c, eerste lid, Sr luidde destijds als volgt:
“Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.”
4.6
In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof ten onrechte de proeftijd van drie jaren, zoals die eerder is opgelegd, passend en geboden heeft geacht. Door de stellers van het middel wordt aangevoerd dat gelet op de ten tijde van het plegen van het feit toepasselijke wetgeving aan de verdachte slechts een proeftijd van twee jaren kan worden opgelegd, aangezien aan de opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf slechts de algemene voorwaarde is verbonden dat deze niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de verdachte zich voor het einde van de proeftijd schuldig maakt aan een strafbaar feit.
4.7
Gelet op de pleegperiode en het feit dat door het hof aan de voorwaardelijke veroordeling slechts de algemene voorwaarde is verbonden hebben de stellers van het middel het bij het rechte eind waar zij aanvoeren dat een proeftijd van drie jaar niet mogelijk was. De verwijzing door het hof naar een proeftijd van een dergelijke duur is dus een misslag. [3] Niettemin blijft meen ik overeind staan dat het hof – gelet op het tijdsverloop - “thans” een proeftijd van twee jaren aangewezen acht. Die proeftijd is geheel conform de wettelijke mogelijkheden – en dát wordt ook niet bestreden in het middel - dus ik zie niet in waarom aan de onjuiste premisse van het hof enig gevolg in cassatie zou moeten worden verbonden.
4.8
Het middel faalt.
5. Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
6. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens verdachte is op 25 [4] maart 2022 beroep in cassatie ingesteld. Vaststaat thans dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden, wat dient te leiden tot vermindering van de opgelegde straf in de mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
7. Ambtshalve heb ik voor het overige geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG