Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/01261 P
Zitting23 april 2024
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de betrokkene
De betrokkene is bij arrest van 8 juli 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Gelderland van 8 februari 2019 waarbij het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op een bedrag van € 38.555,88 en aan de betrokkene de verplichting is opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel.
Er bestaat samenhang met de zaken 22/01260, 22/01956 en 22/01955. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt, S. van den Akker en M.J. van Berlo, allen advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
Inzake de ontvankelijkheid van het cassatieberoep, dat op 6 april 2022 is ingesteld, merk ik op dat de betrokkene niet op de terechtzitting in hoger beroep is verschenen, nadat de oproeping om op die terechtzitting te verschijnen niet in persoon is betekend. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat het beroep in cassatie niet is ingesteld binnen veertien dagen nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het bestreden arrest de betrokkene bekend was (art. 511h jo. art. 432, tweede lid, Sv). Dat brengt mee dat het cassatieberoep ontvankelijk is.
Het middel behelst de klacht dat het hof de zaak ten onrechte bij verstek heeft afgedaan.
Voordat ik het middel bespreek, geef ik het procesverloop, een deel van de inhoud van Richtlijn (EU) 2016/343 en een arrest van Uw Raad inzake die richtlijn weer.
Het procesverloop
7. De verdachte is in eerste aanleg bij verstek veroordeeld. Voorafgaand aan de terechtzitting in eerste aanleg van 8 februari 2019 is tot tweemaal toe (op 6 december 2018 en op 24 januari 2019) geprobeerd de oproeping van de betrokkene voor de behandeling van de ontnemingsvordering aan de betrokkene te betekenen op het adres [a-straat 1] , [postcode] [plaats] . Omdat er telkens niemand aanwezig was op dat adres en de dagvaarding vervolgens telkens ook niet is opgehaald bij (kennelijk) de afhaallocatie van IPKD in Zwolle, is de oproeping op 4 februari 2019 aan de griffier betekend.
8. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de mededeling uitspraak van het vonnis van 8 februari 2019 aan de betrokkene is uitgereikt. Uit mailcorrespondentie tussen de raadsman van de betrokkene en een medewerker van de griffie van de rechtbank Gelderland van 17 en 18 maart 2020 volgt dat de raadsman naar aanleiding van het instellen van het hoger beroep in de samenhangende strafzaak (in welke zaak ik vandaag ook concludeer) bekend is geworden met de ontnemingszaak tegen de betrokkene en naar aanleiding daarvan is gemachtigd om ook in de onderhavige zaak hoger beroep in te stellen. [1] De stukken van het geding bevatten geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de betrokkene voor 18 maart 2020 bekend is geworden met het vonnis van 8 februari 2019.
9. Het hoger beroep in de onderhavige zaak is ingesteld op 18 maart 2020. Bij e-mail van 19 maart 2020 heeft A.C. Huisman, zoals reeds aangekondigd in een e-mail van 18 maart 2020 – naar aanleiding waarvan dat hoger beroep kennelijk reeds is ingesteld – een schriftelijke bijzondere volmacht verzonden waarin een griffiemedewerker van de rechtbank Gelderland is gemachtigd om namens de betrokkene hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 8 februari 2019. Deze schriftelijke bijzondere volmacht als bedoeld in artikel 450, derde lid, Sv houdt onder meer het volgende in:
‘Ondergetekende is door [betrokkene] voornoemd conform het bepaalde in artikel 450, lid 1 sub a Sv bepaaldelijk gevolmachtigd om ook in de ontnemingszaak hoger beroep in te stellen tegen de eindbeslissing en alle ter terechtzitting genomen beslissingen. Bij deze verleen ik een schriftelijke bijzondere volmacht aan de griffiemedewerker om overeenkomstig het bepaalde in artikel 450, lid 3 Sv, hoger beroep in te stellen in bovengenoemde zaak. Ik verzoek u uitvoering te geven aan deze volmacht. Cliënt stemt er mee in dat de medewerker van de griffie aanstonds de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt.
Cliënt geeft conform de slotzin van artikel 450 lid 3 Sv Pro als adres voor het ontvangen van een afschrift van de appeldagvaarding als adres op: Postbus 797, 7400 AT Deventer.’
10. De betekening van de oproeping van de betrokkene in hoger beroep heeft niet direct na het instellen van het hoger beroep plaatsgevonden, maar op een later moment.
11. Bij de stukken bevinden zich met betrekking tot de betekening van de oproeping van de betrokkene in hoger beroep en de informatieverstrekking aan de raadsman de volgende bescheiden:
- Een Informatiestaat SKDB-persoon van 11 mei 2021, die de volgende informatie bevat: de betrokkene is niet-ingezetene (Vertrokken Onbekend Waarheen), hij heeft met ingang van 28 augustus 2020 als BRP-adres het adres [b-straat 1] , [postcode] te [plaats] en dat is tevens zijn laatst opgegeven woon- of verblijfplaats (datum registratie: 30 december 2020), en de betrokkene is niet gedetineerd;
- Oproepingen van betrokkene in hoger beroep (art. 36e W.v.Sr.) om te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2021, waarop als adres is vermeld ‘Thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande’ respectievelijk ‘ [b-straat 1] , [postcode] [plaats] ’;
- Een akte van uitreiking waarin de betrokkene als geadresseerde is vermeld, met als adres ‘Thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande’, die inhoudt dat de oproeping op 11 mei 2021 is uitgereikt aan een medewerker van het Openbaar Ministerie omdat de woon- of verblijfplaats van de geadresseerde niet bekend is;
- Een akte van uitreiking waarin de betrokkene als geadresseerde is vermeld, met het adres [b-straat 1] , [postcode] te [plaats] , die inhoudt dat op 19 mei 2021 gepoogd is de oproeping uit te reiken op dat adres, doch dat de oproeping niet is uitgereikt omdat geadresseerde niet (meer) op het vermelde adres woont;
- Een akte van uitreiking die inhoudt dat de oproeping gericht aan de betrokkene, met het adres [b-straat 1] , [postcode] te [plaats] , op 27 mei 2021 is uitgereikt aan een medewerker van het Openbaar Ministerie en dat een afschrift is verzonden naar het op de akte vermelde adres;
- Twee aan de raadsman van de betrokkene – op het adres Postbus 797, 7400 AT te Deventer – geadresseerde stukken met het opschrift ‘Oproeping van veroordeelde in hoger beroep (art. 36e W.v.Sr.)’ van 11 mei 2021 (vermeldend respectievelijk dat de betrokkene thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande is en het adres [b-straat 1] , [postcode] te [plaats] ), die onder meer inhouden dat op 8 juli 2021 de veroordeelde tegenwoordig moet zijn bij de behandeling in hoger beroep van de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
12. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2021 houdt het volgende in:
‘De betrokkene genaamd:
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
is niet verschenen.
De raadsman van betrokkene, mr. A.C. Huisman, advocaat te Deventer is evenmin verschenen. De raadsman heeft per e-mailbericht van 6 juli 2021 aan het hof laten weten vandaag niet ter terechtzitting te zullen verschijnen, aangezien hij geen contact heeft kunnen krijgen met zijn cliënt en niet gemachtigd is.
De voorzitter deelt mede dat de dagvaarding voor de terechtzitting van vandaag op juiste wijze is betekend.
Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen betrokkene en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.
De advocaat-generaal draagt de zaak voor en vordert de betrokkene niet-ontvankelijk te verklaren in het appel op grond van artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. De advocaat-generaal legt de vordering aan het hof over.
De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van heden’
13. Het bestreden arrest houdt het volgende in:
‘Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Het hof ziet in deze zaak aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, nu de betrokkene geen bezwaren heeft opgegeven tegen het hierboven genoemde vonnis en het hof ook zelf geen redenen ziet die een inhoudelijke behandeling van de zaak noodzakelijk maken. Het hof zal de betrokkene daarom niet-ontvankelijk verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep.’
Richtlijn (EU) 2016/343 en een arrest
14. Richtlijn (EU) 2016/343 houdt, voor zover van belang voor de beoordeling van het middel, het volgende in: [2]
‘(11) Deze richtlijn dient uitsluitend van toepassing te zijn op strafprocedures, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie), onverminderd de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Deze richtlijn dient niet van toepassing te zijn op civielrechtelijke procedures of bestuursrechtelijke procedures, ook niet wanneer bestuursrechtelijke procedures kunnen leiden tot sancties, zoals procedures inzake mededinging, handel, financiële diensten, wegverkeer, belastingen of bijkomende belastingheffingen, en onderzoeken van bestuurlijke instanties met betrekking tot dergelijke procedures.
(12) Deze richtlijn dient van toepassing te zijn op natuurlijke personen die in een strafprocedure verdachte of beklaagde zijn. Zij dient van toepassing te zijn vanaf het tijdstip waarop een persoon ervan wordt verdacht of beschuldigd een strafbaar feit of een vermeend strafbaar feit te hebben begaan, en derhalve zelfs nog voordat de bevoegde instanties van een lidstaat die persoon bij officiële kennisgeving of anderszins ervan in kennis stellen dat hij verdacht of beschuldigd wordt. Deze richtlijn dient te gelden in elke fase van de strafprocedure tot de beslissing over de uiteindelijke vaststelling of de verdachte of beklaagde het strafbaar feit heeft begaan onherroepelijk is geworden. Juridische maatregelen en voorzieningen in rechte die alleen kunnen worden toegepast nadat die beslissing onherroepelijk is geworden, met inbegrip van een beroep bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, mogen niet binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen.
(…)
(35) Het recht van verdachten en beklaagden om bij de terechtzitting aanwezig te zijn, is niet absoluut. Onder bepaalde voorwaarden dienen verdachten en beklaagden de mogelijkheid te hebben om, uitdrukkelijk of stilzwijgend maar op ondubbelzinnige wijze, afstand te doen van dat recht.
(36) In bepaalde omstandigheden moet een beslissing over de schuld of onschuld van een verdachte of beklaagde kunnen worden gegeven, zelfs wanneer de betrokkene niet bij de terechtzitting aanwezig is. Dit kan het geval zijn wanneer de verdachte of beklaagde tijdig in kennis is gesteld van de terechtzitting en van de gevolgen van eventuele afwezigheid, en desondanks niet verschijnt. Het in kennis stellen van een verdachte of beklaagde van de terechtzitting moet worden begrepen als het in persoon dagvaarden van de betrokkene of het anderszins aan de betrokkene verstrekken van officiële informatie over het tijdstip en de plaats van de terechtzitting, op een wijze die het hem mogelijk maakt kennis te krijgen van de terechtzitting. Het in kennis stellen van de verdachte of de beklaagde van de gevolgen van afwezigheid moet met name worden begrepen als het informeren van de betrokkene dat een beslissing kan worden gegeven wanneer hij niet op de terechtzitting verschijnt.
(37) Het moet ook mogelijk zijn om in afwezigheid van een verdachte of beklaagde een proces te voeren dat kan leiden tot een beslissing over schuld of onschuld, wanneer die persoon van de terechtzitting in kennis is gesteld en een door hemzelf of door de staat aangestelde advocaat heeft gemachtigd om hem tijdens die terechtzitting te vertegenwoordigen, en die advocaat namens de verdachte of beklaagde ter terechtzitting verschijnt.
(38) Bij de beoordeling of de wijze van kennisgeving voldoende waarborgt dat de betrokkene op de hoogte is van het proces, moet in voorkomend geval ook bijzondere aandacht worden besteed aan de zorgvuldigheid die de overheidsinstanties in acht hebben genomen bij de kennisgeving aan betrokkene en aan de zorgvuldigheid die betrokkene heeft betracht om aan hem gerichte informatie in ontvangst te nemen.
(39) Wanneer lidstaten voorzien in de mogelijkheid om processen te voeren in afwezigheid van verdachten of beklaagden, maar niet is voldaan aan de voorwaarden om een beslissing te kunnen nemen bij afwezigheid van een bepaalde verdachte of beklaagde, omdat de verdachte of beklaagde, ondanks redelijke inspanningen, niet kon worden gelokaliseerd, bijvoorbeeld omdat hij is gevlucht of er vandoor is gegaan, moet het niettemin mogelijk zijn om een beslissing te nemen bij afwezigheid van de verdachte of beklaagde, en om deze beslissing ten uitvoer te leggen. In dat geval moeten de lidstaten ervoor zorgen dat wanneer verdachten of beklaagden in kennis worden gesteld van die beslissing, in het bijzonder wanneer zij in hechtenis worden genomen, zij eveneens in kennis worden gesteld van de mogelijkheid de beslissing aan te vechten en van het recht op een nieuw proces of op een andere voorziening in rechte. Dergelijke informatie dient schriftelijk te worden verstrekt. De informatie mag ook mondeling worden verstrekt, op voorwaarde dat het feit dat de informatie is verstrekt wordt vastgelegd overeenkomstig de volgens het nationaal recht geldende registratieprocedure.
(…)
HOOFDSTUK 3
RECHT OP AANWEZIGHEID BIJ PROCES
Artikel 8
Recht op aanwezigheid bij proces
1. De lidstaten zorgen ervoor dat verdachten en beklaagden het recht hebben om aanwezig te zijn bij hun terechtzitting.
2. De lidstaten kunnen voorzien in de mogelijkheid dat een proces, dat kan leiden tot een beslissing over schuld of onschuld van een verdachte of beklaagde, kan plaatsvinden in zijn afwezigheid, op voorwaarde dat:
a) de verdachte of beklaagde tijdig in kennis is gesteld van de terechtzitting en van de gevolgen van zijn afwezigheid; of
b) de verdachte of beklaagde, die van het proces in kennis is gesteld, wordt vertegenwoordigd door een gemachtigde advocaat die ofwel door de verdachte of de beklaagde dan wel door de staat werd aangesteld.
3. Een overeenkomstig lid 2 genomen beslissing kan jegens de verdachte of beklaagde ten uitvoer worden gelegd.
4. Wanneer lidstaten voorzien in de mogelijkheid om processen te houden in afwezigheid van verdachten of beklaagden, maar het niet mogelijk is te voldoen aan de in lid 2 van dit artikel gestelde voorwaarden, omdat een verdachte of beklaagde, ondanks redelijke inspanningen, niet kan worden gelokaliseerd, kunnen de lidstaten bepalen dat niettemin een beslissing kan worden genomen die ten uitvoer kan worden gelegd. In dat geval zorgen de lidstaten ervoor dat wanneer verdachten of beklaagden in kennis worden gesteld van de beslissing, in het bijzonder wanneer zij in hechtenis worden genomen, zij eveneens worden geïnformeerd over de mogelijkheid de beslissing aan te vechten en het recht op een nieuw proces of een andere voorziening in rechte, overeenkomstig artikel 9.
5. Dit artikel doet geen afbreuk aan nationale regels volgens welke de rechter of de bevoegde rechtbank een verdachte of beklaagde tijdelijk uit het proces kan weren wanneer dit noodzakelijk is om het goede verloop van de strafprocedure te waarborgen, mits de rechten van de verdediging worden geëerbiedigd.
6. Dit artikel doet geen afbreuk aan nationale regels volgens welke procedures of bepaalde fasen daarvan schriftelijk worden gevoerd, mits zulks strookt met het recht op een eerlijk proces.
Artikel 9
Recht op een nieuw proces
De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer verdachten of beklaagden niet aanwezig waren bij hun terechtzitting en niet is voldaan aan de in artikel 8, lid 2, gestelde voorwaarden, zij recht hebben op een nieuw proces, of een andere voorziening in rechte, waarbij de zaak opnieuw ten gronde wordt behandeld, met inbegrip van de beoordeling van nieuw bewijsmateriaal, en dat kan leiden tot herziening van de oorspronkelijke beslissing. In dit verband waarborgen de lidstaten dat die verdachten of beklaagden het recht hebben aanwezig te zijn, overeenkomstig nationaalrechtelijke procedures effectief deel te nemen, en hun recht op verdediging uit te oefenen.‘
15. In een arrest van 18 oktober 2022 heeft Uw Raad zich uitgelaten over de betekening van dagvaardingen en oproepingen, verstekverlening en Richtlijn (EU) 2016/343. [3] In de betreffende zaak waren de verdachte en zijn raadsvrouw in eerste aanleg verschenen. Namens de verdachte was, als gevolg van een schriftelijke bijzondere volmacht van de raadsvrouw van de verdachte aan een griffiemedewerker, hoger beroep ingesteld. Nadat de behandeling van de zaak in hoger beroep aanvankelijk was geschorst (mede) omdat in de aanvankelijke oproeping de postcode niet was vermeld, is de verdachte op de nadere terechtzitting in hoger beroep niet verschenen. De raadsvrouw van de verdachte was wel verschenen, maar deelde mee dat zij door de verdachte niet uitdrukkelijk was gemachtigd tot het voeren van de verdediging. In verband met het beroep dat het middel deed op artikel 8, tweede lid, Richtlijn (EU) 2016/343 overwoog Uw Raad:
‘3.5.2 Op grond van artikel 8 lid 1 Richtlijn Pro (EU) 2016/343 zorgen de lidstaten ervoor dat verdachten het recht hebben om aanwezig te zijn bij hun terechtzitting. Op grond van het tweede lid van die bepaling kunnen de lidstaten voorzien in de mogelijkheid dat een proces, dat kan leiden tot een beslissing over schuld of onschuld van een verdachte, kan plaatsvinden in zijn afwezigheid. Daarvoor geldt, voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang, de voorwaarde dat de verdachte tijdig “in kennis is gesteld van de terechtzitting”. Het in kennis stellen van een verdachte van de terechtzitting in de zin van artikel 8 lid Pro 2, onder a, Richtlijn (EU) 2016/343 moet worden begrepen als het in persoon dagvaarden van de verdachte of het anderszins aan de verdachte verstrekken van officiële informatie over het tijdstip en de plaats van de terechtzitting, op een wijze die het hem mogelijk maakt kennis te krijgen van de terechtzitting (preambule onder 36). Bij de beoordeling of de wijze van kennisgeving voldoende waarborgt dat de verdachte op de hoogte is van het proces, komt betekenis toe aan zowel de zorgvuldigheid die de overheidsinstanties in acht hebben genomen bij de kennisgeving aan de verdachte, als aan de zorgvuldigheid die de verdachte heeft betracht om aan hem gerichte informatie in ontvangst te nemen (preambule onder 38).
3.5.3 Bij de vraag of aan de voorwaarden van artikel 8 lid 2 Richtlijn Pro (EU) 2016/343 is voldaan, kan de rechter zich baseren op de wijze waarop iemand volgens het nationale recht wordt opgeroepen voor de terechtzitting. Dergelijke regels van nationaal recht mogen echter niet afdoen aan de doelstelling van de richtlijn, namelijk het eerlijke verloop van de procedure waarborgen en de verdachte in staat stellen om bij zijn terechtzitting aanwezig te zijn. (Vgl. HvJ EU 19 mei 2022, zaak C-569/20, ECLI:EU:C:2022:401 (IR), overweging 43.)
3.5.4 Een overeenkomstig artikel 8 lid 2 Richtlijn Pro (EU) 2016/343 genomen beslissing is volgens het derde lid van het artikel vatbaar voor tenuitvoerlegging. Artikel 8 lid 4 Richtlijn Pro (EU) 2016/343 maakt echter mogelijk dat onder omstandigheden ook een behandeling bij verstek kan plaatsvinden als niet is voldaan aan de in het tweede lid van dat artikel gestelde voorwaarden. In zo’n geval schrijft artikel 9 Richtlijn Pro (EU) 2016/343 voor dat de verdachte recht heeft op een nieuw proces, of een andere voorziening in rechte, dat kan leiden tot herziening van de oorspronkelijke beslissing. Gewaarborgd moet zijn dat de verdachte het recht heeft bij dit nieuwe proces aanwezig te zijn, overeenkomstig nationaalrechtelijke procedures effectief deel kan nemen en het recht op verdediging kan uitoefenen.
3.5.5 Uit het voorgaande volgt dat Richtlijn (EU) 2016/343 niet beoogt te regelen op welke wijze de betekening van de dagvaarding plaatsvindt. Wel volgt uit deze Richtlijn dat het onderzoek naar de vraag of de verdachte tijdig in kennis is gesteld van de terechtzitting, ertoe dient om vast te stellen of de verdachte na een verstekbehandeling recht heeft op een nieuw proces als bedoeld in artikel 9 van Pro die Richtlijn. Voor zover het cassatiemiddel berust op de opvatting dat artikel 8 lid 2 Richtlijn Pro (EU) 2016/343 specifieke – van artikel 36e lid 3 Sv en artikel 5 EU Pro-Rechtshulpovereenkomst afwijkende – eisen stelt aan de betekening van de dagvaarding of oproeping in hoger beroep, faalt het dus omdat die opvatting onjuist is.
3.6.1 Ook voor zover het cassatiemiddel zich keert tegen de beslissing van het hof om verstek te verlenen, kan het om de navolgende redenen niet tot cassatie leiden.
3.6.2 Uit het onder 3.2 weergegeven procesverloop volgt dat de verdachte en zijn raadsvrouw in eerste aanleg aanwezig waren bij de behandeling van de zaak en aansluitend bij de uitspraak. De verdachte heeft zijn raadsvrouw gemachtigd om tegen die uitspraak hoger beroep in te stellen. Bij het instellen van hoger beroep heeft de raadsvrouw medegedeeld dat de verdachte instemt met het door de griffiemedewerker in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep en het versturen van een afschrift daarvan naar het kantooradres van de raadsvrouw. De raadsvrouw is op de hoogte gesteld van de terechtzitting in hoger beroep van 21 april 2021 en zij heeft namens de verdachte schriftelijk grieven tegen het vonnis opgegeven. Op de zitting van 21 april 2021 heeft het hof geconstateerd dat het adres waarop de verdachte voor die zitting was gedagvaard niet volledig overeenstemde met het adres waarop de verdachte volgens de meest recente gegevens stond ingeschreven. Het hof heeft daarop bevolen dat de verdachte wordt opgeroepen op in elk geval het wel met die gegevens overeenstemmende adres. Vervolgens is de verdachte opnieuw opgeroepen op onder meer dat laatstbedoelde adres en zijn aan de raadsvrouw, op het namens de verdachte opgegeven kantooradres, afschriften verzonden van de oproepingen van de verdachte om te verschijnen op de nadere terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2021. Op die terechtzitting is de verdachte niet verschenen; zijn raadsvrouw is wel verschenen maar zij gaf aan niet te zijn gemachtigd om namens de verdachte de verdediging te voeren.
3.6.3 Van een verdachte die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak mag worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de dagvaarding in hoger beroep hem niet bereikt of de inhoud daarvan hem niet bekend wordt. Tot die maatregelen kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman of raadsvrouw – die uit eigen hoofde een afschrift van die dagvaarding ontvangt als hij of zij zich in hoger beroep heeft gesteld – opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. (Vgl. HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, rechtsoverweging 3.37.)
3.6.4 Het hof heeft, gelet op het vorenstaande, zonder schending van het aanwezigheidsrecht kunnen beslissen de zaak buiten aanwezigheid van de verdachte te behandelen. De Hoge Raad neemt daarbij mede in aanmerking dat de verdachte en zijn raadsvrouw in overeenstemming met de daartoe strekkende wettelijke voorschriften zijn opgeroepen voor de zitting van 28 september 2021, dat de verdachte zich kennelijk – hoewel dat in de gegeven omstandigheden van hem mocht worden verlangd – niet bereikbaar heeft gehouden voor zijn raadsvrouw om (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van het namens hem ingestelde hoger beroep op de hoogte te komen, en dat de raadsvrouw, ondanks de mogelijkheid daartoe in hoger beroep, ook geen verzoek tot aanhouding van de zaak heeft gedaan met het oog op het kunnen uitoefenen van het aanwezigheidsrecht door de verdachte, of het verkrijgen van een machtiging als bedoeld in artikel 279 lid 1 Sv Pro.
3.6.5 Het cassatiemiddel faalt ook in zoverre.’
Bespreking van het middel
16. De stellers van het middel menen dat in zaken als de onderhavige, ‘waarin de dagvaarding in hoger beroep niet aan veroordeelde in persoon is uitgereikt en niet is vastgesteld dat de veroordeelde ondubbelzinnig bewust afstand heeft gedaan van zijn recht aanwezig te zijn bij zijn berechting, en niet is onderzocht of aan de voorwaarden van artikel 8, lid 2, van Richtlijn (EU) 2016/343 is voldaan, te weten dat de veroordeelde in kennis is gesteld van een officieel document met ondubbelzinnige vermelding van het tijdstip en de plaats van de terechtzitting en van de gevolgen van zijn eventuele afwezigheid indien hij niet door een gemachtigde advocaat wordt vertegenwoordigd’, het hof gehouden is de behandeling aan te houden totdat is gebleken dat veroordeelde ondubbelzinnig en bewust afstand van het aanwezigheidsrecht heeft gedaan. Volgens hen is daarbij van belang dat pas een jaar na het instellen van hoger beroep is vastgesteld dat de betrokkene geen adres heeft opgegeven.
17. De voorzitter van het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep vastgesteld dat de dagvaarding (
BFK: ik begrijp de oproeping) op juiste wijze was betekend. In het licht van de op de betekening betrekking hebbende stukken van het geding, die hiervoor zijn weergegeven, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Het middel klaagt ook niet over dit oordeel. Aangevoerd wordt dat (de inhoud van Richtlijn (EU) 2016/343 meebrengt dat) het hof de zaak had moeten aanhouden.
BFK: ik begrijp de oproeping) op juiste wijze was betekend. In het licht van de op de betekening betrekking hebbende stukken van het geding, die hiervoor zijn weergegeven, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Het middel klaagt ook niet over dit oordeel. Aangevoerd wordt dat (de inhoud van Richtlijn (EU) 2016/343 meebrengt dat) het hof de zaak had moeten aanhouden.
18. Daarbij rijst allereerst de vraag of de artikelen 8 en 9 van Richtlijn (EU) 2016/343 van toepassing zijn in ontnemingsprocedures. Art. 8, tweede lid, van de richtlijn spreekt over ‘een proces, dat kan leiden tot een beslissing over schuld of onschuld van een verdachte of beklaagde’; dat kan aanleiding geven tot twijfel. Ook in de ontnemingsprocedure kan evenwel een beslissing worden genomen die een schuldvaststelling inhoudt; ingevolge het tweede lid van art. 36e Sr kan de betalingsverplichting worden opgelegd aan de ‘in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan’. Daarbij sluit overweging 12 bij de richtlijn alleen juridische maatregelen en voorzieningen ‘die alleen kunnen worden genomen nadat die beslissing onherroepelijk is geworden’ categorisch uit. Ik ga er tegen die achtergrond vanuit dat de artikelen 8 en 9 van de richtlijn ook in ontnemingszaken van toepassing zijn.
19. Art. 8 van Pro Richtlijn (EU) 2016/343 voorziet in de mogelijkheid van een proces in afwezigheid van de betrokkene. Voorwaarde is dat de betrokkene tijdig in kennis is gesteld van de terechtzitting en van de gevolgen van zijn afwezigheid, of dat de betrokkene, die van het proces in kennis is gesteld, wordt vertegenwoordigd door een gemachtigde advocaat (lid 2). Wanneer het niet mogelijk is te voldoen aan deze voorwaarden omdat een betrokkene, ondanks redelijke inspanningen, niet kan worden gelokaliseerd, kunnen de lidstaten bepalen dat niettemin een beslissing kan worden genomen die ten uitvoer kan worden gelegd (lid 4). Art. 9 van Pro Richtlijn (EU) 2016/343 schrijft voor dat de lidstaten ervoor zorgen dat, wanneer betrokkenen niet aanwezig waren bij hun terechtzitting en niet is voldaan aan de in art. 8, tweede lid, gestelde voorwaarden, zij ‘recht hebben op een nieuw proces, of een andere voorziening in rechte, waarbij de zaak opnieuw ten gronde wordt behandeld’. In dit verband waarborgen de lidstaten dat betrokkenen het recht hebben aanwezig te zijn en hun recht op verdediging uit te oefenen.
20. Uit dit samenstel van bepalingen volgt dat art. 9 van Pro Richtlijn (EU) 2016/343 alleen in het geval waarin een betrokkene niet aanwezig was bij de terechtzitting en niet is voldaan aan de in artikel 8, tweede lid, van Richtlijn (EU) 2016/343 gestelde voorwaarden de betrokkene het recht toekent ‘op een nieuw proces, of een andere voorziening in rechte, waarbij de zaak opnieuw ten gronde wordt behandeld’. De lidstaten dienen voorts te waarborgen dat de betrokkene in dat nieuwe proces het recht heeft aanwezig te zijn. De mogelijkheid om het nieuwe proces waar art. 9 over Pro spreekt bij afwezigheid van de betrokkene te voeren wordt zo bezien (alleen) begrensd door het aanwezigheidsrecht, niet door de regeling van art. 8, tweede lid, van Richtlijn (EU) 2016/343. [4]
21. Dat brengt mee dat het middel, voor zover dat ervan uitgaat dat het hof had moeten onderzoeken of aan de voorwaarden van art. 8, tweede lid, van Richtlijn (EU) 2016/343 is voldaan, uitgaat van een verkeerde lezing van de richtlijn.
22. Voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de zaak zonder schending van het aanwezigheidsrecht buiten aanwezigheid van de betrokkene kon worden behandeld merk ik het volgende op.
23. Uit het hiervoor weergegeven procesverloop volgt dat de betrokkene de raadsman heeft gemachtigd om tegen de uitspraak in eerste aanleg hoger beroep in te stellen. Bij het instellen van het hoger beroep heeft de raadsman medegedeeld dat de betrokkene instemt met het door de griffiemedewerker in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep. Vervolgens is de betrokkene voor de terechtzitting van 8 juli 2021 opgeroepen op zijn laatst opgegeven woon- of verblijfplaats, tevens het laatst van hem bekende BRP-adres, en is de raadsman op de hoogte gesteld van die terechtzitting. Op die terechtzitting is noch de betrokkene, noch de raadsman verschenen. De raadsman heeft voorafgaand aan de terechtzitting per e-mail heeft laten weten niet te zullen verschijnen aangezien hij geen contact heeft kunnen krijgen met de betrokkene en niet gemachtigd was. De raadsman heeft geen verzoek tot aanhouding gedaan met het oog op het kunnen uitoefenen van het aanwezigheidsrecht door de betrokkene of het verkrijgen van een machtiging als bedoeld in artikel 279, eerste lid, Sv.
24. Gelet hierop en nu van een betrokkene die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak mag worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de oproeping in hoger beroep hem niet bereikt of de inhoud daarvan hem niet bekend wordt, waartoe in elk geval kan worden gerekend dat de betrokkene zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman of raadsvrouw – die uit eigen hoofde een afschrift van die oproeping ontvangt als hij of zij zich in hoger beroep heeft gesteld – opdat de betrokkene in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van behandeling van zijn zaak op de hoogte komt, heeft het hof zonder schending van het aanwezigheidsrecht kunnen beslissen de zaak buiten aanwezigheid van de betrokkene te behandelen. Daaraan doet niet af dat pas ruim een jaar na het instellen van het hoger beroep is overgegaan tot betekening van de oproeping van de betrokkene in hoger beroep en dat er geen mogelijkheid is om na een verstekberechting in hoger beroep een nieuwe beoordeling ten gronde te verkrijgen (anders dan na een slagend cassatieberoep).
25. Het middel faalt.
Afronding
26. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad meer dan twee jaar nadat het cassatieberoep is ingesteld uitspraak zal doen. Nu de schriftuur geen klachten bevat ten aanzien van de niet-ontvankelijkverklaring van de betrokkene in het door hem ingestelde hoger beroep en er – meen ik – ook geen grond is waarop dat oordeel ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, kan strafvermindering evenwel achterwege blijven. [5] Ook voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG